Acordão de 2016-10-20 (Processo nº 1154/15.7T8BCL.G1), de 20 de outubro

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Guimarães: 1. Relatório O presente recurso foi interposto pela arguida B., LDA., por não se conformar com a sentença que julgou improcedente a impugnação judicial e manteve a decisão proferida pela Unidade Local de Braga da Autoridade para as Condições do Trabalho, proferida em 23/03/2015, que lhe aplicou a coima de 3.162,00€ pela prática de uma contra-ordenação prevista e punida pelo art. 25.º, n.º 1, al. b) da Lei n.º 27/2010, de 30 de Agosto. Formula as seguintes conclusões: «I. Não tem razão o tribunal a quo no que afirma quanto à obrigatoriedade da declaração de actividade como meio de prova de ausência de tempos de trabalho. II. Os registos manuais previstos na subalínea iii) do art. 7.º, alínea a), do Regulamento (CEE) n.º 3821/85 não incluem a declaração de actividade, a qual é emitida por via de um formulário electrónico. III. Os formulários electrónicos [i. e. a declaração de actividade] destinam-se a comprovar as situações de baixa por doença, gozo de férias anuais ou condução de veículo não equipado com tacógrafo no período de 28 dias durante o qual o condutor deve ser portador de registos de tempos de trabalho. IV. Não se lê, nem na Directiva n.º 2006/22/CE, nem em qualquer outro acto legislativo ou acto não legislativo de alcance geral europeus, que a declaração de actividade deva ser emitida quando existam dias em que não foi efectuada condução por motivos diversos dos contemplados no formulário previsto pela Decisão n.º 2009/959/UE. V. Assim, não estão sujeitas a inscrição na declaração de actividade as vulgarmente denominadas «folgas» que não correspondam a períodos de repouso semanal, pelo que o raciocínio do tribunal a quo está viciado pela premissa errónea de que a declaração de actividade é meio idóneo para suprir os registos tacográficos no caso de dias em que não foi prestado trabalho a bordo de veículo por causas diversas das previstas no artigo 11.º, n.º 3, da Directiva n.º 2006/22/CE. VI. A Nota de Orientação n.º 5 estatui que «[os] registos efectuados no tacógrafo são a primeira fonte de informação nos controlos na estrada. A ausência de registos apenas se pode justificar por meio de uma declaração quando, por razões objectivas, não tenha sido possível realizar registos no tacógrafo». VII. De acordo com a listagem oficial da União Europeia, Portugal é um dos países onde não é obrigatória a apresentação de declaração de actividade. VIII. Pelo que as normas relativas à declaração de actividade são inaplicáveis em território nacional. IX. O Regulamento (UE) n.º 165/2014, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Fevereiro, revogou expressamente o Regulamento (CEE) n.º 3821/85, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Dezembro, pelo que o tribunal a quo fundou a sua sentença em legislação revogada. X. O referido Regulamento (UE) n.º 165/2014 dispõe, no seu artigo 34.º, n.º 3, que os Estados-Membros não imporão aos condutores a apresentação de formulários que atestem as suas atividades quando estão afastados do veículo. XI. Pelo que toda a fundamentação expendida pelo tribunal a quo esbarra nesta norma, da qual, quando conjugada com a interpretação que consta da ref. Nota de Orientação n.º 5, resulta um princípio da suficiência probatória dos registos tacográficos. XII. O condutor não era obrigado a fazer-se acompanhar de declaração de actividade no seu trabalho a bordo do veículo, uma vez que tal obrigatoriedade não está prevista na lei, nem o Estado podia impor essa obrigatoriedade sob pena de violação do Regulamento (UE) n.