Acordão de 2006-10-11 (Processo nº 06P2264), de 11 de outubro

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça: No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 28/01, do Tribunal Judicial da comarca de Tavira, após contraditório foi proferido acórdão que condenou a arguida AA, com os sinais dos autos, como autora material de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punível pelo artigo 21º, n.º1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 8 anos de prisão (1) . No Tribunal da Relação de Évora, na sequência de recurso interposto pela arguida, foi aquela pena reduzida para 7 anos de prisão (2) . Interpõe agora recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, tendo extraído da motivação apresentada, após convite, as seguintes conclusões: I - Ninguém, muito menos a aqui recorrente, pode ser condenado por qualquer crime preenchido com a seguinte factualidade: a) Em período compreendido entre 15Jun01 e 8Mar02; b) A indivíduos não concretamente identificados, em local não concretamente apurado…; c) “procedia à sua venda, cedência e distribuição por outros indivíduos… e terceiro indivíduo de identidade não concretamente apurada”; d) “pelo menos desde 15Jun01 até pelo menos data não concretamente apurada, mas situada no Natal de 2001 (pelo menos desde 18Dez01 a 8Mar02), e ainda terceiro indivíduo de identidade não concretamente apurada (pelo menos desde 21Dez01 até 26Fev02)”; e) “estupefaciente destinado à revenda, entregavam à arguida AA o preço respectivo; f) “era utilizada linguagem cifrada ou em código, nomeadamente eram utilizadas expressões “....”, “...”, “...”, “...”, “...”, “......”, “....” e “...”, entre outros; g) “Tais cifras ou códigos eram utilizados para determinar que tipo de estupefaciente se pretendia adquirir, ficando desde logo também combinado a forma e o local da entrega”; h) “indivíduos, não concretamente identificados”; i) “estupefacientes, quer os adquiridos a outros, quer os adquiridos à arguida AA”; j) “pelo menos 18Dez01 e pelo menos até 8Mar02”; k) “data não concretamente apurada do início de 2002 até 8Mar02”; l) “arrecadar benefícios económicos” – Sem se apurar quais! Ao considerar suficiente tal factualidade para o preenchimento do crime a que foi condenada a arguida, o tribunal a quo, II - Com tal entendimento e dimensão interpretativa do crime previsto no artigo 21º do DL 15/93, resulta que tal artigo se torna inconstitucional à luz do princípio da presunção de inocência (artigo 32º, n.º 2, da CRP) e da norma constitucional que assegura aos arguidos todas as garantias de defesa (artigo 32º, n.º1, da CRP) – a “factualidade” com que o tribunal a quo preencheu o tipo de crime é absolutamente ilegal/inconstitucional, por não permitir que nenhum cidadão se possa defender de tais imputações. Para além de que, III - Ao considerar “suficientes” tais “factos” para fundamentar o acórdão (a parte decisória que mantém a condenação no crime de tráfico de estupefacientes) aqui impugnado, torna-se nula a própria decisão por insuficiência e obscuridade da própria decisão, nos termos do artigo 379º, n.º 1, alínea a), ex vi n.º 2 do artigo 374º, ambos do CPP. Ainda assim, mesmo que se transija quanto à justeza dos factos considerados provados ao longo das instâncias (o que fazemos, tendo em vista o disposto no artigo 434º do CPP – “Sem prejuízo do disposto no artigo 410º, n.ºs 2 e 3…”). IV - E porque a apreciação de tais “factos” apurados pelas instâncias, para além de manifestarem grave ofensa aos direitos constitucionais previstos nos artigos 18º, n.º1 e 32º, n.ºs 1, 2 e 5, todos da CRP, resultarem em manifesta desconformidade com o artigo 374º, n.º 2, do CPP, nos termos do artigo 410º, n.º 2, alíneas a) e c), do mesmo diploma legal, deverão Vossas Excelências, desde logo, produzir decisão que pura e simplesmente absolva a ora recorrente do crime de quem vem condenada pelas instâncias – tal qual aliás, foi mui doutamente decidido no acórdão de 6.4.2004 desse alto tribunal tirado no processo n.º 908/2004. Assim é, V - Por entendermos que se está nos presentes autos perante manifesta insuficiência da matéria dada como provada para o preenchimento da tipicidade prevista no artigo 21º, n.º1, do DL 15/93. Pelos motivos explanados nas nossas humildes alegações de recurso A. 1 a A. 13. VI - Ainda em virtude da matéria amplamente explanada nas alegações A. 14 a A. 20, e atendendo à matéria considerada provada pelas instâncias, nos termos do artigo 410º, n.º 2, alínea a), do CPP, também pela manifesta insuficiência da factualidade apurada, deverá ser reconhecido o respectivo vício legal, com a consequência da imediata absolvição da ora recorrente – tal qual também mui doutamente decidido no douto acórdão desse alto tribunal tirado em 6.2.2003 no processo n.º 245/2003. VII - Pelos motivos amplamente explanados nas nossas humildes alegações de recurso B. 1 a B. 5 e B. 6 a B. 16, nos termos do artigo 379º, n.º1, todas as alíneas, do CPP, e por violação do dever de fundamentação das decisões judiciais previsto no n.º 1 do artigo 205º da CRP, bem como, quando conjugada com a norma das alíneas b) e c) do n.º 2 do artigo 410º, do CPP, por violação do direito ao recurso consagrado no n.º 1 do artigo 32º da CRP – cf. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 690/98, de 2.12.1998, disponível em… VIII - O tribunal a quo, e considerando que se encontrava na posse da completa documentação de toda a prova produzida em julgamento na primeira instância, por não ter reapreciado a matéria de facto, tal como havíamos oportunamente suscitado, tornou nulo o acórdão ora impugnado, mais uma vez por violação do direito ao recurso plasmado na CRP e nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 379º do CPP. Também ilegal e nulo foi o aludido acórdão, IX - No sentido em que validou o conhecimento tomado em acórdão pelo tribunal de 1ª instância de todos os factos constantes da acusação e não somente dos que lhe haviam sido ordenados por decisão anterior tomada pela mesma Relação. Manifesta violação do artigo 379º, n.