ACÓRDÃO Nº 346/2024
Processo n.º 1047/2023
3.ª Secção
Relator: Conselheiro Afonso Patrão
Acordam na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional:
I. Relatório
1. Nos presentes autos, vindos do Supremo Tribunal Administrativo (STA), em que é recorrente a A., SGPS, S.A., e recorrida a AT-Autoridade Tributária e Aduaneira, foi interposto recurso, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na redação em vigor (Lei do Tribunal Constitucional [LTC]).
2. A recorrente deduziu impugnação judicial contra a decisão de indeferimento da reclamação graciosa do ato de autoliquidação de imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas (IRC), relativo ao exercício de 2014. Nessa reclamação, a ora recorrente requeria a dedução ao seu lucro tributável individual dos encargos financeiros imputáveis a partes de capital que apurara nos períodos de 2004 a 2013 e que não deduzira nos períodos respetivos, por força do regime fiscal aplicável às mais-valias e menos-valias realizadas por sociedades gestoras de participações sociais que vigorou até ao período de tributação de 2013, num montante total de € 16.097.708,62 (dezasseis milhões, noventa e sete mil, setecentos e oito euros e sessenta e dois cêntimos).
A impugnação foi julgada improcedente por sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, datada de 18 de maio de 2022.
Inconformada, a recorrente recorreu para o Supremo Tribunal Administrativo que, por acórdão datado de 13 de julho de 2023, negou provimento ao recurso.
3. É deste acórdão que vem interposto o presente recurso, dirigido à «norma do artigo 210.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, interpretada no sentido de que a revogação do regime previsto no n.º 2 do art.º 32.º do EBF não importa o direito à recuperação, no período imediatamente posterior, dos encargos financeiros aludidos nesta norma».
3.1. A recorrente termina as suas alegações, na parte que releva, do seguinte modo:
«E. O Recorrente considera que a interpretação normativa aplicada pelo STA na decisão recorrida, à semelhança do que já havia ocorrido em primeira instância, no sentido de que a revogação do regime previsto no n.º 2 do art.º 32.º do EBF não importa o direito à recuperação, no período imediatamente posterior, dos encargos financeiros aludidos nesta norma, suportados anteriormente e até então não deduzidos, é manifestamente inconstitucional;
(...)
G. O entendimento do Tribunal a quo, ao interpretar – e aplicar – que a revogação do art.º 32.º do EBF e a criação do regime de participation exemption (art.º 51.º C do CIRC) no sentido de que a mesma não admite a dedução dos encargos financeiros por parte do ora Recorrente, além de violar os normativos acima mencionados, faz uma interpretação manifestamente atentatória dos princípios constitucionais da legalidade, da justiça e da segurança jurídica, bem como do princípio da tributação pelo lucro real;
H. Desde logo se diga que, acompanhamos o voto de vencido, no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, da Veneranda Juíza Conselheira Anabela Ferreira Alves Russo, no âmbito do Processo n.º 097/19.0BALSB, datado de 20 de outubro de 2021, nomeadamente no seguinte excerto: “revogado in totum o regime especial que impedia de forma excepcional e condicionada a dedução dos encargos suportados com a aquisição de participações sociais até à alienação das mais-valias com o compromisso legal de não tributação dessas mais-valias nos termos preconizados nesse regime especial, deve ser reconhecido, ao abrigo do regime geral e dos princípios da legalidade e da justiça, ao sujeito passivo obrigado a esse regime ou a que ele de boa-fé aderiu, o direito a deduzir imediatamente após essa revogação os encargos financeiros que não contribuíram para o apuramento do rendimento tributável da Recorrente. Ou seja, deve ser reconhecido à Recorrente, o direito a que os referidos encargos financeiros sejam relevados, enquanto variação patrimonial negativa, na determinação do lucro tributável do ano para que concorreram”, disponível em www.dgsi.pt;
I. Os encargos financeiros haviam sido acrescidos no pressuposto de vir a beneficiar de um regime fiscal relativamente ao qual, em virtude da sua revogação, nunca será possível beneficiar;
J. A não dedução dos encargos financeiros consistia na contrapartida encontrada pelo legislador ao benefício fiscal concedido às SGPS, relativo à não tributação das mais-valias e menos-valias apuradas por estas com a alienação de partes de capital;
K. Pelo que cessando de forma permanente a possibilidade de usufruir dessa não tributação nos resultados apurados por estas sociedades com a alienação de partes de capital, ao abrigo do regime de tributação das SGPS, terá de ser reposta a igualdade tributária entre as SGPS e as demais sociedades;
L. A revogação do regime com efeitos a 31 de dezembro de 2013 não estabeleceu qualquer norma de direito transitório. Nem o legislador, sob a forma de lei ou sob qualquer outra forma legal, veio disciplinar os efeitos dessa revogação no que diz respeito às participações sociais já adquiridas, cujos encargos associados às SGPS haviam visto como fiscalmente não relevado. Não há nenhuma sucessão de regimes. O que se passou foi, efetivamente, uma revogação de um regime especial sem a estipulação de qualquer norma de direito transitório;
M. Em suma, revogado o regime especial que impedia, de forma excecional e condicionada, a dedução dos encargos suportados com a aquisição de participações sociais até à alienação das mais valias, deve ser reconhecido, ao abrigo dos princípios constitucionais da legalidade e da justiça, o direito do Recorrente de deduzir imediatamente os encargos financeiros que não contribuíram para o apuramento do rendimento coletável. Ou seja, os encargos financeiros deveriam ser relevados enquanto variação patrimonial negativa na determinação do lucro tributável, considerando até a boa-fé do Recorrente que aderiu ao referido regime;
N. Atenta a revogação do regime nos termos em que foi feita, o Estado auto responsabilizou-se a extrair da revogação as consequências “normais” da nossa ordem jurídica, ou seja, a de colocar o contribuinte na situação em que ele estaria se a indedutibilidade não lhe tivesse sido imposta, tanto mais que a ela aderiu de boa-fé;
O. A materialização da revogação do referido regime deverá conceder aos encargos financeiros não dedutíveis, ao abrigo do regime de tributação das SGPS, o tratamento que lhes seria dado no pressuposto do afastamento deste mesmo regime, em consequência da não verificação dos pressupostos que lhe eram inerentes;
P. O ora Recorrente, veio solicitar a dedução ao lucro tributável apurado no período de tributação de 2014 (que, no caso concreto, se veio a verificar negativo e, portanto, prejuízo fiscal) do montante de € 16.097.708,62, correspondente a encargos financeiros imputáveis a partes de capital detidas a 1 de janeiro de 2014 que, em consequência da revogação do regime de tributação das SGPS, não poderão beneficiar do regime que determinou a sua desconsideração fiscal em períodos anteriores;
Q. Em suma e acompanhando uma mais vez o voto de vencido da Veneranda Conselheira Anabela Ferreira Alves e Russo no Acórdão acima mencionado: “ … ao recusar a sua prestação pela revogação, nos termos em que o fez, o Estado se auto responsabilizou ou auto vinculou a extrair dessa revogação as consequências que nos são facultadas pelo ordenamento jurídico geral: colocar o contribuinte na situação em que ele estaria se a indedutibilidade não lhe tivesse sido imposta (ou a ela não tivesse aderido de boa fé). Ao revogar, nos termos em que o fez, o regime consagrado no art.º 32.º do EBF, o Estado legislador comprometeu em definitivo a aplicação do benefício a que se comprometera a conceder”;
R. Sendo certo que, conforme resulta igualmente do referido voto de vencido: “Donde, não tendo o legislador na Lei que revogou o regime dado resposta expressa a questão, a mesma só podia resultar do conjunto de normas que no próprio EBF disciplinam esta matéria ou do artigo 12.º, n.º 3 da LGT, que determina que a lei nova apenas se aplica aos factos posteriores a sua entrada em vigor (note-se que a «norma contida no n.º 2 do artigo 31.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais, no que se refere aos "encargos financeiros", constitui norma de incidência, na medida em que contribui para o apuramento do rendimento tributável da recorrente, versando variação patrimonial negativa que deixa de concorrer para a fixação do lucro tributável (... ) E, como se diz no Acórdão n.º 620/99, "a fixação da matéria coletável constitui um momento central da determinação do montante do imposto, pois influencia decisivamente o apuramento do respetivo quantum (interferindo, consequentemente, nas garantias do contribuinte). Nessa medida, consubstancia um elemento estruturante da obrigação tributária, integrando, desse modo, o núcleo fundamental do conjunto de matérias cobertas pelas normas constitucionais de âmbito fiscal". Dai decorre a sujeição de regra que influa na fixação da matéria coletável, como inegavelmente acontece com a normação alojada no n.º 2, do artigo 31.º, do EBF, ao princípio da retroatividade da lei fiscal» - acórdão do Tribunal Constitucional já citado de 9 de Janeiro de 2014)”;
S. As caraterísticas peculiares dos benefícios fiscais e do seu modo de funcionamento – condicional, temporário, dinâmico e bilateral – motivam uma proteção mais intensa à confiança depositada na manutenção do benefício. De facto, se o benefício é concedido para estimular comportamentos futuros, mediante certas condições e por prazo certo, é evidente que o contribuinte que atua satisfazendo tais condições tem a esperança de vir alcançar o benefício que determinou a sua atuação;
