Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.º 1/2018, de 24 de janeiro

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.º 1/2018

Acórdão do STA de 23-11-2017, no Processo n.º 425/17

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I - Relatório

1. A..., LDA (A...), devidamente identificada nos autos, vem interpor recurso para uniformização de jurisprudência para o Pleno desta Secção do STA, nos termos do artigo 152.º do CPTA. Alega para o efeito que o acórdão ora recorrido, proferido pelo TCAS em 15.12.16 (Proc. n.º 706/15.0BELSB), já transitado, está em contradição com o acórdão proferido igualmente pelo TCAS, em 12.09.13 (Proc. n.º 06135/10), também ele transitado, consubstanciando este último o acórdão fundamento.

2. A A... termina as suas alegações formulando as seguintes conclusões:

"1.ª Quanto à questão da competência material da jurisdição administrativa para julgar a actuação da Ordem dos Advogados, no que respeita à fiscalização da procuradoria ilícita, o acórdão proferido no âmbito do processo n.º 06135/10, do TCA Sul, considerou que "não existe nenhuma norma jurídica que permita à O.A. actuar como uma autoridade pública para julgar a conduta de terceiros na procuradoria ilícita (vd. assim o art. 6.º-2 da Lei n.º 49/2004). A O. A. pode, sim, pedir às autoridades judiciais competentes que façam tal julgamento (vd. assim o art 6.º-2 cit), o que é a melhor prova de inexistência de relação jurídica administrativa entre estas partes.

2.ª II - Pelo que, não existindo uma relação jurídica administrativa entre a A. e a R., nem norma especial atributiva de jurisdição administrativa, se conclui que este litígio e este pedido para encerrar escritório de procuradoria ilícita cabem na competência jurisdicional dos tribunais judiciais (vd. arts. 211.º-1 CRP e 18 da LOFTJ) cíveis (vd arts 77.º-1-a), 94.º, 96.º, 97.º e 99.º da LOFTJ) e não na competência jurisdicional da jurisdição administrativa."

3.ª Ao passo que, o acórdão proferido nos presentes autos, ancorado no proferido pelo mesmo Tribunal no âmbito do processo n.º 12270/15, com igual pedido, considerou que "a actuação da Ordem dos Advogados, no que concerne à fiscalização da procuradoria ilícita, insere-se no âmbito do artigo 1.º do ETAF, segundo o qual "os tribunais da jurisdição administrativa são os órgãos de soberania com competência (.) nos litígios emergentes das relações administrativas e fiscais" - cf. artigo 1.2 do ETAF, em idêntico sentido cf. artigo 4.º n.º 1 als. a) e b) do mesmo ETAF".

4.ª O Acórdão proferido no âmbito do processo n.º 06135/10, do Tribunal Central Administrativo Sul, considera que, não havendo relação jurídico administrativa entre a Ordem dos Advogados e os visados, nem norma específica de atribuição de competência, não é aos tribunais administrativos e fiscais que incumbe julgar essa matéria.

O Acórdão impugnado, pelo contrário, considera que os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são materialmente competentes, porque a actuação da Ordem dos Advogados nesta matéria, sedimentada no respectivo estatuto, convola a relação entre a Ordem e os visados em administrativa e fiscal.

5.ª A contradição parece-nos, assim, tão evidente como o é a questão solvenda semelhante.

6.ª O julgamento acerca da prática de ilícitos criminais, condenação e aplicação de penas e medidas de segurança derivadas da prática de crimes não compete aos tribunais administrativos e fiscais.

7.ª Neste aspecto, a infracção que se imputa ao acórdão impugnado, bem como à jurisprudência em que se baseia é que, fazendo tábua rasa da tipificação criminal, é aplicada à recorrente uma medida restritiva semelhante - análoga -, a uma pena ou medida acessória, sem jamais passar pelo crivo, com as garantias que se encontram subjacentes, do procedimento criminal.

