Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.º 2/2020, de 5 de março

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.º 2/2020

Acórdão do STA de 12-12-2019, no Processo n.º 88/18.8BEPNF

I. Relatório

1 - A..., LDA - sociedade identificada nos autos - interpõe «recurso para uniformização de jurisprudência» do acórdão proferido nestes autos pela Secção Administrativa do Supremo Tribunal Administrativo [STA], em 09.05.2019, por no seu entender estar em contradição com o acórdão, da mesma Secção, proferido a 05.02.2003, no processo n.º 0137/03 [acórdão fundamento].

Conclui, assim, as suas alegações para o Pleno desta Secção Administrativa:

A) Vem este recurso interposto do douto acórdão da Secção de Contencioso Administrativo do STA que deu provimento ao recurso [intentado pela autora, «B..., Lda.»], na sequência da revista que apresentou ao abrigo do disposto no artigo 150.º do CPTA;

B) Tal acórdão do STA, proferido em 09.05.2019 [doravante acórdão impugnado], julgou totalmente procedente a «acção de contencioso pré-contratual», intentada pela B..., Lda., anulando, assim, todas as decisões judiciais anteriormente proferidas, quer em 1.ª instância [TAF de Penafiel] quer em 2.ª instância [TCAN];

C) Decidindo, ainda, com total desconsideração pela pronúncia do Ministério Público junto deste STA, quando solicitado a pronunciar-se sobre o mérito do recurso apresentado pela recorrente «B..., Lda.»;

D) De referir que as duas instâncias, e o Ministério Público, convocaram como fundamentação legal das suas decisões e parecer, a vasta jurisprudência fixada pelo STA, nomeadamente, no que aqui importa, o acórdão de 05.02.2003, proferido no processo n.º 137/03 [doravante, acórdão fundamento];

E) Entende a ora recorrente que a «Secção de Contencioso Administrativo deste STA» fez uma incorrecta aplicação do direito, pois que, em face da situação concreta dos autos, e da doutrina do acórdão fundamento, impunha-se solução jurídica diferente da produzida no acórdão agora impugnado;

F) É manifesto existir clara «contradição sobre a mesma questão de direito» entre o acórdão impugnado e o acórdão fundamento, na medida em que, perante um circunstancialismo fático, totalmente idêntico, divergem nas suas decisões, antagónicas;

G) Enquanto o acórdão fundamento decide [apenas sumariamente elencado] que, «Sendo o município e a freguesia autarquias distintas, não resulta daquelas normas do artigo 4.º da Lei n.º 29/87, obstáculo a que um titular de órgão da freguesia, na sua qualidade de particular, celebre contratos com uma câmara municipal, pois estes não têm qualquer conexão com o exercício de funções de órgão autárquico...»

H) O acórdão impugnado, sobre a mesma questão fundamental de direito, decide o contrário: «na situação em apreço, o referido sócio gerente celebrar esse contrato quando já é Presidente da Junta de Freguesia de ... e, por inerência, membro da Assembleia Municipal de ..., verifica-se a sua inelegibilidade superveniente... e também se verifica o impedimento previsto no artigo 4.º, alínea b) e subalínea v) do EEL...»;

I) E desta forma aí se conclui que «atento ao disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea f), do CCP, deveria a proposta do contra-interessado ter sido excluída... Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido e julgando-se a acção procedente, anula-se o acto impugnado e condena-se a entidade demandada a adjudicar o contrato à ora recorrente»;

J) Desta contradição de decisões resulta a necessidade do presente recurso para uniformização de jurisprudência [nos termos previstos no artigo 152.º do CPTA] verificados que estão os pressupostos da sua admissibilidade:

K) [i] - Da existência de decisões contraditórias entre acórdãos do STA. Ora, no caso em apreço, o cerne da questão é saber se Presidente da Junta de Freguesia, que não exerce o mandato de eleito local em regime de permanência - nem a tempo inteiro nem a meio tempo - e, por isso, não se lhe aplica o regime das incompatibilidades e impedimentos previstos na Lei n.º 64/93, de 26.08, pode, ou não, na sua qualidade de sócio e gerente de uma sociedade, celebrar, na sequência de concurso público, contrato de empreitada com o Município de que a sua freguesia faz parte, e que, por inerência, é membro da Assembleia Municipal;

L) Sobre esta questão, o acórdão impugnado e acórdão fundamento decidiram de forma oposta;

M) [ii] - Da contraditoriedade decisória sobre «a mesma questão fundamental de direito»:

No que respeita aos elementos caracterizadores deste pressuposto, sobre a qual deverá existir contradição decisória, importa que os quadros normativos e as realidades factuais subjacentes àquelas decisões [do acórdão impugnado e do acórdão fundamento] sejam substancialmente idênticas e, por isso, as contradições decisórias decorram apenas de divergências de interpretação jurídica, para além de que tal oposição terá que decorrer de decisões expressas, e não de julgamentos implícitos;

N) Verifica-se em ambas as situações que estamos perante realidades factuais relativamente às quais podemos, com toda a segurança, afirmar tratar-se de decisões «sobre a mesma questão fundamental de direito», que é, repete-se, saber, em termos genéricos, se um Presidente de Junta de Freguesia, enquanto cidadão, e nessa qualidade, está ou não impedido de celebrar um contrato com a Câmara Municipal do concelho da sua freguesia;