º 165/2014, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Fevereiro, que já produzia efeitos à data da sentença recorrida. XIII. O tribunal a quo interpretou e aplicou mal as disposições do direito europeu, produzindo uma decisão que carece de fundamento legal. XIV. Andou mal o tribunal a quo ao não dar provimento ao alegado pela recorrente quanto à matéria do agravamento da sanção por reincidência. XV. Esse agravamento não estava devidamente fundamentado na decisão impugnada, a qual, nesse particular, foi formulada em termos excessivamente vagos, resultando assim ininteligível o motivo da agravação da coima. XVI. A decisão impugnada limitou-se a afirmar que a recorrente fora anteriormente condenada no pagamento de uma coima no valor de €3.000,00, pela prática de uma infracção muito grave que teve lugar no dia 20 de Junho de 2012, o que não permite à recorrente saber qual a pretensa infracção pela qual veio condenada. XVII. Não basta à autoridade administrativa invocar a reincidência, sendo necessário comprovar a sua existência pela discriminação das sanções anteriormente aplicadas.» O Ministério Público apresentou resposta ao recurso, pugnando pela sua improcedência. Admitido o recurso pelo tribunal recorrido, com efeito meramente devolutivo, subiram os autos a este Tribunal da Relação, onde o Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. Colhidos os vistos, teve lugar a conferência. Cumpre apreciar e decidir. 2. Objecto do recurso De acordo com o art. 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, aplicável ex vi art. 50.º, n.º 4, do regime processual das contra-ordenações laborais e de segurança social, aprovado pela Lei n.º 107/2009, de 14 de Setembro, o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso. Assim, as questões a decidir são as seguintes: - se a condenação da arguida soçobra na medida em que o motorista ao seu serviço não estava obrigado a apresentar à autoridade policial a denominada «Declaração de Actividade»; - assim não se entendendo, se a arguida não podia ser condenada como reincidente. 3. Fundamentação de facto Os factos relevantes para a decisão da causa foram fixados na sentença recorrida nos seguintes termos: A) No dia 28 de Novembro de 2014, pelas 11:10, a arguida fez circular na E.N. 103, na Variante Ponte Nova, em Vila Frescaínha São Pedro, Barcelos, a viatura pesada de passageiros com a matrícula …-…-NJ, de que é proprietária, conduzida por C., motorista; B) Nesse dia, local e hora, viatura e motorista foram sujeitos a uma acção de fiscalização da GNR; C) Na sequência dessa acção, verificou-se que condutor não era portador das folhas de registo dos dias 01, 02, 08, 09, 15, 16, 22 e 23 de Novembro de 2013; D) A arguida foi condenada em processo anterior de contra-ordenação com o n.º 191300156, por decisão proferida em 04/06/2014, pela prática em 20/06/2012 da contra-ordenação prevista no art. 20.º, n.º 6, al. c) da Lei n.º 27/2010, de 30 de Agosto; E) O motorista C. está vinculado à arguida por força do contrato junto a fls. 67 e ss., denominado “contrato de trabalho a tempo parcial”, nos termos do qual se obrigou a prestar a sua actividade em 4 horas diárias, vinte horas por semana, em horário flexível, correspondente a 50% de redução do horário de trabalho (cláusula quinta); F) O condutor não prestou trabalho de condução à arguida nos dias 01, 02, 08, 09, 15, 16, 22 e 23 de Novembro de 2013; G) A arguida não emitiu nem entregou ao motorista declarações de actividade relativas aos dias em causa; H) A arguida fornece discos e rolos de papel para impressão aos seus motoristas, consoante se trate de tacógrafos analógicos ou digitais; I) A arguida escala os motoristas para cada serviço de acordo com as suas aptidões profissionais; J) O motorista C. recebeu formação profissional, sendo conhecedor das normas que o obrigam a manter na sua posse as folhas de registo relativas aos últimos 28 dias; K) Para obter certificado de aptidão de motorista, o motorista C. frequentou formação profissional; L) C. é detentor de habilitação para transporte colectivo de crianças, cuja obtenção depende também da frequência com aproveitamento de formação profissional. 4. Apreciação do recurso 4.1. A arguida sustenta que a sua condenação em função da factualidade provada soçobra na medida em que o motorista ao seu serviço não estava obrigado a apresentar à autoridade policial a denominada «Declaração de Actividade». Vejamos. Estabelece o art. 15.º, n.