Acordão de 2016-03-14 (Processo nº 1242/11.9TTVNG.P1), de 14 de março

Processo n.º 1242/11.9TTVNG.P1 4.ª Secção II Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto: 1. Relatório 1.1. B…, intentou a presente acção declarativa emergente de acidente de trabalho contra: C…, SA e D..., Lda” peticionando que a acção seja julgada procedente, por provada, e, por via dela, a condenação das Rés, de acordo com as respectivas responsabilidades, a pagarem-lhe a pensão anual e vitalícia que lhe vier a ser atribuída, de acordo com a IPP a determinar por junta médica e com a retribuição por ele habitualmente auferida. Alegou para tanto, em síntese: que sofreu um acidente de trabalho, no dia 13 de Outubro de 2010, quando se encontrava ao serviço da sua entidade empregadora (a 2ª Ré); que do acidente lhe resultaram sequelas que o afectam permanentemente; que à data do acidente, e para além do vencimento base, das diuturnidades e do subsídio de alimentação, auferia mensalmente uma quantia a título de agente único e outra quantia a título de prémio de produção; que tais quantias eram, em 2009, nos valores médios mensais de 145,03 € e de 287,93 €, respectivamente; que entretanto, o Autor entrou de baixa em Novembro de 2009, situação que se manteve até Setembro de 2010, pelo que esteve sem receber aqueles complementos durante todo esse período; que na determinação da sua retribuição habitual devem ser tidos em consideração os valores reportados ao ano de 2009, por serem esses os que o Autor teria auferido caso tivesse permanecido sempre ao serviço. Alega ainda que tem direito ao montante global de € 4.967,07, a título de diferenças relativas à indemnização pelos períodos de incapacidade temporária com que esteve afectado. A R. seguradora apresentou contestação, alegando que, para além do vencimento base, das diuturnidades e do subsídio de alimentação, apenas aceita assumir a responsabilidade pelo valor das retribuições variáveis auferidas pelo Autor nos 12 meses anteriores ao acidente, no valor médio mensal de € 83,36. Mais alegou que aceita ser devida ao Autor a quantia de € 1.111,82, relativo às diferenças pelos períodos de incapacidades temporárias com que aquele esteve afectado. Concluiu, pedindo a improcedência parcial da acção. Igualmente a R. empregadora apresentou a contestação de fls. 146 e ss. invocando a excepção de caducidade do direito do Autor e defendendo que todos os valores mensalmente auferidos pelo Autor se encontravam transferidos para a 1ª Ré, por força do contrato de seguro que com esta celebrou, pelo que nenhuma responsabilidade tem no ressarcimento do Autor. Conclui, pedindo a improcedência da acção, com a sua consequente absolvição do pedido. O A. apresentou articulado de resposta às contestações nos termos de fls. 165 e ss., sustentando a improcedência das excepções e concluindo como na petição inicial. Apresentou ainda, após convite nos termos do artigo 61.º do CPT, articulado complementar no qual alegou a IPP de que considera estar afectado (fls. 171), após o que foi ordenada a realização de exame por junta médica em processo apenso. Foi aí proferida decisão final do incidente considerando o sinistrado afectado de uma IPP de 32,04%. Também as RR. prestaram esclarecimentos e juntaram documentos relativos aos salários que foram sendo comunicados à seguradora, não tendo qualquer das partes impugnado os documentos juntos pela outra (fls. 173 e ss.). Foi proferido despacho saneador a fls. 204 e ss., no qual foi julgada improcedente a excepção de caducidade invocada pela 2ª Ré, e foram, também, seleccionados os factos assentes e organizada a base instrutória, peças que não foram objecto de reclamação. Procedeu-se ao julgamento com observância das formalidades legais e foi decidida a matéria de facto em litígio (fls. 394 e ss). O Mmo. Julgador a quo proferiu em 5 de Agosto de 2015 sentença que terminou com o seguinte dispositivo: «Nestes termos e com tais fundamentos, julgo a presente acção parcialmente procedente, por provada e, em consequência, decido: a) Absolver a 2ª Ré do pedido; b) Condenar a 1ª Ré a pagar ao Autor: - Uma pensão anual e vitalícia no montante de 2 489,59 €, com efeitos a partir de 24/03/2012 (dia seguinte ao da alta); actualizável anualmente para os seguintes valores: - 2013: 2 561,79€; - 2014: 2 572,04€; - A quantia de 1 263,79€, a título de diferenças na indemnização pelo período de incapacidade temporária absoluta com que aquele esteve afectado; - A quantia de 20,00€, a título de despesas com deslocações obrigatórias; - Tudo acrescido de juros, à taxa legal de 4%, desde a data de vencimento das respectivas obrigações até integral pagamento. Custas por Autor e 1º Ré, na proporção dos respectivos decaimentos (sem prejuízo do benefício do apoio judiciário de que goza o Autor). Valor da acção: a calcular, em conformidade com o disposto no artigo 120º nº 1 do Código de Processo do Trabalho.» 