O) [iii] Da verificação do «trânsito em julgado», quer do acórdão impugnado, quer do acórdão fundamento. No caso, também este pressuposto está verificado, pois ambos estão transitados em julgado, pois que na presente data deles não é possível interpor recurso ou reclamação;

P) [iv] Da não conformidade da orientação perfilhada no acórdão impugnado com jurisprudência mais recentemente consolidada do STA. Ora, o objecto do presente recurso, tal como vem configurado, ainda não mereceu até à presente data qualquer pronúncia por parte desse STA, como se alcança, aliás, da leitura do acórdão impugnado, o que significa que não há qualquer jurisprudência consolidada por parte do STA, que obste à admissibilidade do presente recurso;

Q) Pelo que estão assim reunidos «todos os pressupostos necessários à admissão do presente recurso para uniformização de jurisprudência»;

Aqui chegados, é hora da «análise do mérito do recurso»

R) Considera a recorrente que há um manifesto erro de julgamento do acórdão impugnado por contrariar, sem qualquer fundamento, as duas instâncias e o parecer do Ministério Público, que consagram a justa e rigorosa interpretação das normas legais aplicáveis ao caso e, ainda, os princípios que lhe são subjacentes;

S) O acórdão impugnado assenta o seu raciocínio e sua decisão, ainda que desacompanhada de adequada fundamentação legal, na necessidade genérica de protecção do princípio da imparcialidade com a finalidade de afastar a possibilidade de tratamento de favor ou a suspeição da comunidade sobre qualquer favorecimento;

T) Argumento demasiado vago e frágil, ao arrepio do pensamento e espírito do legislador e do pensamento da mais diversa jurisprudência superior, quanto à correta interpretação e aplicação do «Estatuto do Eleito Local» e «Regime das Incompatibilidades e Impedimento», previsto na Lei n.º 64/93 [designadamente com as «alterações introduzidas pela Lei n.º 11/96»], aplicáveis aos eleitos da freguesia que não exerçam o mandato em regime de permanência, como é o presente caso;

U) Esta decisão proferida no acórdão impugnado, não corresponde ao espírito e pensamento do legislador, que vem mantendo, ao longo dos anos, o mesmo entendimento e a interpretação sobre o regime das inelegibilidades e impedimentos dos eleitos locais, consagrando entendimento - que aqui perfilhamos - devidamente explanado no acórdão fundamento, de 2003, sempre actual, como assim fez questão de o referir o Ministério Público no parecer emitido ao abrigo do artigo 146.º, n.º 2, do CPTA;

V) E assim também decidiu o acórdão do TCAN, na apreciação que fez ao caso sub judice e que também sumariou, em adesão, o vertido no acórdão fundamento, o que revela que este aresto, ainda que de 2003, se encontra adequado e consentâneo com o actual ordenamento jurídico português sobre esta matéria e a que os actuais tribunais de recurso e Ministério Público junto deste STA recorrem, para melhor decisão e apreciação das situações idênticas às dos presentes autos;

W) Ao contrário, a decisão agora perfilhada no acórdão impugnado, não está de acordo com a jurisprudência mais recente, consolidada, pelo STA [n.º 2 do artigo 152.º do CPTA];

X) Aqui chegados, o acórdão fundamento decidiu, quanto a nós bem, que «Sendo o município e a freguesia autarquias distintas, não resulta daquelas normas do artigo 4.º da Lei n.º 29/87, obstáculo a que um titular de órgão da freguesia, na sua qualidade de particular, celebre contratos com uma câmara municipal, pois estes não têm qualquer conexão com o exercício de funções de órgão autárquico»;

Y) E o acórdão impugnado decidiu, em situação factual totalmente idêntica, exactamente o seu contrário;

Z) Pelo que existe «contradição» entre duas decisões do mesmo STA no que concerne à mesma questão fundamental de direito, no âmbito da mesma legislação, a determinar a admissibilidade do presente recurso para uniformização de jurisprudência;

AA) Até porque a questão é de grande acuidade e relevância jurídica, pois trata-se de definir, e definitivamente, quais os direitos e deveres de qualquer cidadão, com vida empresarial própria, na hora em que tiver que decidir concorrer a eleição autárquica para governo da sua freguesia;

BB) Entendeu o TCAN, e o Ministério Público junto do STA, que a melhor doutrina é a exarada no acórdão fundamento, por corresponder a uma correcta aplicação do direito aos factos;

CC) Pelo que deverá ser «uniformizada a jurisprudência» nos exactos termos que constam do «acórdão fundamento», a saber: «Sendo o município e a freguesia autarquias distintas, não resulta daquelas normas do artigo 4.º da Lei n.º 29/87, obstáculo a que um titular de órgão da freguesia, na sua qualidade de particular, celebre contratos com uma câmara municipal, pois estes não têm qualquer conexão com o exercício de funções de órgão autárquico»;

DD) Com a consequente revogação do acórdão impugnado que, em consequência, deverá ser reformulado de acordo com a jurisprudência uniformizada e nos termos supra referidos.

Termina pedindo a admissão deste recurso para uniformização de jurisprudência, e que o mesmo resulte na revogação do acórdão aqui impugnado, fixando-se a jurisprudência no sentido decidido pelo acórdão fundamento.

2 - Os recorridos - «B...,, LDA», e «MUNICÍPIO DE ...» - não contra-alegaram.

