Acordão de 2006-10-18 (Processo nº 06P2679), de 18 de outubro

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça: No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 338/04, do 3º Juízo da comarca de Ovar, após contraditório foi proferido acórdão que condenou o arguido AA, com os sinais dos autos, como autor material, em concurso real, de um crime de homicídio qualificado, um crime de maus-tratos, um crime de detenção ilegal de arma e um crime de injúria, nas penas de 15 anos de prisão, 2 anos de prisão, 3 meses de prisão e 1 mês de prisão, respectivamente, sendo em cúmulo jurídico condenado na pena conjunta de 16 anos de prisão (1). O arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação do Porto que o absolveu do crime de injúria, por ocorrência de consunção, reduziu-lhe a pena relativamente ao crime de homicídio para 12 anos de prisão, tendo-o condenado na pena conjunta de 13 anos e 6 meses de prisão. Recorre agora para este Supremo Tribunal de Justiça. São do seguinte teor as conclusões extraídas da motivação apresentada: A) A douta decisão de que se recorre, ainda que representando um notável avanço relativamente à proferida em primeira instância, entende-se modestamente que ainda assim é passível de censura no que tange à qualificação jurídica do crime e à determinação concreta da medida da pena aplicada ao arguido. B) Quanto àquele primeiro aspecto crê-se que a factualidade dada como provada nos itens 55 a 65 da fundamentação fáctica reproduzida em primeira instância e a que aderiu o Tribunal recorrido ainda que tendo de sopesar-se com a demais factualidade que (bem ou mal) se deu por assente, deve (ria) implicar a directa e inelutável desqualificação do homicídio, dado que a verificação daqueles facto arreda de todo a possibilidade de descortinar especial perversidade e censurabilidade na conduta do arguido. E não tendo tido essa lugar, como se crê convictamente que não teve, conquanto critério decisivo e definidor do tipo legal, nem sequer se tornaria mister decantar por entre as diversas alíneas e exemplos do artigo 132º, n.º 2, o enquadramento respectivo dado que nessas diversas alíneas unicamente se afere a medida da culpa admitindo a pré-existente ilicitude do facto. C) A frieza de ânimo e a reflexão sobre os meios empregados descortinada de modo isolado, independente (como assim se expressa mesmo a fls.65 o douto acórdão da Relação) aferida pelo tribunal, representa um salto lógico na fundamentação de direito ou jurídica dos factos, dado que uma tal conclusão não pode prescindir do "apport" ou participação que a favoreça ou a prejudique resultante da imputabilidade diminuída ou atenuada que brotou da perícia realizada, nem muito menos da avaliação dos demais factos plasmados de 55 a 65, como sejam a doentia relação de "amor ódio" entre o casal, as dezenas de queixas-crime de sentido recíproco, a estratégia urdida pelo menos três vezes pela decessa para tirar a vida ao arguido (uma delas poucos meses antes do lamentável desenlace), o teor e agressividade do requerimento de divórcio e de arresto, o problema alcoólico do arguido e a permanência reconhecida no aresto, o medo de perder a vida que manifestava e se deu por assente, a procura de ajuda que encetou junto de várias instituições (internamentos hospitalares, junto da segurança social e comissão de menores, a fim de defender o contacto que achava prejudicado com a sua filha), etc. D) Num contexto de perigo real que acresce àquele que pode ser confabulado como manifestação de doença (distúrbio paranóide) - que se caracteriza por rancores persistentes, relutância em perdoar os insultos, ofensas ou deslizes dos quais se pensa ter sido vítima, hostilidade que se mantém por muito tempo e convicção permanente de estar a ser enganado - crê-se convictamente que não é possível descortinar a perversidade e censurabilidade indispensável à qualificação do crime de homicídio. E) Fazendo um juízo independente sobre esse quid indispensável à qualificação do crime ignorando os factos que se antecipam e concorrem ou impendem para o mesmo, as debilidades psíquicas do agente aquando da sua prática, parece-nos francamente redundar num manifesto vício ou erro na apreciação da prova - artigo 410º, n.º 2, do CPP. F) Uma tal análise selectiva que exclui da aferição do grau de censurabilidade e perversidade especial um conjunto alargado de factos que claramente postergam a verificação desse critério definidor da qualificativa do crime de homicídio é inaceitável e lesiva da lei. G) Tanto mais que, frieza de ânimo tem de elevar-se de uma vontade formada de modo frio, lento, reflexivo, cauteloso, deliberado, calmo na preparação da execução e persistente na resolução. Ora, não é possível decantar tais predicados na actuação do arguido, antes se abatendo a factualidade dada por assente de 55 a 65 sobre cada um deles aniquilando a sua validade do caso concreto, podendo ler-se jurisprudência em que a exclusão de tal frieza ocorre pela simples existência de um quadro de meras discussões familiares - ac. STJ de 7.6.1987, BMJ, 368, 299. Isto é, sem a ocorrência de atentados contra a vida sofridos pelo agente, sem manifestação de quadros patológicos psíquicos, nem quaisquer outros circunstancialismos que pontificam nos presentes autos. H) Em suma, o contexto relacional específico que pautava a relação entre o arguido e a vítima, as atitudes concretas de grave agressão desta última contra o primeiro, as características, idiossincrasias e debilidades psíquicas do agente reveladas na imputabilidade diminuída que resultou da perícia, a própria natureza da doença e as suas manifestações típicas que podem recolher-se em qualquer dicionário de psiquiatria, deveriam obrigatoriamente conduzir o tribunal a quo à condenação do arguido por um crime de homicídio simples ou voluntário e não pelo crime de homicídio qualificado, tudo com um limite máximo de pena, em cúmulo jurídico de 9 anos e meio. Assim não se tendo entendido, violado foi o disposto nos artigos 131º e 132º, do Código Penal. I) Assim se tivesse entendido, ou não, como foi o caso, outro vício encerra a douta decisão apreciada ao pensar não ter acolhido razões suficientes para atenuar especialmente a pena. O artigo 72º, n.º1, do CP, estabelece que circunstâncias anteriores, posteriores ou contemporâneas do crime que diminuem acentuadamente a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena, propiciam uma especial atenuação da pena, fazendo no n.º 2 um rol não taxativo dessas circunstâncias. J) Parece-nos que, salvo o devido respeito por melhor opinião, que a factualidade dada por provada nos presentes autos, e especialmente contida de 55 a 65 da fundamentação fáctica, deveria ter levado o tribunal a quo a concluir pela verificação daquele referente substancial ou arquetípico (como de uma ou de outra forma se lhe refere a escola de Coimbra e, respectivamente, os Profs. Figueiredo Dias e Costa Andrade), sem necessidade de recurso a qualquer dos exemplos vertidos no n.º 2 do artigo 72º, com as consequências previstas no artigo 73º, do CP. L) Aliás, mesmo que se não quisesse ver como meramente exemplificativa a enumeração do n.