ACÓRDÃO Nº 347/2025
Processo n.º 1042/2023
Plenário
Relatora: Conselheira Maria Benedita Urbano
Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional
I – RELATÓRIO
1. Um grupo de vinte e três deputados à Assembleia da República (AR) requereu, ao abrigo do disposto no artigo 281.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, alínea f), da Constituição da República Portuguesa (CRP), a fiscalização sucessiva da constitucionalidade das normas constantes dos artigos 2.º e 3.º da Lei n.º 55/2023, de 8 de setembro (na parte em que alteram, respetivamente, os n.os 3 e 4 do artigo 40.º do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de janeiro) e das constantes dos n.os 2 e 3 do artigo 2.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de novembro. O primeiro diploma clarifica o regime sancionatório relativo à detenção de droga para consumo independentemente da quantidade e estabelece prazos regulares para a atualização das normas regulamentares. O segundo diploma define o regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como a proteção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica.
A final, os requerentes formulam a sua pretensão nos seguintes moldes:
«Nestes termos, e com base nos fundamentos que supra se aduziu, requer-se ao Tribunal Constitucional:
a) Que seja atribuída prioridade à apreciação e decisão deste processo de fiscalização sucessiva da constitucionalidade, nos termos do n.º 4 do artigo 65.º da LTC;
b) Que aprecie e declare, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade das normas constantes dos n.ºs 3 e 4 do artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, e dos n.ºs 2 e 3 do artigo 2º da Lei n.º 30/2000, de 29 de novembro, todos na redação introduzida, respetivamente, pelos artigos 2.º e 3.º da Lei n.º 55/2023, de 8 de setembro, que “Clarifica o regime sancionatório relativo à detenção de droga para consumo independentemente da quantidade e estabelece prazos regulares para a atualização das normas regulamentares, alterando o Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, e a Lei n.º 30/2000, de 29 de novembro».
2. Notificado para o efeito previsto no artigo 54.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (Lei n.º 28/82, de 15.11 – LTC), o Presidente da Assembleia da República veio apresentar resposta, na qual ofereceu o merecimento dos autos, remetendo, em anexo à sua comunicação, uma nota técnica elaborada pelos serviços de apoio à Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, contendo a síntese do procedimento legislativo.
3. Ao abrigo do n.º 4 do artigo 65.º da LTC, os requerentes solicitaram ao Presidente do Tribunal Constitucional que atribuísse prioridade à apreciação e decisão deste processo.
No requerimento de interposição do presente controlo sucessivo de constitucionalidade, os seus autores justificam, pelo seguinte modo, o pedido de atribuição de prioridade:
«Não sendo, de todo, conveniente, nem desejável, que, no domínio penal, subsistam este tipo de dúvidas e de incertezas de ordem constitucional que, ainda por cima, criam reais e efetivas dificuldades, no terreno, à atividade desenvolvida pelas autoridades, em particular aos órgãos de polícia criminal, no combate ao tráfico de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas, prejudicando não só a ação das polícias, mas sobretudo o combate a este flagelo social e criminal, como, de resto, ficou bem expresso no parecer da Polícia Judiciária, importa que o Tribunal Constitucional se pronuncie, em sede de fiscalização sucessiva abstrata da constitucionalidade, e com a maior prioridade e urgência, sobre a conformidade constitucional das referidas normas legais, o que se requer […]».
Já quanto ao teor do n.º 4 do artigo 65.º da LTC, aí se dispõe pela seguinte forma:
«Havendo solicitação fundamentada do requerente nesse sentido e acordo do órgão autor da norma, o Presidente, ouvido o Tribunal, decidirá sobre a atribuição de prioridade à apreciação e decisão do processo».
Nos termos do disposto neste dispositivo, o Presidente do Tribunal Constitucional solicitou ao autor das normas sindicadas que desse o seu acordo ao pedido de atribuição de prioridade. O autor da norma manifestou a sua «não oposição à requerida atribuição de prioridade à apreciação e decisão do referido processo».
Ouvido o Plenário – o entendimento maioritário foi no sentido de que não se justificava a atribuição de prioridade à apreciação e decisão do processo vertente; efetivamente, e ao invés do que sucedeu com versões anteriores do regime sancionatório relativo à detenção de droga para consumo independentemente da quantidade, não se constata a existência de dúvidas e incertezas expressivas e relevantes quanto à interpretação e aplicação das normas sindicadas –, foi decidido indeferir o pedido.
4. Elaborado o memorando a que alude o n.º 2 do artigo 58.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (Lei n.º 28/82, de 15.11, na sua atual redação – LTC), foi o mesmo discutido em Plenário e, na sequência da discussão, foi fixada a orientação do Tribunal sobre as questões a resolver. Importa, pois, decidir em conformidade com o estabelecido, tal como prescreve o artigo 59.º da mesma lei.
II – FUNDAMENTAÇÃO
5. Deve, antes de mais, referir-se que os requerentes têm legitimidade processual, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 281.º da CRP, verificando-se que o pedido foi subscrito por vinte e três deputados à Assembleia da República, estando, nesta medida, respeitado o pressuposto que resulta da conjugação do n.º 1, alínea a), e do n.º 2, alínea f), do artigo 281.º da CRP. Bem assim, o seu pedido observa o disposto no n.º 1 do artigo 51.º da LTC, pelo que se considera, em suma, que nada obsta ao conhecimento da questão de constitucionalidade formulada pelos requerentes.
6. Atestada a legitimidade processual dos requerentes, cumpre dar nota do teor da sua pretensão.
Resumidamente, e no que concerne especificamente ao objeto e ao parâmetro de controlo, os requerentes identificam, como objeto, as normas constantes dos n.os 3 e 4 do artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, e dos n.os 2 e 3 do artigo 2.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de novembro, na redação que lhes foi conferida, respetivamente, pelos artigos 2.º e 3.º da Lei n.º 55/2023, de 8 de setembro, diploma este que clarifica o regime sancionatório relativo à detenção de droga para consumo independentemente da quantidade e estabelece prazos regulares para a atualização das normas regulamentares.
Já no que se refere ao parâmetro, os requerentes invocam a desconformidade das supra citadas normas com o princípio da tipicidade, enquanto dimensão de princípio da legalidade penal, extraível do artigo 29.º, n.º 1, da CRP. Mais concretamente, alegam que, com as normas legais em apreço, conjugadas com o artigo 21.º, n.º 1, da Lei n.º 55/2023, deixa de haver certeza sobre quando é que uma conduta – consubstanciada na aquisição e detenção de determinadas plantas, substâncias ou preparações em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de dez dias – constituirá, ou não, crime de tráfico (vide, v.g., as alegações 3.º, 6.º e 7.º: «É sabido que a lei penal tem de estabelecer de forma precisa os limites da conduta criminosa (nulum crimen, nulla poena sine lege certa), princípio que parece ter sido posto em causa nestas alterações introduzidas pela Lei n.º 55/2023, de 8 de setembro, ao não se saber, com rigor e com certeza, quando é que a aquisição e a detenção em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias constituem, ou não, crime de tráfico»; «Com as alterações recentemente introduzidas pela Lei n.º 55/2023, de 8 de setembro, não sabemos – apenas sabemos que a aquisição e a detenção dessa quantidade de droga constituem mero indício de que o propósito poderá não ser o de consumo»; «Mas a partir de que quantidade de droga é que a conduta passa a constituir crime de tráfico e não se destina exclusivamente ao consumo próprio? Também não sabemos»). Deste modo, asseveram os requerentes, «[…] está bom de ver que a fronteira entre o que constitui, ou não, crime de tráfico não se encontra bem definida, suscitando os problemas de constitucionalidade já apontados». Efetivamente, sustentam ainda os mesmos, é «enorme a zona cinzenta criada através da Lei n.º 55/2023, de 8 de setembro, que veio introduzir, como acima se referiu, fatores de incerteza que tornam extremamente difícil estabelecer a clara delimitação entre o que é consumo e o que é tráfico, incerteza esta que afronta, a nosso ver, o princípio da tipicidade, decorrente do princípio da legalidade estabelecido no artigo 29.º da CRP». Segundo é sua convicção, não é «de todo, conveniente, nem desejável, que, no domínio penal, subsistam este tipo de dúvidas e de incertezas de ordem constitucional que, ainda por cima, criam reais e efetivas dificuldades, no terreno, à atividade desenvolvida pelas autoridades, em particular aos órgãos de polícia criminal, no combate ao tráfico de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas, prejudicando não só a ação das polícias, mas sobretudo o combate a este flagelo social e criminal».
7. Antes de se iniciar a análise propriamente dita do pedido formulado pelos requerentes, mostra-se oportuna a reprodução do teor dos preceitos legais que contêm as disposições normativas impugnadas e o de outros preceitos pertinentes para a apreciação das questões de constitucionalidade por aqueles colocadas.
7.1. As normas objeto da presente fiscalização são, como visto, os n.os 3 e 4 do artigo 40.º do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, e os n.os 2 e 3 do artigo 2.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de novembro, com a redação que lhes foi dada, respetivamente, pelos artigos 2.º e 3.º da Lei n.º 55/2023. Trata-se de legislação que, globalmente considerada, define o regime jurídico aplicável ao tráfico e consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como a proteção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica.
