Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.º 3/2009, de 14 de maio

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.º 3/2009

Processo n.º 196/08 - Pleno da 1.ª Secção

Acordam em conferência no pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA):

I - Relatório

José Carvalho Antunes, Aldino José da Conceição Cotovio, Manuel Jesuíno da Silva Horta, Manuel de Araújo Lomba, António Pereira de Lima, José Neves Esteves Varela, Manuel João Belchiorinho Batista, Francisco Domingues Martins, Pedro Teixeira de Barbosa Mendonça, Basílio Manuel de Sousa Dias Brito, António Manuel Pisco Romão, Francisco Afonso Claro Meneses, Francisco José Azevedo Marfins, Daniel dos Anjos Neves, Francisco Cardoso Afonso, Orlando António Simões, Manuel Francisco Alves Minguens, José Manuel Pinto Graça, José Gonçalves Matias e Orlindo Pereira, todos Tenentes-Coronéis do quadro especial do Exército Português, vêm, ao abrigo do disposto no artigo 152.º do CPTA, interpor recurso para uniformização de jurisprudência, do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), proferido nos autos a 14 de Novembro de 2007, que negou provimento ao recurso interposto da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra (TAFS) que havia julgado totalmente improcedente a acção administrativa comum que haviam intentado contra o Ministério da Defesa Nacional.

O recurso tem por fundamento o facto de o decidido no Acórdão proferido nestes autos, alegadamente, acolher solução jurídica em oposição com a firmada em Acórdão do mesmo Tribunal Central Administrativo Sul a 23 de Outubro de 2003 (recurso n.º 12185/03 - 2.ª Subsecção), no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito.

Na sua alegação, depois de enunciarem os traços gerais das posições sustentadas em ambos os arestos em confronto, sustentam em síntese:

1 - Assiste aos AA. «o direito de acesso do posto superior assegurado pelo Decreto-Lei n.º 34-A/90, sendo certo que a promoção do posto de Coronel é efectuada por escolha, desde que exista vaga e independentemente da posição do militar na escala de antiguidade [cf. artigos 56.º e 234.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 34-A/90 e artigos 52.º, 217.º e 243.º do actual EMFAR]».

2 - O Acórdão recorrido, ao considerar revogada a distribuição de efectivos constante do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 296/84 (o qual fixa o respectivo quadro em 8 Coronéis, 24 Tenentes-Coronéis, 48 Majores e 87 Capitães), ofende o seu direito à promoção na carreira, que, assim, não foi concretizado.

3 - Encontrando-se numa situação de demora na promoção desde a data em que reuniram todos os requisitos exigíveis para o efeito (cf. artigo 66.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 34-A/90 e artigo 62.º do Decreto-Lei n.º 236/99).

4 - O «que implica o direito a serem promovidos logo que cessem os motivos determinantes da demora, com os inerentes retroactivos no seu vencimento, independentemente da existência de vacatura, indo ocupar na escala de antiguidade no novo posto a posição que deteriam se nos termos legalmente impostos o réu tivesse accionado os mecanismos de preenchimento tais vagas de Coronel existentes no QEO' [cf. artigo 66.º, n.º 1, alínea e), e artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 34-A/90 e artigo 62.º do Decreto-Lei n.º 236/99]».

2 - Por seu lado o Ministério da Defesa Nacional concluiu as suas contra-alegações do seguinte modo:

«1 - No douto Acórdão proferido em 1 de Abril de 2003, no processo n.º 1763/02, pela 2.ª Subsecção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, foi decidido, em face de situação de facto idêntica à do Acórdão recorrido, que o número de vagas (oito) fixado pelo artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 296/84, de 31 de Agosto, se encontra revogado e, como tal, as vagas existentes no posto de Coronel do quadro especial de oficiais (QEO) são apenas as fixadas pelo despacho a que se referia o artigo 179.º, n.º 4, do Estatuto dos Militares das Forças Armada (EMFAR), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34-A/90, de 24 de Janeiro (artigo 165.º, n.º 3, do Estatuto actual, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 236/99, de 25 de Junho).

2 - Verifica-se, assim, que a orientação perfilhada no douto Acórdão impugnado está de acordo com a jurisprudência, mais recentemente consolidada, do Supremo Tribunal Administrativo, pelo que, atento o disposto no n.º 3 do artigo 152.º do CPTA, o presente recurso não deve ser admitido.