8.ª A disposição constante do artigo 6.º, n.º 2, da Lei n.º 49/2004, de 24 de Agosto, quando interpretada no sentido de a Ordem dos Advogados ter o direito de requerer junto das autoridades judiciais competentes o encerramento de escritório de gabinete ou que se dedique à prática de actos de procuradoria ilícita é inconstitucional, quando não faça depender a aplicação dessa medida - ou qualquer outra - de procedimento criminal contra o visado.

9.ª Porque, a procuradoria ilícita é um crime.

10.ª Ao arrepio do disposto na Constituição, no Código de Processo Penal e no Código Penal, a recorrente sofre a imposição de uma medida penal - o encerramento do seu escritório -.

11.ª Contudo, a recorrente nunca foi acusada, julgada nem condenada pela prática de qualquer ilícito penal, designadamente o de procuradoria ilícita.

12.ª Sendo a decisão recorrida ilegal e inconstitucional, tal como a jurisprudência em que se ancora, porque o que nela se determina é equivalente, senão igual, a uma pena prevista para a prática de um crime, ao arrepio do competente procedimento criminal.

13.ª Daqui resultando, na opinião da recorrente, a incompetência material dos tribunais administrativos e fiscais para a apreciação desta matéria.

NESTES TERMOS,

O presente recurso deve ser julgado procedente, por provado, com a consequente anulação da decisão recorrida, e fixando-se, ou uniformizando-se, jurisprudência no sentido da incompetência material dos Tribunais Administrativos e Fiscais para julgar de pedidos de encerramento, formulados ao abrigo do disposto na Lei n.º 49/2004, de 24 de Agosto.

Apenas assim se decidindo, será cumprido o Direito e feita JUSTIÇA".

3. A recorrida Ordem dos Advogados (OA) não apresentou contra-alegações.

4. O Digno Magistrado do Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, não emitiu qualquer parecer.

5. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II - Fundamentação

1. De facto:

A matéria de facto pertinente é a que consta da decisão da primeira instância, a qual se deu como reproduzida no acórdão recorrido, e que, de igual forma, se dá aqui como reproduzida nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 6 do artigo 663.º do CPC, aplicável ex vi dos artigos 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA.

2. De direito:

2.1. Nos presentes autos, a recorrente alega que sobre a mesma questão fundamental de direito - "saber se os tribunais administrativos detêm, ou não, competência material para julgar da actuação da Ordem dos Advogados, no que concerne à fiscalização da procuradoria ilícita" (cf. fl. 424) - existe contradição entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento.

Para concluir num tal sentido, a recorrente aponta, desde logo, para os sumários dos acórdãos fundamento e recorrido, de cuja leitura imediatamente decorre que entre eles existe uma "disparidade de entendimentos". Assim, e quanto ao sumário do acórdão fundamento, nele se diz que, "Quanto à questão da competência material da jurisdição administrativa para julgar da actuação da Ordem dos Advogados, no que respeita à fiscalização da procuradoria ilícita, o acórdão proferido no âmbito do processo n.º 06135/10, do TCA Sul, considerou que «não existe nenhuma norma jurídica que permita à O.A. actuar como uma autoridade pública para julgar a conduta de terceiros na procuradoria ilícita (vd. assim o art. 6.º-2 da Lei n.º 49/2004). A O.A. pode, sim, pedir às autoridades judiciais competentes que façam tal julgamento (vd. assim o art. 6.º-2 cit.), o que é a melhor prova de inexistência de relação jurídica administrativa entre estas partes. II. Pelo que, não existindo uma relação jurídica administrativa entre a A. e a R., nem norma especial atributiva de jurisdição administrativa, se conclui que este litígio e este pedido para encerrar escritório de procuradoria ilícita cabem na competência jurisdicional dos tribunais judiciais (vd. arts. 211.º-1 CRP e 18 da LOFT) cíveis (vd. arts 77.º-1-a), 94.º, 96.º, 97.º e 99.º da LOFTJ) e não na competência jurisdicional da jurisdição administrativa». Ao passo que, o acórdão proferido nos presentes autos, ancorado no proferido pelo mesmo Tribunal no âmbito do processo n.º 12270/15, com igual pedido, considerou que «a actuação da Ordem dos Advogados, no que concerne à fiscalização da procuradoria ilícita, insere-se no âmbito do artigo 1.º do ETAF, segundo o qual «os tribunais da jurisdição administrativa são os órgãos de soberania com competência [...] nos litígios emergentes das relações administrativas e fiscais - cf. artigo 1.º do ETAF, em idêntico sentido cf. artigo 4.º n.º 1 als. a) e b) do mesmo ETAF".

