Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/2020, de 26 de março

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/2020

Processo n.º 254/13.2JAPDL.L2-A.S1

(Fixação de jurisprudência)

Acordam no pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça:

I

1 - O Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Lisboa veio, em 21 de Setembro de 2017, interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido em 22 de Junho de 2017, no Proc. n.º 254/13.2JAPDL.L2 e transitado em julgado em 10 de Julho de 2017, alegando encontrar-se em oposição com o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães proferido no Proc. n.º 1602/12.8TABRG.G1 em 2 de Junho de 2014 e transitado em julgado em 16 de Junho de 2014 (acórdão fundamento), cuja publicação se encontra em www.dgsi.pt.

Recebido o processo no Supremo Tribunal de Justiça, a conferência da 5.ª secção julgou verificada a oposição de julgados e determinou o seu prosseguimento.

Notificados os interessados, apenas o Ministério Público apresentou alegações que finalizou com as seguintes conclusões:

"I. Verificada no acórdão interlocutório a oposição de julgados, entre o decidido no acórdão recorrido, (Tribunal da Relação de Lisboa, proc. n.º 254/13.2JAPDL.L2-9.ª secção) e no acórdão fundamento (Tribunal da Relação de Guimarães, proc. n.º 1602/12.8TABRG.G1, importa dirimir a vexata quaestio que vem colocada. Com efeito,

II. Sobre a questão de saber se o assistente tem interesse em agir para em recurso autónomo impetrar que a suspensão da pena de prisão aplicada seja decretada sub conditio, qual seja a de o arguido pagar ao assistente, parte ou a totalidade da indemnização cível em que no processo penal foi aquele concomitantemente condenado, os dois arestos pronunciaram-se em sentido diametralmente oposto. Na verdade, enquanto no acórdão recorrido se respondeu afirmativamente a tal questão, já no acórdão fundamento se concluiu pela negativa.

III. Não sofre dúvida que o MP constitui no nosso processo penal um «órgão de administração de justiça autónomo», tendo a seu cargo, entre outras relevantes atribuições, o exercício do ius puniendi estatal. O assistente tem essencialmente (na tradição do nosso processo penal, reforçada com o novo Código de Processo Penal) um papel de auxiliar e colaborador do MP no exercício da acção penal. Todavia, não deixa o mesmo, em certas situações legalmente previstas, de ter alguns poderes de intervenção a se, ainda que no caso do recurso tal direito fica restrito às «decisões contra ele proferidas» - ut CPP 401.º, n.º 1, alínea b). Importa aqui,

IV. Chamar à colação que o STJ no Assento n.º 8/99, in DR n.º 185/1999, Série I-A, de 10 de Agosto, estabeleceu que: "O assistente não tem legitimidade para recorrer desacompanhado do MP relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir".

V. Conforme se disse inter alia no Ac. do STJ de 29 de Março de 2000, «o interesse em agir é a necessidade concreta de recorrer à intervenção judicial, à acção, ao processo». Contudo,

VI. Pretendendo o assistente interpor recurso autónomo, isto é, desacompanhado do MP, impende sobre ele um «um específico ónus de demonstração de um particular interesse», de evidenciar na sua motivação que o seu direito está carecido de tutela, conquanto a decisão foi proferida «contra ele» sendo uma decisão «que o afecta», no sentido de que foi proferida contra pretensões que havia formulado no processo.

VII. Poder-se-á, cremos, então afirmar (...) que:

- Entre os poderes de intervenção autónoma do assistente figura o de interpor recurso, sendo que a sua intervenção no processo penal, ainda que legitimada pela ofensa a um interesse individual, que pretende afirmar, contribui ao mesmo tempo para a realização do interesse público da boa administração da justiça;

- O assistente tem legitimidade para interpor o recurso quando tem interesse em agir: deste modo, para o assistente poder recorrer não há que fazer-lhe outras exigências para além das que o artigo 401.º, n.º 1, al. b), comporta: que a decisão seja relativa a um crime pelo qual se constitua assistente (legitimidade) e seja contra ele proferida (interesse em agir);

- Haverá, por fim, que entender que "o assistente tem um interesse próprio e concreto na resposta punitiva, que é paralelo ao interesse comunitário na realização da justiça";

VIII. De resto, conforme já se escreveu, inter alia no ACSTJ, proc. 06P2172, de 13-07-2006, relatado pelo Conselheiro Santos Carvalho, exemplificando o exarado num trecho do aresto, com o sumário do ACSTJ, proferido no proc. n.º 683/2001, de 17.05.2001, do seguinte teor:

«Pretendendo a assistente acautelar o seu direito à indemnização, procurando com o recurso interposto a alteração das condições da suspensão da execução da pena imposta ao arguido (por crime público), de modo a subordinar-se aquela ao pagamento da indemnização devida, manifesta dessa forma um interesse concreto e próprio em agir, nos termos do e para os efeitos do Assento 8/99, do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça...»;

IX. Neste conspecto, sugere-se a resolução da oposição de jugados sub judicio, formulando-se a seguinte jurisprudência:

«O assistente tem legitimidade e interesse em agir para interpor recurso autónomo propugnando que a suspensão da execução da pena de prisão decretada seja condicionada à imposição ao arguido do dever de pagamento, de toda ou de parte da indemnização em que aquele vem condenado, cumprido que se mostre o específico ónus de alegação»".

2 - Colhidos os vistos, o processo foi à conferência do pleno das secções criminais, cumprindo decidir.

3 - Previamente e uma vez que o pleno pode decidir em sentido contrário ao da conferência da secção (artigo 692.º, n.º 4, do CPC, ex vi artigo 4.º do CPP), importa verificar se, como aí então se decidiu, se verificam os pressupostos do recurso, designadamente a oposição de julgados.

Os pressupostos formais e substanciais dos artigos 437.º, n.os 1, 2 e 3 e 438.º n.os 1 e 2, do CPP, estão preenchidos: o recorrente dispõe de legitimidade, o recurso foi interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão recorrido, foi devidamente identificado o acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontra em oposição (acórdão fundamento), bem como foi mencionado o lugar da respectiva publicação, ambos são de tribunal da relação e transitaram em julgado, respeitam à mesma questão de direito, foram proferidos no domínio da mesma legislação (artigo 401.º, n.os 1, alín. b) e 2, do CPP, cuja redacção não sofreu qualquer modificação durante o intervalo da prolação de qualquer deles que interfira, directa ou indirectamente, na resolução da questão de direito controvertida) e assentam em soluções opostas a partir de idêntica situação de facto, sendo expressa a oposição das respectivas decisões.