º 2 do artigo 72º, do CP, interpretação que precursores doutrinais ou jurisprudências se não conhecem, ou pelo menos quando se queira encontrar um enquadramento mais correcto para além daquele mencionado referente substancia (o que, repete-se, parece claro que não é exigido), sempre se poderá afectar a situação presente na alínea b) (forte solicitação). O que sempre teria como consequência, mesmo num cenário de não desqualificação do crime de homicídio - que só por cautela e facilidade de raciocínio se prevê -, numa diminuição da pena única aplicada por redução dos limites mínimos e máximos imposta pelo artigo 73º, do CP. Tudo levando a que, também por esta via, nunca a pena única a aplicar ao arguido se eleve para além dos já referidos nove anos e meio. M) Em suma, face ao que se expõe, entende-se que a douta decisão viola o disposto nos artigos 72º, 73º, 131º e 132º, do Código Penal. O recurso foi admitido. Na contra-motivação apresentada o Exm.º Magistrado do Ministério Público pugna pela improcedência do recurso. O Exm.º Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal, na vista que teve no processo, limitou-se a uma referência à admissibilidade do recurso, ao efeito que lhe foi atribuído e à competência para dele conhecer. Colhidos os vistos e realizada a audiência, cumpre decidir. Do exame das conclusões extraídas pelo recorrente da motivação de recurso, resulta que a sua discordância relativamente ao acórdão impugnado incide sobre a pena conjunta aplicada, pena que entende dever ser reduzida para medida não superior a 9 anos e 6 meses de prisão, sob a alegação de que os factos provados, no que tange ao homicídio, foram incorrectamente qualificados, visto que integram a previsão do artigo 131º, do Código Penal, tendo em atenção, especialmente, a circunstância de padecer de distúrbio e patologia mental que lhe diminui a imputabilidade, circunstância que, caso se entenda não justificar a requalificação dos factos, deverá conduzir à atenuação especial da pena. É do seguinte teor a decisão proferida sobre a matéria de facto (factos provados e não provados) ( 2): [Apenso C] Em data não apurada, no final de 2003, numa via pública em Ovar, o arguido em conversa com a então sua mulher BB, proferiu, dirigindo-se a esta, "minha grande puta", "minha grande vaca", "levaste a tua filha mais velha à prostituição e andas com a tua filha mais nova para levá-la para o mesmo". O referido em 2) foi proferido na presença da filha de ambos, CC, causando à BB vergonha. Tendo o arguido actuado com o objectivo de ofender a sua mulher BB no seu nome e reputação, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, agindo voluntária, livre e conscientemente. [Processo principal] O arguido, marido da vítima BB, e progenitor, com esta, de DD e CC, nascidas, respectivamente, em 29.01.1984 e 11.01.1993, sempre manteve, em Ovar, onde todos residiam e tudo aconteceu, com a esposa e filhas relação conturbada publicamente conhecida. Impondo-lhes - principalmente às filhas - a sua vontade e as suas decisões com agressividade continuadamente manifestada através da violência física e verbal, Cujos comportamentos ocorriam, a maioria das vezes, após o arguido ter ingerido bebidas alcoólicas. A BB tentou, em 16.06.2003, pôr termo à sua vida mediante ingestão voluntária de medicação, após ter sido agredida fisicamente pelo arguido, e que lhe determinou tratamento no Serviço de Psiquiatria do Hospital Infante D. Pedro, em Aveiro. Em Novembro de 2003, após discussão familiar, o arguido colocou fora da casa de morada de família desta cidade, sem roupa nem dinheiro, a filha DD, à data, de 19 anos de idade, ficando esta na rua durante vários dias. Em consequência, a sua filha DD teve que dormir durante alguns dias na rua, o que o arguido bem sabia que iria acontecer. Em Dezembro de 2003, igualmente após discussão familiar no desenrolar da qual o arguido agrediu, de novo, fisicamente, BB, o arguido colocou fora da mesma residência, a esposa e a filha CC, sem quaisquer bens ou dinheiro. O arguido nunca aceitou que a esposa, em Fevereiro de 2004, quisesse, por fim, terminar a sua vida conjugal, pelo que, sabendo-a autora da correspondente acção de Divórcio já entrada em Tribunal, e recusando peremptoriamente o divórcio, passou a abordar frequentemente BB, quer pessoalmente quer por telefone, com o fito de, a todo o custo, a persuadir a regressar ao seu convívio. O que fez recorrendo também a ameaças de morte, acometendo-lhe a sua integridade física e o seu local de trabalho (que era o único meio de prover ao seu sustento e da filha menor), provocando-lhe receio. Sentindo o apoio que DD e CC prestavam à mãe, intensificou o arguido a hostilidade que vinha manifestando às filhas do casal e, sobretudo, a BB, cujos novos itinerários de rotina estudou, de modo a saber sempre onde a encontrar desprotegida, e assim, a poder surpreendê-la, surgindo-lhe inopinada e insistentemente sempre que estivesse sozinha ou apenas com as filhas, de forma a perturbar-lhes o sossego e tranquilidade, como aconteceu, e fazia, também, por telefone, ou, ainda obstruindo o trabalho de que sabia depender-lhes o sustento, mediante a prática de factos que, algumas vezes, desencadearam a oportuna respectiva participação criminal por parte da vítima e da filha mais velha de ambos, DD. Na noite de 13 para 14 de Fevereiro de 2004, o arguido com a chave que ainda possuía, abriu o cadeado e a porta de acesso ao local de trabalho da vítima BB, o estabelecimento denominado "...", loja n. ... do mercado Municipal de Ovar, onde estragou as ventoinhas do refrigerador da vitrine de produtos, cortou os fios do motor da máquina de cortar fiambre e fez um buraco no congelador do frigorífico, impedindo, como pretendia, a esposa de trabalhar até arranjo adequado (3) . No dia 16 de Fevereiro de 2004, o arguido enviou a BB, através da filha DD, um papel com a fotografia daquela imprimida, e com os dizeres, que sabia falsos, em letras maiúsculas grandes: «Pagou para me matar. E tentou mais 4 vezes . O marido. Espero justiça. É uma mulher doente e não quer ajuda», referindo que iria colocar a folha com a fotografia da esposa e tais dizeres em locais público, para lhe por em causa o bom nome e reputação. Na noite de 5 para 6 de Março de 2004, o arguido, depois de anunciar por telefone a BB que iria meter o portão dentro, trocou, de novo, o canhão da fechadura e o aloquete da porta de entrada da loja ..do Mercado Municipal de Ovar, com o mesmo propósito de a inquietar e de lhe impedir o acesso ao seu local de trabalho (4) ; E logo no dia 7 de Março seguinte, do mesmo modo via telefone, o arguido dirigiu à DD, sua filha, a seguinte expressão, em tom convicto e sério, que bem sabia adequado a causar-lhe medo e inquietação, como queria e conseguiu: "este foi o primeiro aviso"; No dia 10 de Março de 2004, o arguido anunciou, via telemóvel a BB, em tom firme e sério: "vou-te matar meu caralho", atentando contra a honra da vítima e aterrorizando-a, como queria e conseguiu - e às filhas que, encontrando-se presentes, se aperceberam da alteração emocional da mãe (5); Na noite de 10 para 11 de Março de 2004 com o mesmo obstrutivo propósito e efeito, o arguido destruiu o canhão da fechadura do portão de acesso à referida loja n. ..do Mercado Municipal de .... No 12 de Março de 2004, durante a noite, o arguido partiu outra vez a fechadura do referido estabelecimento n. ....do Mercado de .... No dia 28 de Maio de 2004, pelas 21,30h, na R Alexandre Herculano, nesta cidade, o arguido abeirou-se inopinadamente da vítima, BB que, acompanhada da filha CC de 11 anos, seguia para casa, onde ambas residiam, de favor, e, porque a menor se recusou a dar-lhe o beijo que pedia, o arguido, depois de dirigir a BB as seguintes expressões : «tu és uma puta, andas a foder como uma vaca, andas a tomar comprimidos» agrediu-a