3 - Porém, a não se entender assim, e a considerar-se existir contradição sobre a mesma questão fundamental de direito, deverá ser perfilhado o entendimento constante do douto Acórdão recorrido, pois, dispondo o n.º 4 do artigo 179.º do EMFAR, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34-A/90, que a distribuição dos efectivos pelos quadros especiais e, dentro destes, por cada posto passaria a ser efectuada mediante despacho do Chefe de Estado-Maior de cada ramo das Forças Armadas, terá de se concluir que, por contrariar tal preceito, deixou de ser aplicável ao QEO a distribuição de efectivos fixada no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 296/84, a qual se deverá considerar, desde então, como tacitamente revogada (v. o artigo 30.º, n.º 1, in fine, do Decreto-Lei n.º 34-A/90, de 24 de Janeiro).

4 - E, ainda, por contrariar o artigo 144.º, n.º 5, do EMFAR de 1990 (bem como o artigo 129.º, n.º 6, do EMFAR actual), segundo o qual os quadros especiais da categoria de oficiais cuja formação de base não seja uma licenciatura, como é o caso dos oficiais do QEO, poderão incluir ou não militares com o posto de Coronel, 'consoante as necessidades orgânicas' do Exército.

5 - A entender-se, como no douto Acórdão fundamento, que após a publicação daquele estatuto continuaram a existir oito vagas no posto de Coronel do QEO, tal subverteria todo o sistema de promoções dos militares, que deixaria - no caso do QEO - de ter qualquer relação com a satisfação das necessidades orgânicas do Exército, e privilegiar-se-iam, sem qualquer justificação, as promoções dos oficiais desse quadro, em detrimento dos oficiais dos restantes quadros especiais.»

II

Interessa antes do mais indagar se estão verificados os pressupostos do presente recurso.

Estamos perante o meio processual previsto no artigo 152.º do CPTA, destinado a uniformizar a jurisprudência quando sobre a mesma questão fundamental de direito exista contradição de julgados.

No caso, a invocada contradição entre o Acórdão recorrido e o Acórdão fundamento verificar-se-ia entre acórdãos proferidos pelo Tribunal Central Administrativo Sul, acima identificados.

Para a admissão deste meio é necessário que se verifique contradição sobre a mesma questão jurídica fundamental de direito e que não exista, no sentido da decisão recorrida, «jurisprudência recentemente consolidada do STA», tendo por base situações de facto idênticas, sem que tenha ocorrido alteração substancial da regulamentação jurídica aplicável.

Além dos pressupostos referidos exige-se, ainda, o trânsito em julgado de ambos os acórdãos em confronto (1).

1 - Ambos os arestos assentam em situações de facto idênticas nos seus contornos essenciais, que sinteticamente se traduzem nas circunstâncias de (i) os interessados deterem o posto de Tenente-Coronel do quadro especial de oficiais do Exército Português (QEO) e (ii) de haverem manifestado a pretensão de preenchimento de todos os referidos lugares vagos (oito) no quadro especial de oficiais (QEO), para o posto de Coronel.

Não se questiona a verificação de qualquer outro requisito para a promoção em causa.

1.1 - Para a entidade R., no entanto, não deve admitir-se o recurso em virtude de a orientação perfilhada no Acórdão agora recorrido estar de acordo com jurisprudência mais recentemente, consolidada, do Supremo Tribunal Administrativo.

Para assim concluir, invoca um acórdão do STA alegadamente tirado sobre a mesma questão.

Vejamos.

Cremos que a aludida exigência de que não exista, no sentido da decisão recorrida, jurisprudência recentemente consolidada do STA (n.º 3 do citado artigo 152.º do CPTA), para que o presente recurso seja admitido, não se basta com a existência de um único acórdão do STA (dando de barato que se trataria de jurisprudência recente).

Na verdade, se assim fosse, o legislador teria singelamente estabelecido que obstava à admissão do recurso a circunstância de a orientação perfilhada no Acórdão recorrido estar de acordo com recente decisão do STA. É que uma única decisão, podendo ser o início de uma orientação ou corrente jurisprudencial, não constitui seguramente jurisprudência consolidada, por não revelar (ainda) uma estabilidade de julgamento a detectar necessariamente por um critério quantitativo que demonstre constância decisória.

Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, «a possibilidade de não admissão do recurso também existe quando o acórdão impugnado se conforme com a jurisprudência pacífica e uniforme do STA, mesmo quando tirada pelas subsecções ou, pelo menos, com a jurisprudência firme que se tenha consolidado mais recentemente» (in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos - 2005, p. 765), o que não é o caso de um só acórdão tirado em subsecção.

Serve o exposto para concluir que o recurso não deve deixar de ser admitido pela circunstância de a orientação perfilhada no Acórdão recorrido se mostrar alegadamente em consonância com a orientação perfilhada num acórdão do STA relativamente à questão fundamental de direito decidida.

2 - Os recorrentes identificam uma única e essencial questão de direito sobre a qual entendem existir contradição entre o Acórdão recorrido e o Acórdão fundamento: a vinculação do réu no sentido do preenchimento obrigatório das oito vagas existentes no posto de Coronel do quadro especial de oficiais (QEO), estabelecido pelo mencionado artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 296/84.

Importa, pois, averiguar da existência dessa contradição, o que nos remete para o cotejo comparativo dos dois arestos em confronto, em ordem a saber se as proposições jurídicas neles emitidas acerca dessa questão, repousando em situações de facto idênticas, se mostram contrárias ou contraditórias entre si.

E, em caso afirmativo, julgar-se-á do mérito dessa questão, decidindo qual das pronúncias emitidas é juridicamente correcta, nela tendo de repousar a decisão do presente recurso jurisdicional (n.º 6 do citado artigo 152.º).

2.1 - O Acórdão recorrido desatendeu a possibilidade de promoção ao posto de Coronel do QEO por parte dos ora recorrentes com base na argumentação que se transcreve no que tem de mais relevante:

«[...] o Decreto-Lei n.º 302/78, de 11 de Outubro determinou a extinção progressiva do QEO, através do cancelamento de admissões (cf. artigo1.º)

O Decreto-Lei n.º 296/84, de 31 de Agosto, manteve o QEO, mas 'em progressiva extinção pela continuação do cancelamento de admissões' (artigo 1.º, n.º 1), e estabeleceu, quanto a promoções, que, sem prejuízo do nele disposto, as condições eram idênticas às que vigoravam para os oficiais do QP da arma ou serviço que lhe estavam atribuídas (cf. artigo 8.º, n.º 1), sendo feitas por escolha as promoções a Coronel [cf. alínea b) do n.º 2 do referido artigo 8.º].

Embora o artigo 2.º tenha fixado o quadro em 8 Coronéis, 24 Tenentes-Coronéis, 48 Majores e 87 Capitães, o artigo 10.º veio estabelecer que 'em conformidade com o definido, independentemente do referido na alínea b) do n.º 2 do artigo 8.º do presente decreto-lei, as vagas existentes no posto de Coronel do QEO não são obrigatoriamente preenchidas'.

O Decreto-Lei n.º 34-A/90, de 24 de Janeiro, que aprovou o Estatuto dos Militares das Forças Armadas, estatuiu no artigo 30.º que 'o quadro especial de oficiais mantém-se em progressiva extinção, pela continuação do cancelamento de admissões, sendo aplicados aos elementos que o integram as disposições do Decreto-Lei n.º 296/84, de 31 de Agosto, na parte em que não contrariem o disposto no Estatuto'. E o artigo 180.º, n.º 3, desse Estatuto estabeleceu que 'quando ocorra uma vacatura deve ser accionado o processo administrativo conducente ao seu preenchimento por militares que reúnam as condições de promoção'.

Em face do exposto, tem de se concluir que, dado o disposto no n.º 2 do artigo 7.º do Código Civil, o artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 296/84 foi revogado a partir da data da entrada em vigor do EMFAR (1 de Janeiro de 1990). Efectivamente, porque aquele artigo 10.º só era aplicável aos elementos do QEO se e na medida em que não contrariasse o EMFAR e resultando deste a obrigatoriedade do preenchimento das vagas, não há dúvidas que tal preceito, ao estabelecer a não obrigatoriedade do preenchimento das vagas existentes no posto de Coronel do QEO, contrariou o estatuído no EMFAR.

Mas o facto de a promoção ao posto de Coronel do QEO ter passado a ser obrigatória, não implica que os recorrentes tenham direito a ela, por a mesma estar dependente da existência de vaga.

[...]

O EMFAR de 1990 estabeleceu, no seu artigo 179.º, n.º 4, que a distribuição dos efectivos pelos quadros especiais e, dentro destes, por cada posto passava a ser efectuada mediante despacho do Chefe de Estado-Maior de cada ramo.