Conforme se fundamentou no acórdão preliminar, nos autos está assente o seguinte:

a) No Proc. n.º 254/13.2JAPDL.L2 (acórdão recorrido) o arguido foi condenado, em 1.ª instância, pela autoria material de um crime de burla, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de 6 (euro) e de um crime de burla qualificada, na pena de 4 anos e 3 meses de prisão, suspensa na sua execução, por igual período de tempo, com sujeição a regime de prova;

b) Foi ainda condenado na proibição do exercício da actividade de advocacia pelo período de 4 anos, bem como no pagamento aos demandantes assistentes das quantias de 100.000,00 (euro) e 1.000,00 (euro), acrescidas dos correspondentes juros de mora;

c) A 1.ª dessas quantias respeitava ao recebimento indevido pelo arguido, enquanto advogado constituído pelos assistentes em processo judicial, da indemnização paga por uma seguradora e a eles devida pela morte de um filho, em acidente de viação e, a 2.ª, a uma multa imposta ao próprio arguido no âmbito desse processo;

d) Inconformados, os assistentes recorreram para a Relação de Lisboa, pugnando para que a suspensão da execução da pena de prisão fosse condicionada ao dever de pagamento dessa indemnização, dentro de determinado prazo (6 meses);

e) A Relação (acórdão recorrido), em questão prévia, sobre "a ilegitimidade dos assistentes para recorrerem" entendeu que "[...] os assistentes alegaram factos que a nosso ver demonstram «um concreto e próprio interesse em agir», não nos parecendo que se esteja face a um mero desejo de vindicta privada.

Donde, verificamos existir um real e atendível interesse em agir dos recorrentes e a necessidade do presente recurso para o tentar fazer valer.

O que os assistentes alegam tem, como vimos, consubstanciação nos autos, designadamente nos factos dados por provados no acórdão recorrido e na prova documental produzida, sendo do seu interesse próprio que em concreto o arguido veja a suspensão, na sua execução, da pena de prisão que lhe foi imposta na decisão condenatória ora sob recurso, ficar condicionada ao pagamento da indemnização que lhes é devida.

Obviamente que o supra referido não constitui critério para fixação ou agravação das penas. Mas constitui, também salvo melhor opinião, a demonstração de um concreto e próprio interesse dos assistentes/recorrentes, em ver a pena única de prisão ser suspensa na sua execução condicionada ao pagamento da indemnização que lhes é devida.

Assim, tendo os assistentes/recorrentes [...] demonstrado um concreto e próprio interesse em agir, não estando a pôr em crise a medida das penas parcelares e única e a sua suspensão, mas tão-só uma condicionante a esta e nos moldes e motivações com que o fazem, têm legitimidade para recorrer, nos termos do mencionado Assento n.º 8/99".

"[...] Não há, destarte, motivo para a rejeição do recurso, improcedendo a suscitada questão prévia";

f) E, apreciando o recurso, veio conceder-lhe provimento e a julgar adequado e razoável subordinar a suspensão da execução da pena de 4 anos e 3 meses de prisão por igual período ao efectivo pagamento aos assistentes da quantia de 101.000,00 (euro), acrescida dos juros legais, mas pelo prazo de 2 anos, em vez de 6 meses como vinha da 1.ª instância.

g) No Proc. n.º 1602/8TABRG.G1 (onde foi proferido o acórdão fundamento) foi condenado arguido pela prática de um crime de abuso de confiança, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, declarada suspensa na sua execução pelo mesmo período, bem como foi condenada a massa insolvente do mesmo arguido no pagamento à demandante assistente da quantia de 88.086,61 (euro);

h) Inconformada, a assistente recorreu para a Relação de Guimarães, sustentando que a suspensão deveria ter sido subordinada ao dever de pagamento total ou parcial daquela indemnização;

i) Conhecendo "a questão prévia da rejeição do recurso por falta de interesse em agir", essa Relação entendeu que "a assistente viu proferida decisão em plena satisfação dos seus interesses e seus pedidos quer do ponto de vista criminal, quer do ponto de vista civil. Do que recorre é de uma vertente da pena, a suspensão.

Todavia, fá-lo desacompanhada do M.º P.º.

Analisemos então qual é o interesse da assistente - se é que ele existe - que pode legitimar o recurso que interpôs nestes autos. E o que desde já se dirá é que nos parece manifesto que o interesse da assistente tem a ver somente com a facilidade na sua obtenção da indemnização.

De facto, a assistente/demandante tem nos autos o seu direito à indemnização reconhecido, dispõe de um título executivo, mas é evidente que com a sua pretensão de ver sujeita a suspensão da execução da pena à condição do pagamento da indemnização, tudo lhe poderia ficar mais facilitado, já que o arguido, para não cumprir a pena que lhe foi imposta, teria de satisfazer a indemnização num prazo certo.

Entendemos, assim, que tal interesse não é suficiente para legitimar o recurso da assistente".

"[...] Todavia, há que salientar que a pretensão formulada pela recorrente se situa no campo da medida da pena, ou seja, no âmbito de uma condição para ser decretada a suspensão da sua execução.

E, como anteriormente referimos, não seria tal condição que, só por si, facilitaria à assistente ou defenderia os seus interesses. Basta analisar os fundamentos previstos no n.º 1 e n.º 2 do artigo 50.º do C. Penal.

Estes interesses não cabem na apreciação da eventual suspensão da execução da pena e muito menos nos casos de condição da mesma suspensão.

Mesmo no caso dos deveres impostos, como é o caso (artigo 51.º, n.º 1, alín. a)), destinam-se a reparar o mal causado pelo crime, mas sempre na perspectiva criminal, no âmbito da medida da pena e não numa perspectiva de satisfação dos interesses patrimoniais do ofendido.

Seria algo chocante que para defender tais interesses dos assistentes se viesse a agravar a posição criminal do arguido, quando o tribunal entendeu, tendo em conta os respectivos pressupostos, que a pena não deveria ir tão longe.

Do que se conclui que a assistente não tem legitimidade para o recurso que interpôs.

Daí que a suscitada questão prévia não pode deixar de proceder, devendo assim o recurso ser rejeitado".

4 - Do exposto resulta, pois, sem margem para dúvidas, ser manifesta a verificação dos requisitos de ordem formal, desde logo a legitimidade do requerente, para quem a interposição do recurso é, aliás, obrigatória (artigo 437.º, n.º 5, do CPP), o mesmo acontecendo quanto aos requisitos substanciais, dado que a situação de facto subjacente a ambos os acórdãos é essencialmente idêntica do ponto de vista dos efeitos jurídicos e, por outro lado, no domínio da mesma legislação, configurada pelo artigo 401.º, n.os 1, alín. b) e 2, do CPP, ambos adoptaram soluções opostas relativamente à mesma questão de direito, qual seja, a da legitimidade e interesse em agir do assistente que em recurso e desacompanhado do Ministério Público vise condicionar a suspensão da execução da pena de prisão aplicada a arguido à obrigação de pagamento de indemnização em que foi condenado, no mesmo processo, tendo o acórdão recorrido decidido expressamente pela sua verificação, não rejeitando o recurso, enquanto o acórdão fundamento sustentou o seu contrário, rejeitando-o.