ao pontapé e à bofetada, tendo-lhe provocado edema e rubor na região malar esquerda, lesões determinantes de dois dias de doença sem incapacidade para o trabalho, com o propósito, conseguido, de a atingir na sua honra e consideração e na sua integridade física, como aconteceu (6). No dia 4 de Junho de 2004, o arguido anunciou à vítima BB, em tom firme e sério, adequado a causar-lhe medo e perturbação, como conseguiu, que a havia de matar, e que para o efeito já tinha comprado uma pistola. Ainda no dia 4 de Junho de 2004, o arguido apresenta na PSP de Ovar queixa crime contra a BB, acusando-a de o mandar matar por um indivíduo que identifica apenas de nome ..., mas que se apurou chamar-se HH, idf. a fls. 17, a quem, para o efeito, entregaria a quantia de 400 contos, conforme lhe fora referido pelo próprio (7). [Relativamente ao facto provado anterior], o arguido bem sabia que, dessa maneira, lançava, perante autoridade, sobre a esposa e outro, a suspeita da prática de crime, com a intenção de, contra eles, se instaurar procedimento criminal (8). Durante a vida em comum do casal, o arguido, por algumas vezes, após chegar a casa embriagado e, em regra, depois de discutir com a BB, deitou-se na cama com a filha menor CC, de 10 anos de idade, e, com a sua mão, acariciou-lhe a zona genital, por cima da roupa que vestia. Nessas alturas o arguido estava embriagado, e embora arguido soubesse que tal conduta era passível de atentar contra o desenvolvimento da personalidade da sua filha menor, considerou que essa situação poderia não se verificar, por ser pai da mesma e não querer o seu mal (9) . No dia 13 de Junho de 2004, pelas 21h, o arguido, depois de se inteirar das movimentações da esposa, colocou-se escondido, junto à estação dos comboios nesta cidade, munido da pistola de calibre 6,35mm, - transformada, com os sinais de fls.1062, aqui dados por reproduzidos - escondida numa manga, devidamente carregada e com, pelo menos, oito munições do mesmo calibre, e ali se ficou à espera que BB surgisse, como apurara que iria acontecer, para se dirigir, como habitualmente, com a filha de ambos, CC, de 11 anos, rumo à casa onde ambas residiam. Encontrando-se as mesmas sozinhas, o arguido abordou-as a na R. dos Pelames, nesta cidade, onde disse à esposa, mais uma vez que voltasse para casa, logo depois de a filha CC, a mando da mãe, o cumprimentar com um beijo. Tendo a BB estranhado o braço do arguido, que se apresentava "inchado", o arguido retirou subitamente da manga a arma supra referida já carregada e aquelas munições, empunhou a pistola e disparou, de uma distância inferior a cinco metros, pelo menos um tiro, que não as atingiu. De seguida correu imediatamente no encalço de BB e da filha CC, que, assustadas com o disparo, encetaram a fuga; alcançou a esposa quando esta, uns metros à frente, se encostou à porta de uma casa, onde, abeirando-se dela, o arguido lhe encostou à cabeça, por trás da orelha esquerda, a aludida arma, e, nessa posição, lhe desfechou dois tiros, que atingiram BB na região temporal inferior, para onde os dirigira, fugindo, de seguida, abandonando a vítima prostrada no chão, semiconsciente, e a filha CC em pranto, agarrada à mãe agonizante, gritando por socorro. Com aqueles disparos o arguido provocou na vítima, designadamente, fractura cominutiva e multiesquirolosa de todo o andar médio da base do crânio, em ambos os rochedos, fractura cominutiva da escama do temporal esquerdo, hemorragia subaracnoideia bilateral fractura da apófise transversa de C3 e perfuração da amígdala direita e da língua, lesões traumáticas cranio-meningo-encefálicas e cervicais descritas no relatório de autópsia junto aos autos de fls. 116 a 121, que aqui se dão por integralmente reproduzidas e que acabaram por determinar a morte de BB de forma directa e necessária. O arguido agiu subitamente sem que a vítima se pudesse defender. Apontou a referida arma para a região temporal inferior - e desfechou os disparos com a pistola encostada à cabeça daquela, onde lhe foi detectado orifício de entrada de bala com sinais de chamuscamento, rodeado de um halo negro de fumo. Quis, deste modo, provocar a morte de BB, como conseguiu. Agiu com intenção de matar, de forma voluntária, deliberada e consciente, bem sabendo que, da sua actuação, com o meio empregado, a arma encostada à pele da vítima, o local do corpo procurado e atingido, resultaria, como resultou, inelutavelmente, a morte desta. Actuou abruptamente, com frieza de ânimo, cumprindo um desígnio já anunciado, que o fez munir-se de arma adequada ao efeito pretendido, sair de casa com a pistola já carregada e munições suficientes, maquinar o local e o momento de agir, perfeitamente indiferente à presença da filha de 11 anos, e à dor acrescida que, necessariamente lhe provocava e que, aliás, abandonou apavorada e em lágrimas junto da mãe agonizante, sem o menor gesto de preocupação com o sofrimento que lhe infligiu ou cuidado em a retirar dali. Escolheu, para a sua conduta, o momento em que a rua se encontrava deserta e a vítima desapoiada, circunstância que lhe facilitou a agressão e dificultou a defesa da vítima. Muniu-se de objecto apto para o efeito, a arma referida, que adquiriu para esse fim pelo menos em Maio de 2004, e utilizou -a bem sabendo que não se encontrava manifestada nem registada e da qual não tinha licença de uso e porte. E ao rebentar e alterar, repetidamente, durante alguns meses, o canhão da fechadura da loja n. ... do Mercado Municipal de ..., o arguido agiu, ainda, com o propósito, conseguido, de atentar contra o sentimento de segurança, tranquilidade e liberdade de determinação de BB, sua esposa, bem sabendo que lhe impedia o normal desenvolvimento do seu trabalho, e que, desse modo, punha em perigo a obtenção do seu sustento e da sua filha menor. Ao agir dessa forma, nesse período de tempo, sobre a mulher e as filhas, ao agredir a esposa e anunciar que a havia de matar, pretendeu e alcançou o arguido perturbar-lhes o seu sossego e tranquilidade, lesar-lhes a respectiva integridade física e mental e atingi-las na honra e consideração que lhe eram devidas e na sua dignidade de pessoas humanas, bem sabendo que causava, além de ferimentos físicos à esposa, sobretudo desespero, insegurança e perturbações emocionais graves àquela e às filhas de ambos, e que, desse modo, as maltratava física e psicologicamente, no pressuposto de que poderia continuar a exercer sobre elas ascendência física, económica, e psicológica, como vinha exercendo, durante os anos de vivência comum. E não obstante saber que lhe competia, com pai, velar pela segurança e saúde das filhas e prover ao seu sustento e educação, não se absteve o arguido de atirar para fora da casa ambas as filhas e, ainda, de abandonar a filha CC, em total e absoluto desespero e pânico, no momento da morte da mãe, sem qualquer gesto de afecto, preocupação ou cuidado por qualquer delas, indiferente ao que lhes pudesse acontecer. Ao imputar à vítima BB, perante autoridade, a prática de crime que bem sabia que esta não cometera, agiu com a intenção de a esta e ao mandado ser instaurado o correspondente procedimento criminal por crime de homicídio, na tentativa de ocultar o meio de obtenção da arma que pretendia, e legitimar a sua própria actividade criminosa quanto ao crime de homicídio na pessoa da vítima, que veio a cometer. Determinando-se o arguido, de forma voluntária e consciente, sabedor da ilicitude penal das suas condutas. [Contestação] O arguido sofre de