º 1, alínea c), do CPP; para além de ter infringido a norma que consta do artigo 4º, n.º 1, do EMJ (não acatamento por tribunal inferior de decisão proferida por tribunal superior). X - Conforme devidamente desenvolvido em C. 1 a C. 4 do articulado que antecede, resulta, para além de violados os artigos 379º, n.º 1, alínea a), do CPP, e 4º, n.º1, do EMJ, foram manifestamente violados os artigos 358º e 359º, ambos do CPP, pois nunca foi concedida oportunidade à arguida de, em 20 dias anteriores ao início da audiência de julgamento, se pronunciar sobre a ampliação do thema probandum determinado por acórdão proferido pela Relação de Évora. E nem se diga que tal “ampliação” em nada prejudicava a defesa! Por isso mesmo, pelo menos nessa parte, deverá ser anulado o acórdão aqui impugnado. XI - Ao não ter sido apurada factualidade pelas instâncias que permitisse determinar a qualidade nem a quantidade nem proventos auferidos pela arguida, jamais poderia resultar preenchido o tipo de crime previsto no artigo 21º do DL 15/93 – quando muito, apenas o artigo 25º do mesmo diploma legal, mesmo que não se observasse o disposto no artigo 358º, do CPP. XII - Alegações D. 1 a D. 7 do articulado que antecede. O acórdão aqui impugnado é violador do disposto nos artigos 97º, n.º 4, 374º, n.º 2, ambos do CPP, e do artigo 32º, da CRP, conforme a mais douta jurisprudência desse Supremo Tribunal da Nação e do Tribunal Constitucional, por todos acórdão n.º 680/98, de 2 de Dezembro de 1998, in …, acórdão do TC n.º 607/2003, de 5 de Dezembro de 2003, cf. …, e acórdão de 6 de Maio de 2004, no processo n.º 908/2004, em que foi relator o egrégio Juiz Conselheiro Santos Carvalho, in … . Tudo sopesado, XIII - O acórdão também é nulo por via do disposto nos artigos 358º, n.º1 e 379º, n.º 1, alíneas b) e c), e 374º, n.º 2 (na dimensão que lhe foi apontada pelo ac. do TC 680/98, de 2.12), todos do CPP. Assim, para além de serem vícios que, de per si, originariam a anulação do acórdão proferido em 1ª instância. E não, como decidiu o tribunal aqui a quo. A nosso ver, consubstancia mais um motivo de manifesta insuficiência para a condenação da ora recorrente, donde deverá resultar, desse alto Tribunal, acórdão que absolva a mesma, in totum. O recurso foi admitido. Na contra-motivação apresentada a Exm.ª Magistrada do Ministério Público formulou conclusões nas quais se pronuncia no sentido da rejeição do recurso, com o fundamento de que, embora o crime pelo qual foi a recorrente foi condenada seja punível com pena de 4 a 12 anos de prisão, por força do princípio da proibição da reformatio in pejus constante do artigo 409º, do Código de Processo Penal, não pode a pena de 7 anos de prisão imposta ser agravada, pelo que a decisão impugnada é irrecorrível nos ternos do artigo 400º, n.º 1, alínea f), daquele diploma legal. O Exm.º Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal promoveu a designação de dia para a audiência. No exame preliminar a que se refere o artigo 417º, do Código de Processo Penal (3), consignou-se relegar-se para a audiência, por razões de celeridade e de economia processual, o conhecimento da questão da eventual rejeição do recurso, suscitada pelo Ministério Público na contra-motivação Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir. Como é sabido, o objecto do recurso é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação de recurso (4). São as seguintes as questões suscitadas pela recorrente nas conclusões que formulou: - Nulidade do acórdão recorrido por insuficiência e obscuridade da própria decisão, ao considerar suficientes para fundamentar a condenação pelo crime de tráfico de estupefacientes os factos dados por provados, factos dos quais a recorrente se não pôde defender, por falta da necessária concretização. - Nulidade do acórdão impugnado por violação do dever de fundamentação a que todas as decisões judiciais estão submetidas; - Nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia, face à falta de reexame ou reapreciação da matéria de facto; - Nulidade do acórdão impugnado resultante do facto de o tribunal de 1ª instância, na sequência do reenvio do processo, haver ilegal e abusivamente ampliado o thema probandum, conhecendo todos os factos constante da acusação e não apenas os factos indicados na decisão de reenvio, sem que à recorrente tivesse sido concedido o direito de se pronunciar sobre a ampliação do objecto do processo, o que também integra nulidade por excesso de pronúncia. - Vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e do erro notório na apreciação da prova, por a factualidade dada por provada se mostrar manifestamente insuficiente para a condenação pelo crime de tráfico de estupefacientes, factualidade de onde nem sequer consta a qualidade e a quantidade dos produtos traficados; - Inconstitucionalidade do artigo 21º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na dimensão interpretativa assumida pelas instâncias, por violação do n.º 1 do artigo 32º, da Constituição da República, que consagra o princípio da presunção de inocência, bem como do n.