T. Conforme resulta da nossa jurisprudência: “A atividade prévia desempenhada pelo contribuinte para o gozo do benefício fiscal assume, assim, particular relevância na proteção da confiança. Para aproveitar o benefício “oferecido” pelo Estado, o contribuinte realiza antecipadamente investimentos que implicam custos financeiros, e dos quais espera ter retorno. Naturalmente que os contribuintes visam a racionalidade da gestão da sua atividade económica através da minimização dos custos comerciais, industriais, financeiros e fiscais. A sua escolha dependerá dos cálculos do capital a investir e da rentabilidade esperada dos investimentos projetados. Ora, a motivação dessa escolha não pode deixar de levar em consideração o contexto normativo tributário em que os investimentos vão ser realizados” – cfr. Acórdão proferido no Proc.º n.º 309/2018, disponível em www.tribunalconstitucional.pt;
U. Em suma, no âmbito dos benefícios fiscais, os contribuintes necessitam de prever qual é o Direito que se vai aplicar à sua conduta e os seus efeitos. Assim, o Direito tem de ser estável no tempo ou, pelo menos, garantir a sua estabilidade quanto a certas condutas. Vai-se mais além da proibição da não retroatividade e do próprio respeito pelos direitos adquiridos. Exige-se que o Direito Fiscal não se altere mais rapidamente do que se alteram as condutas humanas, não podendo ser alterado no decurso de condutas humanas que contavam com a sua estabilidade;
V. O princípio da conformidade dos atos do Estado com a Constituição é mais amplo que o princípio da constitucionalidade das leis. Como corolário lógico do princípio da constitucionalidade e do princípio da legalidade deve registar-se o dever da Administração de revogar os atos ilegais que eventualmente tenha praticado – cfr. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 4.ª edição, pág. 246.;
W. Haverá, assim, que proceder a um justo balanceamento entre a proteção das expectativas dos cidadãos decorrente do princípio do Estado de Direito democrático e a liberdade constitutiva e conformadora do legislador, também ele democraticamente legitimado, legislador ao qual, inequivocamente, há que reconhecer a licitude (senão mesmo o dever) de tentar adequar as soluções jurídicas às realidades existentes, consagrando as mais acertadas e razoáveis, o que in casu, salvo o devido respeito, não terá sido o caso;
X. A interpretação dada pelo Tribunal a quo, da revogação do regime previsto no n.º 2 do art.º 32.º do EBF e das regras de isenção consagradas no art.º 51.-C do CIRC é manifestamente violadora de diversos princípios constitucionais;
Y. A revogação total e unilateral de um regime especial, nos termos em que foi feito, não pode deixar de ser devidamente sindicado. Na verdade, a indedutibilidade dos encargos financeiros estava umbilicalmente dependente da verificação de uma condição futura: a alienação das participações sociais;
Z. A revogação do regime com efeitos a 31 de dezembro de 2013, não estabeleceu qualquer norma de direito transitório. Nem o legislador, sob a forma de lei ou sob qualquer outra forma legal, veio disciplinar os efeitos dessa revogação no que diz respeito às participações sociais já adquiridas, cujos encargos associados as SGPS haviam visto como fiscalmente não relevados. Como é evidente, a ora Recorrente cumpriu “o pacto do regime” não deduzindo os encargos financeiros. E não ingressou, nem vai ingressar, no futuro, na sua esfera jurídica, o benefício que lhe foi reconhecido pelo mesmo regime;
AA. Em suma, revogado o regime especial que impedia de forma excecional e condicionada a dedução dos encargos suportados com a aquisição de participações sociais até à alienação das mais valias, deve ser reconhecido, ao abrigo dos princípios constitucionais da legalidade e da justiça, o direito do Recorrente de deduzir imediatamente os encargos financeiros que não contribuíram para o apuramento do rendimento coletável. Ou seja, os encargos financeiros deveriam ser relevados enquanto variação patrimonial negativa na determinação do lucro tributável, considerando até a boa-fé do Recorrente que aderiu ao referido regime;
BB. Nesta conformidade, conforme resulta do voto de vencido, acima mencionado, se o regime por ter sido revogado e a Circular, por ter deixado de produzir efeitos, não servem para sustentar a dedutibilidade, também, pelas mesmas razões, não podem servir para sustentar a indedutibilidade. De facto, citando o voto de vencido: “… não existindo norma transitória e produzindo o novo regime apenas efeitos para os factos ocorridos após 1.1.2014, qual o fundamento legal que suporta a afirmação de que a não dedutibilidade dos encargos suportados com as aquisições em causa será afastada caso se venha no futuro a verificar que a situação não preenche as condições de isenção das mais-valias que eventualmente venha a gerar? …. Não o logramos encontrar. Nem sequer no novo regime instituído encontra suporte … já que a regra neste e para os encargos financeiros suportados a partir da sua entrada em vigor (1-1-2014) com a aquisição de participações sociais é a regra da dedutibilidade eventualmente cumulada com a isenção de tributação de mais-valias”;
CC. Atenta a revogação do regime nos termos em que foi feita, o Estado auto responsabilizou-se a extrair da revogação as consequências “normais” da nossa ordem jurídica, ou seja, a de colocar o contribuinte na situação em que ele estaria se a indedutibilidade não lhe tivesse sido imposta, tanto mais que a ela aderiu de boa-fé;
DD. Através do princípio da boa-fé pretende-se uma medida de confiabilidade, de esperança, de confiança vinculativa da atuação administrativa;
EE. O princípio do Estado de Direito concretiza-se através de elementos retirados de outros princípios, designadamente, o da segurança jurídica e da proteção da confiança dos cidadãos. Este princípio encontra-se expressamente consagrado no artigo 2º da CRP e deve ser tido como um princípio politicamente conformado que explicita as valorações fundamentadas do legislador constituinte;
FF. Assim sendo, o princípio da legalidade significa basicamente que a Administração não pode agir livremente, antes terá de se pautar com obediência ou vinculadamente quer aos parâmetros legais (Constituição, lei ordinária, leis comunitárias, regulamentos, etc.) que estabeleçam o respetivo espaço de intervenção e decisão, quer aos princípios gerais de direito;
GG. Neste mesmo sentido este Douto Tribunal “[c]ingindo-nos ao plano da incidência dos impostos - já que a questão de inconstitucionalidade se centra nesse domínio - importa notar que caberá ao legislador (a Assembleia da República ou o Governo, agindo com autorização daquela) a tarefa de eleger, dentro dos factos que revelem a existência de capacidade contributiva, aqueles que devem ser erigidos à categoria de factos tributários ou de factos jurígenos da obrigação de imposto (incidência objectiva).
Mas, porque se trata de factos jurídicos, com necessário relevo económico/financeiro, e porque a capacidade contributiva que se pretende afectar é susceptível de diversas gradações, compete também ao legislador definir os critérios quantitativos de afectação ao imposto do valor desses factos. Fala-se, então, na dimensão quantitativa do facto tributário denominada por matéria colectável. Por outro lado, cabe igualmente à lei a função de definir os termos ou elementos que permitem o estabelecimento do vínculo jurídico de conexão ou de adstrição dos factos tributários objectivos a certo sujeito, convertendo-o em sujeito da obrigação de imposto.
Por natureza, atenta a sua função constitucionalmente definida, o legislador tributário goza, em princípio, de discricionariedade normativo-constitutiva quanto à eleição dos factos reveladores de capacidade contributiva que podem ser elevados à categoria de factos tributários, bem como à definição dos elementos que concorrem para se definir a matéria colectável. Mas, como não poderá deixar de ser, com obediência aos parâmetros constitucionais, já acima apontados.
Um destes parâmetros, que é postulado pelos princípios do Estado de Direito e da segurança jurídica que lhe é inerente, é o princípio da determinabilidade. Ao hipotisar os pressupostos de facto/jurídicos da tributação –ao desenhar o tipo ou o Tatbestand tributário - depara-se, na verdade, o legislador com o problema da previsibilidade dos efeitos jurídicos amputadores da riqueza ou do rendimento dos contribuintes. É neste terreno que se põe, então, a questão da amplitude constitucionalmente admissível dos conceitos usados na definição dos elementos essenciais dos impostos, confrontando-se aqui duas pretensões de sentido oposto.
De um lado, a exigência de que a previsão dos factos tributários seja feita de forma «suficientemente pormenorizada», de modo que os contribuintes possam ter algumas certezas quanto à extensão da sua riqueza ou rendimento que sairá afectada pela tributação (cfr. J. M. Cardoso da Costa, Curso de Direito Fiscal, 2ª edição, Coimbra, 1972, pp. 309 e segs.) ou que a lei «leve a disciplina dos referidos elementos essenciais, ou seja, a disciplina essencial de cada imposto, tão longe quanto lhe seja possível» (cfr. José Casalta Nabais, Direito Fiscal, 2ª ed., Coimbra, 2003, pp. 138), de modo que a obrigação de imposto seja o mais certa possível por parte dos contribuintes. É a solução que é reclamada pelo princípio da segurança jurídica dos contribuintes. Segundo esta perspectiva, a incidência (como os demais elementos essenciais) deve ser definida por conceitos cujo sentido seja o mais unívoco possível.