problemas de índole psíquica desde pelo menos 1978, data em que pode apurar-se o primeiro registo de entrada no Hospital de Coimbra com indícios de epilepsia, concorrendo com esses, problemas de alcoolémia igualmente submetidos a apreciação clínica, mormente no Hospital Infante D. Pedro de Aveiro. Tais problemas traduziram-se também em diversos internamentos - pelo menos cinco - naquele Hospital (quatro) e também no Hospital Sobral Cid em Coimbra (um). A falecida e o arguido dedicavam-se a uma relação de "amor e ódio" durante anos antes do desenlace e praticamente desde que casaram, tanto sendo vistos em discussão acesa como no dia seguinte de braço dado um no outro como se nada se tivesse passado. A falecida teve desde sempre uma relação difícil ou até inexistente com todas as pessoas que eram queridas ao arguido, seja mãe, irmãos, cunhados ou sobrinhos. Inclusive com os seus pais, irmã e sobrinha, era do conhecimento público e notório que não tinha qualquer habitual relação de tipo familiar ou outra. Nos últimos anos agravou-se o mau viver entre o casal - sem prejuízo de, ainda assim, ser do conhecimento generalizado das pessoas que dias também existiam em que arguido e falecida induziam a existência de um casal exemplar - multiplicando-se as queixas no Tribunal em ambos os sentidos. O arguido ingeria bebidas alcoólicas e passou a dizer e a pensar que a BB o queria matar. Pelo menos por duas vezes, a primeira em 1997 ou 1998 e a segunda em 3 de Maio de 2004 a decessa BB contactou II para este matar o arguido, a primeira vez oferecendo 500 contos e a segunda 1000 contos, o que o mesmo recusou e participou à PSP (10). Do mesmo modo, em data não apurada anterior à segunda data referida em 51), a BB contactou um arrumador de carros e toxicodependente, de nome "...", oferecendo dinheiro a este para o mesmo assassinar o arguido AA (11). O arguido, procurou refúgio para os seus problemas no Hospital Infante D. Pedro em Aveiro - unidade de psiquiatria, onde há vários anos vinha sendo tratado, tendo ainda recorrido ao Ministério Público, Comissão de Menores, PSP e Segurança Social. O arguido declarava perante terceiros ter medo em perder a sua vida, impelindo-o para a ingerência de bebidas alcoólicas, passando a andar nos últimos meses antes da morte da sua mulher quase permanentemente alcoolizado. [PIC na Acusação] CC e a sua irmã DD , são as únicas filhas do arguido e da vítima. A BB faleceu, com 46 anos de idade, sem dispor dos seus bens. A BB apercebeu-se angustiada e dolorosamente do seu estado físico e de que iria morrer , à frente da filha menor, e às mãos do pai desta. A BB e o arguido trabalhavam no Mercado Municipal de ..., onde auferiam rendimentos para o sustento da família e que permitiu ao casal os ganhos necessários à aquisição da vivenda, de valor não apurado, dos bens arrolados, no valor de cerca de Eur. 13.110,00, à carrinha Renaullt Kangoo, de matrícula NG no valor de 5 000€; à poupança de dinheiro no montante de 19.801.38€, depositado na conta n. 0-7376907.000.001 do BPI/Ovar, até 21.1.04 e à poupança de dinheiro no montante de 113.918,45€ depositado na conta n. 322040079422930 da CCAM/Ovar, até 21.1.04. A filha menor CC encontrava-se do ponto de vista material e afectivo, profunda e fortemente ligada à mãe. [PIC Hospital] Em consequência das lesões sofridas por BB, resultante das agressões que ocorreram nos dias 28.05.2004 e 13.06.2004, a mesma utilizou os serviços do Hospital Dr. Francisco Zagalo, Ovar, por lesões constantes das fichas de fls. 1136 e ss., cuja assistência e tratamentos originaram a emissão das facturas juntas a fls. 1138 e 1139, cujo teor se considera reproduzido, no valor total de Eur. 71,50. [PIC DD] Em Novembro de 2003 a filha do arguido DD, com apenas 19 anos, foi posta fora da casa de morada de família, pelo arguido/demandado cível, sem qualquer roupa e dinheiro, tendo sido proibida de manter qualquer contacto com a sua mãe, BB, e sua irmã CC. Uma vez fora de casa, a demandante cível passou a viver e a dormir na rua durante alguns dias, até conseguir quem lhe desse abrigo. As palavras e as atitudes do arguido/demandado cível, ofenderam profundamente a denunciante, causando-lhe angústia e dor. Dado os laços de proximidade que existia entre a DD a sua mãe e a irmã, todos os factos praticados contra estas entre os dias 5 a 14 de Março de 2004, e o dia 28 de Maio de 2004, afectaram-na, causando-lhe medo. Quando a demandante cível DD requerente tomou conhecimento de que a mãe, BB, tinha sido baleada e tinha falecido, ficou em pânico, fortemente perturbada, causando-lhe muita angústia, medo, revolta, dor, sofrimento e perturbação. Sentimentos estes perduraram a acompanham no seu dia a dia durante período concretamente não apurado. Dá-se por reproduzido o relatório médico-legal elaborado pelo Hospital Infante D.Pedro de Aveiro, a fls. 1667 ss., o qual termina com as conclusões de que o arguido padece de alcoolismo crónico, neurose obsessiva-compulsiva e distúrbio de personalidade paranóide, com imputabilidade atenuada para determinados crimes, mas imputável para o crime de abuso sexual de criança, com perigosidade criminal. O arguido tem um temperamento especial, sendo muito carinhoso e afectivo em certas situações, mas noutras, nervoso e violento. O arguido exercia, em conjunto com a sua mulher, a profissão de comerciante de queijos e fumados em Ovar e Espinho. O arguido encontra-se sujeito à medida de coação de prisão preventiva e no Estabelecimento Prisional de Aveiro onde se encontra detido, não tem sido visitado pelas suas filhas. No estabelecimento prisional tem um percurso disciplinar isento de punições, tendo concluído o 2.º ciclo e frequentando actualmente o 3.º ciclo, conciliando como faxina do bar de reclusos, tendo anteriormente na biblioteca do mesmo estabelecimento com desempenho assíduo e responsável, frequentando ainda sessões de sensibilização do Centro de Alcoólicos Recuperados do Distrito de Aveiro. II.B. Factos Não Provados Não ficaram provados os demais factos constantes da acusação pública, acusação particular, contestação e pedido de indemnização cível, designadamente que: [Apenso A] No dia 3 de Novembro de 2003, na residência de ambos em Ovar, o arguido, após discussão por motivos familiares, agrediu com um objecto à sua mulher BB, tendo-lhe provocado ferimentos, relativamente aos quais, não recorreu a tratamento médico. Quanto ao referido em (i), que o arguido agiu voluntária, deliberada e conscientemente, bem sabendo que daquela maneira causava lesões no corpo e na saúde da sua mulher, com a intenção de a molestar fisicamente, como conseguiu, conhecendo bem que praticava factos ilícitos e criminalmente puníveis. Aquando do referido em (i) dos factos provados, enquanto o arguido proferia essas expressões, a BB mantinha-se em silêncio, não respondendo às suas provocações. Nessa altura, o arguido continuou a injuriá-la, dizendo «estás na casa de um casal na habitovar, a mulher sai para trabalhar e tu fazes serviço com o homem, eu confirmei que tu tinhas as botas à entrada da parte e em casa nunca mais entras". [Processo principal] A razão do referido em 04) dos factos provados fundou-se na intenção do arguido em impedir que a sua filha DD frequentasse, como pretendia, na Universidade, o Curso de Psicologia para o qual tinha conseguido classificação, entendendo que "quem estuda fora de casa é uma prostituta", e, do mesmo passo, proibiu-lhe, a partir daí, quaisquer contactos com a mãe e a irmã e o auxílio