º 2 do mesmo artigo, que assegura ao arguido todas as garantias de defesa, ao ser considerada suficiente, para o preenchimento daquele tipo de crime, a factualidade dada por provada; - Incorrecta qualificação jurídica dos factos, face ao não apuramento da qualidade e quantidade dos produtos traficados e dos proventos auferidos com o tráfico, omissão factual perante a qual a recorrente, quando muito, só poderia ser condenada pelo crime de tráfico de menor gravidade do artigo 25º, do DL 15/93. Paralelamente há que conhecer a questão atinente à eventual rejeição do recurso suscitada pelo Ministério Público na contra-motivação. O tribunal colectivo, com interesse para a decisão do recurso, considerou provados os seguintes factos: «Pelo menos no período compreendido entre 15Jun01 e 8Mar02, a arguida AA dedicou-se à venda e cedência a terceiros de produtos de natureza estupefaciente, nomeadamente “heroína” e “cocaína”, ou uma mistura destes denominada “speed ball” ou “rebolau”. Para tal, a arguida AA adquiria tais produtos estupefacientes a indivíduos, não concretamente identificados, em local não concretamente apurado, revendendo-os ou cedendo-os, posteriormente, a terceiros. O veículo automóvel pertencente à arguida AA, de Nº-0, encontra-se apreendido nos autos. Na posse dos produtos estupefacientes, a arguida AA procedia à sua venda, cedência e distribuição por outros indivíduos, nomeadamente a BB (que é também conhecida pelas alcunhas de “...” e “...”), CC (que é também conhecido pela alcunha de “...”), e terceiro indivíduo de identidade não concretamente apurada, que, por sua vez, procediam à revenda e cedência dos mesmos a terceiros, pelo menos durante os períodos infra referidos. A BB (pelo menos desde 15Jun01 até pelo menos a data não concretamente apurada, mas situada no Natal de 2001), assim como o arguido CC (pelo menos desde 18Dez01 a 8Mar02), e ainda terceiro indivíduo de identidade não concretamente apurada (pelo menos desde 21Dez01 até 26Fev02), actuavam de forma concertada com a arguida AA, recebendo desta o estupefaciente destinado à revenda, e, após esta realizada, entregavam à arguida AA o preço respectivo. A arguida AA, que como forma de ocultar a actividade ilícita de venda de produtos estupefacientes a que se dedicava não fazia, por regra, entregas directas a consumidores, recebia as encomendas de produtos estupefacientes através de chamadas telefónicas. Na sequência de autorização judicial foi efectuada a intercepção telefónica do telemóvel n.º 96 3174254, pertença da arguida AA e que esta utilizava para receber as encomendas de produtos estupefacientes, constando as gravações das conversações tidas por relevantes dos apensos I a IX. No decurso das conversas que a arguida AA mantinha com os adquirentes dos produtos estupefacientes, era utilizada uma linguagem cifrada ou em código, nomeadamente era utilizadas as expressões “...”, “....”, “.....”, “...”, “....”, ...”, “...” e “...”, entre outros. Tais cifras ou códigos eram utilizados para determinar que tipo de estupefaciente se pretendia adquirir, ficando desde logo também combinado a forma e o local de entrega. Efectuada que foi, em 8Mar02, pelas 13h 15m, uma busca ao prédio da residência da arguida AA, sito no Local-A, Endereço-A, ...., em Hortas, área da comarca de Vila Real de Santo António, foi ali apreendido, além do mais, 2 embalagens de um produto acastanhado, com o peso global de 5,5 gramas, assim como uma balança de precisão, que se encontravam junto do contador da luz, do 1º andar do prédio, em que a arguida habitava no r/c. Submetido a exame laboratorial foi o produto contido em tais embalagens identificado como sendo “heroína”, com o peso de 5,415 gramas (bruto) e, após exame, de 4,730 gramas (líquido). Mais foi apreendido, na cozinha da residência da arguida AA, no r/c do mesmo prédio, um saco de plástico recortado; no quarto da arguida, 3 anéis em ouro amarelo, 2 alianças em ouro amarelo, 1 fio, com crucifixo, em ouro amarelo, 1 pulseira em ouro amarelo e a quantia de esc. 11.000$00; na carteira da arguida, a quantia de 100 euros e 1 telemóvel, de marca “bosch”, com o Emei 457016675983336, e com o número 963174254; na mão esquerda da arguida, aquando da sua intercepção pelos agentes da PSP, a quantia de 150 euros (5). Os recortes, efectuados a partir do saco de plástico recortado apreendido, destinava-os a arguida AA à embalagem de doses de produto estupefaciente. O telemóvel era utilizado para o estabelecimento dos supra aludidos contactos e, pelo menos os 150 euros apreendidos na sua mão era resultado da venda de produto estupefaciente. Pelo menos no período compreendido entre 15Jun01 e 8Mar02, a BB dedicou-se à venda e cedência a terceiros de produtos de natureza estupefaciente, nomeadamente “heroína” e “cocaína”, ou uma mistura destes denominada “speed ball” ou “rebolau”. Para tal, a BB adquiria tais produtos estupefacientes a indivíduos não concretamente identificados, nomeadamente em Espanha, e também à arguida AA, revendendo-os ou cedendo-os, posteriormente, a terceiros. … Os arguidos CC (pelo menos durante o período acima referido) e DD, que é também conhecido pela alcunha de “Bau”, (pelo menos desde data não concretamente apurada do início de 2002 até 8Mar02), dedicaram-se à venda e cedência a terceiros de produtos de natureza estupefaciente, nomeadamente “heroína” e “cocaína”, ou uma mistura destes denominada “speed ball” ou “rebolau”. A partir de, pelo menos 18Dez01 e pelo menos até 8Mar02, o arguido CC recebeu da arguida AA, os produtos estupefacientes que vendeu e distribuiu pelos consumidores, nos precisos termos supra referidos. A partir de pelo menos data não concretamente apurada do início de 2002 até 8Mar02, o arguido DD adquiriu produtos estupefacientes pelo menos à arguida AA, os quais depois vendeu aos consumidores. … Todos os arguidos conheciam bem as características da “heroína” e da “cocaína”, designadamente a sua natureza estupefaciente. Sabiam que não lhes era permitido deter, ceder, vender ou comprar tal produto, ainda que, no caso respectivo, ainda que para consumo próprio. Desenvolvia a arguida AA a actividade de tráfico de estupefacientes com o propósito de arrecadar benefícios económicos que conseguiu. … Agiram de forma livre e voluntária e com inteira consciência da censurabilidade e proibição das suas condutas. … A arguida AA mostra facilidade de adaptação às normas institucionais em ambiente prisional e fez dois cursos de formação profissional – operador de informática e tapetes artísticos – trabalhou no bar de reclusas e frequenta o 10º ano de escolaridade. Conta com o apoio familiar por parte da mãe, que assegura o espaço comercial que de que dispõe em Vila Real de Santo António. Residia antes de presa em casa propriedade de sua mãe, que entretanto regressou de França onde era emigrante e morava a arguida junto de um companheiro. Beneficiou de ambiente familiar equilibrado junto dos avós maternos durante o seu crescimento. Iniciou-se laboralmente como empregada de mesa e mais tarde como auxiliar de educação durante 10 anos, altura em que se estabeleceu por conta própria como comerciante de roupa. Divorciou-se após 8 anos de casamento, após o que iniciou outro relacionamento conjugal que perdurou até ser presa. Tem uma filha com 24 anos que era estudante universitária em Setúbal e aí se encontra a residir de forma autónoma. Não tem antecedentes criminais…» Cumpre começar por conhecer a questão prévia relativa à eventual rejeição do recurso, questão que o Ministério Público suscitou na contra-motivação, sob a alegação de que, embora o crime pelo qual a recorrente foi condenada seja punível com prisão de 4 a 12 anos, por força da proibição da reformatio in pejus, prevista no artigo 409º, não pode a pena imposta ser agravada, pelo que a decisão impugnada é irrecorrível ex vi artigo 400º, n.º 1, alínea f). Decidindo, dir-se-á. A irrecorribilidade dos acórdãos proferidos, em recurso, pelos Tribunais de Relação, depende da natureza da decisão (interlocutória ou final), do sentido da decisão (absolutória ou condenatória), bem como da gravidade da moldura penal do crime ou crimes objecto da condenação e, bem assim, da ocorrência de confirmação da decisão objecto de recurso – alíneas c) a f) do n.º 1 do artigo 400º. Certo é que, conforme textua a alínea f) do artigo 400º, só são irrecorríveis as decisões condenatórias por crime ou crimes puníveis com prisão não superior a 8 anos, desde que confirmatórias da decisão de 1ª instância No caso vertente, sendo o crime punível com prisão de 4 a 12, é evidente que, independentemente da ocorrência da dupla conforme, que aliás não se verifica, é recorrível a decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Évora. Nulidade do Acórdão por Insuficiência Factual e Obscuridade da Decisão Alega a recorrente que a factualidade com base na qual foi condenada pelas instâncias é insuficiente, para além de que a decisão recorrida enferma de obscuridade, razão pela qual é nulo o acórdão impugnado nos termos dos artigos 379º, n.º 1, alínea a) e 374º, n.º 2. A matéria de facto só pode ser considerada insuficiente para efeitos de nulidade da decisão prevista pelas disposições conjugadas dos artigos 379º, n.º 1, alínea a) e 374º, n.º 2, quando a sentença não enumera todos os factos provados e não provados. Por outro lado, a obscuridade da decisão só é susceptível de constituir nulidade, nos termos dos referidos preceitos, quando é ininteligível a fundamentação e/ou a decisão tout court, isto é, o segmento do dispositivo em que o tribunal faz consignar a condenação ou a absolvição (6). De acordo com o artigo 374º, a fundamentação consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. Factos provados e não provados são todos os alegados pela acusação e pela defesa, ou seja, os constantes da acusação ou pronúncia e da contestação, bem como todos os factos resultantes da discussão com relevo para a decisão. Há que ter em atenção, porém, que o n.º 2 do artigo 374º não é directamente aplicável às decisões proferidas por via de recurso, pelos tribunais superiores, mas só por via de aplicação correspondente do artigo 379º (ex vi artigo 425º, n.º 4), razão pela qual as exigências constantes do n.º 2 do artigo 374º terão de ser devidamente adaptadas, tendo em vista que as decisões proferidas em recurso visam a sindicação de decisão já proferida, essa, sim, sujeita ao escrupuloso cumprimento da disciplina e comandos constantes do preceito em causa (7) . Ora, do exame do acórdão recorrido é patente que o tribunal a quo tomou na devida consideração toda a matéria factual objecto do processo, ou seja, todos os factos provados e não provados, tendo aliás transcrito a decisão proferida em 1ª instância sobre a matéria de facto, na parte atinente aos factos provados, com base nos quais decidiu o recurso, após haver reexaminado e confirmado aquela aludida decisão (8). Por outro lado, decorre também da análise do acórdão recorrido que o mesmo não enferma da arguida ininteligibilidade, posto que é perfeitamente perceptível, quer no que concerne à fundamentação, quer no que tange à decisão condenatória da recorrente e demais arguidos. Nulidade do Acórdão por Violação do Dever de Fundamentação Entende a recorrente que a decisão recorrida viola o princípio constitucional da fundamentação consagrado no artigo 205º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, expressamente definido no artigo 97º, n.º 4, do Código de Processo Penal, segundo o qual sobre o tribunal recai a obrigação de especificar os motivos de facto e de direito da decisão. Do exame do acórdão impugnado resulta que no mesmo foram abordadas e conhecidas, de forma expressa, todas as questões que a recorrente submeteu à apreciação e conhecimento do Tribunal da Relação Évora, desde a ampliação do objecto do processo na sequência da decisão de reenvio, passando pela validade da prova, nulidades e vícios da sentença, valoração e apreciação da prova, até à qualificação jurídica dos factos e à medida da pena. Mais decorre que o Tribunal da Relação de Évora ao apreciar e decidir aquelas aludidas questões fê-lo de forma fundamentada, isto é, com especificação dos respectivos motivos de facto e de direito. Deste modo, é evidente que o acórdão impugnado não enferma de falta de fundamentação. Nulidade do Acórdão por Omissão de Pronúncia por Falta de Reexame da Matéria de Facto. Invoca a recorrente que o tribunal a quo incorreu em omissão de pronúncia, porquanto não reapreciou a matéria de facto de acordo com a impugnação por si feita. Decidindo, começar-se-á por assinalar que o reexame da matéria de facto pelo tribunal de recurso não constitui, salvo os casos de renovação da prova (artigo 430º), uma nova ou suplementar audiência, de e para produção e apreciação de prova, sendo antes uma actividade de fiscalização e de controlo da decisão proferida sobre a matéria de facto, rigorosamente delimitada pela lei aos pontos de facto que o recorrente entende erradamente julgados e ao reexame das provas que sustentam esse entendimento – artigo 412º, n.