Acordão de 2008-06-26 (Processo nº 2316/07-3), de 26 de junho

* PROCESSO Nº 2316/07 – 3 ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA * “A” intentou contra “B”, a presente acção declarativa com processo sumário pedindo que seja a Ré condenada a demarcar com a A. as estremas entre os seus prédios rústicos, por forma a respeitar as respectivas áreas e os marcos que existiam nas extremas dos prédios, em concordância com o levantamento existente nos Serviços Geográficos e Cadastrais de … A Ré contestou alegando que os prédios estão demarcados com os respectivos marcos, sendo que há cerca de 12 anos o marido da A. e o marido da Ré vedaram a propriedade de acordo com os marcos existentes. A A. respondeu à contestação alegando que não existiu qualquer acordo entre as partes para a colocação da vedação. Pelo despacho de fls. 59 foi dispensada a fixação da base instrutória. Realizada a audiência de julgamento, o tribunal respondeu à matéria de facto pela forma constante de fls. 256/258, sem reclamação Foi, em seguida, proferida a sentença de fls. 264 e segs. que julgando a acção improcedente absolveu a Ré do pedido "mantendo-se a estrema entre os prédios no local onde foi a vedação em 1990". Inconformada, apelou a A. alegando e formulando as seguintes conclusões: 1 - Os factos exarados na sentença e constantes dos números 14, 15 e 16 não foram alegados pelas partes. Acresce que, 2 - A Ré tentou introduzir o facto constante do nº 16 em sede de articulado superveniente e o mesmo foi indeferido por despacho produzido nos autos e já transitado em julgado. 3 - Ora, nos termos do disposto no art° 664° do CPC, o Juiz só pode servir-se dos factos articulados pelas partes. 4 - Na douta sentença recorrida, tomou-se em consideração factos que não foram alegados pelas partes, nem sujeitos a contraditório nos termos do disposto nos art° 3° nº 3 e 264° n° 2 e 3 do CPC. 5 - Ora, tais factos conjugados com a restante factualidade levaram a que fosse proferida a sentença de absolvição da Ré do pedido. 6 - Assim sendo, padece a sentença da nulidade prevista no art° 668° n° 1 al. d) do CPC, pelo que deve ser declarada a nulidade da sentença e em consequência da mesma deverá ser revogada e ordenada a remessa dos autos para novo julgamento. 7 - Ainda que assim se não entenda, o que só por mera hipótese se admite sem conceder, a douta sentença proferida nos autos é manifestamente infundada. Com efeito: 8 - Resulta da factualidade dada como provada que: 9 - As propriedades da A. e Ré são confinantes (resposta à matéria de facto sob os nºs 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7). 10 - A Herdade do … é propriedade da A. (resposta à matéria de facto sob o n° 1) 11 - A Courela … é propriedade da Ré (resposta à matéria de facto sob o n° 2) 12 - Entre as propriedades existe uma vedação do lado direito da Estrada Municipal que atravessa os prédios considerando o sentido C…/SM que não é coincidente com os marcos que existiam no local (resposta à matéria de facto sob o n° 13) 13 - Entende a A. que a estrema do seu prédio e da Ré é a constante da linha divisória que consta da representação cadastral. 14 - Entende a Ré que a estrema entre os prédios é a que decorre da linha definida pela vedação. 15 - Ou seja, estão verificados os pressupostos para que, nestes autos e nos termos do disposto no art° 1353° do CC, se proceda à demarcação dos prédios. 16 - Com efeito, verifica-se em concreto: - A existência de prédios confinantes; - A pertença de donos diferentes; - A existência de dúvidas quanto às estremas divisórias; 17 - Nestes autos, a Ilustre Juiz decidiu julgar improcedente a acção porque, no seu entender, não se logrou provar por onde passava a linha divisória entre os prédios e porque os títulos juntos aos autos são insuficientes para provar a localização exacta da estrema. 18 - Acontece que nos autos, foi produzida prova pericial realizada pelo Instituto Geográfico e Cadastral. 19 - Tal prova não foi impugnada por ninguém. 20 - Dessa prova, verifica-se, claramente, que a cerca implantada no terreno entre as propriedades da A. e da Ré não coincide numa parte com a estrema cadastral dos prédios. 