Seguidamente dar-se-á conta da evolução legislativa que sofreram as disposições normativas em causa até à sua revogação pelas normas sindicadas, começando pelo artigo 40.º («Consumo»):
Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro (Revê a legislação do combate à droga, definindo o regime jurídico aplicável ao tráfico e consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas) – versão original:
«Artigo 40.º
Consumo
1 - Quem consumir ou, para o seu consumo, cultivar ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias.
2 - Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada, detida ou adquirida pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 5 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias.
3 - No caso do n.º 1, se o agente for consumidor ocasional, pode ser dispensado de pena».
Retificação n.º 20/93, de 20 de fevereiro:
«[…]
No artigo 40.º, n.º 2, onde se lê 'período de 5 dias' deve ler-se 'período de 3 dias'.
[…]».
Lei n.º 30/2000, de 29 de novembro (Define o regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como a proteção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica):
«Artigo 28.º
Normas revogadas
São revogados o artigo 40.º, exceto quanto ao cultivo, e o artigo 41.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime».
Lei n.º 55/2023, de 22 de janeiro (Clarifica o regime sancionatório relativo à detenção de droga para consumo independentemente da quantidade e estabelece prazos regulares para a atualização das normas regulamentares, alterando o Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, e a Lei n.º 30/2000, de 29 de novembro):
«Artigo 2.º
Alteração ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro
Os artigos 40.º e 71.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, passam a ter a seguinte redação:
Artigo 40.º
[...]
1 - Quem, para o seu consumo, cultivar plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas i a iv é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias.
2 - A aquisição e a detenção para consumo próprio das plantas, substâncias ou preparações referidas no número anterior constitui contraordenação.
3 - A aquisição e a detenção das plantas, substâncias ou preparações referidas no n.º 1 que exceda a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias constitui indício de que o propósito pode não ser o de consumo.
4 - No caso de aquisição ou detenção das substâncias referidas no n.º 1 que exceda a quantidade prevista no número anterior e desde que fique demonstrado que tal aquisição ou detenção se destinam exclusivamente ao consumo próprio, a autoridade judiciária competente determina, consoante a fase do processo, o seu arquivamento, a não pronúncia ou a absolvição e o encaminhamento para comissão para a dissuasão da toxicodependência.
5 - No caso do n.º 1, o agente pode ser dispensado de pena».
Lei n.º 30/2000, de 29 de novembro (Define o regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como a proteção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica) – versão original:
«Artigo 2.º
Consumo
1 - O consumo a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contraordenação.
2 - Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias».
Lei n.º 55/2023, de 22 de janeiro (Clarifica o regime sancionatório relativo à detenção de droga para consumo independentemente da quantidade e estabelece prazos regulares para a atualização das normas regulamentares, alterando o Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, e a Lei n.º 30/2000, de 29 de novembro):
«Artigo 3.º
Alteração à Lei n.º 30/2000, de 29 de novembro
O artigo 2.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de novembro, passa a ter a seguinte redação:
Artigo 2.º
[...]
1 - [...]
2 - Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção das plantas, substâncias ou preparações referidas no número anterior que exceda a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias constitui indício de que o propósito pode não ser o de consumo.
3 - No caso de aquisição ou detenção das plantas, substâncias ou preparações referidas no n.º 1 que exceda a quantidade prevista no número anterior e desde que fique demonstrado que tal aquisição ou detenção se destinam exclusivamente ao consumo próprio, a autoridade judiciária competente determina, consoante a fase do processo, o seu arquivamento, a não pronúncia ou a absolvição e o encaminhamento para comissão para a dissuasão da toxicodependência».
É importante assinalar, para efeitos da presente análise, que o legislador ordinário, no Decreto-Lei n.º 15/93, também previa, no n.º 1 do artigo 21.º, um crime de tráfico e outras atividades ilícitas, cuja redação (que ainda se mantém) é a seguinte:
«Artigo 21.º
Tráfico e outras atividades ilícitas
1 - Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
2 – […].
3 – […].
4 – […]».
Esta moldura penal é suscetível de ser agravada em um terço nas hipóteses elencadas no artigo 24.º, de acordo com a redação dada ao preceito pela Lei n.º 45/96, de 3 de setembro.
O Decreto-Lei n.º 15/93 acolhe ainda, no artigo 25.º, um crime de tráfico de menor gravidade, aplicável àquelas situações em que a ilicitude do facto se mostre consideravelmente diminuída em razão dos meios utilizados, da quantidade das substâncias ou das circunstâncias da ação. Já no artigo 26.º está contemplada a figura do «traficante-consumidor», vocacionada para aqueles casos em que o agente pratica os factos elencados no artigo 21.º, mas tem por finalidade conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal, desde que estas não excedam a necessária para o consumo médio individual durante o período de 5 dias (veja-se o artigo 26.º, n.º 2).
7.2. A partir do exame das disposições normativas acabadas de reproduzir é possível extrair de imediato algumas ilações.
Em primeiro lugar, verifica-se que com o Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, consumo e tráfico de droga são ambos tipificados como crime, sendo que o legislador distingue claramente as infrações, surgindo o consumo e o tráfico como tipos alternativos, de modo que o preenchimento de um afasta o do outro e vice-versa (a este propósito, veja-se Cristina Líbano Monteiro, «O consumo de droga na política e na técnica legislativas: comentário à Lei n.º 30/2000», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, vol. 11, pp. 86-87, e Eduardo Maia Costa, «Breve nota sobre o novo regime punitivo do consumo de estupefacientes», in Revista do Ministério Público, Ano 22, n.º 87, julho/setembro, p. 147).
Ademais, e no que respeita especificamente ao consumo, este último era sempre considerado crime independentemente da quantidade de droga adquirida e/ou detida. Consequentemente, o que distinguia (e continua a distinguir) consumo de tráfico era o propósito ou afetação da aquisição e/ou detenção ao consumo pessoal do agente e não a quantidade adquirida e/ou detida. Por fim, no artigo 40.º encontravam-se previstos dois subtipos em função da droga adquirida e/ou detida, tipo simples e tipo qualificado, com penas distintas (agravamento da moldura penal em função da quantidade de droga detida ou adquirida pelo agente).
A criminalização do consumo de droga operada pelo Decreto-Lei n.º 15/93 obedecia a particulares finalidades jurídico-penais, tal como decorria da respetiva nota preambular, que esclarecia que «o ditame fundamental das alterações introduzidas neste ponto dirigir-se-á ao moldar da utensilagem jurídica no sentido de contribuir, no máximo da sua valência, para que o toxicodependente ou consumidor habitual se liberte da escravidão que o domina, mediante os incentivos adequados ao tratamento médico e da reabilitação que o tragam de volta para o cortejo da vida útil, se possível feliz, no seio da comunidade».
Em segundo lugar, constata-se que a Lei n.º 30/2000, de 29 de novembro, veio descriminalizar o consumo de droga, proibindo-o, agora, a título de ilícito de mera ordenação social, mantendo a criminalização apenas para o cultivo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas (cfr. artigo 28.º). Como se verá adiante, as alterações introduzidas pelo diploma legal em apreço neste específico domínio suscitaram algumas dúvidas interpretativas quanto ao seu exato alcance.
Em terceiro lugar, a Lei n.º 55/2023, de 22 de janeiro, veio clarificar o regime sancionatório relativo à detenção de droga para consumo independentemente da quantidade, descriminalizando-a integralmente – vale por dizer, desaparece a dicotomia, forjada pela jurisprudência do STJ no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 8/2008 (AUJ n.º 8/2008), consumo-contraordenação e consumo-crime. Com base neste diploma legal, a cisão do regime punitivo do consumo e do tráfico de droga apresenta-se de forma clara. Assim, e de acordo com a nova redação do n.º 3 do artigo 40.º, já não ocorrerá crime de consumo nos casos em que resulte demonstrado que o agente adquiriu e/ou detém plantas, substâncias ou preparações referidas no n.º 1 em quantidade que excede a prevista no número anterior (havendo sempre que provar, obviamente, que as mesmas se destinam ao autoconsumo). Nestes casos, deve a autoridade judiciária competente determinar, consoante a fase do processo, o seu arquivamento, a não pronúncia ou a absolvição e o encaminhamento para a comissão para a dissuasão da toxicodependência – e isto, portanto, porque, para lá do cultivo, deixa de haver, pura e simplesmente, o crime de consumo.
7.3. O antecedente próximo da alteração legislativa operada em 2000 no que se refere, no que agora mais interessa, ao consumo e tráfico de droga foi Resolução do Conselho de Ministros n.º 46/99, de 22 de abril de 1999, através da qual foi aprovada a Estratégia Nacional de Luta contra a Droga, que assentou, entre outras, numa opção estratégica de descriminalização do consumo de drogas e da respetiva proibição como ilícito de mera ordenação social. Como assinalava Faria Costa, a ideia de que «o consumidor não mais devia ser considerado um criminoso» correspondia à «evolução da própria compreensão social do problema do consumo de drogas» (vide José de Faria Costa, «Algumas breves notas sobre o regime jurídico do consumo e do tráfico de droga», in Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 134.º, 2002-2002, n.º 3922-3933, p. 275). De acordo com o espírito da mencionada Estratégia Nacional,
«A estratégia nacional de luta contra a droga opta pela descriminalização do consumo de drogas e pela sua proibição como ilícito de mera ordenação social, com a consequente alteração do artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro. Essa opção respeita não apenas ao consumo propriamente dito mas também à detenção (posse) e aquisição para esse consumo. Já o cultivo para consumo, porque se alia perigosamente ao tráfico, justifica a manutenção de uma sanção de tipo criminal.