II

1 - Dispõe o n.º 1, alín. b), do artigo 401.º n.º 1, do CPP, que tem legitimidade para recorrer o assistente de decisões contra ele proferidas e, o n.º 2, que não pode recorrer quem não tiver interesse em agir, preceituando também o n.º 1, alíneas a) e c), do artigo 69.º que o assistente tem a posição de colaborador do Ministério Púbico, a cuja actividade subordina a sua intervenção, salvas as excepções da lei e que compete em especial aos assistentes interpor recurso das decisões que os afectem, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito.

Resulta dessa normas que o assistente em processo penal é um colaborador do M.º P.º, mas um colaborador subordinado, ressalvadas as excepções da lei (artigo 69.º, n.º 1), desde logo dispondo do direito de recorrer de decisões que o afectem, mesmo que esse órgão o não tenha feito.

Ainda assim e no dizer de Cláudia Cruz Santos (1) o interesse próprio e concreto do assistente na resposta punitiva é paralelo ao interesse comunitário na realização da justiça e "se tanto a questão da culpa como a questão da pena [globalmente considerada] se incluem no exercício do ius puniendi do Estado, a solução relativa à possibilidade de o assistente delas recorrer deverá ter idêntico sentido".

Também Damião da Cunha (2) refere que "o interesse que o assistente eventualmente corporize (que tem de ser um interesse particular, autónomo) tem que estar subordinado ao interesse público, pelo que a actuação do assistente, fundada no interesse particular, só assume relevância (processual) na medida em que contribua para uma melhor realização da Administração da Justiça".

Daqui decorre, desde logo, que a autonomia do assistente no direito ao recurso não põe em causa o ius puniendi estatal, nem traduz qualquer desejo de vindicta privada.

Sobre o direito ao recurso do assistente o STJ já por duas vezes foi chamado a fixar jurisprudência.

A primeira, através do acórdão de fixação de jurisprudência (AFJ) (então assento) n.º 8/99 (Ac. de 30.10.1997, DR, I-A, de 10.08.1999), no sentido de que "[o] assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir".

A segunda, mediante o AFJ n.º 5/2011, (Ac. de 09.02.2011, DR, 1.ª, de 11.03.2011), em como "[e]m processo por crime público ou semipúblico, o assistente que não deduziu acusação autónoma nem aderiu à acusação pública pode recorrer da decisão de não pronúncia em instrução requerida pelo arguido, e da sentença absolutória, mesmo não havendo recurso do Ministério Público".

Ambos os arestos, tratando obviamente de situações diferentes, assinalaram os poderes autónomos do assistente, entre os quais o de recorrer, em especial o segundo, que fez ainda eco daquela posição doutrinária, de que qualquer interesse do assistente tem de estar subordinado ao interesse público da realização da justiça penal (3).

A legitimidade, enquanto pressuposto processual para recorrer, não é problema diferente da legitimidade para a constituição de assistente, isto é, o recorrente só pode recorrer de decisões na medida da sua legitimidade, ou seja, pelos crimes em que se tenha constituído assistente (4).

É a qualidade adjectiva que do ponto de vista previamente definido pela lei e, portanto avaliada a priori, justifica que alguém possa mormente impugnar, perante tribunal superior, decisão que a afecte e que obviamente tenha relação com o objecto do processo (5).

Já o interesse em agir, igualmente verdadeiro pressuposto processual e também designado de interesse processual, conceito oriundo da processualística civil (6), consiste na necessidade de recorrer à via judiciária com vista a reagir contra uma decisão que comporte uma desvantagem para o recorrente e que só por esse meio possa ser acautelada (7).

Na síntese de Paulo Pinto de Albuquerque (8) tem interesse em agir aquele que tem carência do recurso.

Trata-se de uma posição objectiva perante o processo, de apreciação casuística, a avaliar a posteriori.

Esse interesse existe no caso do acórdão recorrido, perante a pretensão autónoma dos assistentes (diversa de qualquer agravação da pena ou de alteração da qualificação jurídico-penal), relacionada com a reparação do prejuízo por eles sofridos com a prática do crime e cuja condição da suspensão não deixa de estar associada às finalidades preventivas da pena, de forma a melhor defender os interesses patrimoniais lesados.

Nas palavras de Cláudia Cruz Santos (9) o interesse em agir não existe apenas "nas circunstâncias em que ele exprime uma pretensão ressarcitória que pretende que seja considerada na operação de determinação da pena em sentido amplo (ainda que nesses casos deva considerar-se que tal interesse de facto existe, na medida em que tal pretensão expressa a necessidade de encontrar uma resposta - no caso, a reparação - que considere justa para o mal de que foi vítima)", indo, contudo, essa Autora mais longe quando destaca que "enquanto assistente, ele tem o poder de procurar conformar a resposta à questão penal que engloba quer a questão da culpa, quer a questão da pena", caso a decisão seja contra ele proferida e tiver interesse em agir.

2 - A questão de direito que opõe os arestos em confronto consiste, pois, em saber se o assistente tem ou não legitimidade e interesse em agir para recorrer autonomamente, isto é, desacompanhado do Ministério Público, da decisão que não subordinou a suspensão de execução da pena de prisão que condenou o arguido ao pagamento da indemnização fixada a seu favor.

A resposta negativa que lhe foi dada pelo acórdão fundamento assentou em dois pressupostos.

O primeiro, de que a pretensão formulada pelo assistente se situa no campo da medida da pena e o seu interesse vai no sentido de facilitar, somente, a obtenção da indemnização, para o que o mesmo dispõe já de título executivo, funcionando a condição como "forma de pressão" ao cumprimento da pena em caso de não pagamento.

O segundo, de que o dever de pagamento da indemnização como condição da suspensão destinar-se-á a reparar o mal causado pelo crime, mas sempre na perspectiva criminal, no âmbito da medida da pena e não, como no caso, numa perspectiva de satisfação dos interesses patrimoniais do ofendido.

Começando desde já por aqui, trata-se de uma visão redutora, a não poder ser subscrita, na medida em que esse dever, bem como os demais deveres que dão corpo às alíneas do n.º 1 do artigo 51.º do CP, para lá da função de reparação do mal do crime, visam, também, a realização dos fins das penas, conforme a doutrina e jurisprudência vária têm assinalado.