que, através destas, pudesse conseguir. A acção de divórcio instaurada pela BB foi com o apoio das filhas. Que o referido em 12) era estendido às pessoas que acolhiam a esposa do arguido. Em consequência do referido em 12), a BB passou apenas a sair à rua quando acompanhada pela filha CC ou por ambas as filhas, e a utilizar, sempre que podia, percursos inabituais aos caminhos da sua vida, cautelas que, afinal, se vieram a revelar infrutíferas. Os dizeres constantes em 15) dos factos provados, escritos pelo arguido, não correspondiam à verdade e que, desse modo, lesava a honra e dignidade pessoal da sua esposa, bem como a integridade emocional das filhas, causando a todas desassossego e inquietação, como queria e conseguiu. No dias 4 e 5 de Março de 2004, cerca das 19,30 m, em Ovar, anunciou, por telemóvel, à filha DD, em tom seguro e capaz, de modo a causar-lhe, medo e inquietação e de lhe atentar contra a honra e consideração que lhe eram devidas - como aconteceu: " DD, vais ter uma surpresa, de noite ou de dia, qualquer dia apanho-te, entro na casa onde estás e parto tudo, és uma puta, um bandalho, não vales nada, andas na rua a dar a cona". Na noite de 13 para 14 de Março de 2004, com idêntica intenção e fim, o arguido entrou de novo na loja n. ... do Mercado, donde retirou e levou com ele uma caixa de presunto com 6,5kg, 25 iogurtes, 5 barras de queijo Edam e 36 l de leite Mimosa. Quanto ao referido no facto provado 24, bem sabendo o arguido que tal facto não correspondia à realidade (12). O referido no facto provado 25, ocorria aproveitando-se da ausência de BB e sobretudo aos domingos. No dia 13 de Junho de 2004, cerca das 21,30h, localizando-as, seguiu o arguido a esposa e a filha CC, mas verificando que se apresentavam com companhia, esperou que se encontrassem sozinhas. Aquando do facto provado 29), o arguido actuou indiferente aos rogos da mulher que, alarmada, lhe pedia que deitasse a arma fora. Aquando atirou o primeiro tirou, o arguido referiu: "toma lá por tudo o que fizeste ". Em relação ao facto provado 40, que o arguido bem sabia que, desse modo, agia de forma cruel e impiedosa para com as suas próprias filhas, às quais devia agasalho e protecção. [Contestação] Os problemas psíquicos referidos em 44) e 45), quando não possa ou não queira dizer-se que foram totalmente propiciados pelas condutas da malograda BB, foram estimulados pelas provocações repetidas e mau viver que fomentava com o arguido. A decessa, em tão prolongado período de doença psíquica do marido, nunca pretendeu dos clínicos que o assistiam obter qualquer apoio sobre o modo como deveria relacionar-se com o arguido ou saber até que ponto as suas condutas eram geradoras de agravamento do seu quadro patológico. Que relativamente ao referido em 47), essas mesmas regras impondo às suas filhas e querendo impor ao arguido. Aos conflitos repetidos com o arguido - muitos deles relacionados com dinheiro que a BB gastava sem regras e com o recurso a actividades ( e apetrechos) ligadas ao misticismo (13), contraindo empréstimos elevados em nome individual junto particulares e do banco (14) - a falecida revelava uma profunda animosidade pela sua própria família e do arguido. Era frequente, mesmo cultivando uma relação de pouca proximidade com a família do arguido, provocar os seus elementos, mormente a mãe do arguido e irmã. Chegando mesmo a referir em público e na presença da mãe do arguido que ambos (o arguido e a mãe) mantinham relações sexuais (15). O que originou queixa crime apresentada pela mãe do arguido de que viria a desistir mais tarde a instâncias daquele último, no contexto de guerra e paz que repetidamente se registava entre o impetrado e a sua falecida mulher. Os hábitos de prodigalidade da BB - como assim eram vistos pelo arguido - levaram a própria a prescindir de movimentar contas bancárias, reconhecendo a dificuldade em conter os gastos. A BB tentou matar o arguido pelo menos 4 vezes. Quanto ao referido em 51) dos factos provados, o arguido chegou a querer publicitar em meios públicos essas tentativas - o que na verdade não chegou a fazer por intervenção da família, dado que isto ocorreu após a separação do casal, ou seja, a partir de Novembro de 2003 - na perspectiva de dissuadir a falecida dos intentos que acreditava como certos. Também a falecida BB respondia ao arguido com actos violentos, sendo vista, por exemplo, numa altura em que o arguido tinha bebido após mais uma disputa familiar, a empurrá-lo (atropelá-lo) com a viatura por diversas vezes (16). O referido em 53) dos factos provados visou pedir auxílio perante as atitudes que a sua mulher vinha tomando, seja diligenciando a sua eliminação física, seja impedindo-o de ter uma relação saudável com a família, mormente com as filhas. Nenhuma destas entidades deu acolhimento aos seus clamores e tormentos, associando-se aos interesses da mulher e retirando-lhe a felicidade de viver. Privado do acesso ao negócio do casal - a falecida mudou as chaves e impediu-o de lá entrar -, sujeito à separação de facto, à pendência de um divórcio com arrolamento de bens e às brigas frequentes com a sua mulher que com outros congeminava a sua eliminação, o arguido, cada vez mais se refugiou no álcool. Sobretudo nos últimos meses que precederam o desenlace com a vida de sua mulher BB, o arguido passou a viver em constante medo de perder a sua própria vida, embora já vários anos antes tenha sido vítima de uma tentativa de homicídio. Face às ameaças de morte e tentativas de o eliminar, decidiu adquirir uma arma para sua defesa pessoal. O arguido estava alcoolizado no dia da morte da sua mulher, a BB (17). Vivendo o arguido em sofrimento, vexame, medo e doença, sendo esse contexto que criou um estado de espírito nas filhas, mormente na menor CC, de sinais de rejeição em relação ao pai. O arguido, designadamente através da família, procurou ajudar as suas filhas e obter o seu afecto. [PIC DD] O arguido/demandado cível tudo fez para que a sua filha DD não frequentasse, como era seu desejo, a Universidade, tendo afirmado que " quem estuda fora de casa é uma prostituta". A DD viveu com muita preocupação, medo, angustia e perturbação, quando tomou conhecimento que o aqui requerido havia comprado uma pistola e que tinha ameaçado a sua mãe de que a iria matar. Aquando do referido em 65) dos factos provados, a DD foi sujeita a acompanhamento médico. O referido em 65) e 66) perduram até hoje, influenciando-a no seu comportamento, tornando-a hoje uma pessoa bem diferente daquela que era antes de tudo acontecer. O referido em 20) visou perturbar e dificultar, de novo, o meio de subsistência da esposa e filha menor. Começando por verificar se os factos provados foram ou não correctamente qualificados, dir-se-á que a forma agravada do crime de homicídio, ou seja, o homicídio qualificado, tem por fundamento o especial tipo de culpa que o agente revela com o seu comportamento. A qualificação do homicídio depende pois, fundamentalmente, de um critério de culpa, consistindo esta no juízo de censura dirigido ao agente pelo facto de ter actuado em desconformidade com a ordem jurídica, quando podia e devia (lhe era exigível) ter actuado em consonância com aquela (18) (19). Como refere Teresa Serra (20), isso mesmo se retira da forma como, prudentemente, a lei limita as referências aos conceitos da especial censurabilidade e da (especial) perversidade do agente, conotados de forma inequívoca com a culpa, remetendo, pois, o fundamento da agravação da pena para um grau