21 - Tal facto foi atestado pelos peritos e consta da representação gráfica que fizeram juntar aos autos e também do relatório que produziram e que consta de fls. 99 e 100 dos autos. 22 - O direito de tapagem (art° 1356° do CC) que assiste aos proprietários não se confunde com o direito de demarcar as propriedades (art° 1353° do CC). 23 - A representação cadastral pode e deve ser materializada no terreno; 24 - É aí que se situa a estrema dos prédios da A. e Ré. 25 - Não havendo qualquer facto que ponha em dúvida esta evidência. 26 - Assim sendo, não é admitido, nos termos do disposto no art° 1354° do CC, recorrer à posse, para delimitar as estremas entre os prédios rústicos de A. e Ré. 27 - Ora, ao decidir como decidiu a Mmª Juíza violou por erro de interpretação o disposto nos art°s 1353° e 1354° do C.C .. 28 - Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis deve ser julgado procedente o presente recurso e, em consequência: 1 - Ser declarada a nulidade da sentença prevista no art° 668° n° 1 al. d) do CPC e, em consequência, ordenada a remessa dos autos para novo julgamento; 2 - Se assim não se entender, o que só por mera hipótese académica se admite sem conceder, deve ser revogada a douta sentença proferida nos autos e, em consequência, julgada procedente a acção, condenando-se a Ré a concorrer com a A. na demarcação da sua estrema pela linha divisória do prédio definida na representação cadastral constante do relatório pericial A apelada contra-alegou nos termos de fls. 333/334 concluindo pela confirmação da sentença recorrida. * Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. Delimitando-se o âmbito do recurso pelas conclusões da alegação do recorrente abrangendo apenas as questões aí contidas (artºs 684° nº 3 e 690° nº 1 do CPC), verifica-se que são as seguintes as questões a decidir: - A nulidade da sentença nos termos do art° 668° n° 1 al. d) do CPC - Improcedendo a invocada nulidade saber se em face da factualidade assente se pode proceder à demarcação pela linha divisória do prédio definida na representação cadastral constante do relatório pericial, como pretende a apelante. * São os seguintes os factos que foram declarados provados na 1ª instância: 1 - A A. é dona e legítima proprietária de um prédio rústico denominado "Herdade …", com a área de 67,125 hectares, inscrita na matriz predial rústica sob o art° 010.001.000 e descrito na C.R.P. de … sob a ficha nº 00543/081090, inscrita a favor da A. pela inscrição G 1, Ap 04/101201. 2 - A propriedade da A. confronta a norte com … e herdeiros de … e …; a sul com … e …; a poente com … 3 - A A. adquiriu o prédio referido em 1 por partilha da herança de … 4 - A Ré é dona e legítima proprietária de um prédio rústico, denominado Courela …, inscrito na matriz predial rústica Secção 8-J da freguesia do , concelho de … com a área de 6,9750 hectares. 5 - A propriedade da Ré confronta a norte, nascente e sul com … e a poente com Herdade … 6 - A Ré adquiriu o prédio referido em 4, em sucessão por morte de … 7 - O prédio da Ré, no local em discussão nos autos, confronta pelo lado sul e norte com o da A.. 8 - A propriedade da A. e da Ré estão actualmente separadas por uma vedação de rede. 9 - Esta vedação foi colocada há cerca de 17 anos, em 1990, mediante acordo entre o ex-marido da A. e marido da Ré. 11 - A vedação encontra-se colocada na maior parte do seu traçado de modo coincidente com a sua representação cadastral. 12 - Tendo em conta o sentido SM/C, a vedação colocada no lado esquerdo, é coincidente com os marcos que existiam no local. 13 - Tendo em conta o sentido SM/C, a vedação colocada no lado direito, não é coincidente com os marcos que existiam no local. 14 - Tal deveu-se ao facto de a estrema ser irregular, tendo a vedação que ser colocada de modo a ficar direita. 15 - Desde que foi colocada a vedação que A. e Ré vinham usando e ocupando os respectivos prédios, sempre com respeito pela vedação, na convicção de usufruírem coisa própria e exclusiva e de estarem - A. e Ré - a respeitar a linha divisória. 16 - Na sequência de um trabalho de medição do terreno realizado pelo Eng.