º 7 do Regulamento (CEE) 3821/85 do Conselho, de 20 de Dezembro, com a redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) 561/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março: a) Sempre que o condutor conduza um veículo equipado com um aparelho de controlo em conformidade com o anexo I, deve poder apresentar, a pedido dos agentes encarregados do controlo: i) as folhas de registo da semana em curso e as utilizadas pelo condutor nos 15 dias anteriores; ii) o cartão de condutor, se o possuir; e iii) qualquer registo manual e impressão efectuados durante a semana em curso e nos 15 dias anteriores, tal como previsto no presente regulamento e no Regulamento (CE) n.º 561/2006. No entanto, após 1 de Janeiro de 2008, os períodos referidos nas subalíneas i) e iii) abrangerão o dia em curso e os 28 dias anteriores; b) Sempre que o condutor conduza um veículo equipado com um aparelho de controlo de acordo com o anexo 1 B, deve poder apresentar, a pedido dos agentes encarregados do controlo: i) o cartão de condutor de que for titular, ii) qualquer registo manual e impressão efectuados durante a semana em curso e nos 15 dias anteriores, tal como previsto no presente regulamento e no Regulamento (CE) n.º 561/2006, e iii) as folhas de registo correspondentes ao período referido na alínea anterior, no caso de ter conduzido um veículo equipado com um aparelho de controlo de acordo com o anexo I. No entanto, após 1 de Janeiro de 2008, os períodos referidos na subalínea ii) devem abranger o dia em curso e os 28 dias anteriores; c) Os agentes autorizados para o efeito podem verificar o cumprimento do Regulamento (CE) n.º 561/2006 através da análise das folhas de registo ou dos dados, visualizados ou impressos, registados pelo aparelho de controlo ou pelo cartão de condutor ou, na falta destes meios, através da análise de qualquer outro documento comprovativo que permita justificar o incumprimento de qualquer disposição, como as previstas nos n.ºs 2 e 3 do artigo 16.º Por seu turno, estabelece o art. 25.º, n.º 1, al. b) da Lei n.º 27/2010, de 30 de Agosto, que constitui contra-ordenação muito grave a não apresentação, quando solicitada por agente encarregado da fiscalização, de cartão de condutor, das folhas de registo utilizadas e de qualquer registo manual e impressão efectuados, que o condutor esteja obrigado a apresentar. No caso em apreço, provou-se que, no dia 28 de Novembro de 2014, pelas 11:10, a arguida fez circular uma sua viatura pesada de passageiros, conduzida por C., motorista ao seu serviço, sem que este fosse portador das folhas de registo dos dias 01, 02, 08, 09, 15, 16, 22 e 23 de Novembro de 2013. Assim, verificada a violação ao disposto na alínea a), sem que tenha sido apresentada justificação nos termos da alínea c), ambas do art. 15.º, n.º 7 do mencionado Regulamento (CEE) 3821/85, conclui-se que a arguida cometeu a contra-ordenação prevista no art. 25.º, n.º 1, al. b) da referida Lei n.º 27/2010. Com efeito, as condutas ilícitas tipificadas como contra-ordenações são as que contrariem o disposto nas alíneas a) ou b) do n.º 7 do art. 15.º do Regulamento (CEE) n.º 3821/85 (no caso a falta de apresentação das folhas de registo dos dias 01, 02, 08, 09, 15, 16, 22 e 23 de Novembro de 2013), limitando-se a alínea c) do mesmo preceito a prever a exclusão da ilicitude das mesmas condutas através da exibição de documento que justifique a impossibilidade de apresentação dos documentos indicados nas alíneas anteriores, pelo facto de o condutor ter estado de baixa por doença, de férias, de folga, em formação, a realizar outras actividades distintas da condução, etc.. Diz a arguida que o motorista não era portador da denominada «Declaração de Actividade» nem era obrigado a tanto, uma vez que a mesma não integra os documentos aludidos no art. 15.º, n.º 7 do mencionado Regulamento (CEE) 3821/85 e apenas está prevista na Decisão da Comissão n.º 2009/959/EU, com referência ao art. 11.º, n.º 3 da Directiva n.º 2006/22/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, que, nesta parte, não foi transposta para a ordem jurídica interna. Ora, efectivamente, esta Directiva, pela sua natureza jurídica, tinha de ser transposta para o direito interno e apenas o foi através da mencionada Lei n.