Na verdade, a criminalização e a consequente mobilização do aparelho judicial devem estar, sobretudo, ao serviço do combate ao tráfico ilícito de drogas e ao branqueamento de capitais.
A opção pela descriminalização do consumo de drogas decorre, essencialmente, do princípio humanista, que é um dos princípios estruturantes da presente estratégia e que exige o respeito pelos princípios humanistas fundamentais do nosso sistema jurídico, nomeadamente os princípios da subsidiariedade ou ultima ratio do direito penal e da proporcionalidade, com os seus corolários que são os subprincípios da necessidade, da adequação e da proibição do excesso.
De facto, a criminalização não se justifica por não ser meio absolutamente necessário ou sequer adequado para enfrentar o problema do consumo de drogas e dos seus efeitos, sem dúvida nefastos».
A orientação assim vertida foi posteriormente concretizada através da Lei n.º 30/2000, que, criando um novo regime do consumo de droga, descriminalizou o consumo, a aquisição para o consumo e a detenção para consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, que passaram a constituir ilícitos de mera ordenação social, embora mantendo a criminalização do cultivo para consumo (artigo 28.º). Se se atentar nesta lei, antes da redação introduzida pelas normas ora sindicadas, percebe-se que é isso que decorre dos respetivos artigos 2.º e 28.º, cuja redação era a seguinte:
«Artigo 2.º
Consumo
1 - O consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contraordenação.
2 - Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias».
«Artigo 28.º
Normas revogadas
São revogados o artigo 40.º, excepto quanto ao cultivo, e o artigo 41.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime» (itálico nosso).
Sucede, porém, que estas alterações legislativas deram lugar a dúvidas interpretativas que impunham uma tomada de posição clarificadora quanto à melhor interpretação a dar, desde logo, aos artigos 2.º, 28.º e 40.º.
Fundamentalmente, questionava-se o modo como deviam compatibilizar-se as normas do artigo 2.º (e, dentro deste, as normas do n.º 1 e do n.º 2) e do artigo 28.º com a redação dada pela Lei n.º 30/2000.
Com efeito, da leitura do n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 30/2000 ressaltava, com apreciável clareza, o propósito legislativo da descriminalização integral do consumo de droga. Todavia, decorria da leitura do n.º 2 que a contraordenação «consumo» se reportava tão somente àquelas situações em que a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não excedessem a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias. As dúvidas interpretativas centraram-se, pois, naquelas situações em que o agente era encontrado com uma quantidade de droga superior à necessária para o consumo médio individual durante dez dias na medida em que se provasse que essa droga era para consumo próprio. É que, se se concluísse que, uma vez ultrapassado esse mesmo limite, cessava o ilícito contraordenacional da conduta, mantendo-se inalterada a sua tipificação como crime de consumo nos termos do artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, uma tal conclusão parecia bulir com a norma do artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, a qual revogava esse mesmo artigo 40.º, excetuando, apenas, os casos de cultivo para consumo (que, nessa medida, e como antecipado, continuava a ser crime).
Confrontada com esta dificuldade interpretativa, a doutrina nacional dividiu-se, sendo que as mesmas dúvidas interpretativas se registaram em sede jurisprudencial, nomeadamente na jurisprudência constitucional. De forma sucinta, passam a expor-se as principais teses doutrinárias em confronto.
Uma das teses subscrita entendia que o crime de consumo estava definitivamente afastado por força da revogação operada pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000. Assim sendo, as condutas que não ultrapassassem o limiar estatuído no n.º 2 do artigo 2.º da referida lei passariam a ser punidas a título de contraordenação. Já a conduta de quem adquirisse e detivesse, para consumo próprio, quantidade superior ao necessário para o consumo individual durante dez dias deveria ser punida como crime de tráfico – cabendo essa conduta, segundo alguns autores, na previsão do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, sendo, pois, punida como crime de tráfico de menor gravidade, cabendo-lhe a pena de 1 a 5 anos de prisão. Um tal entendimento, como facilmente se percebe, preconizava uma (ou redundava numa) expansão da margem de punição do crime de tráfico de droga.
A tese acabada de expor, apesar de em parte ter sido acolhida pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 295/2003 da 2.ª Secção (acolhimento por maioria, com um voto de vencido), mereceu fortes críticas, nomeadamente por viabilizar a punição a título de tráfico de situações em que se demonstrava que o agente havia adquirido e detinha a droga para consumo pessoal e não com o intuito de traficar – o que, segundo tais vozes críticas, violava os princípios da necessidade da pena e da culpa, decorrentes dos artigos 29.º, n.os 1 e 3, e 27.º, n.º 1, da Constituição (veja-se, a este propósito, a declaração de voto de vencido de Maria Fernanda Palma aposta ao Acórdão n.º 295/2003; de igual modo, veja-se, ainda, Eduardo Maia Costa, ob. cit., p. 149).
Tese algo distinta era a de quem, partindo do pressuposto de que, por força do artigo 2.º da Lei n.º 30/2000, era de considerar como descriminalizada toda e qualquer aquisição e detenção para consumo, independentemente da quantidade, concluía que apenas seriam punidas como contraordenação as condutas expressamente tipificadas como tal. Ou seja, as condutas que não se enquadrassem na contraordenação «consumo» não seriam punidas a nenhum título, contraordenação ou crime. Na ótica dos fautores desta segunda tese, a norma do n.º 2 do artigo 2.º da mesma lei não conteria qualquer dimensão substantiva, integrando antes mero critério indiciário de apreciação da intenção (de tráfico) do agente (a este propósito, veja-se Eduardo Maia Costa, ob. cit., p. 278, e Lourenço Martins, “Droga. Nova Política Legislativa”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 11.º, 3.º, julho-setembro de 2001, p. 413). Com efeito, o n.º 2 do artigo 2.º comportaria um limite quantitativo apenas «para os efeitos da presente lei» e não do seu número anterior. Se era assim, e se essa mesma lei revogava o crime de consumo previsto no Decreto-Lei n.º 15/93, então, e por um lado, não só a esfera da tipicidade contraordenacional se encontrava negativamente delimitada por essa lei, como, por outro lado, e em consequência, não cabendo aí as situações de detenção de mais de 10 doses diárias para consumo pessoal, e tendo em conta a revogação operada, elas seriam, sem mais, descriminalizadas.
À semelhança da tese anteriormente exposta, também esta tese foi alvo de críticas. Desde logo, porque se entendia que, a ser acolhida, estar-se-ia a punir o menos e a despenalizar o mais – i.e., para os casos menos graves de aquisição e detenção de quantidades necessárias para o consumo médio individual até ao período de 10 dias, consagrava-se um regime punitivo consubstanciado numa contraordenação; para os casos de quantidade superior havia que concluir pela sua despenalização. Ademais, argumentava-se que dos elementos de interpretação não resultava suporte suficiente a que se tivesse como unicamente admissível, do ponto de vista metodológico, o resultado que era sufragado. Isto mesmo foi constatado e afirmado no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 587/2014, que expressamente afastou esta segunda tese.
Atentemos no trecho que seguidamente se reproduz:
«Na verdade, o entendimento que vê na factualidade vertente um ilícito de mera ordenação social é metodologicamente inadequado, porquanto esbarra rotundamente na letra do artigo 2.º, n.º 2 da Lei n.º 30/2000 sem ter, nos demais elementos da interpretação, alicerces consistentes. Se, nos termos do n.º 3 do artigo 9.º do Código Civil, é de presumir que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, não se vê como é que, a partir do n.º 2, a detenção de quantidade de droga superiores à nele previstas possa apenas indiciar a prática de crime de tráfico, constituindo, nessa medida, uma contraordenação. Numa palavra, a redação do preceito é categórica no sentido de excluir do regime contraordenacional a factualidade nele visada.
Nem se argumente, por outro lado, que, atentos os elementos histórico e teleológico da interpretação, esta é a solução para que aponta o programa político-criminal subjacente ao diploma. Tanto na Estratégia Nacional de Luta Contra a Droga, como no mais recente Plano Nacional contra a Droga e as Toxicodependências, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 115/2006, de 24 de agosto, descobrem-se amiúde referências à “descriminalização do consumo de droga”, sem quaisquer precisões adicionais. Contudo, as razões que motivaram a transição de um modelo proibicionista de tipo contraordenacional, concretamente a inadequação e a desnecessidade de mobilização do ilícito criminal quando em causa estejam consumidores ocasionais ou ‘verdadeiros’ (doentes) toxicodependentes, não valem para todo o tipo de detenção ou aquisição, sem cuidar, portanto, dos riscos associados às quantidades efetivamente detidas e das dificuldades probatórias provenientes do facto de em muitos casos não ser possível averiguar ou provar os fins da posse de droga».