Figueiredo Dias (10) refere, a esse propósito (tendo em conta a então redacção do artigo 49.º, n.º 1, do CP de 1982 que, ao contrário da actual versão do Código Penal, não distinguia com clareza os deveres das regras de condutas, o que viria a ser feito pela revisão de 1995, que no artigo 51.º se refere aos deveres, que têm por objectivo reparar o mal do crime, e no artigo 52.º às regras de conduta, que têm por objectivo promover a reintegração do condenado na sociedade), que atribuir a tais deveres natureza predominantemente económica, "uma tal concepção restritiva dos deveres condicionantes da suspensão, é terminantemente de repudiar. A própria lei acentua que tais deveres podem destinar-se não apenas a «reparar o mal do crime», mas também a «facilitar a readaptação social do agente»", sendo por isso que a sua imposição não constitui mera faculdade para o tribunal, mas um poder-dever.

"[À] reparação deve atribuir-se, em geral, um acentuado efeito ressocializador [...] o que, por seu lado, reforça a vigência e a validade da norma violada e contribui poderosamente para o restabelecimento da paz social jurídica quebrada pelo crime" [...], "ao que deverá acrescer, em todo o caso, a consideração da reparação como condição de aplicação de certas penas de substituição", como desde logo o é a pena (autónoma) de suspensão de execução da pena de prisão (11).

A propósito do concreto dever de pagamento da indemnização sublinhou o Ilustre Professor que "[d]o que se trata em suma, neste dever de indemnizar, é da sua função adjuvante da realização da finalidade da punição" (12).

Na jurisprudência releva, entre muitos outros, o Ac. do STJ de 19.06.2002 (13), de onde se extracta que "a obrigação de indemnizar imposta nos termos do artigo 51.º, n.º 1, alín. a), do CP, embora não constitua um efeito penal da condenação, assume natureza penal na medida em que se integra no instituto da suspensão da execução da pena, no quadro do qual este dever de indemnizar se destina a reparar o mal do crime, como forma complementar idónea das finalidades da punição" (14).

3 - Poder-se-á, pois, concluir, sem esforço, que a possibilidade legal de subordinar a suspensão ao cumprimento do dever de o condenado pagar, total ou parcialmente, a indemnização devida ao lesado, para além da realização de finalidades da pena, visa, sem dúvida, a protecção dos interesses deste, em ordem à reposição da situação em que se encontraria se não tivesse sido praticado o crime.

Daí que não possa ser-lhe negado o seu interesse processual em pugnar, por meio de recurso, pela imposição ao arguido desse dever como condição da suspensão.

De resto, a posição sustentada, de que o assistente tem legitimidade para recorrer quando formule pretensão de que a suspensão da pena suporte a condição de pagamento de indemnização em certo prazo, assim se visando o ressarcimento do lesado pelos danos sofridos em consequência de um facto ilícito criminal, é a que tem tido acolhimento maioritário na jurisprudência do STJ (15).

4 - A legitimidade de recurso autónomo do assistente para questionar a falta de subordinação da suspensão da pena de prisão de cumprimento ao dever de pagar, dentro de certo prazo a indemnização a ele devida enquanto lesado é, de resto, a que melhor se coaduna com a outra realidade do crime, a dos interesses da vítima, cuja importância tem vindo a ser reconhecida em crescendo, sendo que, embora a figura da vítima se não confunda com a do assistente (este, enquanto sujeito processual), ambas as figuras coexistem, as mais das vezes, na mesma pessoa.

Refira-se, sumariamente, que por força do direito comunitário (16) a Lei n.º 130/2015, de 04.09, ao transpor a Directiva 2012/29/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25.10.2012, deu foros de cidadania à "vítima", aprovando o respectivo Estatuto e aditando à sistemática do CPP um novo título sob a epígrafe "vítima" composto pelo artigo 67.º-A (artigo 4.º, n.º 2) em cujo n.º 4, além do mais, se afirma o direito de "participação activa no processo penal", o que vai de encontro à possibilidade de o assistente enquanto vítima/lesado/ofendido poder, sem peias, lançar mão do recurso, em situações como a que temos entre mãos, em que o assistente tem não só legitimidade para o recurso, como interesse em agir.

Isso mesmo reconheceu o Ac. do STJ de 20.11.2014 (17) quando referiu que se tem assistido quer na doutrina, quer na jurisprudência a um reforço da posição processual do assistente a partir de novo enfoque sobre a figura do ofendido/lesado "olhando a outra margem do crime, ao nível do resultado, do ofendido, não apenas do seu autor, mas da vítima" (18).

5 - Há, pois, que concluir, na senda do acórdão recorrido, que, pretendendo os assistentes acautelar o seu direito à indemnização, com o recurso visando condicionar a suspensão da execução da pena imposta ao arguido ao dever de pagamento da quantia fixada, em certo prazo, manifestam um interesse concreto e próprio em agir.

III

Face ao exposto, os juízes que constituem o pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça decidem:

a) Confirmar o acórdão recorrido;

b) Fixar a seguinte jurisprudência:

- O assistente, ainda que desacompanhado do Ministério Público, pode recorrer para que a suspensão da execução da pena de prisão em que o arguido foi condenado fique condicionada ao pagamento, dentro de certo prazo, da indemnização que lhe foi arbitrada.

Sem custas.

Cumpra-se o disposto no n.º 1 do artigo 444.º do CPP.

(1) Assistente, Recurso e Espécie e Medida da Pena - Anotação ao acórdão do TRC, de 12.12.2007, RPCC, 2008, p. 160.

(2) A Participação dos Particulares no Exercício da Acção Penal, RPCC, 1998, p. 638.

(3) V. o Ac. do STJ de 22.01.2015, Proc. 520/13.7PHLSB.L1.S1, em www.dgsi.pt, que pôs em confronto o teor de ambos os arestos.

(4) Damião da Cunha, ob cit., p. 646.

(5) Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, 2.ª ed., Almedina, p. 1214.

(6) Antunes Varela et al., Manual de Processo Civil, 2.ª ed., Coimbra Editora, p. 180.

(7) V. Acórdão do STJ de 18.01.2012, Proc. 1740/10.1JAPRT.P1.S1, em www.dgsi.pt.

(8) Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª ed., UCE, p. 1051.

(9) Ob. cit., p. 165.

(10) Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 4.ª reimp., p. 348.

(11) Ob. cit., pp. 78 e 79.

(12) Ob. cit., p. 353.

(13) Proferido no Proc. n.º 02P1680, em www.dgsi.pt.

(14) No mesmo sentido, os Acórdãos do STJ de 20.09.2006, no Proc. n.º 06P1611 e 21.12.2006, no Proc. n.º 06P2040, em www.dgsi.pt.