º 27/2010, de 30 de Agosto, mas que é omissa no que se refere à tal «Declaração de Actividade». Não obstante, daí não resulta que a Recorrente não tenha cometido a contra-ordenação prevista e punida pelos arts. 15.º, n.º 7, al. a) do Regulamento (CEE) n.º 3821/85 e 25.º, n.º 1, al. b) da Lei n.º 27/2010, pois, como se disse, para tanto basta que se tenha provado que o condutor do veículo seu trabalhador não apresentou as folhas de registo dos dias 01, 02, 08, 09, 15, 16, 22 e 23 de Novembro de 2013, sendo necessário, para excluir a ilicitude da conduta, que o mesmo tivesse apresentado documento comprovativo que permitisse justificar o incumprimento, nos termos da al. c) do citado art. 15.º, n.º 7, fosse a «Declaração de Actividade» ou outro qualquer. Aliás, na decisão administrativa diz-se, e bem, que «(…) o condutor, no momento da fiscalização, conduzia um veículo equipado com tacógrafo, propriedade da arguida e ao seu serviço, pelo que deveria ter apresentado documento justificativo da não condução nos dias indicados no auto de notícia, nomeadamente, e entre outros, Declaração de Actividade». Ou seja, não era preciso que o condutor apresentasse a «Declaração de Actividade» tal como está prevista nos aludidos instrumentos normativos comunitários, sem carácter obrigatório em Portugal, mas tinha que apresentar qualquer documento idóneo para o efeito, sendo certo que, por facilidade, a generalidade das empresas portuguesas vem optando por fazê-lo através daquele formulário. Acresce que, quando apresentou o recurso de impugnação, a Recorrente juntou escalas de serviço comprovativas de que o motorista indicado estava de folga nos dias em causa, pelo que não se percebe a razão de as mesmas não estarem na posse daquele no dia da autuação, para justificar a falta de folhas de registo relativas a tais dias. Como resulta inequivocamente das disposições normativas acima indicadas, é no acto de fiscalização pelas autoridades policiais que o condutor deve poder apresentar às mesmas as folhas de registos, ou, se não existirem, qualquer documento comprovativo que justifique a omissão, pelo que bastava à Recorrente ter entregado oportunamente ao seu motorista os documentos que veio juntar em sede de impugnação. Sobre caso semelhante, veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 1 de Outubro de 2015, proferido no âmbito do Processo n.º 77/15.4T8STC.E1 (Relator João Luís Nunes), disponível em www.dgsi.pt, onde se refere: “Da interpretação conjugada dos referidos normativos legais, resulta, pois, em síntese, que quando solicitado por agente encarregado de fiscalização, o condutor de veículo de transporte rodoviário pesado de mercadorias deve apresentar o cartão de condutor de que for titular, as folhas de registo do dia em curso e dos 28 dias anteriores, sendo que a não apresentação de tais elementos constitui contra-ordenação muito grave. Naturalmente que a fiscalização poderá ser efectuada através da análise das folhas ou dos dados, visualizados ou impressos, registados pelo aparelho de controlo ou pelo cartão de condutor ou, na falta destes meios, através da análise de qualquer outro documento comprovativo que permita justificar o incumprimento de qualquer disposição. Note-se que, tratando-se, por exemplo, de um condutor inserido em escalas de serviço, deve ser portador de um extracto da escala de serviço e de uma cópia do horário de serviço, devendo incluir o período mínimo que abranja os 28 dias anteriores (cfr. artigo 16.º do Regulamento 561/2006).” Posto isto, é irrelevante o que a Recorrente também argumenta no sentido de dever prevalecer a aplicação do Regulamento (EU) n.º 165/2014, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Fevereiro, que revogou o Regulamento (CEE) n.º 3821/85, por supostamente ser mais favorável no que concerne à questão da «Declaração de Actividade», uma vez que não se contesta que esta não seja obrigatória em Portugal. Ainda com interesse para esta questão, dispõe o art. 13.º da aludida Lei n.º 27/2010, com a epígrafe «Responsabilidade pelas contra-ordenações»: 1 - A empresa é responsável por qualquer infracção cometida pelo condutor, ainda que fora do território nacional. 