Por sua vez, o EMFAR aprovado pelo Decreto-Lei n.º 235/99, de 25 de Junho, estatuiu, no n.º 3 do artigo 165.º, que 'os quadros especiais são criados e extintos por decreto-lei, sob proposta do CEM do respectivo ramo, sendo os seus efectivos distribuídos por categorias e postos, aprovados por despacho do CEM de cada ramo, ouvido o respectivo Conselho Superior'.

Ora, porque estas normas contrariam a distribuição de efectivos fixada no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 296/84, deve-se considerar este preceito revogado, atento ao disposto nos artigos 30.º do Decreto-Lei n.º 34-A/90 e do Decreto-Lei n.º 235/99 (cf. Acórdão do STA de 1 de Abril de 2003 - recurso n.º 1763/02).

Assim sendo, e não estando demonstrada a existência de vagas no posto de Coronel do QEO, não se pode afirmar que o recorrido estava obrigado ao seu preenchimento e que os recorrentes ficaram numa situação de demora na promoção devendo ser promovidos independentemente daquelas». (São nossos os realces.)

Em suma, para o Acórdão recorrido, pese embora a promoção ao posto de Coronel do QEO tivesse passado a ser obrigatória, pois que o artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 296/84 foi revogado a partir da data da entrada em vigor do EMFAR (1 de Janeiro de 1990), tal facto não implica que os recorrentes tenham direito a ela, por a mesma estar dependente da existência de vaga.

É que a distribuição dos efectivos pelos quadros especiais e, dentro destes, por cada posto, a partir do EMFAR de 1990, passou a ser efectuada mediante despacho do Chefe de Estado-Maior de cada ramo (cf. seu artigo 179.º, n.º 4), o que foi mantido pelo EMFAR de 1999 (cf. seu artigo 165,º n.º 3).

Não estando, pois, demonstrada a existência de vagas no posto de Coronel do QEO, segundo o mesmo aresto, não se pode afirmar que a Administração estivesse obrigada ao seu preenchimento e, bem assim, que os aqui interessados tivessem ficado numa situação de demora na promoção e ainda que devessem ser promovidos independentemente daquelas.

2.2 - Por seu lado, o Acórdão fundamento, arrancando da mesma ordem de factos, perfilhou entendimento oposto.

São as seguintes as linhas essenciais de argumentação do aresto:

A lei consagra um direito à promoção (dos interessados - Tenentes-Coronéis do quadro especial de oficiais do Exército Português) logo que cessem os motivos determinantes da demora, independentemente da existência de vacatura (invoca os artigos 66.º, n.º 1, alínea e), e n.º 3 do EMFAR/90 e artigo 62.º do EMFAR/99);

O que decorreria do «direito fundamental consagrado no n.º 2 do artigo 47.º da Constituição», por alegadamente compreender o direito à promoção na carreira, o qual não se compadece com um preceito (artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 296/84) que permite não preencher qualquer das vagas existentes;

Assistiria, pois, aos recorrentes o direito de acesso ao posto superior, alegadamente assegurado pelo EMFAR/90 [cf. artigos 56.º e 234.º, alínea a), do EMFAR/90 e artigos 52.º, 217.º e 243.º do actual EMFAR].

2.3 - É, assim, patente a contradição entre ambos os julgados, pois que os arestos em confronto, perante situações de facto idênticas e fazendo uso dos mesmos critérios jurídicos, emitiram sobre tal questão pronúncias opostas.

2.4 - Impõe-se agora decidir qual a solução que se deve considerar de harmonia com a ordem jurídica (se a do Acórdão fundamento, reclamada pelos recorrentes; se a do Acórdão recorrido como propugna a entidade recorrida).

Em síntese, são as seguintes as razões essenciais de discordância com o decidido por parte dos aqui recorrentes:

Desde 1 de Janeiro de 1996, face ao disposto no artigo 3.º (2) do Decreto-Lei n.º 202/93, de 2 de Junho, é expressamente determinada a obrigatoriedade do preenchimento total das vagas existentes do quadro especial dos AA., como seria reconhecido pelo próprio R. no seu despacho n.º 390/95, estando, consequentemente, o mesmo legalmente vinculado a proceder ao preenchimento obrigatório de todos os lugares vagos no QEO para o posto de coronel;

O artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 296/84, de 31 de Agosto (que prescreve na sua parte final que «as vagas existentes no posto de Coronel do QEO não são obrigatoriamente preenchidas»), deve considerar-se tacitamente revogado por força das disposições conjugadas dos artigos 26.º, n.º 1, 30.º, 120.º e 140.º e n.º 3 do artigo 180.º do EMFAR/90 e dos artigos 166.º, n.os 3 e 4 do EMFAR/99, por contrariar abertamente o direito à promoção e o dever de preenchimento obrigatório das vagas existentes no respectivo quadro especial;

Admitindo a sua não revogação tácita, sempre seria de recusar a aplicação do mesmo artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 296/84, por inconstitucionalidade, em virtude de atentar contra os direitos fundamentais à igualdade e à promoção na carreira, e de considerar que o R. estava legalmente vinculado a proceder ao preenchimento obrigatório dos oito aludidos lugares vagos no QEO para o posto de Coronel; A promoção ao posto de Coronel é efectuada por escolha, sendo efectuada desde que exista vaga e independentemente da posição do militar na escala de antiguidade [v. artigos 56.º e 234.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 34-A/90 e os artigos 52.º, 217.º e 243.º do actual EMFAR]; e

Para assegurar esse direito à promoção, deveria o R. ter procedido ao preenchimento das oito vagas existentes no QEO para o posto de Coronel, de modo a que os Tenentes-Coronéis que haviam sido apreciados e considerados aptos para aceder a tal posto pudessem vir a ser escolhidos;

Como a situação de demora na promoção tem as consequências previstas nos n.os 2 e 3 do artigo 66.º do EMFAR, assiste aos AA. o direito a serem promovidos ao posto de Coronel e a ocupar na escala de antiguidade desse posto a posição que deteriam se em 1996 o R. tivesse cumprido a obrigatoriedade de proceder ao preenchimento das oito vagas de Coronel existentes no QEO;

Encontram-se assim numa situação de demora na promoção desde a data em que reuniram todos os requisitos para aceder ao posto de Coronel ainda na situação de activo (v. artigo 66.º, n.º 1, do EMFAR/90 e artigo 62.º do EMFAR/99);

Devendo ser promovidos ao posto de Coronel, retroagindo obrigatoriamente os seus efeitos à data em que se encontravam no activo, sendo indiferente o facto de os AA. não se encontrarem na situação de activo aquando da propositura da acção.

Prosseguindo.

2.5 - Estando em causa a determinação do regime aplicável ao pessoal do QEO do Exército e com vista a detectar de entre os sentidos possíveis da lei o seu sentido prevalente ou decisivo (e tendo em vista que na tarefa de integração e valoração que acompanha a apreensão do sentido literal da lei intervêm elementos lógicos, de ordem sistemática, histórica e racional ou teleológica), é importante recordar a origem histórica do respectivo quadro e a ratio que lhe presidiu.

Os recorrentes são Tenentes-Coronéis do QEO do Exército, o qual foi criado, no contexto da Guerra Colonial, pelo Decreto-Lei n.º 49324, de 27 de Outubro de 1969, com a finalidade de suprir a insuficiência de oficiais do quadro permanente e de fornecer efectivos para a «instrução e enquadramento de unidades do Exército na Metrópole e Ultramar», sendo os respectivos oficiais considerados oficiais dos quadros permanentes e tendo os direitos e obrigações consagrados no Estatuto do Oficial do Exército (cf. artigo 7.º deste diploma).

Este diploma estabeleceu também o seu quadro de efectivos, que veio a ser alterado pelo Decreto-Lei n.º 686/73, de 21 de Dezembro.

Terminada a Guerra Colonial e desaparecidas as necessidades dela decorrentes, o Decreto-Lei n.º 302/78, de 11 de Outubro, determinou a extinção progressiva do QEO, através do cancelamento das admissões (artigo 1.º), como já antes se viu.

Entretanto, foi publicado o Decreto-Lei n.º 296/84, que, como também se viu, revogou todos os citados diplomas e manteve o QEO, mas «em progressiva extinção pela continuação do cancelamento de admissões» (cf. artigo 1.º, n.º 1), tendo fixado esse quadro nos já aludidos termos (cf. artigo 2.º).