º …, em meados de 2006, de modo a determinar qual a linha divisória dos dois prédios a A. mudou a vedação do lado direito, de modo a que a mesma respeitasse, nesse lado, as coordenadas derivadas desse estudo. Estes os factos. Da nulidade da sentença: Suscita a apelante a questão da nulidade da sentença nos termos do art° 668° n" 1 al. d) do CPC porquanto a Exmª Juíza a quo declarou provados factos - os consignados sob os 14, 15 e 16 dos factos provados - que não foram alegados por qualquer das partes, sendo que relativamente ao constante do nº 16 se reporta a matéria alegada pela Ré em articulado superveniente que não foi admitido. Estão pois em causa os seguintes factos: 14 - Tal deveu-se ao facto de a estrema ser irregular, tendo a vedação que ser colocada de modo a ficar direita. 15 - Desde que foi colocada a vedação que A. e Ré vinham usando e ocupando os respectivos prédios, sempre com respeito pela vedação, na convicção de usufruírem coisa própria e exclusiva e de estarem - A. e Ré - a respeitar a linha divisória. 16 - Na sequência de um trabalho de medição do terreno realizado pelo Eng.º …, em meados de 2006, de modo a determinar qual a linha divisória dos dois prédios a A. mudou a vedação do lado direito, de modo a que a mesma respeitasse, nesse lado, as coordenadas derivadas desse estudo. Conforme resulta do disposto no n° 1 do art° 787° do CPC, se a selecção da matéria de facto controvertida se revestir de simplicidade, o juiz pode abster-se de fixar a base instrutória. Realizada a audiência de julgamento, a decisão da matéria de facto constará de despacho proferido imediatamente, observando-se com as necessárias adaptações o disposto nos art°s 652° a 655° (art° 791 nº 3 do CPC) Como é sabido, cabe ao A. expor na petição inicial as razões de facto e de direito que servem de fundamento à acção (art° 467° nº 1 al. d) do CPC) e ao R. na contestação expor as razões de facto e de direito porque se opõe à pretensão do A. (art° 488°) A relação entre a actividade das partes e a do juiz vem regulada no art° 664° nos termos do qual o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito; mas só pode servir-se dos factos articulados pelas partes, sem prejuízo do disposto no art° 264°. Por sua vez, dispõe este normativo o seguinte: "1 - Às partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções. 2 - O juiz só pode fundar a decisão nos factos alegados pelas partes sem prejuízo, do disposto nos artºs 5140 e 6650 e da consideração, mesmo oficiosa, dos factos instrumentais que resultem da instrução e discussão da causa. 3 - Serão anda considerados na decisão os factos essenciais à procedência das pretensões formuladas ou das excepções deduzidas que sejam complemento ou concretização de outros que as partes hajam oportunamente alegado e resultem da instrução e discussão da causa, desde que a parte interessada manifeste vontade de deles se aproveitar e à parte contrária tenha sido facultado o exercício do contraditório". Da conjugação destes preceitos resulta que o juiz, na sua decisão, estando limitado pela matéria de facto alegada pelas partes dentro do funcionamento do ónus que sobre cada uma impende (factos constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos), pode ainda atender aos factos instrumentais ou circunstanciais que resultem da discussão da causa e bem assim aos factos essenciais resultantes da instrução e discussão da causa desde que o seu aproveitamento seja requerido pelas partes e sirvam para concretizar factos já alegados e à parte contrária tenha sido facultado o exercício do contraditório. Os factos essenciais são aqueles que integram a causa de pedir ou o fundamento da excepção e cuja falta determina a inviabilidade da acção ou da excepção; Os factos instrumentais, probatórios ou acessórios são aqueles que indiciam os factos essenciais e que podem ser utilizados para a prova indiciária destes últimos; e finalmente os factos complementares ou concretizadores são aqueles cuja falta não constitui motivo de inviabilidade da acção ou da excepção, mas que participam de uma causa de pedir ou de uma