3 - O Ministério Público - junto deste STA - não se pronunciou - artigo 146.º, n.º 1, do CPTA.

4 - Após vista aos Juízes Conselheiros Adjuntos, cumpre apreciar e decidir - artigo 92.º CPTA.

II. De Facto

A) No acórdão recorrido [AC STA de 09.05.2019] é a seguinte a factualidade provada:

1 - A freguesia de ..., no concelho de ..., tem a área territorial de 8,43 m2 e 3445 eleitores - documentos 1 e 2 juntos com a contestação da contra-interessada;

2 - Em 05.06.2017, foi publicado no DR - 2.ª série, n.º 108 - pelo Município de ..., anúncio de procedimento de concurso n.º 4677/2017, referente ao contrato de empreitada de obras públicas para beneficiação da EB 2/3 ... - documento 2 junto com a petição inicial;

3 - No âmbito desse procedimento, a entidade adjudicante fixou o preço base em 91.810,20(euro), e o critério da adjudicação o do mais baixo preço - documento 2 junto com a petição inicial;

4 - O programa do procedimento refere na alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º que «o alvará de construção emitido pelo Instituto dos Mercados Públicos do Imobiliário e da Construção, I. P., deve conter: a) A 11.ª Subcategoria da 5.ª categoria, a qual tem de ser da classe que cubra o valor global da proposta» - documento 3 junto com a contestação da contra-interessada;

5 - O «programa de procedimento» refere ainda no artigo 27.º o seguinte [documento 3 junto com a contestação da contra-interessada]:

Artigo 27.º

Documentos de habilitação

1 - O adjudicatário tem de apresentar os seguintes documentos de habilitação, no prazo de 10 dias a contar da notificação da adjudicação:

a) Declaração emitida conforme modelo constante do anexo II do presente programa, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 81.º do CCP.

b) Documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e i) do artigo 55.º do Código dos Contratos Públicos, anexo ao DL n.º 18/2008, de 29 de Janeiro.

c) Alvarás ou títulos de registo emitidos pelo Instituto da Construção e do Imobiliário, I. P., contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar, nos termos do artigo 2.º deste Programa de Procedimento.

6 - Autora e contra-interessada apresentaram, cada qual, proposta no âmbito do procedimento de concurso em questão - PA, folha 529;

7 - Em 10.07.2017, foi publicado - na plataforma electrónica do procedimento - o «Relatório Preliminar», propondo o júri a exclusão de algumas das propostas apresentadas e tendo ordenado as propostas admitidas da seguinte forma [...] - documento 3 junto com a petição inicial;

8 - A contra-interessada, que gira sob a firma «A..., Lda.», é uma sociedade por quotas com o capital social de 530.000,00(euro), dividido em duas quotas, uma com o valor nominal de 477.000,00(euro) titulada pelo sócio C...e outra com o valor nominal de 53.000,00(euro) titulada pela sócia ..., que são casados sob o regime da comunhão de adquiridos - documento 4 junto com a petição inicial;

9 - E tem como único gerente o sócio C... - documento 4 junto com a petição inicial;

10 - E como objecto social «instalações e comércio de material eléctrico, construção civil e obras públicas, compra e venda de propriedades» - documento 4 junto com a petição inicial;

11 - O referido sócio e gerente C... é o actual Presidente de Junta de freguesia de ..., pertencente ao concelho de ..., cargo que exercia já antes das eleições autárquicas de 01.10.2017 e para o qual foi reeleito - documento 5 junto com a petição inicial;

12 - Em 17.07.2017, a autora exerceu o seu direito de audiência prévia, peticionando a exclusão da proposta apresentada pela sociedade contra-interessada, tendo invocado, para tanto, que o gerente dessa empresa é o actual Presidente de Junta de Freguesia de ..., concelho de ... - documento 6 junto com a petição inicial;

13 - Já em 30.10.2017, a autora remeteu uma comunicação ao Presidente da Câmara Municipal de ... solicitando informação sobre o procedimento - documento 7 junto com a petição inicial;

14 - Em resposta, o Município de ..., por intermédio do seu Director do Departamento de Obras Municipais e Ambiente veio - por ofício datado de 04.11.2017 - expor ter sido solicitado parecer à CCDRN, estando o júri do procedimento a aguardar o parecer jurídico para posteriormente emitir o relatório final - documento 8 junto com a petição inicial;

15 - Em 18.01.2018, foi a autora notificada - via plataforma electrónica de contratação pública - do teor «Relatório Final» e dos respectivos anexos, o qual preconizou o seguinte [documento 1 junto com a petição inicial]:

[...]

6 - De acordo com o parecer da CCDRN não se verifica qualquer causa de exclusão da proposta apresentada pelo concorrente «A..., Lda.», não obstante, se o Presidente da Junta de Freguesia celebrar contrato com o Município poderá encontrar-se numa situação de inelegibilidade superveniente, susceptível de constituir causa de perda de mandato, perda de mandato que só o tribunal poderá decidir.

7 - Perante o exposto, e não existindo causa de exclusão da proposta, mantém-se o teor e as conclusões do relatório preliminar elaborado em 06.07.2017 através da informação n.º 5781DOMA/2017, propondo-se a adjudicação da empreitada de «Beneficiação EB 2/3 de ...» à firma «A..., Lda.», pelo valor de 86.236,00(euro), acrescido do respectivo IVA;

16 - O referido «Relatório Final» foi objecto de despacho favorável do «Vereador do Pelouro» a 16.01.2018, por delegação de competências do Presidente da Câmara de 30.10.2017 - documento 1 junto com a petição inicial;

17 - A contra-interessada, para além dos demais documentos exigidos, apresentou o «Plano de Segurança e Saúde» onde é indicado como «Director Técnico de Obra» C... e como Técnico de Higiene e Segurança do Trabalho ... - documento 10 junto com a petição inicial.