Manteve o princípio de que aos oficiais do QEO lhes é aplicado o Estatuto do Oficial do Exército, sem prejuízo das disposições próprias dele constante (artigo 3.º), tendo ainda estabelecido, quanto a promoções, que, sem prejuízo do nele disposto, as condições de promoção dos oficiais desse quadro eram idênticas às que vigoravam para os oficiais do QP da arma ou serviço que lhe estavam atribuídas (artigo 8.º, n.º 1) e que as promoções a Coronel, no QEO, eram feitas por escolha [n.º 2, alínea b), do mesmo preceito].

E no seu artigo 10.º afirma-se que «as vagas existentes no posto de Coronel do QEO não são obrigatoriamente preenchidas».

Ou seja, o QEO (não interessando para a economia do acórdão efectuar qualquer excurso sobre os quadros das Forças Armadas em geral) foi criado com vista a dar satisfação a uma certa conjuntura de insuficiência de oficiais do quadro permanente e concomitante fornecimento de efectivos, a qual, alguns anos volvidos, cessou, determinando a extinção progressiva do mesmo QEO.

O Decreto-Lei n.º 30-A/90, de 24 de Janeiro, que aprovou o Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR/90), veio estatuir no seu artigo 30.º, n.º 1, que «o quadro especial de oficiais mantém-se em progressiva extinção, pela continuação do cancelamento de admissões, sendo aplicados aos elementos que o integram as disposições do Decreto-Lei n.º 296/84, de 31 de Agosto, na parte em que não contrariem o disposto no Estatuto». E o artigo 180.º, n.º 3, desse Estatuto estabeleceu que «quando ocorra uma vacatura deve ser accionado o processo administrativo conducente ao seu preenchimento por militares que reúnam as condições de promoção».

Para o Acórdão recorrido, «o artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 296/84 foi revogado a partir da data da entrada em vigor do EMFAR (1 de Janeiro de 1990). Efectivamente, porque aquele artigo 10.º só era aplicável aos elementos do QEO se e na medida em que não contrariasse o EMFAR e resultando deste a obrigatoriedade do preenchimento das vagas, não há dúvidas que tal preceito, ao estabelecer a não obrigatoriedade do preenchimento das vagas existentes no posto de Coronel do QEO, contrariou o estatuído no EMFAR».

2.5.1 - Adiante-se desde já que a aludida pronúncia do Acórdão recorrido não merece censura.

Na verdade, o EMFAR considera obrigatória a promoção quando ocorra vacatura (cf. citado artigo 180.º, n.º 3), ao passo que o Decreto-Lei n.º 296/84 assim não a considerava, pelo que terá de se concluir, atento ao disposto no n.º 2 do artigo 7.º do Código Civil, que desse modo se operou a revogação tácita do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 296/84, sendo ainda que, ao abrigo do n.º 3 do referido artigo 7.º do Código Civil, o artigo 30.º do Decreto-Lei n.º 34-A/90, que aprovou o EMFAR, consubstancia, no âmbito do Estatuto, um preceito especial reportado ao QEO, por dali resultar ser inequívoca a intenção do legislador de só manter em vigor os preceitos do Decreto-Lei n.º 296/84 que não contrariassem o disposto naquele Estatuto (3).

2.5.2 - Só que, no Acórdão recorrido contém-se uma afirmação que encerra uma pronúncia fulcral para a resolução da questão - «o facto de a promoção ao posto de Coronel do QEO ter passado a ser obrigatória, não implica que os recorrentes tenham direito a ela, por a mesma estar dependente da existência de vaga».

Ora, o que veio a ser determinado pelo EMFAR/90 (cf. artigo 179.º, n.º 4) e pelo EMFAR/99, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 236/99, de 25 de Junho (cf. n.º 3 do artigo 165.º), ainda segundo o Acórdão recorrido, contrariaria a distribuição de efectivos fixada no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 296/84, pelo que, não estando demonstrada a existência de vagas no posto de Coronel do QEO, não se poderia afirmar que o recorrido estivesse obrigado ao seu preenchimento e que os recorrentes ficaram numa situação de demora na promoção, devendo ser promovidos independentemente daquelas.

Vejamos, então, se é de aceitar tal pronúncia do Acórdão recorrido, concretamente face ao que os recorrentes alegam, ancorados no Acórdão fundamento.

2.5.3 - Se bem se atentar nos normativos por eles invocados em abono da sua posição (cf. supra ponto ii, n.º 2.3.) não pode ver-se em qualquer deles a materialização do invocado direito de acesso ao posto superior alegadamente assegurado pelo Decreto-Lei n.º 34-A/90, como pretendem, isto é, independentemente da existência de vagas.