Vejamos se assiste razão à recorrente.

2.2. Antes de mais, e em termos de enquadramento teórico, diga-se que, de acordo com o disposto no artigo 152.º do CPTA, os requisitos de admissibilidade do recurso para uniformização de jurisprudência, cuja apreciação é vinculada, são os seguintes: a) que exista contradição entre acórdão do TCA e outro acórdão anterior, do TCA ou do STA, ou entre acórdãos do STA; b) que essa contradição recaia sobre a mesma questão fundamental de direito; c) que se tenha verificado o trânsito em julgado do acórdão recorrido e do acórdão fundamento; d) que não exista, no sentido da orientação perfilhada no acórdão recorrido, jurisprudência mais recentemente consolidada no STA.

Estes requisitos são de verificação cumulativa, pelo que o não preenchimento de um deles constitui condição suficiente para não admitir o recurso de uniformização de jurisprudência.

Além destes requisitos legais, a jurisprudência, baseando-se na lógica deste tipo de recurso, formulou, logo no âmbito da LPTA, alguns princípios com ele relacionados cuja observância também se justifica no âmbito do CPTA, quais sejam: a) para cada questão em oposição deve o Recorrente eleger um e só um acórdão fundamento; b) só é de admitir-se a existência de oposição em relação a decisões expressas e não a julgamentos implícitos; c) só releva a oposição entre decisões e não entre meros argumentos (ver Acórdão do Pleno do STA de 04.06.13, Proc. n.º 0753/13).

2.3. Apreciemos, agora, a admissibilidade do recurso interposto começando por analisar os pressupostos legais enunciados em a) e b). Assim, e desde já, a alegada contradição de julgados envolve dois acórdãos, ambos do TCA, sendo o acórdão fundamento anterior ao acórdão recorrido (está, deste modo, preenchido o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 152.º); ambos transitaram já em julgado. Cumpre, então, analisar se, no caso sub judice, ocorre a identidade da questão fundamental de direito resolvida, em sentidos opostos, nos dois acórdãos em confronto.

2.4. Um recente aresto deste STA - o Acórdão do Pleno de 16.12.2015, Proc. n.º 1011/15 - debruçou-se sobre esta questão do que seja a "identidade da questão fundamental de direito", delimitando-a do seguinte modo:

"XI. Este requisito implica que o conflito jurisprudencial expresso na contradição das soluções firmadas nos arestos terá de (i) corresponder a interpretações divergentes de um mesmo regime normativo; (ii) ter na sua base situações materiais litigiosas que, de um ponto de vista jurídico-normativo, sejam análogas ou equiparáveis; (iii) a alegada divergência assumir um carácter essencial ou fundamental para a solução do caso, ou seja, haja integrado a verdadeira ratio essendi.

[...]

XIII. Para além disso, o requisito em análise exige que subjacente a ambas as decisões estejamos perante realidades factuais relativamente às quais possamos considerar ocorrer uma identidade fundamental da matéria de facto ou das situações de facto, já que o conflito pressupõe uma verdadeira identidade substancial quanto àquilo que é o núcleo essencial da situação litigiosa subjacente a cada uma das decisões em confronto e sem o qual não poderemos afirmar que a contradição derivou tão-só duma divergente interpretação jurídica daquele mesmo quadro normativo [cf. Acs. do STA/Pleno de 15.10.1999 - Proc. n.º 042436, de 22.10.2009 - Proc. n.º 0557/08, de 16.11.2011 - Proc. n.º 0415/11, de 15.10.2014 - Proc. n.º 01150/12 [...]].