B) No acórdão fundamento [AC STA de 05.02.2003] é esta a factualidade provada:

1 - O réu é membro da Assembleia Municipal do ..., e Presidente da Junta de Freguesia de ..., desde 1988 - documento 1 e 2, juntos com a petição inicial;

2 - Por inerência de tais funções, é membro da Assembleia Municipal do ... desde, pelo menos, 05.01.1998, até à data - documentos 2 e 3, juntos com a petição inicial;

3 - Por outro lado, desde 01.04.92 até hoje, o demandado é dono da firma, de construção civil e obras públicas, em nome individual, denominada «...», com estabelecimento na rua da «...», ...[documento 4], e é sócio e gerente, desde 30.08.94, da sociedade comercial, de indústria de construção de edifícios, denominada «...» [documento 5 junto com a petição inicial];

4 - Uma vez que a CM do ... decidiu executar a obra: «Ampliação da rede colectora de esgotos - ..., Rua ... - Extensão de 500 ml», o demandado, na qualidade de dono da firma, em nome individual «...», em 30.03.2000, fez chegar à CM do ... proposta por si subscrita, no valor de 792.600$00+IVA, com vista à adjudicação da empreitada - documento 6 junto com a petição inicial;

5 - Tal proposta, após informação favorável dos serviços camarários, mereceu despacho de concordância do Vice-Presidente da Câmara Municipal do ..., datado de 11.04.2000, que assim procedeu à adjudicação daquela empreitada, por ajuste directo e pelo preço proposto, à referida empresa do demandado;

6 - O ajuste directo, ficou a dever-se ao facto da urgência da execução da obra, para se poder alcatroar a estrada, e bem assim dos valores envolvidos [documento 7];

7 - O pagamento desta empreitada, que orçou em 828.267$00, ocorreu a 13.10.2000 [documento 8 junto com a petição inicial];

8 - A mesma CM ..., também decidiu executar a obra: «Execução de Ramais Domiciliários para Esgotos na Rua ... em ...»;

9 - O demandado, em 23.08.2000, na mesma qualidade de dono da já referida firma em nome individual «... - Construtor Civil», deu entrada na Câmara Municipal do ... proposta por si subscrita, no valor de 380.800$00+IVA, com vista à adjudicação da dita empreitada [documento 9 junto com a petição inicial];

10 - Tal proposta, após informação favorável dos serviços camarários, também mereceu despacho de concordância do Vice-Presidente da CM do ..., datado de 25.08.2000, que assim procedeu à adjudicação daquela empreitada, por ajuste directo e pelo preço proposto, à referida empresa do demandado [documento 10, junto com a petição inicial];

11 - Também neste despacho, se alude à urgência da execução dos trabalhos [documento 10 junto com a petição inicial];

12 - O pagamento desta última obra, que orçou em 397.936$00, ocorreu a 07.11.2001 [documento 11].

III. De Direito

1 - Os recursos para uniformização de jurisprudência destinam-se a obter uma orientação jurisprudencial em casos nos quais se verifiquem os «pressupostos» seguintes: a) Existência de decisões contraditórias entre acórdãos do STA, ou deste e do TCA, ou entre acórdãos do TCA; b) Que a contraditoriedade decisória se verifique sobre a mesma questão fundamental de direito; c) Que os arestos em causa - acórdão recorrido e acórdão fundamento - tenham transitado em julgado, e o respectivo recurso tenha sido interposto, no prazo de trinta dias, após o trânsito do acórdão recorrido; d) Que a orientação perfilhada no acórdão recorrido não esteja de acordo com a jurisprudência mais recentemente consolidada no STA [ver artigo 152.º, n.º 1, n.º 2, e n.º 3, do CPTA].

Estes pressupostos são de verificação cumulativa, pelo que a não verificação de um deles conduz à «não admissão do recurso».

2 - No presente caso, verificam-se os pressupostos referidos nas alíneas c) e d), sendo certo que o trânsito em julgado dos dois arestos em alegada oposição se presume [artigo 688.º, n.º 2, do actual CPC, ex vi artigo 140.º do CPTA].

Importará aferir, portanto, se ocorrerão também os pressupostos elencados nas anteriores alíneas a) e b), ou seja, se se verifica «contraditoriedade decisória» sobre «a mesma questão fundamental de direito» [artigo 152.º, n.º 1, do CPTA].

Vejamos, pois.

3 - O acórdão recorrido «concedeu provimento» ao recurso de revista interposto pela sociedade B..., LDA, e revogou o acórdão do TCAN que, mantendo a sentença recorrida, julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual na qual demandava o MUNICÍPIO DE ... e a contra-interessada A..., LDA.

Estava em causa a adjudicação de contrato de obra pública feita pelo MUNICÍPIO DE ... à sociedade empreiteira A...LDA, e que consistia na «beneficiação da EB 2/3 de ...».