especialmente elevado da culpa. Especial censurabilidade que se prende essencialmente com a atitude interna do agente, traduzida em conduta profundamente distante em relação a determinado quadro valorativo, afastando-se dum padrão normal. O grau de censura aumenta por haver na decisão do agente o vencer de factores que, em princípio, deveriam orientá-lo mais para se abster de actuar, as motivações que o agente revela, ou a forma como realiza o facto, apresentam, não apenas um profundo desrespeito por um normal padrão axiológico, vigente na sociedade, como ainda traduzem situações em que a exigência para não empreender a conduta se revela mais acentuada (21). Ou, como entende Teresa Serra, citando Sousa Brito (22), a especial censurabilidade refere-se às componentes da culpa relativas ao facto, ou seja, funda-se naquelas circunstâncias que podem revelar um maior grau de culpa como consequência de um maior grau de ilicitude. Por sua vez, a especial perversidade representa um comportamento que traduz uma acentuada rejeição, por força dos sentimentos manifestados pelo agente que revela um egoísmo abominável. A decisão de matar assenta em pressupostos absolutamente inaceitáveis. O agente toma a decisão sob grande reprovação atendendo à personalidade manifestada no seu comportamento. O agente deixa-se motivar por factores completamente desproporcionais, aumentando a intolerância perante o seu facto (23). Ou, como refere Teresa Serra (24), a lei tem aqui em vista uma atitude profundamente rejeitável, no sentido de ter sido determinada e constituir indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade; daí que o acento tónico ou componente da culpa se refira aqui ao agente. É pois um tipo de culpa agravado que justifica a qualificação (25). O quadro factual que nos é apresentado na decisão proferida sobre a matéria de facto, revela um comportamento por parte do arguido AA, aparentemente calculado, reflexivo e insensível, tal qual foi decidido pelas instâncias, de modo a considerar-se preenchida a circunstância prevista na primeira parte da alínea i) do n.º 1 do artigo 132º, do Código Penal - frieza de ânimo (26). Com efeito, dos factos provados sob os números 18, 22 e 27 a 38, resulta que o arguido, não só foi interiorizando e exteriorizando a intenção de pôr termo à vida da vítima, sua mulher, como se foi preparando para a execução desse evento, primeiro pela aquisição de uma arma de fogo e recolha de informações sobre a movimentação da vítima, escolhendo depois a ocasião e o local onde mais facilmente consumaria o seu desiderato, o qual deu a conhecer à própria vítima, por duas vezes, ameaçando-a e informando-a de que, para o efeito, já adquirira uma pistola. Sucede, porém, que o arguido, como consta das conclusões do relatório do exame às faculdades mentais a que foi submetido (fls.1668 a 1676), padece de alcoolismo crónico, neurose obsessiva-compulsiva e distúrbio de personalidade paranóide, que lhe atenuam a imputabilidade, designadamente para o crime de homicídio doloso. Tal circunstância não pode deixar de influir no juízo de culpa sobre o comportamento do arguido, neutralizando a aparência calculista, reflexiva e insensível da conduta assumida, de forma a considerar-se por não verificada a ocorrência de frieza de ânimo, circunstância que conduziu as instâncias à qualificação do homicídio. Aliás, as patologias mentais de que enferma o arguido, como decorre dos factos provados, marcaram o relacionamento do casal constituído pela vítima e arguido, dando origem a uma relação de "amor e ódio", para além de que conduziram o arguido ao alcoolismo, o que propiciou um sentimento de desconfiança em relação à vítima, designadamente de que esta o pretendia matar (propósito que efectivamente existiu) (27), reforçando a conclusão de que não estamos perante um tipo de culpa agravado (28), a significar que o crime efectivamente cometido pelo arguido AA é o do artigo 131º, do Código Penal. Alterada a qualificação jurídica dos factos no que concerne ao crime de homicídio, há que proceder à determinação da medida concreta da pena quanto a este facto. A determinação da medida concreta da pena faz-se com recurso ao critério geral estabelecido no artigo 71º, do Código Penal, tendo em vista as finalidades das respostas punitivas em sede de Direito Criminal, quais seja a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade - artigo 41º, n.º 1, do Código Penal -, sem esquecer, obviamente, que a culpa constitui um limite inultrapassável da medida da pena - n.º 2 daquele artigo. Efectivamente, a partir da revisão operada em 1995 ao Código Penal, a pena passou a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena, no sentido de que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, sendo que dentro desse limite máximo a p+ena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial, pelo que dentro da moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais. É este o critério da lei fundamental - artigo 18º, n.º 2 - e foi assumido pelo legislador penal de 1995 (29). Também este Supremo Tribunal se orienta em sentido concordante ao assumir que a defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e o máximo, que a culpa do agente consente; entre estes limites, satisfazem-se quando possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização. Daqui decorre que o juiz pode impor qualquer pena que se situe dentro do limite máximo da culpa, isto é, que não ultrapasse a medida da culpa (30) , elegendo em cada caso aquela pena que se lhe afigure mais conveniente, tendo em vista os fins das penas com apelo primordial à tutela necessária dos bens jurídico-penais do caso concreto, tutela dos bens jurídicos não, obviamente, num sentido retrospectivo, face a um facto já verificado, mas com significado prospectivo, correctamente traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada; neste sentido sendo uma razoável forma de expressão afirmar-se como finalidade primária da pena o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, finalidade que, deste modo, por inteiro se cobre com a ideia de prevenção geral positiva ou de prevenção geral de integração, dando-se assim conteúdo ao exacto princípio da necessidade da pena a que o artigo 18º, n.º 2 da Constituição da República, consagra (31). O bem jurídico tutelado no crime de homicídio é, obviamente, a vida humana, bem jurídico inviolável - artigo 24º, da Constituição da República Portuguesa -, situado no ponto mais alto da hierarquia dos direitos fundamentais em qualquer Estado de direito. Ponderando todas as circunstâncias ocorrentes, designadamente as atinentes à ilicitude do facto, seu modo de execução, seu efeito externo, grau e intensidade da culpa e condições pessoais do arguido, sendo o crime punível com prisão de 8 a 16 anos, fixa-se a pena em 9 anos de prisão. Há que proceder agora ao cúmulo jurídico das penas impostas, ou seja, determinar a pena conjunta. De acordo com o artigo 77º, n.º 2, do Código Penal, a pena conjunta, através da qual se pune o concurso de crimes, tem a sua moldura abstracta definida entre a pena mais elevada das penas parcelares e a soma de todas as penas em concurso, não podendo ultrapassar 25 anos, o que equivale por dizer que no caso vertente a respectiva moldura varia entre o mínimo de 9 anos de prisão e o máximo de 11 anos e 4 meses de prisão. Por outro lado, segundo preceitua o n.