Por fim, uma terceira tese propugnava que haveria que interpretar restritivamente a revogação operada pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, no sentido de considerar que este preceito manteve (parcialmente) em vigor o artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, e que, nessa medida, as situações de detenção ou aquisição de droga para consumo próprio não convertidas em contraordenações pelo novo diploma continuariam a ser puníveis a título de crime de consumo (neste sentido, veja-se Cristina Líbano Monteiro, ob. cit., p. 89; uma tese idêntica foi sufragada, num primeiro momento, por Eduardo Maia Costa, ob. cit., p. 151). Simultaneamente, esta tese entendia que o n.º 2 do artigo 2.º da Lei n.º 30/2000 delimitava o âmbito factual do ilícito contraordenacional previsto no n.º 1, não havendo margem para dúvidas de que a conversão em contraordenação se estendia apenas às situações de detenção ou aquisição de quantidades de droga não superiores à quantidade inerente ao consumo médio individual durante o período de dez dias.
Esta última tese reveste de particular importância, na medida em que foi sufragada pelo Supremo Tribunal de Justiça no AUJ n.º 8/2008. Aí se concluiu no sentido de que, «Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só “quanto ao cultivo” como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias». Contudo, tratou-se de um entendimento que não foi unânime no Supremo Tribunal de Justiça e que também não foi imune a críticas.
Sucintamente, argumentava-se que a interpretação restritiva em causa mais não era do que uma redução teleológica que violava o princípio da legalidade penal previsto no artigo 29.º, n.os 1 e 3, da Constituição. Com efeito, a interpretação restritiva de norma expressamente revogatória de uma norma incriminadora, encurtando o sentido e o alcance da revogação, constituía, no plano material, não uma restrição, mas uma extensão que faria permanecer em parte a norma incriminadora apesar da revogação, afrontando-se, assim, o princípio da legalidade penal. Além disso, também se argumentava que uma solução deste tipo era contrária ao programa político-criminal vertido na Estratégia Nacional de Luta contra a Droga, não havendo razões para sustentar que devesse continuar a ser punido como crime um comportamento que o legislador ambicionou «descriminalizar». A verdade, contudo, é que não só essa orientação foi firmada no referido acórdão de uniformização de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, como foi também subscrita pelo Tribunal Constitucional, que, por mais do que uma vez, se pronunciou no sentido da não inconstitucionalidade dessa interpretação normativa. Foi o que sucedeu, a título de exemplo, no Acórdão n.º 587/2014, já citado, bem como no Acórdão n.º 79/2015. Neste último aresto, prolatado no seguimento de um recurso interposto abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, o recorrente entendia que a interpretação normativa em questão era violadora do princípio da legalidade penal, consagrado no artigo 29.º, n.os 1 e 3, da CRP, por consubstanciar uma analogia in malam partem, proibida por esse mesmo princípio. O Tribunal, porém, não deu razão ao recorrente, antes afirmando o seguinte:
«19. Face ao iter metodológico seguido, não se pode dizer que, em nome da teleologia da norma, e da presunção do legislador razoável, tenha sido desconsiderado o elemento literal, excedendo o julgador manifestamente o sentido das palavras da lei, contidas nos preceitos mobilizados em conexão para afirmar a vigência da incriminação da aquisição e detenção de estupefacientes para consumo próprio acima de um limiar objetivo. Independentemente da maior ou menor solidez do argumento literal mobilizado nesses termos, certo é que a decisão recorrida recorreu a processo metodologicamente admissível a partir de uma base textual que existe e comporta, congregando os vários elementos semânticos em conexão íntima, uma amplitude de sentidos indesejada pelo legislador. Mobilizou, de facto, um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso, como exigido pelo artigo 9.º, n.º 2, do Código Civil, sem, pois, resvalar para a integração analógica, ou para exercício com caráter analógico.
Fica, por conseguinte, prejudicado o passo seguinte caso fosse outra a conclusão: saber se a (pretérita) analogia deveria considerar-se constitucionalmente vedada, porque in malam partem, cuidando então de apurar da existência de outras hipóteses interpretativas mais favoráveis ao agente e à disposição do intérprete. Diga-se, ainda assim, que, pelos motivos já avançados (cfr. supra 13 e 14), se suscitam no mínimo fundadas dúvidas de que seja possível encontrar nas respostas atrás enunciadas em primeiro e segundo lugar, vias de interpretação normativa alternativa, constitucionalmente viáveis e idóneas [a] encontrar uma resposta sancionatória diversa para a conduta de aquisição e detenção de estupefaciente para consumo próprio aqui tida em atenção, que todos concordam ser vontade inequívoca do legislador (relevando particularmente as convenções internacionais a que Portugal se obrigou) manter desvaliosa e sancionada.
Aqui chegados, cabe igualmente rejeitar que a natureza, âmbito e círculo material da conduta criminalmente proibida não estejam, nos termos enunciados no resultado interpretativo em sindicância, formulados através de lei escrita, prévia, certa e estrita. Todas as exigências do princípio da legalidade penal encontram-se respeitadas por via da previsão do artigo 40.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, mesmo teleologicamente reduzida. O tipo abrange, na sua literalidade, e desde a edição do preceito, a aquisição e detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, anexas ao diploma, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, obedecendo em sede própria e estruturalmente adequada ao imperativo constitucional de tipicidade e determinabilidade.
20. Conclui-se, assim, que a interpretação normativa aplicada nos presentes autos, independentemente da sua maior ou menor bondade, que não cabe ao Tribunal sindicar, não viola o princípio da legalidade criminal, consagrado no artigo 29.º, n.ºs 1 e 3, da Constituição, nem qualquer outro parâmetro constitucional».
A validação constitucional da interpretação normativa em apreço contribuiu, deste modo, para a sua prevalência até à alteração legislativa efetivada pelas normas objeto do presente pedido de fiscalização. Em consequência, a fronteira entre contraordenação e crime de consumo residia na quantidade de droga detida: se a quantidade não excedesse a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, estar-se-ia perante uma contraordenação, nos termos do artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 30/2000; já se essa mesma quantidade excedesse o consumo médio individual durante o período de 10 dias, estar-se-ia, então, perante um crime de consumo, nos termos do artigo 40.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93.
7.4. Duas décadas volvidas sobre a intervenção legislativa ocorrida em 2000, o legislador ordinário acabaria por retomar aquela que seria a sua intenção originária com a edição da Lei n.º 55/2023, de 8 de setembro. Com esta lei pretende-se afastar, em termos definitivos, a manutenção da interpretação normativa que se impôs, designadamente na jurisprudência deste Tribunal – vale por dizer, pretende-se afastar de uma vez por todas a criminalização da aquisição e da detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV do Decreto-Lei n.º 15/93, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
De acordo com a Exposição de Motivos do Projeto de Lei n.º 848/XV/1.ª (disponível em: https://shorturl.at/dizM6), que está na origem da Lei n.º 55/2023, de 8 de setembro,
«O resultado da aplicação da referida Jurisprudência sobre a subsistência da criminalização da detenção de droga para consumo é inequívoco e preocupante. Conforme refere o Relatório Anual de 2018 do Serviço de Intervenção nos Comportamentos Aditivos e nas Dependências (SICAD), foram condenadas 1820 pessoas ao abrigo da Lei da Droga em 2018, cerca de 57% foram-no por tráfico, 43% por consumo e menos de 1% por tráfico-consumo. O Relatório é claro sobre esta matéria ao afirmar que “É de notar que as condenações por consumo que aumentaram a partir de 2009 - relacionado com a fixação de jurisprudência sobre as situações para consumo próprio em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante 10 dias - têm registado um acréscimo significativo nos últimos anos. Em cerca de 99% das condenações por consumo em 2018 foi feita a referência expressa a este Acórdão”».
Em face disto, entendeu o legislador que era necessária uma intervenção legislativa «no sentido de considerar toda a detenção/aquisição de estupefacientes descriminalizada, desde que se prove evidentemente que se destina a consumo pessoal (…). O limite quantitativo apenas poderá funcionar como mero indício de tráfico, devendo o Ministério Público remeter o processo à CDT, quando, sendo embora a quantidade superior, se indiciar uma situação de detenção para consumo ou, inversamente, o processo ser remetido pela CDT ao Ministério Público quando a quantidade for inferior, mas se concluir pela indiciação de tráfico”».
Posta de parte a criminalização do consumo, e no que concerne especificamente àquelas situações em que a quantidade adquirida e/ou detida excede a necessária para o consumo médio individual durante dez dias, temos que a norma do n.º 2 do artigo 2.º da mesma lei passou a integrar, sem margem para dúvidas, um mero critério indiciário de apreciação da intenção (de tráfico) do agente. Justamente, atentando nas normas sindicadas e cruzando-as com o explanado na Exposição de Motivos do Projeto de Lei n.º 848/XV/1.ª, verifica-se que é esta solução que daquelas decorre. Com efeito, nos termos da nova redação do n.º 2 do artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, que fica agora em linha com o estipulado no n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 30/2000, «[a] aquisição e a detenção para consumo próprio das plantas, substâncias ou preparações referidas [nas tabelas I a IV] constitui contraordenação». Por sua vez, a nova redação do n.º 3 do artigo 40.º do decreto-lei referido, bem como do n.º 2 do artigo 2.º da lei, dispõe no sentido de que «[a] aquisição e a detenção das plantas, substâncias ou preparações (…) que exceda a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias constitui indício de que o propósito pode não ser o de consumo». Finalmente, nos termos do novo n.º 4 do mesmo artigo 40.º e do novo n.º 3 do mesmo artigo 2.º, «[n]o caso de aquisição ou detenção das substâncias referidas no n.º 1 que exceda a quantidade prevista no número anterior e desde que fique demonstrado que tal aquisição ou detenção se destinam exclusivamente ao consumo próprio, a autoridade judiciária competente determina, consoante a fase do processo, o seu arquivamento, a não pronúncia ou a absolvição e o encaminhamento para comissão para a dissuasão da toxicodependência».