Nessa acção a autora defendia - na linha do que fizera no âmbito do procedimento de concurso em sede de audiência prévia - que a proposta da contra-interessada deveria ser excluída e, porque indevidamente o não fora, deveria a adjudicação do contrato que lhe foi feita ser anulada, e feita a ela.

O único fundamento de exclusão da proposta da contra-interessada que está ainda em causa é o seguinte: - a sociedade adjudicatária é constituída por 2 sócios, marido e esposa, sendo ele o sócio maioritário e único gerente da sociedade empreiteira, e sendo, simultaneamente presidente de junta da freguesia de ..., do concelho de ..., e, por inerência, membro da assembleia municipal de ...

O acórdão recorrido - ao contrário das instâncias - deu razão à autora, anulou o acto de adjudicação e condenou o MUNICÍPIO DE ... a adjudicar o contrato à aí recorrente.

Fê-lo com base na interpretação, e aplicação, do artigo 4.º, alínea b), subalínea v), do «Estatuto dos Eleitos Locais» - «EEL» aprovado pela Lei n.º 29/87, de 30.06, na sua actual versão, dada pela Lei n.º 53-F/2006, de 29.12 -, que prescreve, relativamente a «deveres dos eleitos locais», que estes «No exercício das suas funções [...] estão vinculados ao cumprimento dos seguintes princípios: [...] b) Em matéria de prossecução do interesse público: [...] v) não celebrar com a autarquia qualquer contrato, salvo de adesão; [...]».

4 - Por seu turno, o acórdão fundamento - AC STA de 05.02.2003 - «negou provimento» a recurso interposto pelo Ministério Público da sentença que julgou improcedente acção para declaração de perda de mandato de presidente da junta de freguesia.

O autor da acção alegara e provara que ao réu, empreiteiro de construção civil, foram adjudicadas pelo MUNICÍPIO DO ... duas obras públicas a executar na freguesia de ..., desse município, e sendo ele na altura presidente da junta dessa freguesia e, por inerência, membro da assembleia municipal.

E invocara - em sede de direito - que esta última situação impedia o réu de celebrar com aquele município qualquer contrato de empreitada, porque lho «impedia» o artigo 4.º, n.º 2, alíneas d) e e), do «Estatuto dos Eleitos Locais» - «EEL» aprovado pela Lei n.º 29/87, de 30.06, na versão então em vigor, dada pela Lei n.º 50/99, de 24.06 - e, com base nesse motivo, devia ser declarada a perda de mandato ao abrigo do artigo 8.º, n.º 2, da «Lei da Tutela Administrativa» - «LTA» aprovada pela Lei n.º 27/96, de 01.08.

O acórdão fundamento negou razão ao autor - MINISTÉRIO PÚBLICO - e confirmou a sentença recorrida. Fê-lo - essencialmente - com base na interpretação e aplicação do artigo 4.º do EEL na redacção vigente na altura dos factos, cujo n.º 2, quanto a deveres dos eleitos locais, dizia, além do mais, o seguinte: «No exercício das suas funções, os eleitos locais estão vinculados ao cumprimento dos seguintes princípios: [...] 2) Em matéria de prossecução do interesse público: [...] d) não intervir em processo administrativo, acto ou contrato de direito público ou privado, nem participar na apresentação, discussão ou votação de assuntos em que tenha interesse ou intervenção, por si ou como representante ou gestor de negócios de outra pessoa, ou em que tenha interesse ou intervenção em idênticas qualidades o seu cônjuge, parente ou afim em linha recta ou até ao 2.º grau da linha colateral, bem como qualquer pessoa com quem viva em economia comum; e) não celebrar com a autarquia qualquer contrato, salvo de adesão; [...]».

5 - Voltemos aos pressupostos exigidos - cumulativamente - pelo artigo 152.º do CPTA.

A lei, ao referir-se à mesma questão aponta para uma relação de «identidade», e não de «mera semelhança», e exige que os quadros normativos e as realidades factuais que subjazem às decisões em confronto sejam substancialmente idênticas, de tal modo que a contradição decorra apenas de uma divergente interpretação jurídica. E, ao referir-se a questão fundamental, exige que esta tenha tido «uma influência decisiva» no sentido da decisão tomada, tenha sido uma efectiva «ratio decidendi» e não uma mera hipótese trabalhada pelo tribunal.

Ponderados os factos provados nos dois acórdãos, substancialmente resumidos nos dois últimos pontos desta exposição, não custa admitir que nos deparamos com «realidades factuais» essencialmente idênticas, pois que ambos os casos se referem à contratação de empreitadas «entre um privado e um município» numa situação em que o empreiteiro é membro da assembleia municipal do município dono da obra.

Por sua vez, não obstante a diferente identificação da norma no âmbito dos dois acórdãos - artigo 4.º, n.º 2 alínea e), do EEL, no acórdão fundamento, e artigo 4.º, alínea b), e subalínea v), do EEL, no acórdão recorrido -, o certo é que elas contêm regulamentação idêntica, razão pela qual à ocorrência de «contraditoriedade» não se oporá o facto de eles terem sido proferidos na vigência de normas circunstancialmente diferentes - Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, anotação ao artigo 152.º

O que resulta do que ficou dito é que a «interpretação da norma em causa», no sentido de saber se impede ou não a celebração de contrato de empreitada entre um município e um empreiteiro que é membro da respectiva assembleia municipal, obteve respostas contraditórias num e noutro caso: - o acórdão recorrido disse que sim; o acórdão fundamento disse que não.