(…)
Se não será sempre indispensável que a norma legal fiscal forneça ao contribuinte a possibilidade de cálculo exacto, sem margem para quaisquer dúvidas ou flutuações, do seu encargo fiscal, é, porém, de exigir que “a norma que constitui a base do dever de imposto seja suficientemente determinada no seu conteúdo, objecto, sentido e extensão de modo que o encargo fiscal seja medível e, em certa medida, previsível e calculável para o cidadão” (cfr. J. Casalta Nabais, O dever fundamental…, cit., p. 356, citando esta fórmula do Tribunal Constitucional Federal alemão, embora criticando ainda a sua insuficiência, e salientando que o princípio da determinabilidade deve “ser entendido com alguma moderação e realismo de modo a compatibilizá-lo com o princípio da praticabilidade”) – cfr. Acórdão n.º 127/2004 disponível em www.tribunalconstitucional.pt;
HH. O princípio da legalidade aponta para um princípio de âmbito mais abrangente: o princípio da juridicidade da administração pois todo o direito – todas as regras e princípios vigentes na ordem jurídico constitucional portuguesa – serve de fundamento e é pressuposto da atividade da Administração – cfr. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa, Edição Revista, pág. 799;
II. O princípio da justiça – aponta para a necessidade de a Administração pautar a sua atividade por certos critérios materiais ou de valor, constitucionalmente plasmados, como, por exemplo, o princípio da dignidade da pessoa humana … da efetividade dos direitos fundamentais … sem esquecer o princípio da igualdade e da proporcionalidade. A observância destes princípios materiais de justiça permitirá à Administração a obtenção de uma “solução justa” relativamente aos problemas concretos que lhe cabe decidir - cfr. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, obra citada, pág. 802;
JJ. Sendo certo que deve ser respeitado um princípio pelas “boas práticas” na elaboração das normas jurídicas, e de acordo com um princípio de determinabilidade das normas jurídicas, as mesmas devem proporcionar um conhecimento preciso aos destinatários, um critério claro de decisão à Administração e um parâmetro de controlo aos Tribunais;
KK. Ora, como amplamente explicitado ao longo destes autos em momento algum, no caso aqui em análise, respeitou o legislador os princípios em apreço, deixando em aberto a aplicação, no tempo, da norma aqui em causa, nunca estabelecendo um regime transitório que disciplinasse os efeitos da revogação do regime em análise;
LL. Nunca permitindo, assim, ao Recorrente entender a extensão da sua aplicabilidade ou do seu sentido, em clara violação do princípio da legalidade e da justiça tributária;
MM.Ou por outro lado, levando à plena convicção na esfera do Recorrente que a indedutibilidade dos encargos financeiros somente se verificava com a efetiva realização das respetivas mais ou menos-valias após a alienação das participações sociais, violando-a, posteriormente, sem qualquer motivo aparente ou justificável nos termos legalmente previstos;
NN. Existe, assim, indubitavelmente uma violação do princípio da determinabilidade à luz dos princípios da legalidade e justiça tributária;
OO. Ademais, afigura-se seguro afirmar que os sujeitos passivos sob a forma de SGPS tinham a legítima expetativa de usufruir do regime de tributação que lhes foi atribuído, e devido a essa mesma expetativa de aplicação do regime procederam, anualmente, à desconsideração dos encargos financeiros, de acordo com o método estipulado pela Circular n.º 7/2004;
PP. Neste contexto, explica Casalta Nabais que “[o] princípio da segurança jurídica, ínsito na ideia do Estado de direito democrático constante do art. 2.º da Constituição, impõe-se fundamentalmente ao legislador, limitando este em dois sentidos: 1) na edição de normas retroativas (desfavoráveis), e 2) na livre revogabilidade e alterabilidade das leis fiscais (favoráveis)” (sublinhado do Recorrente) – cfr. José Casalta Nabais, Direito Fiscal, Almedina, 2.ª edição, 2005, pág. 144;
QQ. Neste sentido, deverá ser controlada a conformidade constitucional dos normativos acima mencionados, por forma que seja analisado se era importante a criação de uma disposição transitória e se o art.º 51.º C-do CIRC regulou de forma justa, adequada e proporcionada os problemas resultantes da conexão de efeitos jurídicos da lei nova e pressupostos;
RR. A materialização da revogação do referido regime deverá conceder aos encargos financeiros não dedutíveis ao abrigo do regime de tributação das SGPS o tratamento que lhes seria dado, no pressuposto do afastamento deste mesmo regime, em consequência da não verificação dos pressupostos que lhe eram inerentes. Pelo que, deverá ser reconhecida a dedutibilidade fiscal de tais encargos no período de tributação de 2014;
SS. Como é sabido, a tutela constitucional da confiança emana do princípio do Estado de direito consagrado no artigo 2.º da Constituição. De acordo com Gomes Canotilho e Vital Moreira, o princípio do Estado de direito “mais do que constitutivo de preceitos jurídicos, é sobretudo conglobador e integrador de um amplo conjunto de regras e princípios dispersos pelo texto constitucional, que densificam a ideia de sujeição do poder a princípios e regras jurídicas, garantindo aos cidadãos liberdade, igualdade e segurança” (cfr. obra citada, pág. 205). Acrescentam ainda estes autores que “não está à partida excluída a possibilidade de colher dele normas que não tenham expressão direta em qualquer dispositivo constitucional, desde que elas se apresentem como consequência imediata e irrecusável daquilo que constitui o cerne do Estado de direito democrático, a saber, a proteção dos cidadãos contra a prepotência, o arbítrio e a injustiça (especialmente por parte do Estado)” (cit., pág. 206);
TT. De facto, “De acordo com o entendimento estavelmente firmado na jurisprudência constitucional, o princípio geral da segurança jurídica, amplamente entendido, aponta para o reconhecimento a todo o indivíduo do “direito de poder confiar em que aos seus atos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçadas em normas jurídicas vigentes e válidas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico” (cfr. Acórdão n.º 345/09).
Enquanto refração do princípio do Estado de direito democrático consagrado no artigo 2.º da Constituição, o princípio geral da segurança jurídica postula, assim, “uma ideia de proteção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na atuação do Estado, o que implica um mínimo de certeza e de segurança no direito das pessoas e nas expectativas que a elas são juridicamente criadas”. Por isso, “a normação que, por sua natureza, obvie de forma intolerável, arbitrária ou demasiada opressiva àqueles mínimos de certeza e segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar, como dimensões essenciais do Estado de direito democrático, terá de ser entendida como não consentida pela lei básica" (cfr., por todos, Acórdão n.º 303/90).
Tal como vem sendo configurada na jurisprudência constitucional, a lesão da tutela da confiança exige, num primeiro momento, que, ao editar a norma contestada, o legislador ordinário haja intervindo em sentido contrário às legítimas expectativas que os particulares depositavam na continuidade da ordem jurídica, na sua duração estável e na previsibilidade da sua mutação; num segundo momento, tal lesão pressupõe que a solução adotada, para além de implicar uma afetação “intolerável, arbitrária, opressiva ou demasiado acentuada” daqueles “mínimos de certeza e segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar, como dimensões essenciais do Estado de direito democrático” (cfr., por todos, Acórdão n.º 330/93), não encontre justificação na “necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes” de acordo a matriz ponderativa para que aponta o princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, no âmbito dos direitos, liberdades e garantias, no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição” (cfr. Acórdão n.º 187/2013).” – cfr. Acórdão n.º 293/2017 de 08 de junho de 2017, disponível em www.tribunalconstitucional.pt;
UU. No caso em apreço estão verificados os pressupostos para a proteção da confiança: a existência de uma situação de confiança, a dignidade da proteção da confiança e a ponderação dos interesses em causa;
VV. Mais concretamente estão verificados os quatro “testes” acima enunciados:
a) Existiu um comportamento da Administração e do legislador suficiente para criar na esfera do Recorrente a convicção de que o regime previsto no artigo 32.º, n.º 2, do EBF seria sempre aplicável nos termos estabelecidos no mesmo, pelo que, não se verificando o pressuposto de isenção das mais ou menos-valias seria sempre possível deduzir os encargos financeiros incorridos;
b) Esta mesma convicção, no entendimento do Recorrente, está plenamente justificada dado que o regime em apreço se manteve, nessas mesmas condições, vigente na ordem jurídica por cerca de 10 anos, levando à crença que no caso da sua revogação se aplicaria o mesmo racional legal;
c) O Recorrente sempre planeou a sua gestão com base nos pressupostos acima enunciados nunca ponderando poder ficar limitado do direito à dedução dos encargos financeiros por si incorridos caso não se verificasse a efetiva venda das participações sociais, encargos esses, realce-se, de valores consideráveis pelo que altamente influenciadores da estabilidade financeira desse último;
d) Não se verificam in casu, no entender do Recorrente (não tendo sido também alegado pela AT ao longo destes autos) razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa, ou seja, razões suficientes que levem à aplicação de outro regime que não o disposto no artigo 31.º do EBF, conforme previsto pela Lei n.º 32-B//2002, de 30 de dezembro;
WW. Face ao exposto e verificada a violação do princípio da segurança jurídica, importa referir que “O controlo judicial baseado na proteção da confiança tem afinidades importantes, do ponto de vista metódico, com o que diz respeito às leis restritivas de direitos fundamentais. Os três primeiros testes – situação de confiança, legitimidade da confiança e investimento na confiança – consubstanciam as condições necessárias e suficientes da afirmação de um interesse que, por ser digno de tutela constitucional, é relativamente resistente ao legislador. O quarto e último teste consubstancia um juízo de proporcionalidade, nos termos do qual se exige:(i) a graduação da lesão da confiança, em termos análogos aos da determinação da intensidade de uma medida restritiva; (ii) a determinação das razões de interesse público (ou quaisquer outras com relevância constitucional) que legitimam a opção do legislador; e (iii) a ponderação dos sacrifícios e benefícios da medida, com vista a ajuizar da razoabilidade da frustração das expectativas dos destinatários. Vale a pena sublinhar que os testes são cumulativos e implicam um ónus de demonstração: numa democracia constitucional, não se presume que as alterações legislativas ofendem a segurança jurídica dos destinatários, nem é legítimo decidir a dúvida a esse respeito contra a constitucionalidade das leis. Pelo contrário, o legislador goza de uma prerrogativa de auto-revisibilidade baseada na alternância política e no devir da realidade, de modo que, «não há [...] um direito à não-frustração de expectativas jurídicas ou à manutenção do regime em relação a relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados. Assim o impõe o respeito pelo princípio democrático – Cfr. neste sentido, Acórdãos n.ºs 115/2021, 751/2020, 477/2020, 293/2017, 195/2017, 330/96 e 287/90, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt;