Na verdade, tal direito de acesso, a efectuar por escolha como já se disse (cf. artigos 180.º do Decreto-Lei n.º 34-4/90 e 217.º e 243.º do actual EMFAR), está originariamente dependente de vaga (cf. artigos. 56.º (4) do Decreto-Lei n.º 34-A/90 e 52.º (5), do actual EMFAR).

Efectivamente, o direito dos militares à promoção, como o STA tem afirmado e decorre do já exposto, não é um direito absoluto e irrestrito, antes resultando da globalidade do EMFAR como um direito dependente das necessidades estruturais das Forças Armadas e da consequente existência de vagas (6) (cf., entre outros, os artigos 116.º, 127.º, n.º 1, e 166.º, n.os 3 e 4, do actual EMFAR).

Assim sendo, apenas a demonstração de que o direito à promoção seria independente de vaga poderia abrir caminho à pretensão dos recorrentes, o que no entanto não é feito.

É que essas vagas são criadas por decisão da administração militar nos termos já vistos, o que porém não veio a suceder.

Efectivamente, como antes se viu, o EMFAR/90 estabeleceu, no seu artigo 179.º, n.º 4, que a distribuição dos efectivos pelos quadros especiais e, dentro destes, por cada posto passaria a ser efectuado mediante despacho do Chefe de Estado-Maior de cada ramo.

Por sua vez, o EMFAR/99, como também se viu, estabeleceu que os «quadros especiais são criados e extintos por decreto-lei, sob proposta do CEM do respectivo ramo, sendo os seus efectivos distribuídos por categorias e postos, aprovados por despacho do CEM de cada ramo, ouvido o respectivo conselho superior» (artigo 165.º, n.º 3), tendo o diploma que o aprovou consagrado uma disposição idêntica à do artigo 48.º do Decreto-Lei n.º 34-A/90, o citado artigo 30.º, o qual estatui que são «revogadas todas as disposições legais e regulamentares que contrariem o presente diploma».

Indiscutivelmente que uma tal normação contraria, assim a revogando tacitamente, a distribuição de efectivos fixada no citado artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 296/84 (concretamente ao determinar que a constituição do QEO integrava oito Coronéis).

Donde, o direito à promoção (a que se referem nomeadamente os artigos 3.º do Decreto-Lei n.º 296/84, 3.º do Decreto-Lei n.º 202/93, 25.º, alínea a), 116.º, 127.º, n.º 1, e 166.º, n.os 3 e 4, 217.º e 243.º do EMFAR/99) haverá que subordinar-se necessariamente ao referido condicionalismo.

Este STA, através do já citado Acórdão de 1 de Abril de 2003 (recurso n.º 01763/02), onde se afrontava o despacho n.º 5413/2000, do CEM, de 17 de Fevereiro, que aprovou os efectivos dos quadros especiais do Exército para vigorar no ano de 2000, e em que não constava justamente qualquer vaga no posto de Coronel do QEO (Acórdão esse que não sufragou o entendimento do aresto do TCA ali impugnado que considerou que existiam oito vagas no posto de Coronel do QEO - precisamente o entendimento perfilhado pelo agora Acórdão fundamento quanto a idêntica questão que aqui se discute - e, ainda, que as mesmas deveriam ser obrigatoriamente preenchidas), já teve ensejo de se pronunciar e decidir em tal sentido, com base na citada normação (nomeadamente nos artigos 48.º do Decreto-Lei n.º 34-A/90 e 179.º, n.º 4, do EMFAR/90 e 30.º e 165.º, n.º 3, do EMFAR/99).

Pelo que já se disse, não pode senão deixar de se reafirmar uma tal orientação, pois que a letra da lei e a aludida evolução legislativa não consentem outro entendimento.

Com o que se deixa exposto, e em contrário do que invocam os recorrentes, harmoniza-se o que se diz no despacho n.º 390/95, do CEM, transcrito no Acórdão fundamento, que é do seguinte teor:

«O Decreto-Lei n.º 34-A/90, de 24 de Janeiro, ratificado por alteração pela Lei n.º 27/91, de 27 de Julho, define o regime estatutário aplicável aos militares dos quadros permanentes do Exército.

Nos termos do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 202/93, de 3 de Junho, e do n.º 3 do artigo 180.º do EMFAR, a partir de 1 de Janeiro de 1996 o preenchimento do total de vagas existentes é obrigatório, devendo de imediato ser accionado o processo administrativo decorrente de cada vacatura, com vista à sua ocupação por militares que reúnam as condições de promoção.