E trata-se - no seguimento do que deixamos dito - de uma questão fundamental porque teve uma influência decisiva no sentido das «duas decisões em causa», ou seja, porque surge como sua verdadeira «ratio decidendi» e não como mera hipótese aventada pelo julgador na busca das mesmas.

Resulta, portanto, que no presente caso ocorrem, também, os pressupostos das alíneas a) e b) do artigo 152.º n.º 1 do CPTA, ou seja, resulta que se verifica uma «contraditoriedade decisória» sobre «a mesma questão fundamental de direito».

Importa, pois, uniformizar jurisprudência relativamente à decisão a dar à mesma, e, nessa decorrência, manter ou anular o acórdão recorrido [artigo 152.º, n.º 6, do CPTA].

6 - No acórdão recorrido, a argumentação jurídica usada para revogar a decisão das instâncias foi a seguinte:

[...]

«Na presente revista, a recorrente imputa a este acórdão um erro de julgamento, por violação [...] da subalínea v) da alínea b) do artigo 4.º do EEL, em virtude de a adjudicatária ser detida, quase na totalidade, pelo Presidente da Junta de Freguesia de ..., que, por inerência, é membro da Assembleia Municipal de ..., sendo, assim, eleito local deste Município e uma vez que a infracção daquele princípio se basta com a verificação de situação de mero perigo.

Vejamos se lhe assiste razão.

[...]

Por sua vez, a Lei Orgânica n.º 1/2001, de 14.08 - que regula a eleição dos órgãos das autarquias locais -, estabelece que não podem ser eleitos os membros dos corpos sociais e gerentes das sociedades que tenham contrato com a autarquia não integralmente cumprido ou de execução continuada [ver artigo 7.º, n.º 2, alínea c)].

Tanto o Tribunal Constitucional [acórdãos 244/85 e 709/93, publicados na 2.ª série do DR de, respectivamente, 07.02.86 e 14.02.94], como este STA [acórdãos de 30.04.96 - processo n.º 39537 e de 23.04.2003 - processo n.º 0671/03], têm entendido que, cabendo a presidência da junta ao cidadão que encabeçar a lista mais votada para a assembleia de freguesia [ver artigo 24.º, n.º 1, da Lei n.º 169/99, de 18.09] e tendo este lugar, por inerência, na assembleia municipal [artigo 42.º, n.º 1, da Lei n.º 169/99], quem for inelegível para este órgão também o é para a candidatura em primeiro lugar à assembleia de freguesia do mesmo Município.

Assim, face ao disposto no citado artigo 7.º n.º 2 alínea c), o sócio gerente da contra-interessada seria inelegível como cabeça de lista concorrente à assembleia de freguesia de ... se tivesse celebrado contrato com a Câmara Municipal de ... que ainda não estivesse integralmente cumprido ou que fosse de execução continuada.

No caso de, como ocorre na situação em apreço, o referido sócio gerente celebrar esse contrato quando já é Presidente da Junta de Freguesia de ... e, por inerência, membro da Assembleia Municipal de ..., verifica-se a sua inelegibilidade superveniente que, nos termos do artigo 8.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 27/96, de 08.01, é causa de perda de mandato, por, após a eleição, ele se ter colocado em situação que o tornou inelegível, não estando essa sanção dependente da maneira como o mandato é concretamente exercido, visto "a lei visar, sem qualquer propósito sancionatório, cuidar dos princípios da independência e da isenção no exercício dos cargos autárquicos e da imagem pública dos eleitos locais, prevenindo o perigo de lesão desses valores e que presume existir na situação que consubstancia a inelegibilidade, decorrente da relação contratual pendente" [ver AC STA de 30.01.2001 e citado AC de 23.04.2003].

E também se verifica o impedimento previsto no artigo 4.º, alínea b), subalínea v), do EEL, que tem a mesma finalidade e relativamente ao qual também não se vê que a lei o tenha feito depender da existência de uma concreta parcialidade, antes presumindo que esta ocorre quando o eleito local celebra um contrato, que não seja de adesão, com a autarquia.

Assim, considerando-se que a razão de ser das aludidas inelegibilidade e impedimento, radica na protecção do princípio da imparcialidade com a finalidade de afastar a possibilidade de tratamento de favor ou a suspeição da comunidade sobre qualquer eventual favorecimento, não é de acolher a posição das instâncias, quando entendem que nada obstava à celebração do contrato, por, no caso, não ter existido a demonstração concreta de uma actuação parcial, nem haver a possibilidade de serem utilizados os poderes inerentes às funções autárquicas exercidas para favorecimento de interesses particulares próprios.

Nestes termos, o contrato de empreitada de obras públicas que viesse a ser celebrado entre o Município de ...e a adjudicatária desrespeitava vinculações legais aplicáveis, sendo inválido, por força do artigo 284.º, do CCP, por implicar que um eleito local violasse o artigo 4.º, alínea b), subalínea v), do EEL, e se colocasse numa situação de inelegibilidade superveniente.

Portanto, e atento ao disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea f), do CCP, deveria a proposta da contra-interessada ter sido excluída.»

[...]

7 - E no acórdão fundamento a argumentação para manter a sentença recorrida foi esta:

[...]