XX. «A proteção da confiança é uma norma com natureza principiológica que deflui de um dos elementos materiais justificadores e imanentes do Estado de Direito: a segurança jurídica dedutível do artigo 2.º da CRP. Enquanto associado e mediatizado pela segurança jurídica, o princípio da proteção da confiança prende-se com a dimensão subjetiva da segurança – o da proteção da confiança dos particulares na estabilidade, continuidade, permanência e regularidade das situações e relações jurídicas vigentes. Sustentado no princípio do “Estado de direito democrático”, o seu conteúdo tem sido construído pela jurisprudência, em avaliações e ponderações que têm em conta as circunstâncias do caso concreto» - cfr. Acórdão n.º 862/2013, disponível em www.tribunalconstitucional.pt;
YY. Pelo que, por tudo o disposto, e ponderando todos os fatores relevantes para o caso em apreço, outro não pode ser o entendimento do que pela violação do princípio da segurança jurídica, mais concretamente, no que importa o princípio da confiança, conforme constitucionalmente previstos, uma vez que a interpretação realizada pelo tribunal recorrido do regime em apreço configura uma afetação intolerável, arbitrária, opressiva e demasiado acentuada, em contrapartida da convicção que o Recorrente tinha e que foi criada pelo legislador e pela Administração;
ZZ. Por último e não menos relevante, o n.º 2, do art.º 104.º da CRP prevê que “[a] tributação das empresas incide fundamentalmente sobre o seu rendimento real”;
AAA. Neste contexto, afirma Saldanha Sanches que o princípio da tributação pelo rendimento real “(…) é uma aplicação do princípio da capacidade contributiva às empresas”, decorrendo este, por sua vez, do princípio da igualdade previsto no art.º 13.º da CRP – cfr. J. L. Sadanha Sanches, Manual de Direito Fiscal, Coimbra Editora, 3.ª edição, 2007, pág. 231;
BBB. No caso concreto do regime fiscal das SGPS, a aplicação deste princípio encontra reflexo no facto de os encargos financeiros serem acrescidos no pressuposto de as mais-valias ou menos-valias fiscais não virem a ser consideradas para efeitos da formação do lucro tributável;
CCC. Na mesma linha de raciocínio, refere Luís Graça Moura que “(…) o legislador terá visado a atribuição de um benefício – exclusão total de tributação das mais-valias – que, contudo, fosse ‘contrabalançado pela não concorrência de certos encargos financeiros suportados’, criando um ambiente de ‘neutralidade’ entre os eventuais ganhos com determinados ativos (…) e o passivo necessário à criação das condições para a obtenção de tais ganhos, isto é, o passivo relacionado com a aquisição de tais participações” – cfr. Luís Graça Moura, A “Nova” Tributação do Rendimento das SGPS: Reflexões acerca da Tributação de Mais-valias no Quadro do Princípio da Segurança Jurídica, in Separata Revista Jurídica 10, Universidade Portucalense – Infante D. Henrique, n.º 10, 2003, pág. 122;
DDD. Desta forma, o regime consagrado no n.º 2 do art.º 32.º do EBF fazia prevalecer o princípio da tributação das empresas pelo seu rendimento real, contrabalançando os rendimentos ou gastos excluídos de tributação – resultantes da realização de mais-valias ou menos-valias fiscais – com a desconsideração para efeitos fiscais dos gastos suportados que poderiam ser diretamente associados à sua realização, ou seja, à contração de financiamentos para a aquisição de partes de capital e respetivos encargos financeiros associados;
EEE. Torna-se então claro que a tributação do rendimento real das SGPS apenas será assegurada se, perante a impossibilidade de excluir de tributação as mais-valias (e menos-valias) realizadas com a transmissão de partes de capital, ao abrigo do regime de tributação das SGPS, por revogação do mesmo, se garantir a dedução dos encargos financeiros imputáveis a estas partes de capital;
FFF.Por outras palavras, resulta claro dos factos apresentados que apenas com a dedução integral em 2014 dos encargos financeiros não deduzidos anteriormente, por serem imputáveis a partes de capital ainda na titularidade das SGPS, se garante o restabelecimento da igualdade entre as várias sociedades detentoras de partes de capital, quer se tratem de SGPS ou não, e que, a partir do período de tributação iniciado após 1 de janeiro de 2014, passaram a contar com um novo e distinto regime de tributação (ou de não tributação) das mais-valias e menos-valias apuradas com a alienação de partes de capital;
GGG. Uma solução contrária a este entendimento implicaria onerar e penalizar de um modo tremendo as SGPS que ao longo dos anos haviam desconsiderado os encargos financeiros no pressuposto de virem a beneficiar de um regime fiscal mais favorável, o que, por revogação do mesmo, não se irá concretizar»
3.2. Apesar de notificada para o efeito, a recorrida não contra-alegou.
Cumpre apreciar e decidir.
II. Fundamentação
4. Nos termos do respetivo requerimento de interposição, o presente recurso tem por objeto a norma extraída do artigo 210.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro (Lei do Orçamento de Estado para 2014), interpretada no sentido de que a revogação do regime previsto no n.º 2 do art.º 32.º do EBF não importa o direito à recuperação, no período imediatamente posterior, dos encargos financeiros aludidos nesta norma, suportados anteriormente e até então não deduzidos, por violação dos princípios da legalidade, da justiça tributária e da segurança jurídicas bem como da tributação pelo lucro real, corolários do Estado de Direito e que e que vinculam todos os órgãos públicos, plasmados nos artigos 2.º, 3.º, 104.º 2 e 266.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.
O preceito legal em causa dispõe o seguinte:
«Artigo 210.º
Norma revogatória no âmbito do Estatuto dos Benefícios Fiscais
São revogados o artigo 32.º, os n.ºs 1 e 2 do artigo 32.º-A e 4 a 7 do artigo 41.º, o artigo 42.º e a alínea b) do n.º 5 e os n.ºs 9 a 11 do artigo 60.º do EBF, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 215/89, de 1 de julho.»
5. A questão suscitada nos presentes autos é idêntica à que foi apreciada por este Tribunal no Acórdão n.º 638/2020, da 3.ª Secção, que «não julg[ou] inconstitucional o artigo 210.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, quando interpretado no sentido de não admitir, em consequência da revogação do artigo 32.º, n.º 2, do Estatuto dos Benefícios Fiscais, a dedução dos encargos financeiros suportados pelas SGPS com a aquisição de partes de capital ao abrigo desse regime, de que ainda fossem titulares em 31 de dezembro de 2013». Juízo que viria a ser reiterado na Decisão Sumária n.º 665/2021 (1.ª Secção) e no Acórdão n.º 768/2023 (2.ª Secção).
A fundamentação seguida no Acórdão n.º 638/2020, — a propósito de um ato de liquidação de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC) relativo ao exercício de 2014, na parte em que não fora autorizada a dedução, ao abrigo do artigo 32.º, n.º 2 do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF), dos encargos financeiros suportados nos exercícios de 2003 a 2013 com a aquisição de partes de capital ainda detidas por sociedades do grupo da recorrida em 31 de dezembro de 2013, em consequência da revogação daquela disposição pela Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, em termos em tudo idênticos aos dos presentes autos –, é a seguinte:
«[…] 22. O artigo 32.º, n.º 2, do EBF — que correspondia ao artigo 31.º, na redação anterior à republicação pelo Decreto-Lei n.º 108/2008, de 26 de junho —, dispunha, na redação vigente à data em que foi revogado (dada pela Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro), o seguinte:
Artigo 32.º
Sociedades gestoras de participações sociais (SGPS)
(…)
2 - As mais-valias e as menos-valias realizadas pelas SGPS de partes de capital de que sejam titulares, desde que detidas por período não inferior a um ano, e, bem assim, os encargos financeiros suportados com a sua aquisição não concorrem para a formação do lucro tributável destas sociedades.
(…)»
O artigo 210.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, revogou este preceito sem mais, com efeitos a 1 de janeiro de 2014 (artigo 260.º da Lei n.º 83-C/2013), não sendo possível encontrar no Relatório que acompanha a proposta de Orçamento do Estado para 2014 qualquer menção específica a esta alteração.
Todavia, nesse documento encontra-se já referência à iminente reforma do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442-B/88, de 30 de novembro, adiante designado «CIRC»), esclarecendo-se que a captação de investimento estrangeiro, tida como essencial para potenciar o crescimento económico do país, seria uma prioridade. Afirma-se a tal propósito nesse Relatório: «Os fatores fiscais não são os únicos a determinar a decisão de investimento. Contudo, uma reforma profunda e abrangente do IRC (a par das outras reformas estruturais aprovadas por este Governo) desempenha um papel decisivo no aumento da competitividade da economia portuguesa e na afirmação de Portugal como destino favorável ao investimento estrangeiro.» (cf. a p. 66 do Relatório, disponível em: https://www.dgo.gov.pt/).
Aquela reforma profunda e abrangente viria a efetivar-se com a aprovação da Lei n.º 2/2014, de 16 de janeiro, tendo sido precedida da criação de uma Comissão para a Reforma do IRC (cf. o Despacho n.º 66-A/2013, de 2 de janeiro). Esta Comissão elaborou o Relatório intitulado Uma Reforma do IRC orientada para a Competitividade, o Crescimento e o Emprego (disponível em https://www.occ.pt/fotos/editor2/relatorioirc.pdf), tornado público em julho de 2013, no qual se recomendava a alteração do regime aplicável às SGPS, já que este «não acrescenta[va] competitividade em termos internacionais, promovendo distorções comportamentais na adoção deste tipo de estruturas que são geradoras de custos de transação» (v. a p. 30). Esta alteração insere-se, por sua vez, numa reforma mais ampla, desenvolvidamente explicada no mesmo Relatório (a páginas 102-109) nos termos que se seguem:
«A temática da tributação de acordo com o princípio da territorialidade convive de perto com as preocupações relativas à eliminação da dupla tributação económica, nacional e internacional, na medida em que o método da isenção, expressão por excelência do princípio da territorialidade, é uma das técnicas conhecidas para evitar que o mesmo resultado económico seja tributado mais do que uma vez. (…)
No entanto, quando comparado com as legislações congéneres da União Europeia, verifica-se que a eficiência do regime utilizado, a nível nacional, para eliminação da dupla tributação é extremamente limitada.
Veja-se, por um lado, que as regras vigentes em Portugal não se aplicam genericamente a mais-valias (com exceção do regime das SGPS), para além de que, mesmo no caso das distribuições de lucros, a sua aplicação se encontra restrita aos lucros oriundos da União Europeia, dos restantes países que compõem o Espaço Económico Europeu e da Suíça, assim como às distribuições de dividendos ocorridas internamente.