Também o Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 305/2001, Proc. n.º 412/2000 (DR, II, de 19.11.2001), sufragando essa jurisprudência concluiu que a indemnização por perdas e danos arbitrada em processo penal é tida "como que um tertium genus, com uma natureza jurídica própria (cumprindo a «função adjuvante da finalidade da punição»), onde desde logo avulta como traço diferenciador o facto de ela não ser exigível pelo lesado".

(15) V. Acs. de 01.07.1998, Proc. n.º 517/98-3.ª, 02.06.1999, Proc. 379/99 - 3.ª, 17.05.2001, Proc. n.º 683/01 - 5.ª, 27.03. 2003, Proc. 3127/02 - 5.ª, todos em SASTJ, no site do STJ e 13.07.2006, Proc. 06P2172, 21.12.2006, Proc. n.º 06P2040, em www.dgsi.pt.

De destacar, também, o Ac. RE de 21.03.2007, em www.dgsi.pt.

Em sentido contrário, Acs. STJ de 12.10.2000 e 18.10.2000, em www.dgsi.pt.

(16) Sobre a evolução legislativa comunitária e internacional dos direitos das vítimas pode ver-se o estudo de Maria do Carmo S. M. Silva Dias, Ofendida, lesada, assistente, vítima - definição e intervenção processual, em Julgar Online, Fevereiro de 2019.

(17) Proferido no Proc. 87/14.9YFLSB, em www.dgsi.pt.

(18) Terá sido o reconhecimento do interesse específico do ofendido/lesado/vítima, que subjaz à figura do assistente, que levou a lei de revisão constitucional de 1997 (Lei Constitucional n.º 1/97, de 20.09) ao aditamento do n.º 7 ao artigo 32.º da Constituição ("o ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei").

Lisboa, 13 de Fevereiro de 2020. - Francisco Manuel Caetano (Relator) - Manuel Pereira Augusto de Matos - Carlos Manuel Rodrigues de Almeida - José Luís Lopes da Mota - Maria da Conceição Simão Gomes - Júlio Alberto Carneiro Pereira - António Manuel Clemente Lima - Nuno António Gonçalves - Maria Margarida Blasco Martins Augusto - Maria Teresa Féria Gonçalves de Almeida - Raul Eduardo do Vale Raposo Borges - Manuel Joaquim Braz - Helena Isabel Gonçalves Moniz Falcão de Oliveira - Nuno de Melo Gomes da Silva - Paulo Jorge Fonseca Ferreira da Cunha (Vencido, aderiu à declaração do Exmo. Sr. Cons.º Santos Cabral) - José António Henrique dos Santos Cabral (Vencido de acordo com declaração junto) - António Pires Henriques da Graça (vencido conforme declaração anexa) - António Joaquim Piçarra (Presidente).

A aplicação duma pena de substituição está sujeita à verificação de pressupostos específicos, nomeadamente os respeitantes a considerações de prevenção especial de socialização e de defesa do ordenamento jurídico.

Quando o assistente pretende, através do recurso interposto, que se condicione a suspensão de execução da pena ao pagamento duma indemnização dentro de um determinado prazo, não pretende discutir qualquer um daqueles pressupostos, mas única, e simplesmente, munir-se de um meio reforçado de obter a defesa do seu direito. Visa um interesse particular e não um interesse colectivo.

O assistente tem interesse naquela suspensão, mas tal interesse não é um interesse directo no que respeita à escolha ou substituição da medida da pena, mas sim um interesse reflexo que, só por si e em nosso entender, não configura o necessário interesse directo em agir a que alude o Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 8/99 de 2 de Julho de 1998.

Repristinando e condensando alguma da jurisprudência oriunda deste Supremo Tribunal de Justiça para que aquele interesse em agir na interposição de recurso exista é necessário que o "direito do assistente careça de tutela..." "seja necessário para defender o seu direito". Nos termos referidos a imposição duma indemnização como condição de suspensão de execução da pena apenas de forma mediata, ou indirecta, se conjuga com o direito do assistente.

Lisboa, 13 de Fevereiro de 2020. - Santos Cabral.

Rec. fix. jur. n.º 254/13

Declaração de voto

Voto vencido pelo seguinte:

Conforme Artigo 401.ºdo CPP, sobre Legitimidade e interesse em agir

"1 - Têm legitimidade para recorrer:

a) O Ministério Público, de quaisquer decisões, ainda que no exclusivo interesse do arguido;

b) O arguido e o assistente, de decisões contra eles proferidas;

c) [...]

d) [...]

2 - Não pode recorrer quem não tiver interesse em agir."

Nos termos do Artigo 69.º do mesmo diploma legal referente à Posição processual e atribuições dos assistentes

"1 - Os assistentes têm a posição de colaboradores do Ministério Público, a cuja actividade subordinam a sua intervenção no processo, salvas as excepções da lei.

2 - Compete em especial aos assistentes:

a) [...];

b) [...]

c) Interpor recurso das decisões que os afectem, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito, dispondo, para o efeito, de acesso aos elementos processuais imprescindíveis, sem prejuízo do regime aplicável ao segredo de justiça"

Por sua vez de harmonia com o Assento n.º 8/99, publicado no Diário da República n.º 185/1999, Série I-A de 1999-08-10"O assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir"

O Tribunal Constitucional, no seu Acórdão n.º 305/2001, Proc. n.º 412/2000 (DR, II, de 19.11.2001), concluiu que a indemnização por perdas e danos arbitrada em processo penal é tida "como que um tertium genus, com uma natureza jurídica própria (cumprindo a «função adjuvante da finalidade da punição»), onde desde logo avulsa como traço diferenciador o facto de ela não ser exigível pelo lesado".

Conforme jurisprudência deste Supremo Tribunal, (bold meu):

Acórdão de 18-01-2012,prc. 1740/10.1JAPRT.P1.S1, cujo sumário se transcreve

I - A circunstância de haver ou não recurso do MP não condiciona as possibilidades de recurso do assistente. A única exigência da lei como pressuposto do recurso de uma decisão é que seja proferida contra o assistente, isto é, que tenha interesse em agir - n.º 2 do art. 401.º do CPP.

II - O interesse em agir do assistente, como pressuposto do recurso, significa a necessidade que tenha de usar este meio para reagir contra uma decisão que comporte uma desvantagem para os interesses que defende, ou que frustre uma sua expectativa ou interesse legítimos, que significa que só pode recorrer de uma decisão que determine uma desvantagem; não poderá recorrer quem não tem qualquer interesse juridicamente protegido na correcção da decisão.