«Os impedimentos previstos nestas alíneas [refere-se às alíneas d) e e), do n.º 2, do artigo 4.º, do EEL, que já citamos], reportados à prossecução do interesse público, visam obstar a que este interesse possa ser prejudicado pela sobreposição de interesses pessoais dos eleitos locais ou de pessoas que representem ou com quem tenham relações de proximidade familiar ou semelhante.

Por outro lado, como se vê pela parte inicial deste artigo 4.º, estes impedimentos reportam-se ao exercício de funções dos eleitos locais, pelo que é de concluir que só se verificam quando o exercício de funções autárquicas possa ter interferência na prossecução do interesse público conexionado com elas, isto é, quando os titulares de órgãos autárquicos possam utilizar os poderes inerentes às suas funções autárquicas para favorecerem interesses particulares próprios ou das pessoas acima referidas em detrimento do interesse público.

O município e a freguesia são autarquias distintas.

No caso em apreço, o réu tinha a dupla qualidade de membro da junta de freguesia e da assembleia municipal, pelo que exercia funções nas duas autarquias, freguesia de ...e município do ...

Sendo os contratos celebrados entre o réu, agindo na sua qualidade de particular [construtor civil], e a Câmara Municipal do ..., o Município do ... foi o único ente público que teve intervenção naquela celebração e, por isso, estando o impedimento ligado ao exercício de funções autárquicas, apenas a qualidade do réu como membro da Assembleia Municipal do ... pode relevar para efeitos de impedimento, pois apenas os poderes públicos derivados do exercício destas funções poderiam influenciar a celebração dos contratos.

Quanto ao exercício de funções naquela Junta de Freguesia, não existindo qualquer conexão entre os contratos e essas funções autárquicas, não se demonstrando mesmo que eles tivessem qualquer conexão com aquela freguesia, não se vislumbra como o exercício delas poderia influenciar a celebração daqueles.

Por isso, do exercício de funções pelo réu na Junta de Freguesia de ... não deriva qualquer impedimento à celebração dos contratos referidos.

5 - Assim, a ocorrência de impedimento depende da possibilidade de influência do exercício de funções pelo réu na Assembleia Municipal do ... na celebração dos contratos referidos.

No caso, está-se perante contratos celebrados pela Câmara Municipal do ..., que é um órgão autárquico distinto da Assembleia Municipal do ...

Por outro lado, não foi alegado nem foi demonstrado que as decisões da Câmara Municipal subjacentes à celebração dos contratos tenham qualquer relação com as funções exercidas pelo réu naquela Assembleia, nem que o exercício destas funções pelo réu pudesse ter qualquer influência nesta celebração.

Por isso, tem de concluir-se que não ocorria qualquer impedimento à celebração dos contratos referidos pelo réu com a Câmara Municipal do ...»

[...]

8 - O que fundamentalmente distingue os acórdãos em confronto é o facto de no «acórdão recorrido» se entender que a verificação do impedimento em causa - artigo 4.º, alínea b) v) do EEL - não depende da ocorrência de uma concreta parcialidade, enquanto no «acórdão fundamento» se exige, para essa verificação, a prova de uma concreta actuação parcial, ou, ao menos, a demonstração da possibilidade de ela poder ocorrer.

Embora as inelegibilidades estejam vocacionadas para actuar a montante do acto eleitoral e os impedimentos a jusante do mesmo, relativamente aos eleitos, certo é que a razão de ser de umas e outros é fundamentalmente idêntica: - proteger a imparcialidade da Administração, arvorada em princípio constitucional e legal - artigo 266.º, n.º 2, da CRP, e artigo 9.º do CPA. O que significa, desde logo, e porque o inelegível não teve oportunidade de ser imparcial, que tal protecção inclui a imparcialidade e a confiança na imparcialidade.

No presente caso, segundo a letra da norma legal em apreciação, «o eleito local está vinculado, no exercício das suas funções», a prosseguir o interesse público, o que o impede de celebrar com a autarquia qualquer contrato, salvo de adesão.

A vinculação à prossecução do interesse público, no exercício das funções para que foi eleito, constitui, assim, o «fundamento» do impedimento em causa, e a imparcialidade no exercício dessas funções é, simultaneamente, demonstração e garantia do acatamento dessa vinculação.

Demonstração, porque se o eleito local age de forma isenta e transparente, isso mostra que não visou com a sua actuação outros interesses que não o interesse público. Garantia, porque se ele evita situações de potencial conflito entre o seu interesse privado e o interesse público assegura essa vinculação.

O que conduz a que a actuação imparcial seja - além do mais - uma actuação isenta e transparente, sendo estes dois predicados verdadeira «garantia preventiva do cumprimento da mesma».

Temos, pois, que os eleitos locais - e é só deles que estamos a falar - estando vinculados à prossecução do interesse público, deverão dar, do exercício das suas funções, uma imagem de objectividade, isenção, equidistância relativamente aos interesses em presença, de modo a projectar para o exterior um sentimento de confiança.

Na verdade, se o fundamento do impedimento em causa é a vinculação do eleito à prossecução do interesse público, a sua finalidade não é outra senão assegurar a imparcialidade, a isenção, a transparência no exercício das funções autárquicas.

Deste modo, e ao nível da prossecução dos princípios para que nos remete a letra da norma ora em apreciação, constatamos que ela convive mal com a exigência de demonstração de uma concreta actuação parcial, ou sua mera possibilidade, para que se verifique o impedimento em causa.