A isto acresce que, em Portugal, não vigora um método alternativo para eliminação da dupla tributação económica, nem a título de regime-regra opcional, nem como switch-over clause. (…)
Às insuficiências apontadas acresce ainda a extrema permeabilidade das regras atualmente vigentes a comportamentos de substituição, o que determina, muitas vezes, a criação adicional de relevantes custos de transação associados a considerações de eficiência pós-impostos, afastando a estruturação dos negócios daquele que seria o curso normal da atividade económica caso a sua tributação não constituísse uma variável relevante na decisão de investimento.
A este propósito, é possível invocar dois exemplos: de um lado, a referida assimetria no tratamento fiscal que é conferido às distribuições de dividendos e às mais-valias; de outro, o tratamento, também assimétrico, que é dado aos lucros obtidos no estrangeiro através de uma filial e aos lucros obtidos através de um estabelecimento estável, nomeadamente através de uma sucursal.
Quanto ao primeiro ponto, a literatura económica tem considerado que a realização de mais-valias e a distribuição de dividendos são duas formas alternativas de aportação de valor aos acionistas, sendo concebidas como substitutos próximos, em função da sua inerente substituibilidade relativa. Nestes termos, considera-se que um tratamento fiscal discrepante entre estas duas formas de realização do rendimento é suscetível de influenciar a decisão fundamental de detenção de capital nas empresas, modificando, desta forma, o comportamento “natural” dos agentes económicos, ou, por outras palavras, criando ineficiências. (…)
Pelos motivos expostos, a Comissão de Reforma propõe a adoção de um regime participation exemption de cariz universal (i.e., aplicável ao investimento independentemente do país ou região em que este se materialize, salvo as indispensáveis normas antiabuso) e horizontal (aplicável tanto à distribuição de lucros e de reservas, quanto às mais-valias, e, bem assim, às diversas operações suscetíveis de serem consideradas substitutos próprios destas operações). (…)
(…) [A] adoção do novo regime de participation exemption veio tornar redundantes, na perspetiva da Comissão de Reforma, diversos regimes fiscais especiais atualmente existentes. Por esta razão, propõe-se a eliminação dos seguintes regimes:
(…)
c) uma vez que o novo regime também consome o regime fiscal previsto para as SGPS, e atendendo a que estas não lograram atingir o objetivo originariamente proposto de se afirmarem como veículo de investimento fiscalmente competitivo no plano internacional, propõe-se a eliminação do artigo 32.º do EBF, recomendando ainda que seja extinto o regime jurídico-societário destas entidades, hoje previsto no Decreto-lei n.º 495/88, de 30 de dezembro; por razões de idêntica natureza, julga-se apropriada a revogação do artigo 32.º-A (sociedade de capital de risco e investidores de capital de risco) do mesmo EBF; (…).»
Na concretização da referida reforma, a Lei n.º 2/2014 aditou ao CIRC o seu atual artigo 51.º-C, no qual, em matéria de transmissão onerosa de participações sociais, passou a dispor-se o seguinte:
«Artigo 51.º-C
Mais-valias e menos-valias realizadas com a transmissão onerosa de partes sociais
1 - Não concorrem para a determinação do lucro tributável dos sujeitos passivos de IRC com sede ou direção efetiva em território português as mais e menos-valias realizadas mediante transmissão onerosa, qualquer que seja o título por que se opere e independentemente da percentagem da participação transmitida, de partes sociais detidas ininterruptamente por um período não inferior a 24 meses, desde que, na data da respetiva transmissão, se mostrem cumpridos os requisitos previstos nas alíneas a), c) e e) do n.º 1 do artigo 51.º, bem como o requisito previsto na alínea d) do n.º 1 ou no n.º 2 do mesmo artigo.
(…)».
Já os gastos de financiamento suportados com a aquisição de partes sociais passaram «numa lógica de simplicidade» (cf. a p. 107 do Relatório supracitado) a concorrer para a formação do lucro tributável em sede de IRC.
Este regime, como sintetiza Daniel Taborda, veio assim «alarga[r] a abrangência do mecanismo de eliminação da dupla tributação dos lucros recebidos e inclui[r] a isenção das mais-valias obtidas com a venda de participações sociais, outrora privativo das sociedades gestoras de participações sociais (SGPS), no sistema de tributação regra.» (in “Notas sobre o regime de participation exemption previsto no CIRC”, Boletim de Ciências Económicas – Homenagem ao Prof. Doutor António José Avelãs Nunes, Vol. LVII, Tomo III, 2014, p. 3258).
Conquanto o n.º 1 do artigo 51.º-C do CIRC tenha sido objeto de ulteriores alterações no que respeita às condições de isenção da tributação das mais-valias — nomeadamente no que se refere ao período de detenção das participações sociais em questão, inicialmente fixado em 24 meses e entretanto reduzido novamente a um «período não inferior a um ano», pela Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março —, manteve-se no essencial inalterada a isenção da tributação destes rendimentos, de que as SGPS passaram a beneficiar em termos, em geral, mais favoráveis do que aqueles que resultavam da aplicação do artigo 32.º, n.º 2, do EBF. Assim é, desde logo, porque os encargos financeiros passaram a poder ser considerados como gastos dedutíveis, nos termos gerais (cf. os artigos 23.º e 23.º-A do CIRC), ainda que com os limites impostos, no artigo 67.º do CIRC, para desincentivar o endividamento excessivo.
23. Na verdade, o regime prescrito no artigo 32.º, n.º 2, do EBF, embora sendo geralmente aceite como um benefício fiscal — porquanto, com vista à realização da finalidade extrafiscal de promover o investimento, impedia a tributação das mais-valias realizadas pelas SGPS com a alienação de participações sociais (cf. o n. 1 do artigo 2.º do EBF) —, não deixou de se revelar um benefício sui generis.
As particularidades deste benefício decorrem, desde logo, das especificidades das próprias mais-valias que, relembre-se, se caracterizam por advir de acréscimos patrimoniais incertos (expressivamente designados na literatura anglo-saxónica «windfall gains»), irregulares e geralmente dependentes do decurso do tempo, ou do arco temporal entre o momento da aquisição de bens ou ativos e o momento da sua transmissão onerosa, durante o qual tais bens podem ver o seu valor aumentado (ou diminuído). Assim também, pode ocorrer um significativo desfasamento entre o momento em que este tipo de rendimento se realiza e o(s) momento(s) em que é necessário assumir as despesas indispensáveis para a sua obtenção. Por sua vez, esse desfasamento dificilmente será assumido, sem qualquer entorse, por um sistema de tributação periódica de rendimentos em que as mais-valias se incluam. Razões de simplicidade, eficiência, neutralidade e praticabilidade podem justificar, portanto, não apenas que as mais-valias sejam tributadas no momento da sua realização (cf. o artigo 46.º, n.º 2, do CIRC), como também que os custos suportados com a obtenção desses rendimentos sejam considerados no período ou exercício em que ocorrem.
No que respeita ao regime especialmente aplicável às SGPS até 2013, questionou-se por isso se poderia ser considerado um verdadeiro benefício o desagravamento fiscal sobre um ganho incerto, quando este vinha associado a um agravamento fiscal certo — ou seja, o agravamento resultante da não concorrência dos encargos financeiros para o apuramento do lucro tributável e dos custos associados ao cumprimento deste dever.
Quanto a esta questão, pronunciou-se este Tribunal, no Acórdão n.º 42/2014, concluindo:
«21. (…) [O] argumento da incerteza da realização de mais-valia, e consequentemente da isenção da sua contribuição para a formação do lucro tributável, não comporta, neste campo valorativo, o resultado que a recorrente lhe atribui. Essa suscetibilidade – em si mesma portadora de valor e assente numa perspetiva de implícita continuidade da atividade da SGPS - persiste, ao contrário do que acontece com outros contribuintes, em termos de equilibrar – neutralizar - os encargos financeiros em que incorreu o contribuinte, cabendo na sua margem de determinação económica, no âmbito regular da atividade de gestão de participações sociais, a escolha quanto à conveniência e oportunidade da alienação de parte de capital e realização de mais-valias. Outras soluções normativas capazes de atingir o mesmo desiderato poderiam, é certo, ter sido acolhidas, mas essa escolha cabe na margem de determinação do legislador democrático, que no plano das normas de incidência negativa, como em geral no estabelecimento de benefícios fiscais (em sentido lato, na definição de Nuno Sá Gomes, Teoria Geral dos Benefícios Fiscais, Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, 165, pp. 31 e segs.), haverá que reconhecer como dotada de especial amplitude, em função de maior ou menor performance económica do setor empresarial visado e da margem orçamental a que o Estado possa recorrer.
Acresce que, no caso em apreço, intercedem especiais razões de praticabilidade e exequibilidade. Elaborando sobre as várias soluções normativas para o problema da dilação entre encargos financeiros e realização de mais-valia – critério da intenção de dedução; adoção de um princípio de dedutibilidade; adoção de um princípio de não dedutibilidade – Tiago Guerreiro afasta as duas primeiras, pelo convite à fraude fiscal e por inviabilidade de se proceder a acerto a posteriori, mormente com a apresentação de declarações de substituição relativas a períodos de imposto anteriores, conclui que “[e]sta terceira opção parece a mais viável, e consiste em os sujeitos passivos adotarem como regime regra em termos genéricos no novo regime estabelecido, e, no momento da realização, caso se verifiquem algumas das situações previstas no n.º 3 do artigo 31.º que implicam o afastamento do regime regra, então fazer as devidas correções, permitindo ao sujeito passivo considerar para a formação do seu lucro tributável os encargos financeiros suportados” (O Novo Regime Fiscal das SGPS, 2003, pp. 35 e 36).»