º 2, alíneas a) e b) (9) . Como se exarou no acórdão deste Supremo Tribunal de 05.06.12, proferido no processo n.º 1577/05, já atrás citado, o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento na 2ª instância, dirigindo-se somente ao reexame dos erros de procedimento ou de julgamento que tenham sido referidos em recurso e às provas que impõem decisão diversa, indicadas pelo recorrente, e não a todas as provas produzidas na audiência. Por isso, o recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação da já proferida, sendo certo que no exercício dessa tarefa o tribunal de recurso apenas está obrigado a verificar se o tribunal recorrido valorou e apreciou correctamente as provas, pelo que, se entender que a valoração e apreciação feitas se mostram correctas, se pode limitar a aderir ao exame crítico das provas efectuado pelo tribunal recorrido (10). Analisando a decisão recorrida constatamos que o tribunal a quo examinou as provas produzidas na audiência (por via do recurso à transcrição), designadamente aquelas sobre as quais a recorrente se insurgiu, por entender não serem credíveis, nomeadamente as escutas telefónicas e os depoimentos dos agentes da Polícia de Segurança Pública e da testemunha BB, tendo concluído que a prova foi valorada e apreciada em obediência aos critérios legais, de forma correcta e sem violação do princípio in dubio pro reo. Assim sendo, há que concluir que o acórdão impugnado não enferma de omissão de pronúncia, concretamente, por falta de reexame da matéria de facto. Nulidade do Acórdão por Ilegal Ampliação do Objecto do Processo na Audiência Realizada após Reenvio para Novo Julgamento Alega a recorrente que o tribunal de 1ª instância, na sequência de reenvio do processo ordenado pelo Tribunal da Relação, ampliou abusiva e ilegalmente o thema probandum, conhecendo todos os factos constantes da acusação e não apenas os factos indicados na decisão de reenvio, sem que à recorrente tivesse sido concedido o direito de se pronunciar sobre a ampliação do objecto do processo, o que integra nulidade por excesso de pronúncia. Primeira observação a fazer perante a alegação da recorrente é a de que os factos conhecidos pelo tribunal de 1ª instância que, na sua óptica, excedem ou vão para além da decisão de reenvio (a decisão de reenvio abrangeu os factos descritos sob os números 1 a 4, 6, 7, 8, 10, 34 e 40 a 44 da matéria de facto dada como provada), em nada afectam a posição processual da recorrente, quer por se tratar de factos que não lhe dizem respeito, quer por o tribunal os haver julgado em sentido coincidente ao que foi atribuído pelo tribunal que procedeu ao julgamento anulado. A verdade é que os factos nucleares objecto do processo com implicação directa na actividade de tráfico desenvolvida pela recorrente encontravam-se incluídos na matéria que foi abrangida pela decisão de reenvio. Segunda observação a fazer é a de que, como já se consignou no acórdão impugnado, a decisão que definiu o âmbito do julgamento a efectuar na sequência da decisão de reenvio proferida pelo Tribunal da Relação de Évora, foi tomada no início da respectiva audiência, sendo certo que a recorrente com ela se conformou, visto que a ela se não opôs, nem a impugnou. Assim sendo, inexiste fundamento para ora anular as decisões proferidas pelas instâncias, designadamente por excesso de pronúncia da decisão de 1ª instância. Vícios da Sentença – Insuficiência e Erro Notório Alega a recorrente que a factualidade considerada provada pelas instâncias é manifestamente insuficiente para a sua condenação pelo crime de tráfico de estupefacientes, sendo que da mesma nem sequer consta a qualidade e a quantidade dos produtos estupefacientes traficados, o que consubstancia o vício previsto na alínea a) do n.º 2 do artigo 410º. Certo que, relativamente ao vício do erro notório na apreciação da prova, nada alega de concreto, tendo-se limitado a fazer apelo ao dispositivo legal que prevê e define aquele vício da sentença, qual seja o da alínea c) dos referidos número e artigo. Como é sabido, após a revisão operada ao Código de Processo Penal pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, a impugnação dos acórdãos finais do tribunal colectivo faz-se por duas vias: - Quando se visa exclusivamente o reexame da matéria de direito (alínea d) do artigo 432º), o recurso é dirigido directamente ao Supremo Tribunal de Justiça; - Quando não se visa exclusivamente o reexame da matéria de direito, o recurso “de facto e de direito” é dirigido ao Tribunal da Relação (artigo 428º, n.º1), caso em que da decisão proferida, se não for irrecorrível, poder-se-á depois recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça (alínea b) do artigo 432º). Nesta última hipótese ou situação, o recurso – agora puramente de revista – terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a do Tribunal da Relação) em matéria de direito, embora se admita que, para evitar que a decisão de direito se apoie em matéria de facto ostensivamente insuficiente, fundada em erro notório de apreciação ou assente em premissas contraditórias, possa o Supremo Tribunal abster-se do conhecimento de fundo da causa e ordenar o reenvio do processo para novo julgamento. Deste modo, só naqueles apertados limites pode o Supremo Tribunal de Justiça avaliar da ocorrência dos vícios previstos nas alíneas a) a c) do n.