XIV. Do acabado de afirmar não deriva, assim, que para o preenchimento do segmento deste requisito se exija que as situações de facto sejam absolutamente iguais dado ser bastante a constatação de que o núcleo essencial dos comportamentos ou condutas concretas apresente a mesma identidade, que o mesmo, à luz da norma aplicável, se revele ou se apresente como substancialmente idêntico".

2.5. Atentemos agora no sentido das decisões proferidas no âmbito dos acórdãos recorrido e fundamento.

Assim, no acórdão recorrido, após se concluir que "a actuação da Ordem dos Advogados, no que concerne à fiscalização da procuradoria ilícita, insere-se no âmbito do artigo 1.º do ETAF, segundo o qual «os tribunais da jurisdição administrativa são os órgãos de soberania com competência [...] nos litígios emergentes das relações administrativas e fiscais - cf. artigo 1.º do ETAF, em idêntico sentido cf. artigo 4.º n.º 1 als. a) e b) do mesmo ETAF", decide-se negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida, a qual havia considerado competente a jurisdição administrativa.

Já nos termos do acórdão fundamento, tendo-se concluído no sentido de que "não existindo uma relação jurídica administrativa entre a A. e a R., nem norma especial atributiva de jurisdição administrativa, se conclui que este litígio e este pedido para encerrar escritório de procuradoria ilícita cabem na competência jurisdicional dos tribunais judiciais [...] cíveis [...] e não na competência jurisdicional da jurisdição administrativa", decide-se "negar provimento ao recurso, declarar a incompetência jurisdicional dos tribunais administrativos para julgar esta acção e, assim, revogar a sentença e absolver a R. da instância".

Perante isto, será que se pode concluir que se verifica identidade da questão fundamental de direito, tal como pretendido pela recorrente?

Em face de todo o exposto, pode afirmar-se com segurança que a resposta à questão colocada terá de ser positiva, pelo que nos deparamos com interpretações divergentes de um mesmo regime normativo aplicável a situações materiais litigiosas que, de um ponto de vista jurídico-normativo, são análogas (em ambos os casos estava em causa o encerramento de estabelecimentos onde, segundo a OA, se verificou a prática de procuradoria ilícita), sendo que a alegada divergência assume um carácter essencial ou fundamental para a solução do caso, ou seja, integra a verdadeira ratio essendi.

Deste modo, cabe hic et nunc apreciar qual das duas interpretações se adequa ou reflecte melhor o regime jurídico consagrado na Lei n.º 49/2004, de 24.08 (diploma que define o sentido e o alcance dos actos próprios dos advogados e dos solicitadores e tipifica o crime de procuradoria ilícita), lida a mesma em articulação com a Lei n.º 145/15, de 09.09 (diploma que consagra o Estatuto da Ordem dos Advogados). Interessam-nos em particular os artigos 6.º e 7.º deste último diploma. Atentemos no respectivo conteúdo:

Artigo 6.º (Escritório de procuradoria ou de consulta jurídica)

"1 - Com excepção dos escritórios ou gabinetes compostos exclusivamente por advogados, por solicitadores ou por advogados e solicitadores, as sociedades de advogados, as sociedades de solicitadores e os gabinetes de consulta jurídica organizados pela Ordem dos Advogados e pela Câmara dos Solicitadores, é proibido o funcionamento de escritório ou gabinete, constituído sob qualquer forma jurídica, que preste a terceiros serviços que compreendam, ainda que isolada ou marginalmente, a prática de actos próprios dos advogados e dos solicitadores.

2 - A violação da proibição estabelecida no número anterior confere à Ordem dos Advogados ou à Câmara dos Solicitadores o direito de requererem junto das autoridades judiciais competentes o encerramento do escritório ou gabinete.

[...]".

Artigo 7.º (Crime de procuradoria ilícita)

"1 - Quem em violação do disposto no artigo 1.º:

a) Praticar actos próprios dos advogados e dos solicitadores.

b) Auxiliar ou colaborar na prática de actos próprios dos advogados e dos solicitadores; é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.

2 - O procedimento criminal depende de queixa.

3 - Além do lesado, são titulares do direito de queixa a Ordem dos Advogados e a Câmara dos Solicitadores.