O benefício fiscal concedido ao abrigo do n.º 2 do artigo 32.º do EBF — tendo deixado de ser temporário, por força da alteração legislativa introduzida no artigo 3.º, n.º 3, do mesmo Estatuto pelo artigo 144.º da Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro — não deixa de apresentar um conjunto de caraterísticas que Nuno Sá Gomes qualifica como reveladoras da natureza paracontratual ou bilateral dos benefícios (v., a este respeito, os Acórdãos deste Tribunal n.º 175/2018 e 309/2018). Segundo este Autor, «sempre que estivermos perante benefícios fiscais que sejam medidas dinâmicas de fomento fiscal ainda que puras ou estabelecidas por tempo indeterminado, devemos considerá-los como benefícios paracontratuais de que emergem direitos adquiridos que devem ser respeitados», uma vez que tais medidas se revelaram «determinantes do comportamento do contribuinte» (Nuno Sá Gomes, “Teoria Geral dos Benefícios Fiscais”, Ciência e Técnica Fiscal, n.º 362, p. 250).
Por conseguinte, à livre revogabilidade de benefícios com esta natureza opõem-se relevantes objeções emergentes dos princípios da segurança jurídica, da boa fé e da proteção da confiança, prima facie invocáveis também a respeito da revogação do artigo 32.º, nº 2, do EBF, já que, tal como se afirma na decisão recorrida, é inegável a existência de «uma ligação inextrincável entre os factos tributários passados, em que a Requerente não deduziu os encargos financeiros incorridos no exercício da sua atividade de SGPS com a aquisição de partes de capital de outras sociedades, que se consolidaram no passado, com os factos tributários futuros concretizados na realização das mais-valias que passaram a ser tributadas.» (cf. o n.º 25 da parte III.C.2.7).
Mas é também esta ligação que, esclareça-se já, leva a excluir a possibilidade de considerar abrangida pela proibição consagrada no n.º 3 do artigo 103.º da Constituição a disposição legislativa que revogou o artigo 32.º, n.º 2, do EBF. Com efeito, tal como recentemente se reafirmou no Acórdão n.º 175/2018, «continua a poder retirar-se da orientação desde há muito sufragada na jurisprudência deste Tribunal que a proibição da retroatividade fiscal consagrada no n.º 3 do artigo 103.º da Constituição, para além de «sancionar, de forma automática», «a mera natureza retroativa de uma lei fiscal desvantajosa para os particulares» (Acórdão n.º 128/2009), apenas se dirige à retroatividade autêntica, abrangendo somente os casos em que o facto tributário que a lei nova pretende regular produziu já todos os seus efeitos ao abrigo da lei antiga; excluídas do âmbito de aplicação do artigo 103.º, n.º 3, da Constituição, encontram-se, por isso, as situações de retrospetividade ou de retroatividade imprópria, isto é, aquelas em que a lei nova é aplicada a factos passados mas cujos efeitos ainda perduram no presente, como sucede com as normas fiscais que produzem um agravamento da posição fiscal dos contribuintes em relação a factos tributários que não ocorreram totalmente no domínio da lei antiga, continuando a formar-se sob a vigência da nova lei (cf. Acórdão n.º 267/2017, bem como os Acórdãos n.ºs 617/2012 e 85/2013, que, por sua vez, remetem para os Acórdãos n.ºs 128/2009, 85/2010 e 399/2010).»
Produzindo efeitos a partir de 1 de janeiro de 2014 e não tangendo as mais-valias realizadas (e não tributadas) com a transmissão de participações sociais até essa data, a revogação do regime privilegiado aplicável às SGPS não pode considerar-se autenticamente retroativa, na medida em que, embora se reporte a valorizações de bens e ativos que começaram a formar-se na vigência da lei antiga, terá repercussões sobre a posição fiscal dos contribuintes em relação a factos tributários que não ocorreram totalmente no domínio desta.
24. A verificação de que uma norma não contende diretamente com o disposto no n.º 3 do artigo 103.º da Constituição não é suficiente, porém, para concluir pela respetiva conformidade constitucional. Assim o é porque, conforme entendimento constante deste Tribunal (cf., entre outros, os Acórdãos n.os 128/2009, 175/2018 e 309/2018), também no âmbito tributário as mutações da ordem jurídica não podem atingir as expetativas criadas ao abrigo da lei antiga em termos incompatíveis com aquele mínimo de certeza e de segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar, como dimensões essenciais do princípio do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2.º da Constituição.
Impõe-se, assim, verificar se a norma em causa efetivamente excede, tal como entendeu o tribunal recorrido, os limites decorrentes do princípio da proteção da confiança.
Tendo em conta a anterior jurisprudência constitucional, o Acórdão n.º 309/2018, proferido em matéria fiscal, densificou tal princípio do seguinte modo:
«13. (…) [O] legislador não está impedido de alterar o sistema legal afetando relações jurídicas já constituídas e que ainda subsistam no momento em que é emitida a nova regulamentação, sendo essa uma necessária decorrência da autorevisibilidade das leis. O que se impõe determinar é se poderá haver por parte dos sujeitos de direito um investimento de confiança na manutenção do regime legal (Acórdão n.º 188/09).
Se bem que a aplicação do princípio da proteção da confiança depende, necessariamente, do confronto entre a finalidade de interesse público e as expectativas frustradas pela medida em causa, para aferir da existência de uma “situação de confiança” e do “investimento na confiança”, importa ter presente o método que a jurisprudência constitucional adota quando procede à ponderação desses interesses.
De acordo com essa jurisprudência, para que haja lugar à tutela jurídico-constitucional da confiança é necessário: em primeiro lugar, que as expectativas de estabilidade do regime jurídico em causa tenham sido induzidas por comportamentos dos poderes públicos; que elas sejam legítimas, ou seja, fundadas em boas razões, a avaliar no quadro axiológico jurídico-constitucional; por fim, o cidadão deve ter orientado a sua vida e feito opções, precisamente, com base em expectativas de manutenção do quadro jurídico. Dados por verificados esses requisitos cumulativos, há que proceder a um balanceamento ou ponderação entre os interesses particulares desfavoravelmente afetados pela alteração do quadro normativo que os regula e o interesse público que justifica essa alteração. Com efeito, para que a situação de confiança seja constitucionalmente protegida, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa (Acórdãos n.ºs 287/90, 128/2009, 399/2010, 396/2011, 353/2012, 187/2013, 474/13, 602/2013, 794/2013 e 862/2013).»
Os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança são, de resto, conforme relembra a decisão recorrida plenamente assumidos também pelo direito da União Europeia, enquanto limite à atuação dos poderes públicos. Na verdade, «[q]uanto ao princípio da proteção da confiança legítima, resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que a possibilidade de invocar este último é reconhecida a qualquer operador económico em relação ao qual a autoridade nacional tenha feito surgir esperanças fundadas. Todavia, quando um operador económico prudente e avisado esteja em condições de prever a adoção de uma medida suscetível de afetar os seus interesses, não poderá invocar o benefício de tal princípio, quando essa medida for adotada. Além disso, os operadores económicos não têm fundamento para depositar a sua confiança legítima na manutenção de uma situação existente que pode ser alterada no quadro do poder de apreciação das autoridades nacionais.» (v. o Acórdão de 11 de julho de 2019, Agrenergy Srl, Procs. C-180/18, C-286/18 e C-287/18, n.º 31, e em termos idênticos o Acórdão de 10 de setembro de 2009, Plantanol, C‑201/08, n.º 53).
Mas a este respeito, tem o Tribunal de Justiça da União Europeia reconhecido também que «os princípios gerais da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima não se opõem, em princípio, a que um Estado‑Membro (…) suprima, antes da data de extinção prevista inicialmente pela regulamentação nacional, o regime de isenção fiscal que era aplicável (…).» (cf. o citado Acórdão de 10 de setembro de 2009, Plantanol, n.º 68).
A jurisprudência dos tribunais da União Europeia admite, pois, que sejam devidamente sopesadas todas as circunstâncias e comportamentos aptos a consolidar, ou pelo contrário a debilitar, as expetativas dos operadores económicos prudentes e avisados atingidos por alterações legislativas, tais como a circunstância de os benefícios fiscais deterem caráter temporário – caso em que, tal como vem reconhecendo este Tribunal, é particularmente justificada a expetativa de que o regime jurídico que o consagra vigore até ao termo do prazo previsto (neste sentido, v., entre outros, os Acórdãos deste Tribunal n.º 410/95 e 309/2018); mas também a mutabilidade inerente aos regimes que concretizam opções políticas em certos domínios estratégicos. Assim, por exemplo, estando em causa uma situação de confiança depositada na atuação das instituições da própria União, admitiu o Tribunal Geral que «os operadores económicos não têm fundamento para depositar a sua confiança legítima na manutenção de uma situação existente que pode ser alterada no quadro do poder de apreciação das instituições da União, em especial num domínio como o da política monetária, cujo objetivo implica uma constante adaptação em função das variações da situação económica (…).» (cf. o n.º 76 do Acórdão de 7 de outubro de 2015, Alessandro Accorinti e o., Proc. T-19/2013).
25. Segundo a jurisprudência estável deste Tribunal, a imposição constitucional de proteger a confiança legitimamente depositada na estabilidade de um determinado regime jurídico é aferível em concreto mediante a realização dos seguintes testes: em primeiro lugar, é necessário que o Estado (mormente o legislador) tenha encetado comportamentos capazes de gerar nos privados «expetativas» de continuidade; depois, importa essas expetativas sejam legítimas e fundadas em razões atendíveis à luz do ordenamento jurídico-constitucional; em terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida tendo em conta a perspetiva de continuidade do «comportamento» estadual; por último, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa (v. o Acórdão n.º 128/2009).