º 2 do artigo 410º (11), vícios que, obviamente, terão de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum – parte final do n.º 2 do artigo 410º –, ou seja, com exclusão de exame e consulta de quaisquer outros elementos do processo (12). Como se refere no acórdão deste Supremo Tribunal de 98.11.14 (13), o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada resulta da circunstância de o tribunal não ter esgotado os seus poderes de indagação relativamente ao apuramento da matéria de facto essencial, ou seja, quando o tribunal, podendo e devendo investigar certos factos, omite esse seu dever, conduzindo a que, no limite, se não possa formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição. Trata-se pois de vício que resulta do incumprimento por parte do tribunal do dever que sobre si impende de produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa – artigo 340º, n.º 1, do Código de Processo Penal. Por sua vez, o vício do erro notório na apreciação da prova consubstancia-se na incorrecção evidente da valoração, apreciação e interpretação dos meios de prova, incorrecção susceptível de se verificar, também, quando o tribunal retira de um facto uma conclusão ilógica, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum. Do exame do acórdão recorrido, bem como do proferido em 1ª instância, decorre, como aliás já se deixou consignado, que as instâncias se pronunciaram sobre todos os factos objecto do processo. Por outro lado, também decorre que os factos considerados provados, como mais adiante melhor se verá a propósito da sua qualificação jurídica, integram cabalmente o crime de tráfico de estupefacientes pelo qual a recorrente foi condenada. Por outro lado, ainda, não se colhe da leitura, quer da decisão impugnada quer da proferida em 1ª instância, a existência de qualquer incorrecção na valoração, apreciação e interpretação da prova susceptível de integrar o vício da alínea c) do n.º 2 do artigo 410º. Inconstitucionalidade do Artigo 21º, n.º 1, do DL 15/93 Entende a recorrente ser inconstitucional o artigo 21º, n.º 1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, na dimensão interpretativa assumida pelas instâncias, por violação do princípio geral sobre garantias de defesa e do direito ao recurso e do princípio da presunção de inocência, previstos no artigo 32º, n.ºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa, ao ser considerada suficiente para o preenchimento daquele tipo de crime a factualidade dada por provada, que considera constituída por factos genéricos, que a incriminam sem necessidade de produção de prova e sem possibilidade de exercer o seu direito de defesa. Estabelece o n.º1 do artigo 32º, da Constituição da República, que o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso. Tal princípio ou cláusula geral significa, ao aludir a todas as garantias de defesa, que ao arguido, como sujeito processual, devem ser assegurados todos os direitos, mecanismos e instrumentos necessários e adequados para que possa, em plena liberdade da vontade, defender-se, designadamente para que possa contrariar a acusação ou a pronúncia, através de um julgamento imparcial, realizado como total independência do juiz, em procedimento leal e justo (14). Relativamente ao princípio da presunção de inocência ele traduz-se na garantia de que só após o trânsito em julgado da decisão que o condene pode o arguido ser considerado culpado, o que significa a absoluta proibição de juízos de pré-culpabilidade, com antecipação da condenação, bem como o direito do arguido exigir prova da sua culpabilidade perante o seu caso concreto ou particular e, bem assim, a individualização e clareza dos factos objecto do processo, única forma de se poder defender (15). Daqui a interligação entre os dois princípios em causa. O crime de tráfico de estupefacientes é um crime de perigo abstracto (16), razão pela qual qualquer uma das actividades ou condutas previstas no artigo 21º, n.º 1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, sem mais, desde que o respectivo agente não se encontre para tanto autorizado, e suposto o dolo em qualquer uma das suas modalidades, são integrantes do crime (17) . Vem provado que a recorrente AA, no período compreendido entre 15 de Junho de 2001 e 8 de Março de 2002, se dedicou à venda a terceiros de produtos de natureza estupefaciente, nomeadamente heroína e cocaína, ou uma mistura destes denominada “speed ball” ou “rebolau”, sendo que o não fazia, por regra, através de entregas directas a consumidores, antes através de encomendas por telefone, a fim de ocultar a sua actividade, telefonemas que foram objecto de intercepção, encontrando-se as gravações relevantes efectuadas em apenso ao processo (apensos I a IX). Concretamente, de 15 de Junho de 2001 até ao Natal de 2001, vendeu, cedeu e distribuiu a BB as referidas substâncias estupefacientes, pessoa que consigo actuava concertadamente, recebendo o produto estupefaciente, com destino à revenda, sendo que após esta realizada entregava à recorrente o preço respectivo. O mesmo sucedeu com CC no período compreendido entre 21 de Dezembro de 2001 e 26 de Fevereiro de 2002 e com DD no período compreendido entre o início de 2002 e 8 de Março de 2002. Mais vem provado que na sequência de uma busca à residência da recorrente, efectuada em 8 de Março de 2002, foram ali aprendidos, além do mais, duas embalagens de um produto acastanhado, com o peso de 5,5 gramas, o qual submetido a exame foi identificado como heroína, com o peso líquido de 4,730 gramas, um saco de plástico recortado cujos recortes a recorrente destinava à embalagem de doses de produto estupefaciente e € 150 que a recorrente detinha na sua mão esquerda e era o resultado da venda de produto estupefaciente. Finalmente, vem provado que a recorrente conhecia bem as características da heroína e da cocaína, sabendo que não lhe era permitido deter, ceder, vender ou comprar tais produtos e que desenvolvia a actividade de tráfico com o propósito de arrecadar benefícios económicos, tendo agido livre e voluntariamente, com consciência da censurabilidade da sua conduta. Ora, perante este quadro factual é evidente que carece de qualquer fundamento a alegação da recorrente segundo a qual as instâncias fizeram uma interpretação e uma aplicação do artigo 21º, n.