III - A definição do concreto interesse em agir supõe, pois, que se identifique qual o interesse que, no caso, a assistente pretende realizar no processo, e especificamente em cada fase do processo. O interesse em agir consiste na necessidade de apelo aos tribunais para acautelar um direito ameaçado que necessite de tutela e só por essa via possa obtê-la; o interesse em agir radica na utilidade e imprescindibilidade do recurso aos meios judiciários para assegurar um direito em perigo: trata-se de uma posição objectiva perante o processo, que é ajuizada a posteriori.

IV - O STJ (Assento de 30-10-97) ficou jurisprudência no sentido de o assistente não ter legitimidade para recorrer, desacompanhado do MP, relativamente à espécie e medida da pena, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir. Na interpretação do sentido da jurisprudência fixada, o assistente não fica impedido de recorrer, desacompanhado do MP, no que respeite à espécie e medida concreta da pena; impõe-se-lhe, no entanto, a obrigação ou o ónus processual de demonstrar um concreto e próprio interesse em agir.

V - As finalidades da punição, que justificam a espécie e a medida da pena, não visam dar satisfação ao ofendido pelo crime; a determinação da concreta medida da pena não pode, por isso, considerar-se que possa afectar os interesses do assistente.

Não tendo invocado qualquer interesse específico - um «concreto e próprio» interesse ou vantagem - em que a obrigação condicional que pretende, da suspensão da execução da pena, distinto das finalidades públicas de aplicação da pena, seja obrigatória para o Tribunal, não apresenta ao tribunal base suficiente para poder determinar se a decisão, que foi de condenação, foi proferida «contra» a assistente, e se existe «interesse em agir» relevante que possa integrar o pressuposto de admissibilidade do recurso, uma vez que o objecto do recurso não assegura um direito do assistente sobre o modo de definição da pena, ou seja, o modo da condição da suspensão da execução da pena não constitui um direito do recorrente que tenha de ser concretizado,

Como também se referia no sumário do Acórdão de 01-03-2006, proc. 6P113

I - Os assistentes têm a posição de colaboradores do MP, embora com o poder de deduzirem acusação independente e, no caso de procedimento dependente de acusação particular, ainda que aquele a não deduza.

II - Entre as atribuições que são conferidas aos assistentes figura a de poderem interpor recurso das decisões que os afectem, mesmo que o MP o não tenha feito (art. 69.º, n.º 2, al. c), do CPP).

III - Mas a lei não reconhece ao assistente em processo penal, desacompanhado do MP, um direito substantivo a exigir do Estado a punição de um crime público com determinada pena. Tal significaria uma manifestação do espírito de vindicta privada, que progressivamente tem sido postergado por sistemas penais modernos.

IV - Sobre esta matéria foi proferido acórdão pelo Pleno das Secções Criminais deste Supremo Tribunal, em 30-10-1997, fixando jurisprudência no sentido de o assistente não ter legitimidade para recorrer desacompanhado do MP relativamente à espécie e medida da pena, salvo quando demonstrar um concreto interesse em agir.

V - No fundo, o «interesse em agir tem de ser concreto e próprio, pelo que é insuficiente se o tribunal, concluindo que não se está face a um mero desejo de vindicta privada, nada mais encontrar» - cf. acórdão referido.

VI - Parece assim líquido, face aos fundamentos do referido acórdão para fixação de jurisprudência, que o direito dos assistentes ao recurso passa pela verificação de um interesse em agir concreto e próprio.

VII - No domínio do processo penal, a legitimidade para recorrer é uma posição de alguém dentro das categorias previstas no art. 401.º, n.º 1, do CPP (em regra um sujeito processual) que, confrontado com uma decisão judicial, lhe permite impugnar tal decisão por via de recurso.

VIII - Tem interesse em agir para efeitos de recurso (designadamente em processo penal, ressalvada a posição do MP quando actua no exclusivo interesse da defesa) quem tiver necessidade deste meio de impugnação para defender um seu direito (cf. Gonçalves da Costa, Jornadas de Direito Processual Penal, pág. 412).

Também o sumário do acórdão de 16-05-2002, sobre Recurso penal Assistente Legitimidade Interesse em agir Medida da pena, refere:

I - Além do mais, o direito de recorrer pressupõe a existência de interesse em agir e de legitimidade por parte do recorrente.

II - Enquanto pressuposto processual, o interesse em agir (também conhecido por interesse processual) consiste na necessidade de usar o processo, de instaurar ou fazer prosseguir a acção. O recorrente tem interesse processual quando a situação de carência em que se encontra necessita da intervenção dos tribunais.

III - Em sede de recursos, como pressuposto processual-penal, excepcionando os recursos interpostos pelo Ministério Público, a legitimidade pressupõe por parte do recorrente um interesse directo na impugnação do acto, concebendo-se tal pressuposto como uma posição de um sujeito processual relativamente a determinada decisão proferida em processo penal que justifica que ele possa impugnar tal decisão através de recurso.

IV - Em sede de recursos, relativamente à legitimidade, enquanto o Ministério Público pode recorrer de 'quaisquer decisões' - cf. art. 401.º, n.º 1, al. a), do CPP - o assistente apenas pode lançar mão do recurso relativamente a decisões contra ele proferidas - cf. art. 401.º, n.º 1, al. b), do CPP.

VI - Por tal deve entender-se toda e qualquer decisão contrária à posição processual assumida pelo assistente.

VI - Ora, ao deduzir acusação ou ao aderir à deduzida pelo Ministério Público o assistente não toma posição quanto à espécie e medida da pena aplicável, isto é, tal matéria exorbita da posição processual que ali assume que, no fim, visa a condenação (qualquer que ela seja) do arguido.

VII - A justificação da pena em caso algum representa a satisfação ou sequer a consideração dos interesses privados das vítimas.

VIII - E se assim é, impõe-se a conclusão de que o assistente, porque portador de interesses alheios às ideias e exigências transcendentes que o Estado visa com a aplicação das penas, carece de legitimidade para atacar a sentença na parte em que esta fixa a espécie e medida da pena por não o afectar e não ser contra ele proferida.

IX - Uma tal conclusão se atingiria também por via da atenta localização processual do assistente ante a posição do Ministério Público, mormente nos chamados crimes públicos: sendo o assistente um colaborador do Ministério Público, a cuja actividade subordina a sua intervenção no processo, não se vê bem onde ancorar a pretensão de, por único alvedrio do assistente, contra o entendimento do titular da causa - o Ministério Público - e necessariamente movido por motivações que não prescindirão da contemplação do processo penal à lupa de interesses pessoais, emancipá-lo do estatuto subordinado para, em suma, lhe permitir a assunção, a partir de certo momento de titular efectivo da causa penal, invertendo claramente os papéis de cada um deles.