Antes, porém, de submeter a norma objeto do presente recurso à análise para que remetem os quatro testes acima referidos, há um aspeto que convém clarificar. No que respeita à atuação esperada do Estado, tanto a decisão arbitral como as alegações da recorrente referem-se a duas ordens de expetativas que, embora indissociáveis, são de algum modo distintas. Trata-se, por um lado, (i) da expetativa de que as SGPS continuariam a ser beneficiárias especiais de um desagravamento fiscal, com as características do benefício consagrado no artigo 32º, n.º 2, do EBF; e, por outro (ii) da expetativa de que uma eventual revogação desse benefício seria acompanhada da aprovação de um regime transitório, idêntico ao previsto na Circular Normativa n.º 7/2004, que permitisse deduzir os encargos financeiros suportados entre 2003 e 2013.
É o que se extrai, v.g., do segmento do acórdão recorrido que serviu para o tribunal arbitral afirmar que «a conjugação da revogação da isenção constante do artigo 32°, 2 do EBF pela Lei nº 83-C/2013, de 31 de dezembro, por um lado, com a total desconsideração da não dedução dos mencionados encargos financeiros em exercícios passados, por outro lado, não supera com êxito qualquer dos quatro testes ou requisitos que o Tribunal Constitucional português tem adotado, e nos quais assenta a aplicação do princípio constitucional da proteção da confiança legítima (…).» (v., v.g., o n.º 30 da parte III.C.2.7. da decisão recorrida, citado supra). Ou do entendimento segundo o qual, uma vez revogado o regime especial consagrado no artigo 32.º, n.º 2, do EBF, «o que contenderia com a proteção da confiança seria não aplicar o regime previsto no referido final do nº 6 da Circular aos contribuintes que agiram em sintonia com o entendimento que a Administração Tributária decidiu adotar, quanto à possibilidade de deduzir os encargos quando se viesse a verificar que não podia ser aplicado o regime referido» (cf. o n.º 9 da parte III.C.2.5.).
Não perdendo tal dado de vista, comecemos, pois, por averiguar se pode dar-se como verificada uma efetiva lesão das expetativas geradas quanto à estabilidade do regime cuja revogação nos ocupa.
26. Em face do que se afirmou já a respeito das características do benefício fiscal consagrado no n.º 2 do artigo 32.º do EBF (v. supra o n.º 23), não é possível negar a existência de uma expetativa fundada, e merecedora de consideração, na isenção das mais-valias realizadas com a transmissão onerosa de participações sociais por SGPS cujos encargos de financiamento não tenham concorrido para o lucro tributável apurado entre 2003 e 2013. Com efeito, não há dúvida de que o benefício concedido às SGPS pelo artigo 32.º, n.º 2, do EBF, embora automático e irrenunciável (cf. os artigos 5.º, n.º 1, e 14.º, n.º 8, do EBF), é suscetível de ter condicionado as opções de gestão destes agentes económicos durante a vigência do benefício e implicou, como se referiu já, a não dedução de gastos que de outro modo teriam sido relevantes para o apuramento do lucro tributável, o que só é justificável como reverso do direito a beneficiar da isenção correspetiva.
O que já não se mostra minimamente demonstrado — em face da sucessão de regimes legais a que se aludiu supra — é que essa expetativa tenha sido, realmente, frustrada.
A aprovação da Lei n.º 2/2014 e a revogação do artigo 32.º, n.º 2, do EBF perturbaram, é certo, o «binómio encargo financeiro não dedutível/realização de mais-valia isenta», sobre o qual detidamente versou o Acórdão deste Tribunal n.º 42/2014, tendo a realização de mais-valias passado a ser tributada nos termos do IRC.
Todavia, pressupondo a lesão da confiança que a mutação do direito infraconstitucional afete, em sentido desfavorável, as expetativas da comunidade «na estabilidade da ordem jurídica e na constância da atuação do Estado» (Acórdão n.º 128/2009), percebe-se que não seja possível apreciar a questão de constitucionalidade com que se debateu o tribunal recorrido abstraindo da aprovação daquela nova disciplina que, nos termos dos trabalhos preparatórios da Lei n.º 2/2014, «consum[iu] o regime fiscal previsto para as SGPS».
Ora, com a aprovação da Lei n.º 2/2014, a realização de mais-valias passou realmente a ser tributada. Simplesmente, passou a ser tributada segundo o novo regime-regra previsto no artigo 51.º-C do CIRC, que manteve, sem aparente interrupção, a isenção da tributação de mais-valias realizadas com a transmissão onerosa de participações sociais. E embora a nova lei tenha introduzido para aquele efeito algumas regras e condições, diferentes das aplicáveis ao abrigo do regime antes constante do EBF, nem o tribunal a quo, nem a própria recorrida identificaram qualquer uma que pudesse constituir um obstáculo à isenção da tributação das mais-valias a realizar no futuro com a alienação das participações sociais, a cuja aquisição corresponderam os encargos financeiros não deduzidos nos exercícios de 2003 a 2013.
De resto, aquilo que distingue o regime-regra do anteriormente vigente é a circunstância de não se tratar já de um benefício fiscal, mas antes, e assumidamente, de um mecanismo de eliminação da dupla tributação económica, que tem um âmbito de aplicação mais amplo e do qual não se mostram excluídas as SGPS.
A aprovação deste regime obsta, pois, a que se encare a norma objeto do presente recurso como uma norma da qual resultou como efeito automático a eliminação in totum daquele «binómio». Da revogação do artigo 32.º, n.º 2, do EBF resultou, imediatamente e apenas, a sujeição das SGPS ao regime-regra (cf. o artigo 13.º, n.º 1, do EBF) e, se este foi alterado praticamente em simultâneo, ainda que pela Lei n.º 2/2014 e não pelo Lei do Orçamento do Estado para 2014, tal dado legislativo não pode ser desconsiderado quando se trate de determinar se existiu ou não uma efetiva frustração da confiança depositada na vigência das condições estabelecidas pela norma fiscal revogada.
Da consideração desse dado legislativo retiram-se, desde logo, duas conclusões.
A primeira é que não pode ser reconhecida uma legítima confiança na existência de um regime especialmente aplicável às SGPS e formalmente inserido no EBF, do mesmo modo que não pode atribuir-se relevo autónomo à circunstância de este ter deixado de constar do EBF para passar a constar do IRC ou de ter deixado de configurar um benefício fiscal em consequência da própria alteração do regime-regra.
A segunda conclusão, mais importante ainda, é esta: se a contrapartida dos encargos acrescidos assumidos entre 2003 e 2013 era a isenção das mais-valias a realizar com a alienação das participações sociais a que respeitaram, então, mantendo-se substancialmente, e no essencial, em vigor a norma que exclui esses rendimentos do lucro tributável a apurar pelos sujeitos passivos antes abrangidos pelo artigo 32.º, n.º 2, do EBF, não se mostra substancialmente ofendida a confiança depositada na vigência desse regime.
27. Tendo em conta o afirmado supra (v. ponto 25), resta verificar se pode dar-se como legítima e gorada a expetativa de que uma eventual revogação do benefício consagrado no artigo 32.º, n.º 2, do EBF seria acompanhada da aprovação ou sobrevigência de um regime transitório que permitisse deduzir os encargos financeiros suportados entre 2003 e 2013.
O principal argumento mobilizado pelo tribunal a quo a favor desta hipótese é, como se referiu já, a existência da Circular n.º 7/2004, cujo n.º 6 prevê que «[c]aso se conclua, no momento da alienação das participações, que não se verificam todos os requisitos para aplicação daquele regime [i.e., do regime especial consagrado, então, no artigo 31.º, n.º 2, do EBF], proceder-se-á, nesse exercício, à consideração como custo fiscal dos encargos financeiros que não foram considerados como custo em exercícios anteriores.»
Admitindo «que o futuro não pode ser um perpétuo prisioneiro do passado, nem podem a segurança jurídica e a proteção [da] confiança transformar-se em valores absolutos, capazes de petrificar a ordem jurídica, imobilizando o Estado e impedindo-o de realizar as mudanças que o interesse público reclama» (cf. o n.º 17 da parte III.C.2.7), o tribunal recorrido aceitou, em abstrato, a possibilidade de o regime consagrado no artigo 32.º, n.º 2, do EBF ser validamente revogado. Mas, nessa hipótese, entendeu que a interpretação veiculada pelo n.º 6 da Circular n.º 7/2004, da Direção-Geral de Contribuições e Impostos era idónea a gerar nos contribuintes a expetativa de que o artigo 32.º, n.º 2, do EBF, seria ainda, e transitoriamente, interpretado e aplicado no sentido de permitir deduzir os encargos financeiros suportados enquanto esse regime se manteve em vigor – pois tal era o entendimento que, no passado, a Administração Tributária decidiu adotar e em sintonia com o qual os contribuintes agiram (cf. o n.º 9 da parte III.C.2.5.).
Não se mostra, todavia, possível acompanhar este entendimento.
Importa relembrar, antes do mais, que segundo a opinião que pode dizer-se ainda maioritária na doutrina, tal como resumida por Sérgio Vasques, «(…) Seguramente que as circulares constituem normas jurídicas, que projetam os seus efeitos na esfera da administração, vinculando o subalterno à interpretação da lei ditada pelo superior hierárquico, mas não se pode dizer que representem em si mesmas fontes do direito fiscal por não constituírem parâmetro de validade dos atos praticados pela administração, que hão de encontrar esse parâmetro nas normas legais que as circulares visam interpretar. Significa isto que os tribunais não estão obrigados a fazer da lei a mesma interpretação que a administração fixa no seu direito circular e que os contribuintes não estão obrigados a aplicar a lei seguindo as orientações que através das circulares se dirigem aos serviços.» (v. Manual de Direito Fiscal, 2.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2019, p. 161).