8. Posto isto, cumpre agora analisar a pretensão dos requerentes tal como formulada no seu pedido de fiscalização.
Conforme se pode inferir a partir da leitura do pedido apresentado, os requerentes entendem que as normas que se pretende que este Tribunal fiscalize enfermam de inconstitucionalidade material por violação do princípio da legalidade penal, previsto no artigo 29.º, n.os 1 e 3, da Constituição, na sua dimensão do princípio da tipicidade.
Para os requerentes, e de forma sucinta, se anteriormente se sabia, «com rigor e com certeza», que a aquisição e a detenção em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, não se provando que era para consumo próprio, constituía crime de tráfico, nos termos do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, com as alterações agora introduzidas pela Lei n.º 55/2023, fica-se, ante a nova redação dos preceitos impugnados, sem saber o que sucede numa tal situação. Segundo os próprios, «apenas sabemos que a aquisição e a detenção dessa quantidade de droga constituem mero indício de que o propósito poderá não ser o consumo». A isto acresce a circunstância de, segundo os mesmos, não só não se saber «a partir de que quantidade de droga é que a conduta passa a constituir crime de tráfico e não se destina exclusivamente ao consumo próprio», como «o apelo ao conceito de indícios», tratando-se de um «conceito de natureza eminentemente “probatória, a exigir uma avaliação do caso concreto (…)”», não ser «“o mais desejável numa norma de natureza punitiva”», pois que não é «“adequado para a definição daquilo que deve ou não consubstanciar a prática de um crime”».
Em face de todo o exposto, pode inferir-se do pedido formulado pelos requerentes que o problema de constitucionalidade por si colocado não tem propriamente que ver com o saber se ainda persiste o crime de consumo de droga (o que corresponde ao propósito clarificador que esteve na génese das alterações legislativas que agora se apreciam), mas, antes, tem que ver com a circunstância de agora não ser possível antever com clareza e rigor qual «a fronteira entre o que constitui, ou não, crime de tráfico», a qual «não se encontra bem definida, suscitando os problemas de constitucionalidade já apontados».
Desde já se antecipa que não assiste razão aos requerentes, sendo conveniente, antes de mais, atentar no alcance dos princípios da legalidade e da tipicidade penal
9. Os princípios constitucionais da legalidade e da tipicidade penal
9.1. O artigo 29.º da Constituição, no seu nº 1, estabelece que «[n]inguém pode ser criminalmente sentenciado senão em virtude de lei anterior que declare punível a ação ou omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior». Por seu turno, o n.º 3 do mesmo preceito determina que «Não podem ser aplicadas penas ou medidas de segurança que não estejam expressamente cominadas em lei anterior».
A partir da leitura destas disposições legais pode concluir-se com segurança que o princípio da legalidade penal aqui consagrado é, antes de mais, um princípio-garantia, visando, nos dizeres de Canotilho, «instituir direta e imediatamente uma garantia dos cidadãos» (neste sentido, veja-se J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª ed., p. 1167).
O princípio da legalidade penal materializa-se, fundamentalmente, na exigência de que a criminalização ou a agravação de condutas resulte de lei escrita, prévia, estrita e certa. Dita exigência visa, antes de tudo, obstaculizar possíveis condutas arbitrárias por parte do Estado (neste preciso sentido veja-se Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal. Parte Geral, Tomo I, Coimbra, 2019, p. 209; ver, ainda, na jurisprudência deste Tribunal, o Acórdão n.º 324/2013).
Enquanto exigência de lei escrita, prévia, estrita e certa, o princípio da legalidade penal afirma-se como condição de previsibilidade e de confiança jurídica, «no sentido em que permite a cada cidadão dar-se conta das condutas humanas que, em cada momento, relevam no direito criminal» (cfr. Acórdão n.º 606/2018; vejam-se, ainda, os Acórdãos n.os 41/2004, 587/2004 e 606/2018).
A par com os princípios da culpa, da presunção de inocência e do direito ao silêncio, o princípio da legalidade penal configura um limite que se impõe ao Estado no âmbito do desempenho da respetiva função punitiva.
A dimensão garantística do princípio em apreço foi desde cedo assinalada por este Tribunal, designadamente no seu Acórdão n.º 183/2008, do qual se extrai o excerto que seguidamente se reproduz:
«Não se trata, pois, apenas de um qualquer princípio constitucional mas de uma “garantia dos cidadãos”, uma garantia que a nossa Constituição – ao invés de outras que a tratam a respeito do exercício do poder jurisdicional – explicitamente incluiu no catálogo dos direitos, liberdades e garantias relevando, assim, toda a carga axiológico-normativa que lhe está subjacente. Uma carga que se torna mais evidente quando se representa historicamente a experiência da inexistência do princípio da legalidade criminal na Europa do Antigo Regime e nos Estados totalitários do século XX (cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral, I, p. 178).
Nos Estados de Direito democráticos, o Direito penal apresenta uma série de limites garantísticos que são, de facto, verdadeiras “entorses” à eficácia do sistema penal; são reais obstáculos ao desempenho da função punitiva do Estado. É o que sucede, por exemplo, com o princípio da culpa, com o princípio da presunção de inocência, com o direito ao silêncio e, também, com o princípio da legalidade (nullum crimen sine lege certa). Estes princípios e direitos parecem não ter qualquer cabimento na lógica da prossecução dos interesses político-criminais que o sistema penal serve. Estão, todavia, carregados de sentido: são a mais categórica afirmação que, para o Direito, a liberdade pessoal tem sempre um especial valor mesmo em face das prementes exigências comunitárias que justificam o poder punitivo».
Este entendimento tem vindo sucessivamente a ser reiterado pelo Tribunal Constitucional – a este propósito, sem preocupações de exaustão e cingindo-nos apenas aos mais recentes, vejam-se os Acórdãos n.ºs 79/2015, 606/2018, 20/2019, 572/2019 e 805/2021. De todo este lastro jurisprudencial decorre que o princípio da legalidade penal opera como um princípio defensivo, que constitui, por um lado, «a mais sólida garantia das pessoas contra possíveis arbítrios do Estado» cometidos no âmbito do exercício do ius puniendi de que o mesmo é exclusivo titular (cfr. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Universidade de Coimbra, ed. policopiada, 1988-9, pp. 68 e ss.).
No que respeita especificamente ao princípio da tipicidade penal, qual corolário do princípio da legalidade penal, dele se pode extrair uma exigência de lei certa, querendo com isto significar-se, de um modo mais lato, que as leis penais que criminalizam ou agravam condutas devem possuir suficiente densidade. De um modo menos lato, da mesma exigência decorre a ideia de que «a lei que cria ou agrava responsabilidade criminal deve especificar suficientemente os factos que integram o tipo legal de crime (ou que constituem os pressupostos da aplicação de uma pena ou medida de segurança) e definir as penas (e as medidas de segurança) que lhes correspondem» (cfr. Acórdão n.º 196/2022). Citando Figueiredo Dias (ob. cit., pp. 218-9), «[i]mporta que a descrição da matéria proibida e de todos os outros requisitos de que dependa em concreto uma punição seja levada até a um ponto em que se tornem objetivamente determináveis os comportamentos proibidos e sancionados e, consequentemente, se torne objetivamente motivável e dirigível a conduta dos cidadãos».
Nas palavras de Canotilho e Moreira, do princípio em apreço decorrem os seguintes corolários: a) exigência de suficiente especificação do tipo de crime (ou dos pressupostos das medidas de segurança), tornando ilegítimas as definições vagas, incertas ou insuscetíveis de delimitação; b) proibição da analogia na definição de crimes; c) exigência de determinação de qual o tipo de pena que cabe a cada crime, sendo necessário que essa conexão decorra diretamente da lei (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4.ª edição revista, Coimbra, 2007, p. 495).
Convocando, agora, a jurisprudência deste Tribunal, e, mais concretamente o Acórdão n.º 572/2019, aí se diz que o sentido do princípio da tipicidade penal é o de «impor ao legislador penal o ónus de, ao definir os tipos legais de crime, o fazer através da descrição precisa e certa do comportamento proibido, sem recurso às tais formulações vagas, incertas ou insuscetíveis de delimitação».
Ainda a propósito do princípio da tipicidade penal, e chamando agora à colação o Acórdão n.º 105/2013, aí se pode ler o seguinte:
«O princípio da tipicidade tem que ver, assim, com a exigência da determinabilidade do conteúdo da lei criminal. Conforme escreve Taipa de Carvalho (Constituição Portuguesa Anotada, org. por Jorge Miranda e Rui Medeiros, Tomo I, 2.ª edição, revista, atualizada e ampliada, Wolters Kluwer Portugal - Coimbra Editora, 2010, pág. 672), “dada a necessidade de prevenir as condutas lesivas dos bens jurídico-penais e igualmente de garantir o cidadão contra a arbitrariedade ou mesmo contra a discricionariedade judicial, exige-se que a lei criminal descreva o mais pormenorizadamente possível a conduta que qualifica como crime. Só assim o cidadão poderá saber que ações e omissões deve evitar, sob pena de vir a ser qualificado criminoso, com a consequência de lhe vir a ser aplicada uma pena ou uma medida de segurança. Daqui resulta a proibição de o legislador utilizar cláusulas gerais na definição dos crimes, a necessidade de reduzir ao mínimo possível o recurso a conceitos indeterminados, e o imperativo de não recorrer às chamadas “normas penais em branco”, salvo quando tal recurso se apresente como manifestamente indispensável e a norma para que é feita a remissão seja clara na descrição da conduta punível. Esta exigência, decorrente da razão de garantia do princípio da legalidade penal, é denominada por princípio da tipicidade, traduzido pela conhecida formulação latina nullum crimen sine lege certa».