excepção complexa e que por isso são indispensáveis à procedência dessa acção ou excepção (cfr. M. Teixeira de Sousa, "Estudos Sobre o Novo Processo", 2a ed., p. 70) Os Juiz não pode, pois, substituir-se às partes na introdução na causa de novos factos essenciais que, completando ou concretizando os alegados nos articulados se tornem patentes na instrução e discussão. Para que estes factos possam ser considerados é necessário que se verifique o circunstancialismo previsto no nº 3 do art° 264°: que a parte interessada manifeste vontade de deles se aproveitar e que seja facultado o exercício do contraditório à outra parte. Verificando-se aquelas situações, deve o juiz que preside à audiência intervir e proceder à ampliação da base instrutória até ao encerramento da discussão, nos termos permitidos pelo disposto na al. f) do n° 2 do art° 650° do CPC, que é balizada pelo art° 264° cabendo-lhe assim distinguir: a) se os factos que pretende incluir na base instrutória são essenciais, caso em que só os pode incluir se tiverem sido alegados nos articulados; b) se são instrumentais, caso em que pode inclui-los ainda que não tenham sido alegados; c) se são essenciais mas se limitam a concretizar ou complementar factos já alegados nos articulados, caso em que só pode inclui-los se a parte interessada manifestar interesse e for cumprido o contraditório. ln casu, estamos perante uma acção em que a A. pretende exercer o seu direito de demarcação nos termos do art° 1353° do CC de um seu prédio confinante com outro da Ré. Alegou, para tanto, que as propriedades confinantes (respectivamente entre o lado sul do seu prédio com o lado norte do prédio da Ré), estão separadas por uma vedação de rede que não está alinhada pela estrema dos dois prédios, sendo que pretende alinhar tal vedação pelas referidas estremas (que são as que resultam do levantamento efectuado pelos Serviços Geográficos e Cadastrais), ao que a Ré se opõe. Mais refere que os marcos de divisão entre as propriedades foram arrancados pelo Réu marido. Na sua contestação a Ré alega, por sua vez, no essencial, que os prédios da A. e Ré estão demarcados com os respectivos marcos e que há cerca de 12 anos o então marido da A. com o marido da Ré, vedaram a propriedade, de acordo com os marcos existentes e que a vedação está alinhada pelos marcos e pelo acordo feito entre o ex-marido da A. e o marido da Ré, já falecido. Na sua resposta, no essencial alega a A. que não houve qualquer acordo, mas mesmo que assim fosse, um mero acordo verbal com o seu ex-marido é insusceptível de permitir alterar as estremas dos dois prédios, sendo que ela A. nunca fez tal acordo com a Ré ou seu falecido marido. O fim específico das acções de demarcação é fazer funcionar o direito reconhecido ao proprietário pelo art° 1353° do CC de obrigar os donos dos prédios confinantes a concorrerem para a demarcação das estremas respectivas. Não têm por objecto o reconhecimento do domínio, embora o pressuponham; não há nenhuma situação de reconhecimento, constituição, modificação ou extinção de direitos de propriedade ou de qualquer outro direito real. São requisitos simultâneos da acção de demarcação: a) a existência de prédios confinantes; b) pertença a donos diferentes; c) a existência de dúvidas quanto a estremas divisórias. O direito de demarcação pressupõe, pois, a incerteza ou dúvida sobre a linha divisória entre dois prédios contíguos, por falta de marcos ou outros sinais exteriores que indiquem as estremas de cada prédio. Diz o nº 1 do art° 1354° do CC que a demarcação é feita de conformidade com os títulos de cada um e, na falta de títulos suficientes, de harmonia com a posse em que estejam os confinantes ou segundo o que resultar de outros meios de prova. Voltando ao caso dos autos verifica-se que, compulsados os articulados das partes, efectivamente, os factos declarados provados sob os nºs 14, 15 e 16 não correspondem a qualquer alegação deles constante. Por outro lado, compulsadas as actas de julgamento de fls. 238/241, 254/255 e 259 também não resulta das mesmas que a Exmª Juíza tivesse lançado mão, do disposto no art° 650° nº 