Esta circunstância impôs um muito ajustado e criterioso controlo dos efectivos do Exército.

Neste sentido, os efectivos agora atribuídos aos diferentes quadros especiais passam a constituir fundamento das promoções a efectuar.»

Na verdade, em nenhum ponto de tal despacho se vislumbra qualquer pronúncia no sentido de que pode ser efectuada qualquer promoção fora dos efectivos atribuídos.

2.5.4 - Refira-se ainda que a eventual consagração do entendimento dos recorrentes (consagração do direito à promoção independentemente de vaga e que passaria pela ideia de que após a publicação do EMFAR continuariam a existir as referidas oito vagas no posto de Coronel do QEO), como afirma o R., e com o que se concorda, afronta a ideia (ou com ela se não compagina) de que na distribuição dos militares nos diversos quadros especiais não é a sua carreira mas sim a satisfação das necessidades das Forças Armadas que sobreleva, como transparece do preâmbulo do EMFAR, ao eleger como objectivo da reforma legislativa em que se integra, «o desenvolvimento e estruturação das carreiras, por forma a constituírem factor de motivação, participação e responsabilidade, tudo no quadro das necessidades estruturais das Forças Armadas».

III - Em resumo

1 - deve sufragar-se a orientação constante do Acórdão recorrido no sentido de que, não estando demonstrada a existência de vagas no posto de Coronel do QEO, não pode afirmar-se que a entidade recorrida estava obrigada ao seu preenchimento e que os recorrentes ficaram numa situação de demora na promoção e que deveriam ser promovidos independentemente daquelas.

2 - O que leva à improcedência do recurso.

IV - Decisão

Nesta conformidade, acordam os juízes deste Supremo Tribunal em negar provimento ao presente recurso.

Custas pelos AA./recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 15 UC.

Publique-se nos termos do n.º 4 do artigo 152.º do CPTA.

(1) A tal respeito, e a título exemplificativo, vejam-se os Acórdãos deste pleno de 6 de Maio de 2004 (recurso n.º 01039/02), de 29 de Março de 2006 (recurso n.º 1065/05) e de 17 Janeiro de 2007 (recursos n.os 048/06 e 121/07), de 7 de Maio de 2008 (recurso n.º 0241/08) e de 10 de Abril de 2008 (recursos n.os 0862/06 e 0578/07).

(2) O qual dispõe:

«1 - Os efectivos dos quadros a que se refere o artigo 1.º devem ajustar-se progressivamente aos quantitativos constantes do mapa anexo até 1 de Janeiro de 1996 a partir dos quantitativos existentes em 1 de Janeiro de 1993.

2 - Durante o período que decorre entre 1 de Janeiro de 1993 e 31 de Dezembro de 1995 o preenchimento do total das vagas eventualmente existentes não é obrigatório.

3 - ...»

(3) Deve dizer-se que a tal conclusão não obsta a doutrina expendida no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 335/94, de 20 de Abril de 1994 (publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 200, de 30 de Agosto de 1994), que se pronunciou (apenas) pela não inconstitucionalidade do artigo 10.º daquele diploma, por não violar o princípio da igualdade.

(4) O qual refere que a «promoção por escolha consiste no acesso ao posto imediato, mediante a existência de vacatura».

(5) O qual prescreve no mesmo sentido do artigo 56º do anterior EMFAR.

6) Cf. jurisprudência do STA vertida, v. g., nos Acórdãos de 25 de Setembro de 2003 (recurso n.º 0658/03), de 15 de Maio de 2003 (recurso n.º 01711/02), de 3 de Novembro de 2004 (recurso n.º 01584/03) e de 1 de Abril de 2003 (recurso n.º 01763/02).

Lisboa, 18 de Setembro de 2008. - João Manuel Belchior (relator) - José Manuel Silva Santos Botelho - Rosendo Dias José - Maria Angelina Domingues - Luís Pais Borges - Jorge Manuel Lopes de Sousa - Alberto Acácio de Sá Costa Reis - Adérito da Conceição Salvador dos Santos - Rui Manuel Pires Ferreira Botelho - Jorge Artur Madeira dos Santos - António Bento São Pedro - António Políbio Ferreira Henriques - Fernanda Martins Xavier e Nunes - José António de Freitas Carvalho - Edmundo António Vasco Moscoso.