Em aresto prolatado em tempos mais recuados, este mesmo Tribunal tinha afirmado que,
«averiguar da existência de uma violação do princípio da tipicidade, enquanto expressão do princípio constitucional da legalidade, equivale a apreciar da conformidade da norma penal aplicada com o grau de determinação exigível para que ela possa cumprir a sua função específica, a de orientar condutas humanas, prevenindo a lesão de relevantes bens jurídicos. Se a norma incriminadora se revela incapaz de definir com suficiente clareza o que é ou não objeto de punição, torna-se constitucionalmente ilegítima» – cfr. Acórdão n.º 168/99.
Efetuada esta abordagem sumária ao princípio da tipicidade penal, revela-se imperioso esclarecer os exatos termos em que deve ser compreendido o ónus que dele deriva para o legislador.
Importa, antes de tudo, esclarecer que do princípio em apreço não decorre, para o legislador penal, um ónus de, «ao definir o universo das ações e omissões criminalmente relevantes, utilizar sempre e só formulações normativas integralmente descritivas e fechadas» (cfr. Acórdão n.º 606/2018). E isto, na medida em que não só a complexidade crescente das sociedades hodiernas a isso desaconselha, como, se assim não fosse, a existência de lacunas seria inevitável. Isto significa, portanto, que não é constitucionalmente ilegítimo, na caracterização do ilícito típico, o recurso às referidas cláusulas gerais e aos conceitos indeterminados, em detrimento de fórmulas incriminadoras de conteúdo integralmente pré-determinado. Ponto é que essa mesma utilização não obste à «determinabilidade objetiva das condutas proibidas e demais elementos da punibilidade» (cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra, 2019, p. 219).
Ademais, e acompanhando novamente o Acórdão n.º 606/2018, que nesta parte cita Figueiredo Dias, «dir-se-á que o critério decisivo para aferir do respeito pelo princípio da tipicidade – e, consequentemente, da conformidade constitucional de toda a norma incriminadora – “residirá sempre em saber se, apesar da indeterminação inevitavelmente resultante da utilização d[aqueles] elementos [e técnica], do conjunto da regulamentação típica” continua a derivar “uma área e um fim de proteção da norma claramente determinados” (idem), ou, pelo contrário, é de algum modo posta em causa, por uma ou outra via, a certeza e determinabilidade do conteúdo do ilícito, impossibilitando-se a apreensão pelos destinatários da norma penal dos elementos essenciais do tipo de crime».
9.2. Aqui chegados, e atento o teor do pedido formulado pelos requerentes, reitera-se que o mesmo sugere que o problema por si colocado diz respeito à (in)suficiente determinação do tipo legal de crime de tráfico, propiciada essa alegada indeterminação pelas alterações legislativas operadas pela Lei n.º 55/2023, estando em causa o princípio da legalidade penal, na dimensão de lei certa – i.e., na dimensão de princípio da tipicidade. Com efeito, tudo indica que os requerentes pretendem que este Tribunal sindique quer a norma do artigo 2.º da referida lei – «na parte em que altera os n.ºs 3 e 4 do artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, (…) em conjugação com o disposto no n.º 1 do artigo 21.º [desse] mesmo diploma legal» (sublinhado nosso) – quer aquela outra do artigo 3.º – «que altera os n.ºs 2 e 3 do artigo 2.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de novembro, por igualmente afrontar o princípio da legalidade, na sua vertente do princípio da tipicidade, consagrado no artigo 29.º , n.º 1, da CRP».
Conforme foi já antecipado, o crime de tráfico estava (e continua a estar) previsto, fundamentalmente, no artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93. É também sabido que até às alterações efetivadas pela Lei n.º 55/2023, e tendo em conta a manutenção do crime de consumo prevista no n.º 2 do artigo 40.º do decreto-lei referido por força do AUJ n.º 8/2008, consumo e tráfico eram tipos alternativos. Quer isto dizer que o preenchimento de um afastava o do outro e vice-versa, sendo que a fronteira entre esses dois tipos de crime dependia, não da quantidade de droga adquirida e/ou detida (o que servia de critério apenas para distinguir o consumo-contraordenação do consumo-crime), antes dependia da afetação dessa mesma droga ao consumo pessoal do agente.
Mostra-se, assim, necessário averiguar se as normas sindicadas respeitam a Constituição, mais concretamente, o princípio da legalidade penal na sua dimensão de exigência de tipicidade, nos moldes acima assinalados.
9.3. Como acabou de se explicitar, na anterior redação do artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, conjugada a mesma quer com o que decorre do AUJ n.º 8/2008 quer com o estabelecido na anterior redação do artigo 2.º da Lei n.º 30/2000, a aquisição e a detenção para consumo próprio das plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV anexas ao mencionado decreto-lei eram punidas a títulos distintos, consoante a quantidade de produto adquirido e detido excedesse, ou não, a quantidade necessária para o consumo médio individual do agente durante o período de dez dias. Sempre que tal quantidade fosse igual ou inferior, a sua conduta integraria a contraordenação de consumo, prevista no artigo 2.º, n.os 1 e 2, da Lei nº 30/2000, por referência tanto ao seu artigo 1.º, como às tabelas anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93. Sendo excedida essa quantidade, a conduta passaria a consubstanciar a prática do crime de consumo, previsto no artigo 40.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93.
Com a Lei n.º 55/2023 ocorreu, sem margem para dúvidas, a descriminalização do consumo (foi eliminada a norma incriminadora, tal como moldada pela jurisprudência), sendo certo que a aquisição e detenção de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV anexas ao mencionado decreto-lei passou a ser sancionada a título de contraordenação independentemente da quantidade adquirida e detida.
Com efeito, a nova lei não faz depender a punição enquanto contraordenação de qualquer quantidade específica (artigo 40.º, n.os 1 e 2). O artigo 40.º aplica-se, pois, a todos os casos em que a droga se destina ao exclusivo consumo (ou autoconsumo) do adquirente e detentor do produto.
Não obstante, na medida em que a aquisição e detenção exceda a quantidade necessária para o consumo médio individual do agente durante o período de dez dias, isso «constitui indício de que o propósito pode não ser o de consumo» (art. 40.º, n.º 3). Tendo em conta a delimitação bastante ampla do crime de tráfico de droga, a alternativa ao consumo, quando o agente seja encontrado com quantidades de droga que excedem a média individual, é, como é bom de ver, o tráfico. Com isto, afirmam os requerentes, não é possível, de forma clara e rigorosa, saber quando o consumo pode integrar a prática do crime de tráfico. O cerne do problema está, justamente, na previsão do n.º 3 do artigo 40.º quando aí se determina que «A aquisição e a detenção das plantas, substâncias ou preparações referidas no n.º 1 que exceda a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias constitui indício de que o propósito pode não ser o de consumo» (itálico nosso). Vejamos.
9.4. O crime de tráfico, previsto nos artigos 21.º («Tráfico e outras atividades ilícitas») e 25.º («Tráfico de menor gravidade») ambos do DL n.º 15/93, configura um crime de perigo abstrato que visa antecipar a proteção legal de diversos bens jurídicos tutelados pela ordem jurídica, com dignidade penal e constitucional, tais como a vida, a integridade física e a liberdade de determinação dos consumidores de estupefacientes e substâncias psicotrópicas e, em geral a proteção da saúde pública (com a qual aqueles bens estão em estreita conexão), ainda que, em concreto, não se tenha verificado o perigo de violação desses bens jurídicos. Nos crimes de perigo abstrato, como é o caso do crime de tráfico, o perigo não é elemento do tipo, mas apenas motivo da proibição. Isto significa que apenas se pressupõe a perigosidade da ação para tais bens, não se exigindo, pois, a verificação concreta desse perigo, ou seja, a perigosidade para o bem jurídico não tem de ser comprovada no caso concreto, sendo a conduta do agente punida independentemente de resultar provado um perigo efetivo para este bem jurídico. Dito de outro modo, cada uma das atividades identificadas no artigo 21.º é, per se, dotada da virtualidade suficiente para integrar o elemento objetivo do tipo legal, sendo que o perigo se presume com a mera comprovação da aquisição e da detenção de estupefacientes e substâncias psicotrópicas independentemente da necessidade da real demonstração do perigo – sendo que, para a sua consumação, é indiferente a intenção lucrativa ou o destino a dar aos produtos estupefacientes adquiridos e detidos, exceto se se provar que são para consumo exclusivo do adquirente e do detentor. Por assim ser, a aquisição e a detenção determinam a ilicitude do facto praticado pelo agente.
Como facilmente se percebe, a delimitação do tipo objetivo do crime de tráfico de droga é bastante ampla.