º 1 do DL 15/93, violadoras dos princípios constitucionais sobre as garantias de defesa e da presunção de inocência, sob a argumentação de que estamos perante insuficiência factual, decorrente da não concretização ou individualização dos factos delituosos, factos que a incriminam sem necessidade de produção de prova e sem que pudesse ter exercido o seu direito de defesa. Incorrecta Qualificação Jurídica dos Factos Face à alegada insuficiência factual a que vimos de aludir, com destaque para o não apuramento de factos atinentes à qualidade e quantidade dos produtos estupefacientes traficados e dos proventos auferidos com a actividade de tráfico por si desenvolvida, entende a recorrente só ser admissível censurá-la pela autoria do crime de tráfico de menor gravidade do artigo 25º, do DL 15/93, de 22 de Janeiro (18). O crime de tráfico de menor gravidade, previsto no artigo 25º, do DL n.º 15/93, como a sua própria denominação legal sugere, caracteriza-se por constituir um minus relativamente ao crime matricial, ou seja, ao crime do artigo 21º, do DL n.º 15/93 (19). Trata-se de um facto típico cujo elemento distintivo do crime-tipo reside, apenas, na diminuição da ilicitude, redução que o legislador impõe seja considerável, indicando como factores aferidores de menorização da ilicitude, a título meramente exemplificativo, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações. É pois a partir do tipo fundamental, concretamente da ilicitude nele pressuposta, que se deve aferir se uma qualquer situação de tráfico se deve ou não qualificar como de menor gravidade (20). Tal aferição, consabido que a ilicitude é traduzida pelo facto no seu momento objectivo, não pode prescindir de uma análise de todas as circunstâncias objectivas que em concreto se revelem e sejam susceptíveis de aumentar ou diminuir a quantidade do ilícito. Assim e para além das circunstâncias atinentes aos factores de aferição da ilicitude indicados no texto do artigo 25º, do DL n.º 15/93, já atrás citados, há que ter em conta todas as demais circunstâncias susceptíveis de interferir na graduação da gravidade do facto, designadamente as que traduzam uma menor perigosidade da acção e/ou desvalor do resultado, em que a ofensa ou o perigo de ofensa aos bens jurídicos protegidos se mostre significativamente atenuado, sendo certo que para a subsunção de um comportamento delituoso (tráfico) ao tipo privilegiado do artigo 25º, do DL n.º 15/93, como vem defendendo este Supremo Tribunal (21), torna-se necessária a valorização global do facto, tendo presente que o legislador quis aqui incluir, como já atrás se consignou, os casos de menor gravidade, ou seja, aqueles casos que ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa do crime-tipo, o que tanto pode decorrer da verificação de circunstâncias que, global e conjugadamente sopesadas, se tenham por consideravelmente diminuidoras da ilicitude do facto, como da não ocorrência (ausência) daquelas circunstâncias que o legislador pressupôs se verificarem habitualmente nos comportamentos e actividades contemplados no crime-tipo, isto é, que aumentam a quantidade do ilícito colocando-o ao nível ou grau exigível para integração da norma que prevê e pune o crime-tipo. No caso vertente estamos perante traficante de drogas duras (22), com actividade organizada, quer pela quase ausência de entrega directa aos consumidores – o fornecimento era feito por encomenda através de chamadas telefónicas – quer pela circunstância de parte do tráfico se processar mediante a utilização de colaboradores. Deste modo e tendo em conta que a recorrente se dedicou ao tráfico pelo espaço de vários meses, pelo menos, de Junho de 2001 a Março de 2002, afastada está a possibilidade de se considerar ocorrer uma considerável diminuição da ilicitude do facto, ou seja, a subsunção dos factos à norma do artigo 25º, alínea a), do DL 15/93, a significar que o recurso também improcede nesta parte. Este Supremo Tribunal vem entendendo que o pedido de requalificação jurídica dos factos para crime de menor gravidade tem implícita a pretensão de redução da pena cominada, visto que a convolação para crime de menor gravidade implica uma menor responsabilização do respectivo agente. Deste modo e considerando todos os factos e circunstâncias ocorrentes, com destaque para a primariedade da recorrente, o seu comportamento em clausura, com realce para a frequência de dois cursos de formação profissional, bem como o apoio familiar de que dispõe, entende-se reduzir a pena aplicada em 1 ano de prisão, fixando-a em 6 anos. Termos em que se acorda conceder parcial provimento ao recurso, reduzindo a pena aplicada à arguida AA para 6 (seis) anos de prisão, mantendo no mais a decisão recorrida. Custas pela recorrente, fixando em 10 UCs a taxa de justiça. Lisboa, 11 de Outubro de 2006 Oliveira Mendes Pires Salpico Henriques Gaspar Silva Flor (tem voto vencido - integraria a conduta no art. 25º, al. a), do DL 15/93). -------------------------------------------------------------------------------------------- (1) - Foram também condenados os arguidos EE, CC, DD e FF, o primeiro como autor material do crime de tráfico de estupefacientes do artigo 21º, n.