º 1 daquele artigo, na medida da pena são considerados em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que significa que o cúmulo jurídico de penas não é uma operação aritmética de adição, nem se destina, tão só, a quantificar a pena conjunta a partir das penas parcelares cominadas. Primeira observação a fazer face ao regime legal da punição do concurso de crimes é a de que o nosso legislador penal não adoptou o sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo), nem o sistema da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e os singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), tendo mantido todas as opções possíveis em aberto, desde a absorção - aplicação da pena mais grave - ao cúmulo material, passando pela exasperação. Segunda observação a fazer é a de que a lei elegeu como elementos determinadores da pena conjunta os factos e a personalidade do agente, elementos que devem ser considerados em conjunto. Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material é forçoso concluir que com a fixação da pena conjunta pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente. Como doutamente diz Figueiredo Dias (32), como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado. Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso. Analisando os factos é evidente a conexão existente entre os crimes em concurso, sendo seu denominador comum a relação conjugal entre o arguido AA e a vítima BB, bem como o distúrbio e as patologias de que padece aquele, para além de que o crime de detenção ilegal de arma surge como meio de execução do crime de homicídio. Certo é que, por ora, não se deve atribuir tendência criminosa ao arguido. Tudo ponderado, com destaque para a personalidade do arguido, fixa-se em 9 anos e 6 meses de prisão a pena conjunta. Termos em que, no provimento do recurso, se acorda: a) Absolver o arguido AA do crime de homicídio qualificado, por convolação para o crime de homicídio simples, condenando-o na pena de 9 (nove) anos de prisão; b) Fixar a pena conjunta dos crimes por que foi condenado em 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão. Sem tributação. Lisboa, 18 de Outubro de 2006 Oliveira Mendes Pires Salpico Silva Flor Soreto de Barros ------------------------------------------------ (1) - O arguido foi absolvido dos demais crimes de maus-tratos de que foi acusado, bem como dos crimes de abuso sexual de criança agravado, denúncia caluniosa e ofensa à integridade física. (2) - O texto que a seguir se transcreve corresponde ipsis verbis ao do acórdão proferido em 1ª instância. (3) O Tribunal fundou-se o Tribunal no depoimento de EE, agente da PSP de Ovar, que declarou ter recebido a queixa desse dia, tendo o técnico que se dirigiu ao local confirmado que tinha sido cortado o fio do refrigerador. (4) O Tribunal considerou o depoimento do agente da PSP de Ovar, FF, que confirmou a participação ocorrida sobre esse facto, em que o arguido telefonou para a esquadra a dizer que tinha sido ele a alterar a fechadura, que sabia onde a mulher se encontrava e que a loja também lhe pertencia. O mesmo foi afirmado pela testemunha GG, da PSP de Ovar, que declarou ter recebido uma comunicação telefónica em 6 de Março, em que o arguido - que se identificou - lhe disse que tinha sido o mesmo a mudar a fechadura e que a mulher sabia onde ele estava (cfr. ainda fls. 456, com o qual foi confrontado). (5) Cfr. fls. 294. (6) Embora a única testemunha presencial - filha do casal - CC, tenha feito uma ligeira referência sem concretizar todo o teor das expressões (o que se compreende), o Tribunal valorizou esse depoimento, na medida em que procurou dizer "por outras palavras", mais próximas da sua tenra idade, o que efectivamente sucedeu nesse dia. (7) A esta situação fez referência a testemunha JJ, chefe da PSP de Ovar, que enunciou não ser normal o arguido fazer queixas, só o tendo começado a fazer depois a mulher pretender divorciar-se dele. (8) Do depoimento da testemunha JJ, chefe da PSP de Ovar, dito "..." (HH) era conhecido do arguido. Tendo o referido HH prestado depoimento, do mesmo resulta não ter havido qualquer contacto por parte da falecida BB no sentido da queixa apresentada pelo arguido. Com efeito, terá sido - de acordo com o citado depoimento de HH - o próprio arguido que o contactou no sentido de saber se tinha alguma pistola para lhe vender, o que fez por duas vezes, uma das quais dizendo haver pessoas a persegui-lo. Mais tarde, declarou, terá o arguido telefonado para o depoente, dizendo-lhe ter dinheiro para lhe entregar, mas tal não ter chegado a acontecer e negando ter-lhe vendido qualquer pistola. O Tribunal ficou convencido que houve contactos da BB no sentido de contratar alguém que pudesse assassinar o arguido, porém tal não ocorreu com o citado HH, objecto da queixa do arguido. (9) É muito complexa a situação concreta imputável ao arguido a título de coacção sexual. Com efeito, apesar das declarações emotivas da parte da menor CC, inclusive da sua declaração de receio pelo que nessas ocasiões lhe estaria a ocorrer - nas quais o Tribunal depositou confiança -, suscitaram-se profundas e sérias dúvidas sobre a real intenção do arguido, tanto mais que o mesmo nessas ocasiões estava embriagado e as mesmas ocorriam após desentendimentos com a sua mulher. O Tribunal ficou com dúvidas sobre se efectivamente o arguido estaria bem consciente dos actos que praticava nesse momento sobre a sua filha ou se apenas usava esses momentos para obter um aligeirar da discussão que anteriormente tinha tido com a sua mulher, servindo a sua filha como misto de exteriorização de sentimentos de afecto e simultaneamente de satisfação irreflectida. Razão por que, não havendo certeza que sobre a intenção dolosa do arguido - mesmo a título de dolo eventual, que sempre seria de duvidosa punibilidade face à natureza do crime em causa - o Tribunal entende que a haver intenção esta circunscreve-se a uma negligência, ainda que grosseira, face a toda a concorrência de sentimentos e emoções que nessa altura passaria pelo entendimento do arguido. (10) O depoimento de II foi claro quanto a este ponto. Sendo amigo do casal, que o conhece desde 1994, porque a testemunha vendia no mercado objectos diversos, explicou como uma vez deu o número de telefone do seu local de trabalho à BB, por causa de um candeeiro (1997/1998) e após recebeu nesse mesmo período, um telefonema da aludida BB, que pediu ao II para lhe fazer "o favor" de matar o seu marido, que descreveu como sendo "um seu amigo, homem de bigode, que vende no mercado, o queijeiro", oferecendo-lhe 500 contos para o efeito, ao que o mesmo terá respondido que "nunca matei uma galinha e agora vou estragar a minha vida por 500 contos". Mais tarde, em 3 de Maio de 2004, declarou ter sido de novo "assediado" por ela pessoalmente, estando a mesma a chorar, tendo de novo oferecido 1000 contos para matar o aqui arguido, o que também foi recusado pelo depoente II. (11) Embora não constando expressamente este facto da acusação ou da contestação (desta apenas a referência a quatro tentativas de assassinato do arguido), o Tribunal reputa o mesmo de relevo, na medida em que a respectiva circunstância esteve na base da reinquirição da testemunha KK e do seu confronto com LL, ambos da PSP de Ovar, que na sequência de uma denúncia por parte do referido "..." que era um toxicodependente e arrumador de carros, bem conhecido pela PSP local, e que lhes relatou ter sido contactado por uma mulher que ligou para o local onde costumava almoçar ("...") no sentido de ele matar o aqui arguido. Assim, enquanto o agente