1 al. f) do CPC, procedendo à ampliação da base instrutória, quer oficiosamente, quer a requerimento das partes com o necessário cumprimento do contraditório para que sobre tais factos pudessem produzir as provas que entendessem. Ora, no que se refere ao facto provado sob o n° 15 "Desde que foi colocada a vedação que A. e Ré vinham usando e ocupando os respectivos prédios, sempre com respeito pela vedação, na convicção de usufruirem coisa própria e exclusiva e de estarem - A. e Ré - a respeitar a linha divisória", constituiu o mesmo, até, fundamento de facto da decisão jurídica da questão, conforme se conclui da mesma, onde, após citar o referido art° 1354° nº 1 do CC, a Exmª Juiza escreveu o seguinte: "Pelo que, se é verdade que da análise dos títulos carreados para os autos não é possível fazer delimitação dos prédios visto que aí só consta a área total dos mesmos, sendo certo que aqueles não são, por si só títulos suficientes para efeitos da prova exacta da área e confrontações entre os prédios, já o segundo critério - a posse - dá-nos a resposta. Isto porque resultou demonstrado que desde 1990, até à propositura da acção que ambas as partes vêm usando e ocupando os respectivos prédios, sempre com respeito pela vedação, na convicção de usufruírem coisa própria e exclusiva e de estarem respeitar a linha divisória. Ou seja, ambas as partes vêm possuindo os seus prédios até ao limite da vedação, sendo que esta traduz a estrema existente naquele local". Tratou-se, pois, de um facto essencial que a Exmª Juíza terá apurado em julgamento mas ao qual não corresponde qualquer alegação das partes. Na economia de tudo quanto se disse a respeito do art° 264° do CPC, é manifesto que a Exm" julgadora não podia fazer uso do mesmo, desde logo porque sendo um facto essencial não foi alegado, sendo certo ainda que quer em relação a tal facto, quer em relação aos constantes dos nºs 14 e 16, este alegado em articulado não admitido, nada consta da acta quanto ao procedimento a que se referem art°s 650° n° 1 al. f) e 264° do CPC. Do exposto resulta que a Exmª Juíza, ao conhecer de factos que não podia conhecer, servindo-se dos mesmos para julgar a acção, violou o disposto nos art°s 664° e 264° do CPC, produzindo a nulidade da sentença nos termos do art° 668° nº 1 al d) do CPC. Acresce que importando definir se existe ou não demarcação e sendo certo que não obstante a A. apenas alegar que os marcos de divisão entre as propriedade foram arrancados pelo marido, facto que foi declarado "não provado" (pelo que é como se não tivesse sido alegado), o certo é que a Ré alegou expressamente, como supra se referiu que "os prédios da A. e Ré estão demarcados, com os respectivos marcos". Ora, sobre tal matéria a decisão de facto é omissa (não foi considerado provado nem não provado), sendo certo ainda que face ao teor da matéria fixada sob os nºs 12 e 13, e a referência que aí se faz aos marcos que existiam no local sugere que a linha divisória dos prédios através de tais marcos é determinável (do lado esquerdo a vedação é coincidente com os marcos que existiam no local, mas do lado direito já não é coincidente com tais marcos), o que torna tais respostas obscuras. Por todo o exposto e não se verificando a situação a que se refere a al. a) do n° 1 do art° 712°, face à omissão por um lado e obscuridade por outro, de matéria de facto importante para a decisão da causa, impõe-se, nos termos do nº 4 do mesmo normativo, a anulação da decisão da 1ª instância e a repetição do julgamento, em cuja sede deverão ser supridas as deficiências da decisão da matéria de facto acima referidas e deverá ser apreciada a eventual ampliação da matéria de facto nos termos decorrentes do art° 650° n° 1 al. f) e 264° do CPC, tudo sem prejuízo do disposto na parte final do n° 4 do art° 712° do CPC. DECISÃO Nesta conformidade, acordam os Juízes desta Relação em anular a decisão da 1ª instância, ordenando-se a repetição do julgamento em ordem a suprir as deficiências da decisão da matéria de facto acima assinaladas e sem prejuízo da parte final do n° 4 do art° 712° do CPC. Custas a final. Évora, 2008.06.26