º 1, do DL 15/93, na pena de 4 anos de prisão, os restantes como autores materiais do crime de tráfico de menor gravidade do artigo 25º, daquele diploma legal, o CC na pena de 3 anos de prisão, o DD na pena de 2 anos e 6 meses de prisão e a FF na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, penas cuja execução foi suspensa. A arguida GG foi absolvida. Por efeito de recurso interposto para o Tribunal da Relação de Évora, a pena imposta ao arguido EE foi reduzida para 3 anos de prisão, com suspensão da sua execução. (2) - No mais foi o recurso julgado improcedente. Foi, no entanto, corrigido erro material constante da decisão proferida sobre a matéria de facto, concretamente dos factos provados. Assim, rectificou-se a verba encontrada pela autoridade policial na mão (esquerda) da recorrente – de € 750 passou a € 150. (3) - Serão deste diploma legal todos os demais preceitos a citar sem menção de referência. (4) - Conforme jurisprudência deste Supremo Tribunal, são as conclusões da motivação do recurso que delimitam o seu objecto, sendo irrelevante que algum tema não focado nas conclusões tenha sido abordado no corpo da motivação ou que esse tema seja desenvolvido em alegações posteriores – entre outros o acórdão de 96.02.29, proferido no processo n.º 46740. (5) - A verba referida resulta, como já se consignou, de rectificação operada pelo Tribunal da Relação de Évora. (6) - Com efeito, na alínea a) do n.º 1 do artigo 379º, circunscreve-se a nulidade da sentença à falta das menções referidas no artigo 374º, n.ºs 2 e 3, alínea b). (7) - Neste preciso sentido o acórdão deste Supremo Tribunal de 05.06.16, proferido no Recurso n.º 1577/05. (8) - Consignado se deixa que a decisão proferida em 1ª instância cumpriu rigorosamente o ónus da enumeração dos factos provados e não provados, tendo examinado todos os factos objecto do processo, com indicação expressa de todos os factos que considerou provados e de todos os factos que considerou não provados. (9) - Cf. o acórdão deste Supremo Tribunal de 06.03.12, proferido no processo n.º 467/06. (10) - Cf. o acórdão deste Supremo Tribunal de 06.06.07, proferido no processo n.º 763/06. (11) - Neste preciso sentido, entre outros, o acórdão deste Supremo Tribunal de 05.05.22, publicado na CJ (STJ), XI, II, 188. (12) - Cf. entre outros os acórdãos deste Supremo Tribunal de 90.01.10 e de 94.07.13, o primeiro publicado na AJ, 5, 3 e o segundo na CJ (STJ), II, III, 197. (13) - Proferido no Processo n.º 588/98. (14) - Cf. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Anotada, 202/203 e Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, I, 354. (15) - Cf. Alexandra Vilela, Considerações Acerca Da Presunção De Inocência Em Direito Processual Penal, 91 e ss. e Jorge Miranda/Rui Medeiros, ibidem, 355/357. (16) - Os crimes de perigo abstracto, factos típicos cuja consumação se basta com o risco presumido de lesão do bem jurídico que visa proteger, ou seja, em que a tutela dos bens jurídicos é antecipada, surgem perante a necessidade de protecção reforçada de certos bens e interesses jurídicos, o que constitui fundamento legitimador e razão de ser de qualquer sistema integrado num Estado de direito democrático, a significar que é a própria defesa do Estado de direito que impõe a criação de crimes desta natureza – Rui Carlos Pereira, O Dolo de Perigo, 22/23. (17) - Ressalva-se, obviamente, a possibilidade de subsunção daquelas actividades ou condutas às normas dos artigos 25º e 26º, caso se verifiquem as condições nas mesmas previstas. (18) - Convirá desde já salientar que a asserção feita pela recorrente segundo a qual se não apurou a qualidade dos produtos traficados é inequivocamente desprovida de sentido. Com efeito, como acabámos de consignar, vem provado que a recorrente traficava heroína e cocaína ou uma mistura destes produtos denominada “speed ball” ou “rebolau”. Por outro lado, vem também provado que na busca efectuada à sua residência foi apreendida heroína, com o peso líquido de 4,730 gramas, bem como a quantia de € 150 proveniente da venda de produtos estupefacientes. Ademais, é evidente que não é elemento constitutivo do crime de tráfico a quantidade de substâncias ou preparações estupefacientes traficadas. (19) - Com efeito, com a previsão do crime de tráfico de menor gravidade quis o legislador abranger os casos e as situações que ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa do crime-tipo. É do seguinte teor o artigo 25º, do DL 15/93: «Se, nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de: a) Prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III; b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV». (20) - Constitui jurisprudência constante e pacífica deste Supremo Tribunal o entendimento de que o privilegiamento do crime de tráfico dá-se, exclusivamente, em função de uma considerável diminuição da ilicitude do facto – entre outros, os acórdãos de 05.05.12, 05.05.19 e 05.07.12, proferidos nos Processos n.ºs 1272/05, 1751/05 e 2432/05, bem como o acórdão de 03.12.12, publicado na CJ (STJ), XI, I, 191, no qual se dá conta da diversíssima jurisprudência sobre a definição de tráfico de menor gravidade. (21) - Cf. entre muitos outros, os acórdãos de 99.12.07 e de 02.20.03, proferidos nos Processos n.ºs 1005/99 e 4013/01. (22) - A heroína e a cocaína, de acordo com critério científico comumente aceite, são drogas duras, que se caracterizam pela sujeição do consumidor a uma forte dependência física e psíquica, provocando uma progressiva necessidade de consumo, com o consequente processo auto-destrutivo, face à perda de capacidade de determinação. Para além de afectar a pessoa do consumidor, o consumo de cocaína ou de heroína produz efeitos colaterais graves, gerando a desorganização social e a necessidade de assistência, constituindo um dos factores criminógenos mais importantes, sendo causador da maior parte da criminalidade violenta contra a propriedade – cf. Arroyo Zapatero, “Aspectos penales del tráfico de droga”, Poder Judicial n.º 11, Junho de 1984, 22.