4 - A Ordem dos Advogados e a Câmara dos Solicitadores têm legitimidade para se constituírem assistentes no procedimento criminal".

Da leitura destes dois preceitos saltam à vista duas constatações.

A primeira delas é a de que não está legalmente estabelecida uma relação de "prejudicialidade" entre a proposta de encerramento do estabelecimento onde se pratique ilegalmente a procuradoria ilícita e a queixa destinada a desencadear a persecução criminal daqueles que a praticam à revelia da lei - sendo este argumento da necessária conexão entre estas duas funções da OA esgrimido pela recorrente, ao que tudo indica, com o intuito de fortalecer a tese defendida pela mesma recorrente de que a competência para tratar da questão da procuradoria ilícita, sem mais, pertence aos tribunais judiciais. Com efeito, a competência (rectius, o direito) para apresentar queixa contra quem pratique actos de procuradoria ilícita - queixa essa que, nos termos do artigo 7.º, irá desencadear o procedimento criminal destinado a apurar se uma determinada conduta configura ou não o crime de procuradoria ilícita - não constitui, porque se trata de um direito, uma obrigação para a OA, e, sobretudo, esta não tem que a exercer num momento prévio ao do exercício do seu direito consagrado no n.º 2 do artigo 6.º, relativo à proposta de encerramento de estabelecimentos onde se pratique procuradoria ilícita.

A segunda constatação é a de que não estamos perante uma questão - a da competência jurisdicional para determinar o encerramento do estabelecimento onde se pratique a procuradoria ilícita - que apresente uma solução indiscutível.

Efectivamente, poder-se-á sustentar, como o faz a recorrente, que a OA se limita a propor - e não ela própria a decidir - o encerramento do estabelecimento, deste modo não exercendo um poder público de autoridade. Mais ainda, não exerce a OA este seu direito em relação a um seu associado, mas em relação a um terceiro (vale por dizer, não estará propriamente a regular o exercício da profissão em relação a um membro da ordem profissional em questão). Em face disto, a competência deverá caber aos tribunais judiciais.

Porém, em favor da competência dos tribunais administrativos militam outros tantos argumentos, qual seja, desde logo, o de que o requerimento previsto no n.º 2 do artigo 6.º da Lei n.º 49/2004 é precedido por deliberação da OA, associação pública profissional à qual compete, entre outras coisas, a fiscalização da procuradoria ilícita (desde logo, aos vários Conselhos Regionais da OA, nos termos do artigo 54.º, n.º 1, al. u), da Lei n.º 145/15), devendo considerar-se que esta competência, não obstante estar directamente relacionada com a função de representação da classe profissional em questão e dos seus interesses próprios, claramente extravasa este âmbito, conexionando-se com a prossecução do interesse público, na medida em que a qualidade dos serviços jurídico-judiciários prestados pelos advogados contribui para uma maior eficácia do sistema judiciário, a qual, por sua vez, tem repercussões em várias e distintas áreas que têm em comum interessar a todos, desde a paz social ao crescimento da economia. Precisamente porque o mercado de serviços jurídicos é de interesse público é que a actividade de advocacia está profusamente regulamentada em lei e é reconhecido à OA o estatuto de pessoa colectiva de direito público (art. 1.º, n.º 2, da Lei n.º 145/15). Além deste argumento, pode invocar-se a presunção segundo a qual, em caso de dúvida, são 'tarefas públicas' todas as que o Estado executa (cf. Pedro Costa Gonçalves, Entidades privadas com poderes públicos, Coimbra, 2005, p. 463). Em consonância, à OA aplicar-se-ia o n.º 1 do artigo 46.º (Controlo jurisdicional) da Lei n.º 2/2013, de 10.01 (diploma que regula a criação, organização e funcionamento das associações públicas profissionais), que dispõe que "As decisões das associações públicas profissionais praticadas no exercício de poderes públicos estão sujeitas ao contencioso administrativo, nos termos das leis do processo administrativo".

Quid juris?