X - Pode mesmo ir-se mais longe e sustentar que, em casos de crimes públicos, o assistente careceria de interesse em agir, já que, não sendo sua a titularidade da acção, repousa sobre os ombros de quem tem a responsabilidade de a levar até ao fim, nomeadamente quanto ao acerto da medida da pena, a responsabilidade da condução do processo.

XI - A doutrina do acórdão uniformizador n.º 8/99 do STJ, de 30-10-97, publicado no DR de 10-09-99, ao exigir «um concreto e próprio interesse em agir» ao assistente para recorrer - e que melhor teria ficado redigido se se tivesse dito apenas «um concreto e próprio interesse - parece, mesmo, na lógica das coisas, ir ao encontro deste entendimento.

XII - Tal acórdão veio concretizar em sede de recursos uma configuração específica - mais exigente - do interesse em agir como pressuposto processual

2 - Não pode recorrer quem não tiver interesse em agir."

Em síntese e, como elucida o Acórdão deste Supremo, de 07-05-2009, proc. 09P0579, cujo sumário se explicita:

I - O princípio da oficialidade, que domina o nosso processo penal, faz do MP o detentor da acção penal, assumindo a queixa, ou a constituição de assistente e a dedução de acusação particular, a natureza de condições de procedibilidade, nos casos em que são exigidas para que haja procedimento criminal.

II - Por outro lado, a realização dos fins das penas é de interesse público, e está ao serviço, mesmo no caso dos crimes semi-públicos e particulares, de toda a comunidade. Não é uma pretensão que se identifique só ou prevalentemente com o interesse da vítima, do ofendido, ou de quem os represente. Daí que, desse carácter público do ius puniendi, se tenha que fazer eco o próprio processo penal.

III - O que dito fica não obsta a que o nosso sistema tenha integrado uma componente acusatória particular, através do assistente, mas que surge necessariamente numa posição subordinada em relação ao MP, e é apresentado como colaborador deste. Ou seja, como auxiliar do MP, na prossecução das finalidades que compete a este levar por diante, sob pena de se postergar o princípio da oficialidade acima invocado.

IV - É o que consagra o art. 69.º do CPP, no seu n.º 1, certo que se previnem aí situações pontuais, em que o assistente pode actuar com autonomia em relação ao MP. É o caso da hipótese da alínea c) do n.º 2 do preceito, em que se permite a interposição de recurso por parte do assistente, desacompanhado do Mº Pº, das decisões que o afectem.

V - O art. 401.º do CPP refere-se, no seu n.º 1, à legitimidade dos vários sujeitos processuais para recorrer e, no seu n.º 2, distingue esta legitimidade do interesse em agir. Afirma então que "Não pode recorrer quem não tiver interesse em agir". A propósito deste normativo, o Acórdão 8/99 do Pleno deste STJ, de 30-10-97 (DR 2.ª série-A, de 10-08-99), considerou que "O assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir".

VI - Não pode evidentemente extrair-se desse assento, a contrario, que haveria sempre interesse em agir, não estando em causa a espécie e medida da pena.

VII - Enquanto que a legitimidade do assistente se avalia para efeito de recurso, à partida, face ao seu posicionamento no processo perante a decisão proferida, assumindo pois um carácter mais subjectivo e formal, o interesse em agir resultará da análise da pretensão do recorrente, em concreto, quando confrontada com a respectiva necessidade ou indispensabilidade para fazer vingar um direito ou interesse seu. Em matéria de legitimidade averiguamos quem pode recorrer, e no domínio do interesse em agir apreciamos que interesse tem a pessoa que quer recorrer, em interpor aquele concreto recurso. É dizer, averiguamos se o direito ou interesse prosseguido pelo assistente é atendível para o efeito, tendo em conta o respectivo estatuto processual e, no limite, aquilo que se pretende com a punição.

VIII - A jurisprudência não tem, a este respeito, sido uniforme, e pode na verdade exigir-se, numa posição mais restritiva, que o assistente tem que demonstrar que só através do recurso assegura a tutela de um direito subjectivo seu. No extremo oposto estarão todos quantos entendem que a simples discordância do assistente em relação à justiça da decisão lhe atribui a possibilidade de recorrer confundindo-se legitimidade com interesse em agir. A nosso ver, a solução deverá situar-se, partindo da análise do caso concreto, num campo em que se evite a transposição pura e simples, para o domínio penal, da doutrina civilística dos pressupostos processuais, mas obviando também à subversão do princípio da oficialidade do processo penal bem como do papel do MP.

IX - O sancionamento penal dos delinquentes satisfaz um interesse colectivo que compete ao MP prosseguir. Não existe um direito pessoal público do assistente a um certa punição, como única forma de reparação moral sua, de tal modo que lhe fosse permitido exigir determinada prestação do tribunal na satisfação desse desiderato. Prestação que se cifraria numa decisão, em que se considerassem provados certos factos, que implicassem certa qualificação, e a aplicação de certa pena, pretendida pelo assistente.

X - Se a punição do arguido está dominada por um interesse público, não pode competir ao assistente ser ele o intérprete do interesse colectivo, designadamente se conflituar com a posição assumida a esse respeito pelo MºPº. No que contende com o cerne do ius puniendi do Estado, o assistente não pode pois deixar de estar subordinado ao MP.

XI - Daí que, sempre que o assistente pretenda recorrer desacompanhado do MP, não interesse tanto discriminar as situações em que terá um interesse em agir relevante (na linha do assento, concreto e pessoal), mas tão só excluir da possibilidade de recurso aquelas situações em que o assistente se confina ao interesse geral da justiça da punição do delinquente, porque esse é um interesse colectivo, e não pessoal, seu. Assistente que nestes autos, sublinhe-se nem sequer foi vítima do crime.

Conforme sumário do Acórdão de 8-10-2008, sumário retirado da CJ (STJ), T3, pág. 200:

I. A legitimidade para recorrer pressupõe e limita-se à discordância com a decisão e não com os fundamentos da decisão.

II. Se os recorrentes aceitam a decisão não podem recorrer só porque discordam dos fundamentos, pois falta-lhes legitimidade e interesse em agir.

III. O interesse em agir consiste na necessidade de usar o processo, de instaurar ou fazer prosseguir a acção para tutelar um direito; se os recorrentes não alcançam com o recurso qualquer efeito útil não têm interesse em agir.

A possibilidade de recurso autónomo por banda do assistente - artigo 69.º, n.º 2, c), do CPP - refere-se, pois, e tão só, às situações processuais em que aquele é directamente afectado, a decisão directamente o desfavorece, enfim, atinge algum «concreto próprio interesse» seu, digno de protecção e é, nessa medida, contra si proferida, o que, sem estar inteiramente arredado na acção penal por crime público, naturalmente com mais frequência, terá oportunidade de acontecer quando o procedimento criminal é instaurado nos termos dos artigos 49.º e (ou) 50.º, do CPP, citados.