O tipo objetivo do crime de tráfico de droga preenche-se com qualquer um dos comportamentos ou das condutas enunciadas no artigo 21.º, podendo o crime consumar-se com a prática pelo agente de atos de cultivo, produção, fabrico, extração, preparação, oferta, venda, distribuição, compra, cedência, receção, transporte, importação ou exportação ou simples detenção ilícita de droga proibidos constantes nas tabelas anexas ao DL n.º 15/93, sem que para tal se encontre autorizado e fora dos casos do artigo 40.º, isto é, fora dos casos em que a finalidade é o consumo próprio.
Acresce a isto que o crime de tráfico de droga insere-se na categoria de «crime de empreendimento», ou seja, o mesmo é concebido como um ilícito penal que fica perfeito com o preenchimento de um único ato conducente ao resultado previsto na concretização inicial do iter criminis (quando se trata daquelas situações em que está envolvida a detenção de droga que não se destine exclusivamente ao consumo). Por assim ser, pode considerar-se que, para que o tipo objetivo se mostre preenchido, bastará a mera aquisição e detenção das plantas, substâncias ou preparações identificadas, desde que as mesmas não se destinem ao exclusivo consumo pessoal.
No que respeita ao tipo subjetivo do crime de tráfico de droga, verifica-se que o mesmo exige o dolo – pode afirmar-se que o dolo é um elemento essencial do ilícito em questão.
Situando-nos agora no plano do bem jurídico, dir-se-á que tem sido unanimemente considerado pela doutrina e pela jurisprudência que o bem jurídico tutelado pelo crime de tráfico é o da defesa da saúde pública, a que acrescerá uma pluralidade de outros bens jurídicos, como a integridade física e a vida dos eventuais consumidores de estupefacientes. Disso mesmo nos dá conta o Acórdão n.º 426/91, deste Tribunal, onde se pode ler:
«[…] deduz-se que o escopo do legislador é evitar a degradação e a destruição de seres humanos, provocadas pelo consumo de estupefacientes, que o respectivo tráfico indiscutivelmente potencia. Assim, o tráfico põe em causa uma pluralidade de bens jurídicos: a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores de estupefacientes; e, demais, afecta a vida em sociedade, na medida em que dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos.
Pode qualificar-se, pois, o tráfico de estupefacientes (...) como um crime de perigo: o legislador não exige, para a respectiva consumação, a efectiva lesão dos bens jurídicos tutelados.
E trata-se, outrossim, de um crime de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal — embora todos eles possam ser reconduzidos a um mais geral: a saúde pública.
Finalmente, o crime é de perigo abstracto, porque não pressupõe nem o dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para as espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo para um desses bens jurídicos».
Por último, diga-se que, para averiguar se uma determinada conduta consubstancia ou não o tipo legal de tráfico de droga é necessário empreender a apreciação casuística do caso concreto, assumindo especial importância a aferição da intenção do agente, sobretudo quando este detenha em seu poder droga em grande quantidade.
Daqui resulta que a tipificação do crime de tráfico está integralmente delineada no artigo 21.º do DL n.º 15/93 – não obstante os termos amplos em que é feita a delimitação objetiva do tipo. Uma vez que o preenchimento do tipo legal pressupõe que o produto estupefaciente não se destine ao consumo pessoal do agente, a demonstração desta circunstância impedirá a afirmação da prática de um crime de tráfico.
9.5. No que concerne à contraordenação «Consumo», também a mesma resulta tipificada, na medida do possível, de forma certa e rigorosa na lei. Atualmente, a aquisição e a detenção das plantas, substâncias ou preparações identificadas no artigo 40.º constitui contraordenação. Para efeitos contraordenacionais, foi, através de portaria, fixado aquilo que constitui um consumo médio individual durante o período de 10 dias. A quantidade em questão tem como referência os valores estabelecidos no mapa anexo à Portaria n.º 94/96, de 26 de março (portaria que define os procedimentos de diagnóstico e dos exames periciais necessários à caracterização do estado de toxicodependência), valores esses obtidos mediante o recurso a critérios estatísticos. Acresce a isto que, porventura por se tratar de valores médios apurados estatisticamente, estes valores de ‘dose média individual’ não são automáticos, imperativos ou inderrogáveis, sendo importante relacioná-los com as características pessoais e individuais do agente e com as concretas circunstâncias em que a droga foi encontrada na sua posse. Vale isto por dizer que é possível chegar-se, em cada caso concreto, a diferentes valores de consumo médio individual. Por assim ser, quando no n.º 3 do artigo 40.º se dispõe que «A aquisição e a detenção das plantas, substâncias ou preparações referidas no n.º 1 que exceda a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias constitui indício de que o propósito pode não ser o de consumo», isto tem que ver com esta ideia de que a contraordenação «consumo» é compatível com diferentes valores de consumo médio individual.
9.6. Posto isto, temos que, nos termos do n.º 3 do artigo 40.º, na medida em que o agente seja encontrado com uma quantidade superior de droga (por comparação com os valores médios de referência), isso mesmo constitui indício de que as plantas, substâncias ou preparações não são para consumo próprio e exclusivo. Mas, conforme antecipado, e bem vistas as coisas, a necessidade desta prova já resultava da indispensabilidade da demonstração de um consumo médio individual para efeitos de comprovação do autoconsumo. E nem se diga que a nova solução legislativa contida no n.º 3 do artigo 40.º implica uma inversão do ónus da prova. Em processo penal não existe propriamente uma distribuição do ónus da prova em sentido formal, impendendo sobre o Ministério Público e os tribunais o dever de apurar a verdade material dos factos penalmente relevantes do processo. De forma sintética, a averiguação compete ao Ministério Público, a quem cabe a concomitante decisão de arquivamento ou dedução de acusação. Sobre os tribunais recai o dever de ordenar a produção da prova necessária à descoberta da verdade material, quer em relação aos factos narrados na acusação ou na pronúncia, quer em relação aos factos alegados pela defesa, e, bem assim, quer relativamente aos factos que surjam no decurso da audiência de julgamento em benefício do arguido. Mas, entenda-se, o arguido tem todo o interesse e, mais do que isso, tem o direito de contradizer a acusação contra si proferida, alegando os factos que considere pertinentes para a sua defesa e carreando para os autos os meios de prova que os sustentem.
Resta dizer que a comissão para a dissuasão da toxicodependência mencionada no n.º 4 do artigo 40.º é a entidade a quem compete, nos termos do n.º 1 do artigo 5.º da Lei n.º 30/2000, o «processamento das contraordenações e a aplicação das respetivas sanções» a nível de cada distrito. Não tem, pois, qualquer cabimento pretender que a aquisição e a detenção das plantas, substâncias ou preparações referidas no n.º 1 do artigo 40.º que exceda a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias não está sequer legalmente configurada como contraordenação. O n.º 2 do artigo 40.º tipifica a aquisição e detenção das plantas, substâncias ou preparações referidas no n.º 1 do artigo 40.º como contraordenação independentemente da quantidade adquirida e detida. No n.º 4 do artigo 40.º extraem-se as consequências de não mais a aquisição e detenção das plantas, substâncias ou preparações referidas no n.º 1 do artigo 40.º constituir crime – ao contrário do que sucedia até à entrada em vigor da Lei n.º 55/2023, em que a aquisição e a detenção das plantas, substâncias ou preparações referidas no n.º 1 do artigo 40.º que excedesse a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias consubstanciava o crime de consumo. Não sendo mais crime, impõe-se que a «autoridade judiciária competente determin[a]e, consoante a fase do processo, o seu arquivamento, a não pronúncia ou a absolvição» e que o processo seja encaminhado para a entidade a quem compete o processamento das contraordenações e a aplicação das respetivas sanções.
9.7. Num outro plano, cumpre sublinhar que a utilização de prova indiciária ou indireta é fundamental, pois, como se escreveu, entre outros, no Acórdão do STJ de 26.01.2011, Proc. n.º 417/09.5YRPTR.S2, «[…] II - Os indícios representam uma grande importância em processo penal, já que se não tem à disposição prova directa, sendo imperioso fazer um esforço lógico, jurídico-intelectual para o facto não ficar impune. Exigir a todo o custo a existência destas provas directas seria um fracasso em processo penal, ou forçar a confissão, o que constitui a característica mais notória do sistema de prova taxada e como expressão máxima a tortura».
No processo penal são permitidas as provas que não forem proibidas por lei (cfr. artigo 125.º do Código de Processo Penal – CPP). Em consonância, quer a prova direta quer a indireta ou indiciária consubstanciam meios legítimos para comprovar factos e assim contribuir para a descoberta da verdade material e a realização da justiça. No que concerne às regras relativas à apreciação, pelo tribunal, da prova indiciária, na medida em que a lei processual penal não estabelece um regime específico nesta matéria, é-lhe aplicável o princípio geral da livre apreciação da prova consagrado no artigo 127.º do CPP. Pode, por isto, o julgador lançar mão e valorar prova indiciária, sendo certo que a sua convicção positiva deve ser sempre motivada e objetivável, exigência que ganha particular razão de ser no que tange à prova indiciária.
Se não for possível ao julgador alcançar um juízo de certeza, mas de mera probabilidade – por subsistir mais do que uma causa provável –, sem que os indícios existentes, depois de analisados à luz dos referidos princípios, permitam excluir todas as restantes, então, o princípio da presunção de inocência impõe-se, já que para a condenação se exige um juízo de certeza e não de mera probabilidade.