Conforme se antecipou, esta não é uma questão simples. Comecemos, por um lado, por relembrar, acompanhando Vital Moreira, que "Os poderes das ordens profissionais valem em princípio somente para os seus membros e eventualmente para os candidatos ao exercício da profissão", mas, "Excepcionalmente as leis prevêem o exercício de poderes face a terceiros" (cf. Vital Moreira, Auto-Regulação Profissional e Administração Pública, Coimbra, 1997, p. 271). Ademais, não choca a configuração do direito de propor o encerramento de estabelecimento onde se pratique a procuradoria ilícita como a materialização de um poder público de autoridade, numa sua manifestação mais débil, é certo, mas, em todo o caso, como algo mais do que uma mera situação de legitimidade processual.

Por outro lado, há que reconhecer que a OA não é um órgão típico da Administração, antes configura um ente administrativo especial com dimensões públicas e privadas. De igual modo, há que reconhecer que, não obstante o munus que legalmente lhe cabe neste domínio da fiscalização da procuradoria ilícita se enquadrar bem na figura das 'tarefas públicas', dificilmente se poderá afirmar que, no caso dos autos, estejamos em face de um litígio que envolva a Administração ou que o recurso aos tribunais se justifique pela necessidade de suprir uma qualquer falta da Administração.

Este confronto de argumentos a favor da competência de uma ou de outra jurisdição não pode, porém, resultar num non liquet, sendo imprescindível, para fazer cumprir o imperativo constitucional de acesso de todos ao direito e à justiça, que se decida que jurisdição - a comum ou a administrativa - é, afinal, competente para julgar o litígio de que se cuida nos autos. Com este intuito em mente, julgamos que a solução mais coerente e que congrega mais argumentos a favor é a da competência dos tribunais administrativos. Efectivamente, além dos argumentos já invocados, cumpre sublinhar que o direito de propor o encerramento de estabelecimento onde se pratique a procuradoria ilícita cabe apenas à OA na defesa de interesses corporativos, e, de igual modo, de um interesse público mais geral, e não cabe também, portanto, aos advogados individualmente considerados. E, há ainda que não esquecer, que, sem embargo de se tratar de direito conferente de legitimidade para uma actuação que carece de ulterior execução mediante recurso à via judicial, estamos, afinal de contas, em face de uma conduta de um órgão público que visa dar concretização ao direito público de propor o encerramento de estabelecimento onde se pratique a procuradoria ilícita, direito esse consagrado em norma de direito público (em suma, estamos a extrair um efeito de uma norma de direito público, in casu, de direito administrativo).

Assim sendo, concluímos que a competência para julgar a proposta de encerramento do estabelecimento onde se pratique a procuradoria ilícita deverá caber aos tribunais administrativos.

Resta terminar analisando uma questão que integra a retórica argumentativa utilizada pela recorrente para fundar a sua pretensão recursiva. No seu recurso para o TCAS, a recorrente veio suscitar a inconstitucionalidade da decisão recorrida e, de igual forma, da "disposição constante do artigo 6.º, n.º 2, da Lei n.º 49/2004, de 24 de Agosto, quando interpretada no sentido de a Ordem dos Advogados ter o direito de requerer junto das autoridades judiciais competentes o encerramento de escritório ou de gabinete que se dedique à prática de actos de procuradoria ilícita [...], quando não faça depender a aplicação dessa medida - ou qualquer outra - de procedimento criminal contra o visado. Porque a procuradoria ilícita é um crime" (cf. fl. 351) -, incidente de inconstitucionalidade que a recorrente retoma no âmbito do presente recurso de uniformização de jurisprudência (cf. fl. 426).

Quanto a esta questão da alegada aplicação, pelo acórdão recorrido, de uma interpretação inconstitucional da norma que consagra o direito concedido à OA de propor o encerramento de escritório que se dedique à prática de actos de procuradoria ilícita, ela não tem razão de ser. Com efeito, tudo indica que a solução encontrada pelo TCAS partiu tão-somente da leitura conjugada dos mencionados artigos 6.º e 7.º - da qual resulta claramente a ideia da autonomia do direito a propor o encerramento de escritório relativamente ao direito a apresentar queixa contra quem pratique actos de procuradoria ilícita -, não logrando a recorrente demonstrar que essa mesma solução se fundou na interpretação do n.º 2 do artigo 6.º tal como por si configurada. Ora, tendo em conta os princípios da instrumentalidade e da economia processual, não tem qualquer sentido conhecer e apreciar a constitucionalidade de uma norma ou de uma interpretação normativa que não tenha servido de fundamento à decisão de que se recorre, nem sequer como obiter dictum.