9 - E o mesmo acontece se descermos a um plano mais empírico, ou seja, ao do «conflito de interesses» que, no fundo, configura o caso típico de vida presente na mente do legislador como justificador do impedimento em análise.

O conflito de interesses pressupõe, no mínimo, dois interesses; e haverá conflito quando - em termos efectivos ou meramente potenciais - a possibilidade de «satisfação plena de um» apenas se verificará à custa do sacrifício ou prejuízo - em maior ou menor medida - da satisfação plena do outro. A melhor forma de prevenir o conflito de interesses será empreender no sentido de evitar o surgimento do interesse cuja satisfação potencial ou efectiva prejudica ou sacrifica o interesse contraposto.

A situação de potencial conflito de interesses surgirá sempre que um eleito local tenha, directa ou indirectamente, um interesse financeiro, económico, ou outro interesse pessoal, susceptível de comprometer a sua imparcialidade no contexto da celebração de um contrato com a respectiva autarquia, de tal forma que não lhe poderá ser atribuído o estatuto de «desinteressado».

E na gestão de grande proximidade que acontece ao nível das autarquias locais, estas situações não só têm um considerável potencial multiplicativo como ainda atingem forte dimensão pessoal, minando o valor da confiança na imparcialidade, a que supra nos referimos. E é então que o impedimento sob análise surge com o propósito de garantir a separação entre a esfera de interesses pessoais próprios do eleito local da esfera do interesse público que, enquanto membro da autarquia, está vinculado a prosseguir.

E tendo em devida conta a importância dos princípios que o sustentam, importa conferir a esse impedimento uma operatividade tal que o torne aplicável tanto em casos de verificação efectiva de conflitos como em casos de conflito meramente potencial, operando esta antecipação de possíveis conflitos de interesses a título de compensação da diabolica probatio em matéria de imparcialidade e desvio de poder.

Ressuma, pois, que não impondo claramente, a norma legal em causa, uma das interpretações, e aplicações, que dela fizeram os dois acórdãos em confronto, o certo é que a sua interpretação à luz dos valores e princípios que visa proteger, bem como dos casos da vida a que procura responder, conduz-nos com certeza bastante à solução encontrada pelo acórdão recorrido.

10 - Na verdade, tendo a sociedade empreiteira - contra-interessada na acção - como sócio maioritário e único gerente o presidente da junta de freguesia de ...- concelho de ... - que é também - simultaneamente e por inerência [artigos 24.º n.º 1, e 42.º n.º 1, da Lei n.º 169/99, de 18.09] - membro da assembleia municipal do Município de ..., gera-se uma «situação de conflito» - pelo menos potencial - entre os seus interesses pessoais - nomeadamente de ordem financeira - e o «interesse público» do município de cuja assembleia municipal é membro. Este conflito não tem a ver, directamente, com a sua situação de presidente da junta de freguesia, mas sim com o facto de, embora por inerência, ser membro da assembleia municipal.

Ora, de acordo com o que dissemos, para que o impedimento previsto no artigo 4.º, alínea b) e subalínea v), da EEL - artigo 4.º, n.º 2 alínea e), no caso do acórdão fundamento - possa e deva operar, não será necessário demonstrar a real possibilidade de o autarca influenciar a celebração do contrato de empreitada com o município, bastando, para tal, que pelo facto de integrar simultaneamente um órgão do município dono da obra e a posição de proprietário e gerente da sociedade empreiteira não lhe possa ser atribuído o estatuto de «desinteressado». E, ao não poder sê-lo, o labéu de desconfiança na sua imparcialidade, na sua isenção, relativamente à celebração do contrato de empreitada, será o bastante para que se verifique o impedimento em causa.

Deve, portanto, ser mantido o julgamento realizado pelo acórdão recorrido, uma vez que, confirmada a sua interpretação e aplicação do impedimento previsto no artigo 4.º, alínea b) e subalínea v), do EEL, nada mais é posto em causa.

Bem como deverá ser uniformizada jurisprudência no sentido de que para efeitos de aplicação do artigo 4.º, alínea b), subalínea v), do Estatuto dos Eleitos Locais, o sócio e único gerente de uma sociedade empreiteira que seja, simultaneamente, presidente de uma junta de freguesia e, por inerência, membro da assembleia do respectivo município, está impedido de celebrar contrato de empreitada entre essa sociedade e este município.

IV. Decisão

Nestes termos, decidimos negar provimento ao presente recurso, e manter o acórdão recorrido; bem como uniformizar jurisprudência neste sentido: «Para efeitos de aplicação do artigo 4.º, alínea b), subalínea v), do Estatuto dos Eleitos Locais, o sócio e único gerente de uma sociedade empreiteira que seja, simultaneamente, presidente de uma junta de freguesia e, por inerência, membro da assembleia do respectivo município, está impedido de celebrar contrato de empreitada entre essa sociedade e este município.

Custas pela recorrente.

Cumpra-se o disposto no n.º 4 [in fine] do artigo 152.º do CPTA.

Lisboa, 12 de Dezembro de 2019. - José Augusto Araújo Veloso (relator) - José Francisco Fonseca da Paz - Maria Benedita Malaquias Pires Urbano - Ana Paula Soares Leite Martins Portela - Maria do Céu Dias Rosa das Neves - Paulo Filipe Ferreira Carvalho - Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha - Jorge Artur Madeira dos Santos - Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa - Carlos Luís Medeiros de Carvalho.

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