Trindade ficou com o aludido "..." na "..." à espera do telefonema que estava prometido ocorrer, o agente Matos - que por ser novo no posto da PSP não era conhecido da BB - seguiu a esta ("marcou passo") desde o mercado até a um café/pastelaria "Princesa" de onde a mesma fez um telefonema e sentado junto a esta ouviu a mesma a pronunciar algumas palavras, entre as quais "..." e "se fazia o serviço" e se "já tinha ido buscar o dinheiro a um determinado sítio do mercado" (o ... tinha ido, de facto, levantar entre 40 a 50 contos e entregue na PSP de Ovar) Este telefonema foi cronometrado, confirmando o agente Trindade ter sido precisamente nessa hora que o "..." recebeu o aludido telefonema e que o mesmo respondeu "não ir fazer o serviço". (12) Suscitou ao Tribunal a dúvida se terá havido da parte do arguido ou confusão na identificação do visado. É que, conforme ficou provado (factos provados 51 e 52), 51, pelo menos por duas vezes, a primeira em 1997 ou 1998 e a segunda em 3 de Maio de 2004 a decessa BB contactou II para este matar o arguido, a primeira vez oferecendo 500 contos e a segunda 1000 contos, o que o mesmo recusou e participou à PSP. Do mesmo modo, ficou provado que em data não apurada, a BB contactou um arrumador de carros e toxicodependente, de nome "...", oferecendo dinheiro a este para o mesmo assassinar o arguido AA. Não ficou provado qualquer acto da BB, em Junho de 2004, designadamente de contacto do aludido "...", que mais não era do que a testemunha HH, no sentido deste assassinar o arguido AA. Todavia, face à existência de tentativas anteriores (sendo a última muito próxima), pode ter havido lapso na identificação, sendo certo e inegável a existência de tentativas efectivas de contratação de alguém, por parte da BB, para o assassinato do arguido, embora as pessoas que a mesma tenha contactado eram pessoas inidóneas para realizar tal "serviço", pois a testemunha II é um cidadão bem integrado e com trabalho e quer ele, quer o "..." foi imediatamente dar conhecimento à PSP, sinal que não eram as pessoas "indicadas" para o efeito, nem outrossim suficiente para provocar grande medo ao arguido, precisamente por causa da sua inidoneidade em praticar tal crime sobre o mesmo (13) As fotos juntas aos autos representam apenas algumas velas e apetrechos que facilmente de adquirem em lojas de conveniência ou de baixo valor fixo para utilidades e bibelots para o lar. 14) A letra de câmbio junta aos autos não denuncia que o valor do "empréstimo" aí constante se destinasse a qualquer actividade ilícita ou de desconhecimento do arguido, pois bem podia ter sido utilizado no exercício da sua actividade profissional. Além disso, resulta do referido documento (fls. 1295) que a letra se encontra liquidada (paga), pelo menos desde 19.11.1997 (cfr. respectivo verso), ou seja, cerca de um anos após a sua emissão e de um mês após a sua data de vencimento. (15) A única referência a este propósito foi dada pelo depoimento de MM. Contudo, o que a mesma afirmou foi que, porque o arguido se tinha refugiado na casa da mãe, a BB deslocava-se até junto dessa casa e na rua gritava pelo nome do arguido e para este ir para casa, perguntando se porventura "andava metido com a mãe" ao que o arguido respondia para a mesma ir para casa e não fazer vergonhas, que depois conversavam. Ora, apesar dessa interjeição, tal tem que se compreendida no respectivo contexto, isto é, não como afirmação de que efectivamente assim sucedia, mas como "provocação" para obrigar o arguido a voltar para casa. (16) A este propósito, a mesma testemunha a que se fez referência na nota de rodapé anterior apenas afirmou que "a senhora atravessou o carro à frente do arguido, não tendo este querido falar com a mulher, antes tendo fugido em direcção a um contentor do lixo, tendo-o deitado abaixo". Ora, este cenário não envolve qualquer atropelamento ou tentativa de atropelamento. (17) Apesar de constar da sua contestação esta alegação, nenhuma prova foi feita quanto a este facto, na medida em que nesse dia as pessoas que testemunham e se cruzaram com o arguido não denotaram no mesmo qualquer comportamento que evidenciasse embriaguez. Nas suas declarações a fls. 1670 perante o Hospital Infante D. Pedro, referenciou ter bebido martini e depois ter entrado num café para beber mais, mas nada mais especificando sobre a matéria. Razão por que não se pode concluir que estivesse alcoolizado. (18) - Neste sentido se pronuncia a doutrina mais representativa - entre outros, Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, I, 29, Teresa Serra, Homicídio Qualificado - Tipo de Culpa e Medida da Pena, 40, Fernando Silva, Direito Penal Especial Crimes Contra as Pessoas, 48 e ss, e Eduardo Correia que no seio da Comissão Revisora do Código Penal - Actas das Sessões Parte Especial (1979) 25 - referiu ter sido sempre sua intenção considerar as circunstâncias do n.º 2 do artigo 138º (actual artigo 132º) como simples elementos da culpa. Em sentido não coincidente pronuncia-se, isoladamente, Fernanda Palma, ao defender que não se pode fundamentar um tipo qualificado unicamente com base num critério de culpa, devendo considerar-se um misto de ilicitude e de culpa - Direito penal, parte especial (crimes contra as pessoas), 44 e ss. (19) - O que pressupõe, obviamente, que o substrato material sobre o qual se constrói o juízo de culpa assenta no reconhecimento da liberdade e da consciência ética do agente, ou seja, só é admissível imputar-se uma conduta proibida a alguém do ponto de vista da culpa, quando pode censurar-se-lhe o tê-la adoptado. (20) - Ibidem, 62. (21) - Cf. Fernando Silva, ibidem, 50. (22) - Ibidem, 64. (23) - Cf. Fernando Silva, ibidem, 51. (24) - Ibidem, 64. 25) - Figueiredo Dias, ibidem, 26. (26) - Como refere Fernando Silva, ibidem, 73, a frieza de ânimo traduz-se numa actuação calculada, em que o agente toma a sua deliberação de matar, e firma a sua vontade de modo frio, denotando um sangue frio e alguma indiferença ou insensibilidade perante a vítima; no fundo, o agente teve oportunidade de reflectir sobre o seu plano, e ponderou toda a sua actuação mostrando-se indiferente perante as consequências do seu acto. (27) - De acordo com número 51 dos factos provados: "Pelo menos por duas vezes a primeira em 1997 ou 1998 e a segunda em 3 de Maio de 2004, a decessa BB contactou II para este matar o arguido, a primeira vez oferecendo 500 contos e a segunda 1000 contos, o que o mesmo recusou e participou à PSP". (28) - Curiosamente, como refere Figueiredo Dias, ibidem, 40, a previsão da alínea i) do n.º 1 do artigo 132º, do Código Penal, é uma daquelas em que mais frequentemente poderá ser ilidido o efeito qualificador do exemplo-padrão, sendo certo que Fernando Silva, refere a este propósito - ibidem, 73/74 -, que a reflexão do agente, a sua premeditação, não significa necessariamente a especial censurabilidade, pois, pode acontecer que o agente se encontre num estado de grande perturbação e que não consiga libertar-se dessa pressão, devendo nestes casos afastar-se a aplicação do artigo 132º. (29) - Vide Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal - 3º Tema - Fundamento Sentido e Finalidade da Pena Criminal (2001), 104/111. (30) - O mínimo da pena, como já ficou dito, é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, ou seja, nunca pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados. (31) - Cf. Figueiredo Dias, ibidem, 105/106. (32) - Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, 290/292.