O que tudo vale para concluir que, na qualidade de assistente, carece de legitimidade para o recurso que interpôs, limitado que é o objecto deste à mera discordância relativa à quantificação concreta da pena aplicada, com a qual se conformaram o Ministério Público e o próprio arguido.

Como alegou o Ministério Público em suas alegações.

V. Conforme se disse inter alia no Ac. do STJ de 29 de Março de 2000, «o interesse em agir é a necessidade concreta de recorrer à intervenção judicial, à acção, ao processo». Contudo,

VI. Pretendendo o assistente interpor recurso autónomo, isto é, desacompanhado do MP, impende sobre ele um «um específico ónus de demonstração de um particular interesse», de evidenciar na sua motivação que o seu direito está carecido de tutela, conquanto a decisão foi proferida «contra ele» sendo uma decisão «que o afecta», no sentido de que foi proferida contra pretensões que havia formulado no processo.

Com efeito como se disse a dado passo, no supra referido assento

6 - A medida da culpa é o limite máximo da medida da pena. Se o assistente tiver ficado vencido quanto à matéria da culpa (considerar a decisão, v. g., que concorreu culposamente para a produção do facto ou para o agravamento das suas consequências) e houver pedido cível deduzido, ao assistente interessa demonstrar que a culpa do arguido deve ser graduada em percentagem superior ou mesmo que é exclusiva ou, inclusive, que foi grosseira. E, a sê-lo, embora tal se vá reflectir no pedido de indemnização pelo dano causado pelo ilícito penal, não sofre dúvida que comporta uma carga «mais» em relação ao que vinha estabelecido, razão por que, nos termos do artigo 72-1 e 2 do CP, provocará um [...] mais forte juízo de censurabilidade que se irá traduzir num agravamento da pena.

A decisão final, em processo penal, pode, pois, afectar o interesse do assistente, máxime em sede de atribuição (e eventual repartição) e graduação (e sua intensidade) da culpa, sendo que a medida da culpa é o limite máximo da medida da pena e interessa à determinação da espécie da pena.

Se a discordância deriva de causa que afectou o interesse do assistente e em razão de tal se possa considerar vencido [CPP - 401, 1 b) e 2, e 69,1 e 2 c)], tem este interesse em agir, pelo que pode recorrer.

[...]

A Lei n.º 43/86 fixou a competência exclusiva do MP para promover o processo penal quanto aos crimes públicos,

15 - No acórdão recorrido, admitiu-se o recurso do assistente para impugnar quer a espécie da pena (suspensão da execução da pena - medida penal de conteúdo pedagógico e reeducativo) quer a medida concreta da pena.

A correcção desta decisão depende da existência de, no caso, haver um concreto e próprio interesse em agir.

In casu, o recurso do assistente apresenta-se numa dupla vertente que configura associada - discordância quanto à espécie da pena e ao quantum indemnizatório.

A decisão final, em processo penal, pode, pois, afectar o interesse do assistente, [...]

Se a discordância deriva de causa que afectou o interesse do assistente e em razão de tal se possa considerar vencido [CPP - 401, 1 b) e 2, e 69,1 e 2 c)], tem este interesse em agir, pelo que pode recorrer.

Este interesse em agir tem de ser concreto e do próprio, [...]

Com isto não se esgota a problemática da admissibilidade de recurso do assistente na sua relação com o interesse em agir.

[...]

Mutatis mutandis, ainda aqui, caso a caso, se terá de conhecer da existência ou não de um concreto e próprio interesse em agir."

A jurisprudência fixada, repete-se, é que

"«O assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir.»

A questão da medida concreta da pena na sua espécie e amplitude, pertence à dogmática jurídico-penal

Conforme Artigo 50.º do Código Penal sobre Pressupostos e duração da suspensão da execução da pena de prisão

1 - O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

2 - O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.

3 - Os deveres e as regras de conduta podem ser impostos cumulativamente.

4 - A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições.

5 - O período de suspensão é fixado entre um e cinco anos.

De harmonia com o Artigo 51.º do mesmo diploma legal, acerca de Deveres

1 - A suspensão da execução da pena de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres impostos ao condenado e destinados a reparar o mal do crime, nomeadamente:

a) Pagar dentro de certo prazo, no todo ou na parte que o tribunal considerar possível, a indemnização devida ao lesado, ou garantir o seu pagamento por meio de caução idónea;

b) Dar ao lesado satisfação moral adequada;

c) Entregar a instituições, públicas ou privadas, de solidariedade social ou ao Estado, uma contribuição monetária ou prestação de valor equivalente.

2 - Os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir.

3 - Os deveres impostos podem ser modificados até ao termo do período de suspensão sempre que ocorrerem circunstâncias relevantes supervenientes ou de que o tribunal só posteriormente tiver tido conhecimento.

4 - O tribunal pode determinar que os serviços de reinserção social apoiem e fiscalizem o condenado no cumprimento dos deveres impostos.

Por sua vez, o Artigo 55.º sobre Falta de cumprimento das condições da suspensão, determina:

Se, durante o período da suspensão, o condenado, culposamente, deixar de cumprir qualquer dos deveres ou regras de conduta impostos, ou não corresponder ao plano de reinserção, pode o tribunal:

a) Fazer uma solene advertência;

b) Exigir garantias de cumprimento das obrigações que condicionam a suspensão;

c) Impor novos deveres ou regras de conduta, ou introduzir exigências acrescidas no plano de reinserção;

d) Prorrogar o período de suspensão até metade do prazo inicialmente fixado, mas não por menos de um ano nem por forma a exceder o prazo máximo de suspensão previsto no n.º 5 do artigo 50.º

Resulta do exposto que os deveres ou obrigações condicionais da suspensão da execução da pena, não dependem de contraditório, nem da vontade dos sujeitos processuais, mas porque ínsitas à concretização da função da pena pela decisão condenatória, constitui matéria da exclusiva ponderação e competência do tribunal da condenação.

Inexiste direito do assistente à definição da condição da suspensão da execução da pena de prisão.

Por isso, fixaria jurisprudência do seguinte teor:

«O assistente, desacompanhado do Ministério Público, não pode recorrer da suspensão da execução da pena de prisão, em que o arguido foi condenado, pretendendo que a mesma fique condicionada ao pagamento, dentro de certo prazo, da indemnização que lhe foi arbitrada, porque os deveres ou condições de subordinação da suspensão da execução da pena de prisão são ponderados e definidos apenas pelo tribunal».

António Pires Henriques da Graça.

113093531