2 - A responsabilidade da empresa é excluída se esta demonstrar que organizou o trabalho de modo a que o condutor possa cumprir o disposto no Regulamento (CEE) n.º 3821/85, do Conselho, de 20 de Dezembro, e no capítulo ii do Regulamento (CE) n.º 561/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março. 3 - O condutor é responsável pela infracção na situação a que se refere o número anterior ou quando esteja em causa a violação do disposto no artigo 22.º. 4 - A responsabilidade de outros intervenientes na actividade de transporte, nomeadamente expedidores, transitários ou operadores turísticos, pela prática da infracção é punida a título de comparticipação, nos termos do regime geral das contra-ordenações. Isto é, enquanto o art. 15.º, n.º 7 do Regulamento (CEE) 3821/85 se refere ao elemento objectivo da infracção, o art. 13.º da Lei n.º 27/2010 reporta-se ao elemento subjectivo da infracção, ou seja, esta segunda norma define as condições em que a infracção verificada objectivamente nos termos daquela primeira norma deve ser imputada em função da culpa (ainda que presumida) ao empregador ou ao condutor e a terceiro. Assim, como decorre do mencionado art. 13.º da Lei n.º 27/2010, a responsabilidade da empresa é excluída se esta demonstrar que organizou o trabalho de modo a que o condutor possa cumprir o disposto no Regulamento (CEE) n.º 3821/85, ou seja, no caso dos autos, de modo a que o motorista pudesse apresentar os documentos mencionados nas alíneas a) e b) do n.º 7 do art. 15.º, ou, na sua falta, os mencionados na alínea c). Trata-se duma situação de imputação subjectiva ao empregador da infracção praticada e não justificada pelo condutor, nos termos das alíneas a) ou b) e c) do n.º 7 do art. 15.º do Regulamento (CEE) n.º 3821/85, que, mesmo assentando numa mera presunção legal de culpa, é constitucionalmente admissível na medida em que ele pode ilidir a culpa que a lei presume, demonstrando que organizou o trabalho de modo a que o condutor pudesse cumprir o ali disposto (1). Ora, no caso em apreço, para tentar ilidir a sua culpa, a Recorrente alegou e provou que fornece discos e rolos de papel para impressão aos seus motoristas, consoante se trate de tacógrafos analógicos ou digitais, que escala os motoristas para cada serviço de acordo com as suas aptidões profissionais e que o motorista Amadeu Mendes Pinheiro recebeu formação profissional, sendo conhecedor das normas que o obrigam a manter na sua posse as folhas de registo relativas aos últimos 28 dias, para obter certificado de aptidão de motorista frequentou formação profissional e é detentor de habilitação para transporte colectivo de crianças, cuja obtenção depende também da frequência com aproveitamento de formação profissional. Todavia, no caso em apreço, o que sucedeu é que o identificado condutor não era portador das folhas de registo dos dias 01, 02, 08, 09, 15, 16, 22 e 23 de Novembro de 2013 porque não prestou trabalho de condução à arguida naqueles dias, pelo que aqueles factos são irrelevantes e o que se impunha era que a Recorrente tivesse demonstrado que entregara àquele documentos idóneos que lhe permitissem justificar o incumprimento ou que o mesmo tinha instruções concretas, adequadas e suficientes para os obter junto de si ou de terceiro. Como se diz no aresto acima citado, “[p]ara excluir essa responsabilidade caberia então à empresa demonstrar que pôs à disposição do trabalhador todos os documentos necessários para que as entidades de fiscalização pudessem aferir da observância ou não das normas dos regulamentos, sendo da exclusiva responsabilidade do condutor não se ter feito acompanhar de tais documentos e/ou da sua não apresentação àquelas entidades.” Ora, tendo em conta a posição da Recorrente nos autos, limitando-se a esgrimir que não era obrigatória a apresentação pelo condutor da denominada «Declaração de Actividade», mas alheando-se da obrigação de aquele apresentar a mesma ou outros documentos idóneos com fim semelhante, dificilmente podia convencer que diligenciou convenientemente no sentido de aquele a cumprir. Deste modo, não tendo a Recorrente ilidido a presunção de culpa, é de concluir que a mesma cometeu a contra-ordenação em causa. 