Em face de todo o exposto, deve improceder o pedido apresentado pela recorrente relativamente à questão da competência ratione materiae.

III - Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes do Pleno da Secção do Contencioso Administrativo em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida, e em fixar jurisprudência no seguinte sentido:

As acções instauradas ao abrigo do n.º 2 do artigo 6.º da Lei n.º 49/2004, de 24.08, são da competência dos tribunais administrativos.

Sem custas, uma vez que a recorrida não apresentou contra-alegações.

Cumpra-se o disposto no n.º 4, in fine, do artigo 152.º do CPTA.

Lisboa, 23 de Novembro de 2017. - Maria Benedita Malaquias Pires Urbano (relatora) - Alberto Acácio de Sá Costa Reis - António Bento São Pedro - Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa - Carlos Luís Medeiros de Carvalho - José Augusto Araújo Veloso - José Francisco Fonseca da Paz - Ana Paula Soares Leite Martins Portela - Maria do Céu Dias Rosa das Neves - Jorge Artur Madeira dos Santos (vencido, nos termos da declaração que junta).

Rec. n.º 425/17

VOTO DE VENCIDO

O art. 6.º, n.º 2, da Lei n.º 49/2004, de 24/8, ao conferir à Ordem dos Advogados «o direito» de judicialmente requerer o encerramento do espaço onde se exerça procuradoria ilícita, não está a atribuir àquela Ordem uma competência de índole administrativa - ao invés do que a posição vencedora supõe.

Tal norma limita-se a atribuir à Ordem uma legitimidade substantiva e processual. O que não se confunde com a outorga de poderes administrativos, os quais são delegados na Ordem para que esta internamente regule a respectiva actividade profissional.

Ora, o encerramento de locais onde terceiros exerçam procuradoria ilícita é alheio aos poderes reguladores da Ordem dos Advogados. Aliás, não existe, entre a Ordem e esses terceiros, uma relação jurídico-administrativa - como o acórdão fundamento fez notar; pois o que se questiona é se uma certa actividade empresarial privada, em princípio livre, se exerce, ou não, «contra legem».

Decerto que o reconhecimento legal do «direito» de requerer o fecho desses locais prossegue razões de interesse público. Mas qualquer norma jurídica, mesmo que imediatamente proteja interesses particulares, deve a sua existência ao facto do legislador lhe reconhecer conveniência geral.

Há, pois, uma diferença entre os poderes administrativos internos da Ordem, por um lado, e o direito dela externamente accionar terceiros, por outro. Este direito é sobretudo processual, nada tendo a ver com a conferência ou o reconhecimento de um qualquer «jus imperii». E, não havendo uma relação que administrativamente ligue a Ordem dos Advogados aos que exerçam procuradoria ilícita, conclui-se que os pedidos de encerramento dos referidos espaços devem ser formulados na jurisdição comum («ex vi» do art. 64.º do CPC).

A posição vencedora ajusta-se à hipótese de ser exigível a cessação de uma actividade por não estarem reunidas as condições administrativas que a permitiriam. Mas a situação «sub specie» é outra, já que o peticionado fecho das instalações resultará da proibição absoluta da actividade.

No fundo, tudo redunda nisto: não é possível enquadrar o assunto em qualquer das previsões especiais do art. 4.º do ETA - e, neste campo, o silêncio da posição vencedora é significativo; e também não se pode referi-lo à cláusula geral baseada na presença de uma relação jurídico-administrativa - pois nenhuma relação dessas a recorrente assumiu com a Ordem dos Advogados.

Assim, anularia o aresto recorrido e resolveria o recurso - fixando jurisprudência - na linha do acórdão fundamento. - Jorge Artur Madeira dos Santos.

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