Não se ignora que a relevância da vinculação da Administração às orientações genéricas que emite e publicita vem sendo debatida na doutrina (v., com especial contundência, João Taborda da Gama, “Tendo surgido dúvidas sobre o valor das circulares e outras orientações genéricas…”, Estudos em Memória do Prof. Doutor Saldanha Sanches, Vol. III, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, pp. 157-225). No caso presente, tal aspeto não é, todavia, determinante para uma tomada de posição quanto à pretensa violação da confiança dos contribuintes. Com efeito, por maior relevo que pudesse ser conferido ao valor vinculativo de uma Circular — cuja ilegalidade, relativamente a outros pontos, já foi repetidamente afirmada pelos tribunais administrativos (v., entre outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 26 de setembro de 2018, Proc. n.º 0406/18.9BALSB; e de 11 de dezembro de 2019, Proc. n.º 0333/18.0BALSB) —, dos princípios da proteção da confiança e da segurança jurídica não pode extrair-se uma força imobilizadora que constrinja a Administração a manter imutável uma dada interpretação das normas tributárias, mesmo depois de estas terem sido alteradas ou revogadas por opção do legislador. Aliás, tal como defendem Diogo Leite de Campos, Benjamim Silva Rodrigues e Jorge Lopes de Sousa, «se, depois de ter mantido uniformemente, durante um certo período de tempo, uma mesma interpretação da lei, na sua aplicação aos casos concretos, a administração tributária se convence que é correta uma outra interpretação, o princípio da igualdade não é obstáculo a que a passe a adotar na sua prática, exigindo apenas, para não existir discriminação, que a nova interpretação seja aplicada generalizadamente.» (in Lei Geral Tributária – Anotada e comentada, 4.ª Edição, 2012 p. 626). Por maioria de razão, não se mostra possível defender que a Administração esteja vinculada a manter uma orientação interpretativa que pressupõe a sobrevigência de um regime revogado — ou, como sucede in casu, a desaplicação, com fundamento em inconstitucionalidade, de uma disposição revogatória —, nem que seria absolutamente imprevisível que essa orientação pudesse ser objeto de revisão, ou que deixasse de vigorar após a aprovação de uma reforma profunda do regime de tributação a que, ainda que indiretamente, se refere.
De resto, sempre se relembrará que a Circular em causa fundava uma expetativa de dedução dos custos incorridos no exercício correspondente ao momento da alienação das participações — o que, como supra se referiu, não se verificou no caso dos autos.
Por último, não será de mais chamar a atenção para o facto de o próprio tribunal a quo ter acabado por concluir que a ausência de um regime de direito transitório — ou de uma «solução justa», como lhe chamou — «não é de modo algum compensada ou remediada pela circunstância de se ter introduzido, com a Reforma do IRC que começou a vigorar em 1 de janeiro de 2014, o regime de “participation exemption”», e mais relevantemente ainda, de ter afastado a possibilidade de essa compensação vir a ocorrer com base na ideia de que o novo regime, ao não depender na sua aplicação «da forma jurídica que assuma a sociedade na esfera da qual sejam apuradas essas mais-valias ou menos-valias», «não resolve a discriminação negativa das SGPS, que perdurará enquanto não for resolvido, quanto a elas, o problema de terem, em cumprimento de obrigações legalmente determinadas, acrescido, até 31 de dezembro de 2013, os encargos financeiros com a aquisição das referidas participações sociais, e terem sido tributadas em função desse acréscimo.» (cf. o n.º 18 da parte III.C.2.8. da decisão recorrida). Ou seja, sem negar que as mais-valias a realizar com a alienação de partes sociais pelas SGPS continuarão a não concorrer para a formação do lucro tributável — logo, que não será frustrada qualquer expetativa legitimamente formada a esse respeito —, o tribunal recorrido acabou por reconduzir a questão colocada pela ausência de um regime transitório a um problema de igualdade. Para o tribunal recorrido, a revogação do artigo 32.º, n.º 2, do EBF, é inconstitucional uma vez que da consagração do regime de «participation exemption» resulta uma discriminação negativa das SGPS, no que se refere à não dedução dos encargos financeiros suportados com a aquisição, durante a vigência desse regime, de participações sociais ainda detidas em 31 de dezembro de 2013 — e não por a adoção desse regime frustrar qualquer expetativa legitimamente depositada na sobrevigência de orientações interpretativas vertidas em circulares, ou na sua transposição para um regime de direito transitório, que viesse a permitir às SGPS beneficiar da isenção das mais-valias a realizar com a alienação dessas participações (agora ao abrigo do artigo 51.º-C do CIRC) e ainda deduzir os respetivos encargos financeiros suportados no mesmo período.
28. Não há dúvida, afirmámo-lo já, de que os sujeitos passivos de IRC que, desde 1 de janeiro de 2014, se encontram abrangidos pelo regime consagrado no artigo 51.º-C do CIRC — universo em que se incluem as SGPS — beneficiam de um tratamento fiscal mais favorável do que aquele que, ao abrigo do n.° 2 do artigo 32.º do EBF, era reservado a estas sociedades. Não há igualmente dúvida de que os sujeitos passivos ora abrangidos por esse regime, que venham a realizar mais-valias com a transmissão onerosa de participações sociais adquiridas entre 2003 e 2013, não tiveram que suportar os custos acrescidos que as SGPS suportaram durante o mesmo período, para agora beneficiarem da mesma isenção.
Todavia, como este Tribunal tem constantemente afirmado, «a mera diferença de direitos resultantes da sucessão de regimes legais do tempo não convoca a dimensão de censura assacável ao princípio da igualdade. Deste parâmetro apenas resulta a proibição de tratamentos diferenciados sincrónicos e não diacrónicos, sob pena de inadmissível cerceamento da liberdade de conformação do legislador, enquanto espaço autónomo do poder legislativo configurado pela própria Constituição.» (v. o Acórdão n.º 364/2015).
Também neste caso é de reafirmar que as exigências que defluem do princípio da igualdade não impõem uma cristalização da ordem jurídica — sobretudo em matérias, como a versada nos regimes legais em questão, que convocam uma reconfiguração dinâmica dos interesses públicos extrafiscais prosseguidos pelos benefícios fiscais ou, mais amplamente, das opções de política fiscal a adotar em cada momento —, nem podem fundar a exigência de uma aplicação retroativa de regimes fiscais mais favoráveis. Ad absurdum, o legislador seria nessa hipótese dissuadido de aprovar uma legislação tributária mais favorável aos contribuintes, por se mostrar inviável restituir-lhes os montantes que não teriam pago, se o regime mais favorável tivesse sido adotado mais cedo.
De resto, não pode esquecer-se que, enquanto se manteve em vigor o n.º 2 do artigo 32.º do EBF, as SGPS se encontraram numa posição simétrica de relativa vantagem (ao menos, potencial), pois, como se salientou no Acórdão n.º 42/2014, «o termo de comparação com outras sociedades não pode ignorar que estas não se encontram em posição de partida equivalente, na medida em que os ganhos decorrentes de mais-valias realizadas com a alienação de participações sociais não são suscetíveis de isenção de tributação em IRC. Não existe, por isso, identidade de condições entre a recorrente e tais contribuintes, de forma a que se possa considerar ter sido criado regime de tributação particular globalmente desfavorável para as SGPS, com referência a encargos financeiros geneticamente ligados à aquisição de participações sociais.»
29. O tribunal recorrido entendeu, por último, que a norma que constitui objeto do presente recurso contende com o princípio consagrado no artigo 104.º, n.º 2, da Constituição, segundo o qual «[a] tributação das empresas incide fundamentalmente sobre o seu rendimento real». E isto na medida em que «os grupos de sociedades que se encontrem numa situação como a da Requerente acabam sendo tributados por um rendimento que efetivamente não obtiveram, porquanto se trata de um rendimento que não corresponde ao rendimento que económica e contabilisticamente foi apurado – sendo que efetivamente o lucro tributável que a Requerente apurou nos anos de 2003 a 2013, e pelo qual foi objeto, nesses exercícios, de tributação em IRC, não teve em conta todos os correspondentes gastos incorridos no desenvolvimento da sua atividade empresarial, porquanto os encargos financeiros com a aquisição de partes de capital social das sociedades dominadas não foram objeto de qualquer dedução, como o referido princípio constitucional da tributação das empresas pelo rendimento real inequivocamente o exigiria.» (cf. o n.º 33 da parte III.C.2.7. da decisão recorrida).
Assim colocada a questão, a crítica do tribunal recorrido parece dirigir-se exclusivamente à regra da não dedução dos encargos financeiros suportados com a aquisição de participações sociais, consagrada no artigo 32.º, n.º 2, do EBF, e não à norma que a revogou.
Esta censura assenta, além do mais, no pressuposto de que a revogação do benefício fiscal foi injusta, por violação do princípio da igualdade e do princípio da proteção da confiança: é a eliminação injusta da vantagem antes consagrada no artigo 32.º, n.º 2, do EBF, que torna especialmente injusta a desvantagem suportada para a obter.
Tal como a questão da violação do artigo 104.º, n.º 2, da Constituição, foi colocada pelo Tribunal recorrido — e, consequentemente, pelo próprio Ministério Público no recurso que interpôs —, resta notar que o juízo formulado pelo tribunal a quo deverá também quanto a este fundamento decair atenta a conclusão a que acima se chegou quanto à alegada violação de ambos aqueles princípios».
8. Não apresentando o caso dos autos particularidade de relevo em relação àquele que foi apreciado no Acórdão n.º 638/2020, nem se afigurando qualquer outra razão que justifique apreciação diversa da que ali foi adotada, resta a este Tribunal não julgar inconstitucional a norma sindicada, por remissão para a fundamentação do aresto citado, o que determina a improcedência do presente recurso.
III. Decisão
Pelo exposto, decide-se:
a) Não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 210.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, interpretada no sentido de que a revogação do regime previsto no n.º 2 do artigo 32.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais não importa o direito à recuperação, no período imediatamente posterior, dos encargos financeiros aludidos nesta norma, suportados anteriormente e até então não deduzidos; e, consequentemente;
b) Negar provimento ao recurso.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 25 unidades de conta, ponderados os critérios estabelecidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. o artigo 6.º, n.º 1, do mesmo diploma).
Lisboa, 24 de abril de 2024 - Afonso Patrão - João Carlos Loureiro - Carlos Medeiros de Carvalho - Joana Fernandes Costa - José João Abrantes