9.8. Em síntese, não se vê que a contraordenação «consumo» e o crime «tráfico» estejam previstos de uma forma tal, que não seja possível afirmar-se com toda a segurança, em relação à respetiva consagração, o respeito pela exigência de lei certa – e, diga-se, e de igual forma, o respeito pelo princípio in dubio pro reo, dimensão processual do princípio da presunção da inocência (artigo 32.º, n.º 2, da CRP).
Por força do princípio in dubio pro reo, «a persistência da dúvida razoável após a produção da prova tem de atuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir à consequência imposta no caso de se ter logrado a prova completa da circunstância favorável ao arguido» (cfr. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Coimbra editora, 1974, p. 215). O que significa que um non liquet sobre a efetiva destinação do produto estupefaciente não poderá deixar de conduzir o tribunal a dar como demonstrado que o agente destinava a droga ao seu próprio consumo. Daí que, ao prever no n.º 4 do artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93 (assim como no n.º 3 do artigo 2.º da Lei n.º 30/2000) que, «No caso de aquisição ou detenção das substâncias referidas no n.º 1 que exceda a quantidade prevista no número anterior e desde que fique demonstrado que tal aquisição ou detenção se destinam exclusivamente ao consumo próprio, a autoridade judiciária competente determina, consoante a fase do processo, o seu arquivamento, a não pronúncia ou a absolvição e o encaminhamento para comissão para a dissuasão da toxicodependência», o legislador não tenha modificado ou afetado qualquer dos efeitos decorrentes do princípio in dubio pro reo. Na verdade, ainda que só a demonstração positiva de que o produto estupefaciente adquirido ou detido se destina exclusivamente ao consumo próprio do agente seja de modo a originar qualquer das consequências processuais estabelecidas nas normas em causa, o certo é que tal destinação, na medida em que constitui um facto favorável ao agente, terá sempre que ser dada como provada, desde certa ou duvidosa, por ser essa a consequência imposta pelo princípio in dubio pro reo, que se mantém desse modo plenamente operativo, não sofrendo qualquer espécie de compressão.
III – Decisão
Pelo exposto, o Tribunal Constitucional decide não declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das normas constantes dos artigos 2.º e 3.º da Lei n.º 55/2023, de 8 de setembro (diploma que clarifica o regime sancionatório relativo à detenção de droga para consumo independentemente da quantidade e estabelece prazos regulares para a atualização das normas regulamentares), na parte em que alteram, respetivamente, os n.os 3 e 4 do artigo 40.º do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na sua redação atual, e os n.os 2 e 3 do artigo 2.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de novembro, na sua redação atual.
Lisboa, 6 de maio de 2025 - Maria Benedita Urbano - Rui Guerra da Fonseca - Dora Lucas Neto - Joana Fernandes Costa - António José da Ascensão Ramos - João Carlos Loureiro - José Teles Pereira - Mariana Canotilho (vencida, conforme declaração anexa). - Afonso Patrão (vencido, de acordo com declaração anexa) - José Eduardo Figueiredo Dias (vencido, nos termos da declaração de voto que anexo) - José João Abrantes
Atesto o voto de conformidade do Senhor Conselheiro Carlos Carvalho que participa por meios telemáticos.
Atesto o voto de conformidade do Senhor Vice-Presidente Gonçalo de Almeida Ribeiro que não assina por não estar presente.
Maria Benedita Urbano
DECLARAÇÃO DE VOTO
Vencidos. Em nosso juízo, a estatuição de um indício legal de que a aquisição ou detenção de substâncias em quantidade superior a certo limite não se destina a consumo — e, portanto, se subsume a um crime de tráfico —, dependendo a absolvição do arguido da demonstração positiva de que a aquisição ou detenção de tais substâncias se destinam exclusivamente ao consumo próprio, viola a garantia de presunção de inocência (n.º 2 do artigo 32.º da Constituição). Estatuição essa que, direta ou indiretamente, resulta de todas as normas sindicadas.
Vejamos.
1. A técnica legislativa seguida para a descriminalização do consumo de estupefacientes radica na previsão de um crime de tráfico (artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93), mas que não abrange «os casos previstos no artigo 40.º». Ora, no que respeita à aquisição ou detenção de substâncias, considera-se no n.º 2 do artigo 40.º que esta não é crime (mas apenas contraordenação) desde que se destine a consumo próprio. Isto é: a aquisição ou detenção de substâncias em qualquer quantidade não constitui crime desde que se destine a consumo próprio; caso assim não seja, o agente responderá por um crime de tráfico. A implicar que, como elemento necessário do crime de tráfico, conste o requisito de não se destinar a autoconsumo.
As normas sob fiscalização estabelecem, porém, que a aquisição e detenção de substâncias que exceda a quantidade necessária para consumo médio individual por 10 dias «constitui indício de que o propósito pode não ser o de consumo» e, portanto, não estarão excluídas da incriminação por tráfico (n.º 3 do artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93). Neste caso, o processo criminal só cessará (por absolvição, não pronúncia ou arquivamento) nos casos previstos no n.º 4 do artigo 40.º, isto é, «desde que fique demonstrado que tal aquisição ou detenção se destinam exclusivamente ao consumo próprio». Assim, perante a aquisição ou detenção de substâncias em dose superior à necessária para consumo médio individual por 10 dias, tem que ficar positivamente demonstrado que as substâncias se destinam ao consumo do respetivo adquirente ou detentor.
2. Este figurino não imporia dificuldades jusconstitucionais de maior, caso a incriminação dependesse das normais regras orientadoras da aplicação das normas penais, designadamente, com a vigência do princípio in dubio pro reo, em toda a sua extensão. Com efeito, dele decorreria que, em caso de dúvida sobre o destino do produto, se teria de dar por demonstrado que este se destinava a mero consumo. Isto é, a Constituição não proíbe o estabelecimento de uma diferenciação entre a prática do crime de tráfico e a contraordenação de autoconsumo com base no «propósito do agente de destinar ou não a droga ao seu próprio uso»; nem veda que se possa considerar como indício de destino diferente do autoconsumo a quantidade de substâncias ilícitas detidas (cfr. José Francisco de Faria Costa, “Algumas breves notas sobre o regime jurídico do consumo e do tráfico de droga”, in Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 134, n.º 3930, 2002), a par de todas as restantes provas carreadas para o processo.
Sucede, porém, que o legislador, ao estabelecer um indício legal de que a aquisição e detenção de substâncias em quantidade superior a certo limite não se dirige a consumo próprio — porventura, procurando somente estabelecer um critério de repartição entre a atuação do Ministério Público e da Comissão para a Dissuasão da Toxicodependência — e ao exigir, para o infirmar, a demonstração positiva de que os estupefacientes se dirigiam ao consumo do agente (n.º 4 do artigo 40.º), acabou por criar uma presunção quanto a um dos elementos do crime de tráfico que terá de ser ilidida. Se é verdade que o julgador pode recorrer a indícios para dar como demonstrada a prática de certo crime, não é menos verdade que o legislador não pode estabelecer indiciações ou prenúncios de crime que resultem numa inversão do ónus da prova.
Ora, perante as normas sob fiscalização, caso o arguido detenha substâncias em quantidade superior àquele limite e não se produza qualquer prova quanto ao seu destino, o julgador é confrontado com a indiciação legal de que está preenchido um dos elementos do tipo, cujo valor presuntivo contra o arguido é confirmado pela redação do n.º 4 do artigo 40.º, segundo o qual “No caso de aquisição ou detenção das substâncias referidas no n.º 1 que exceda a quantidade prevista no número anterior e desde que fique demonstrado que tal aquisição ou detenção se destinam exclusivamente ao consumo próprio, a autoridade judiciária competente determina, consoante a fase do processo, o seu arquivamento, a não pronúncia ou a absolvição e o encaminhamento para comissão para a dissuasão da toxicodependência” (sublinhado nosso).
3. O presente Acórdão, para concluir pela conformidade constitucional das normas, faz delas uma interpretação corretiva, entendendo que o julgador deve desconsiderar o indício legal de que o destino das substâncias estupefacientes em quantidade superior a certo limite não é o autoconsumo e, na falta de prova, «dar como demonstrado que o agente destinava a droga ao seu próprio consumo». Assim determinando (como o Acórdão acaba por reconhecer) que o juiz tem de desatender ao disposto no n.º 4 do artigo 40.º, que exige «a demonstração positiva de que o produto estupefaciente adquirido ou detido se destina exclusivamente ao consumo próprio do agente» (ponto 9.8.).
Simplesmente, não foi esse o conteúdo que o legislador acabou por estatuir. Nos termos do regime fiscalizado, a aquisição ou detenção das substâncias estupefacientes acima da quantidade necessária para consumo médio individual por 10 dias constitui um indício de que o propósito pode não ser o consumo (e, portanto, de que está preenchido aquele elemento do tipo legal do crime de tráfico), exigindo a demonstração positiva de que o único propósito é o autoconsumo (n.º 4 do artigo 40.º).
Em consequência, não podemos concluir senão pela violação do princípio da presunção de inocência, consagrado no n.º 2 do artigo 32.º da Constituição, já que a proibição de inversão do ónus da prova em detrimento do arguido é, reconhecidamente, a sua primeira e fundamental decorrência.
Mariana Canotilho, Afonso Patrão, José Eduardo Figueiredo Dias