4.2. A Recorrente sustenta ainda que não podia ter havido agravamento da sanção por reincidência porque na decisão impugnada apenas se afirma que a arguida fora anteriormente condenada no pagamento de uma coima no valor de € 3.000,00, pela prática de uma infracção muito grave que teve lugar no dia 20 de Junho de 2012, o que não permite àquela saber qual a pretensa infracção que estava em causa. Vejamos. Antes de mais, o que se afirma na decisão administrativa é, mais precisamente, que a arguida foi condenada em 4 de Junho de 2014 no pagamento de uma coima, no valor de € 3.000,00, pela prática de uma infracção muito grave, em 20 de Junho de 2012, ocorrendo a prescrição apenas em 3 de Junho de 2019. Por outro lado, resulta de fls. 12 que a arguida foi notificada nos termos dos arts. 17.º e 19.º da Lei n.º 107/2009, de 14 de Setembro, designadamente com indicação de que o montante mínimo da coima foi acrescido de um terço nos termos do art. 561.º, n.º 2 do Código do Trabalho e com anexação de cópia do auto de notícia, guia de coima e cópia do extracto de registo individual, sendo certo que neste constam todos os elementos relevantes atinentes à infracção, designadamente, para além dos acima mencionados, a identificação do processo, a norma violada e a imputação a título de negligência (cfr. fls. 9). Em face do exposto, a arguida sabia bem o que estava em causa quando, na fase administrativa, foi notificada para exercer o contraditório, sendo certo que apresentou resposta em que não invocou o contrário nem arguiu qualquer irregularidade ou nulidade na notificação. Esse conhecimento, como é óbvio, está já pressuposto aquando da elaboração da decisão administrativa, sendo certo que, ainda assim, esta relembra todos os elementos relevantes, nos termos acima consignados. Nestes termos, falece o recurso. 5. Decisão Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente o recurso, e, em consequência, em confirmar a sentença recorrida. Custas pela Recorrente. Guimarães, 20 de Outubro de 2016 ______________________________ (Alda Martins) ______________________________ (Eduardo Azevedo) SUMÁRIO (elaborado pela Relatora): I – A denominada «Declaração de Actividade», prevista na Decisão da Comissão n.º 2009/959/EU, com referência ao art. 11.º, n.º 3 da Directiva n.º 2006/22/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, não é obrigatória no Estado Português, na medida em que a Lei n.º 27/2010, de 30 de Agosto, que transpôs para o direito interno tal Directiva, é omissa no que se lhe refere. II – As contra-ordenações ao disposto no art. 15.º, n.º 7, als. a) e b) do Regulamento (CEE) n.º 3821/85, de 20 de Dezembro, com a redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) 561/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, mostram-se praticadas se o trabalhador condutor do veículo não apresentar as folhas de registo do dia em curso e dos 28 dias anteriores, sendo necessário, para excluir a ilicitude da conduta, que o mesmo exiba documento comprovativo que permita justificar o incumprimento, nos termos da al. c) do citado art. 15.º, n.º 7, seja a «Declaração de Actividade», seja outro qualquer, sendo certo que, por facilidade, a generalidade das empresas portuguesas vem optando por fazê-lo através daquele formulário. ______________________________ (Alda Martins) (1) Neste sentido, cfr. o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 514/2014, de 26 de Junho, no qual se considerou que “(…) se uma construção deste tipo pode ser problemática no domínio do direito penal, já em sede de direito de mera ordenação social, em que apenas está em jogo a aplicação de coimas, não suscita qualquer reserva, tanto mais que, neste caso, se permite que a entidade patronal afaste a sua responsabilidade contra-ordenacional, demonstrando que organizou o serviço de transporte rodoviário de modo a que o seu condutor pudesse ter cumprido a norma que inobservou, ilidindo, assim, aquela presunção”.