1.2. O A., inconformado, interpôs recurso desta decisão, tendo formulado, a terminar as respectivas alegações, as seguintes conclusões: “1. O recorrente sofreu um acidente de trabalho; 2. Em consequência desse acidente de trabalho ficou afectado por uma IPP 32,04%; 3. À data do acidente, o recorrente auferia uma retribuição certa e uma variável; 4. Aliás, tal retribuição certa e variável sempre foi auferida pelo recorrente antes do acidente de trabalho ocorrer; 5. Nos 11 meses anteriores ao acidente, o recorrente não prestou trabalho por facto que não lhe é imputável, tendo estado de baixa médica de Outubro de 2009 e Setembro de 2010; 6. O cálculo da média mensal da retribuição variável não pode incidir sobre os meses em que o recorrente esteve de baixa médica sob pena de se defraudarem os mais elementares princípios de reparação do acidente de trabalho; 7. É óbvio e certo que nos meses em que não houve prestação de trabalho não existiu retribuição variável; 8. Pelo que o cálculo da média mensal deverá incidir sobre o período de trabalho do recorrente, para se chegar à retribuição habitual; 9. Ou seja aferir-se a média mensal do período imediatamente anterior à situação de incapacidade para o trabalho; 10. A não ser assim, um trabalhador que esteja doente mais de 12 meses antes de um acidente de trabalho não verá contabilizado no seu quantum retributivo qualquer valor; 11. Ora essa não é , nem pode ser a intenção do legislador. Termos em que deve a sentença proferida ser revogada por Acórdão no sentido de calcular a média mensal da retribuição variável no período em que efectivamente existe trabalho.» 1.3. A R. empregadora respondeu à alegação do A. defendendo a improcedência do recurso e manutenção da sentença recorrida. Concluiu do seguinte modo: “A. O recorrente sofreu um acidente de trabalho, em consequência do qual ficou afetado por uma IPP 32,04%. B. À data do acidente, o recorrente auferia uma retribuição certa e uma variável a título de prémio de produção e subsídio de agente único. C. O Recorrente cinge o objeto do Recurso à questão do cálculo da média mensal da retribuição variável para efeitos da determinação do quantum retributivo auferido a ser considerado para a reparação do acidente de trabalho de que foi vítima, entendendo aquele que a retribuição variável deverá ser calculada com base numa média habitual, ou seja em que exista prestação de serviço. D. O pagamento dos complementos salariais, a título de subsídio de agente único e Prémio de Produtividade, estava dependente da efetiva prestação de trabalho por parte do Recorrente, pelo que os respetivos montantes variavam de mês para mês, consoante as horas de condução efetivamente prestadas e dos montantes por ele cobrados. E. Os montantes recebidos a esse título constituem retribuição variável, nos termos previstos no nº 1 do artigo 261º do Código do Trabalho e, de acordo com o n.º 3 do artigo 261º do Código do Trabalho para determinar o valor da retribuição variável considera-se a média dos montantes das prestações correspondentes aos últimos 12 meses. F. Pelo que, bem andou o Tribunal a quo ao decidir na douta sentença que «tendo o acidente de que o Autor foi vítima ocorrido no dia 13 de Outubro de 2010,então para o apuramento da média mensal retributiva a considerar apenas poderão ser levados em consideração os pagamentos efetuados nos doze meses anteriores, isto é, Outubro de 2009 e Setembro de 2010. G. Para além do vertido, a Recorrida tinha a sua responsabilidade infortunística laboral transferida para a Seguradora, através de contrato de seguro celebrado na modalidade de “prémio variável”. H. O artigo 79º, n.ºs 4 e 5 da Lei 98/2009, de 04 de setembro dispõem que quando a retribuição declarada para efeito do prémio de seguro foi inferior à real, então caberá à empregadora responder pela diferença, na respetiva proporção. I. Porém a Jurisprudência dominante tem entendido que «Só assim não será, se o incumprimento for devido a circunstâncias que se mostrem juridicamente relevantes, face aos princípios gerais do direito, nomeadamente ao princípio geral da boa-fé que deve presidir à formação e execução dos contratos, circunstâncias essas que o tomador de seguro terá de alegar e provar, uma vez que ao devedor incumbe provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua - art. 799.º, n.º 1 do C.C. (in Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9.12.2004, Proc. N.º 04S2954, acerca do antigo artigo 37.º da Lei n.º 100/97). J. O Recorrente esteve de baixa médica, por doença, desde 16 de Novembro de 2009 até 02 de Setembro de 2010. K. Durante esse período, o Contrato de trabalho encontrava-se suspenso nos termos do n.º 1 do artigo 296º do Código do Trabalho, mantendo-se, tão só, os direitos, deveres e garantias das partes que não pressuponham a efetiva prestação de trabalho, conforme prescreve o n.º 1 do artigo 295º. L. Destarte, considerando que o subsídio de agente único e o prémio de produção dependem da efetiva prestação de trabalho, não se afigura possível outra conclusão que não seja a de enquadrar o direito ao seu recebimento nos direitos e garantias das partes que não se mantêm durante aquela suspensão. M. Por conseguinte, durante aquele período de baixa médica nem o Recorrente teria direito a qualquer quantia a título de pagamento dos complementos salariais supramencionados, nem estava a Recorrida obrigada a pagá-los - nem a comunicá-los à Seguradora. N. Conclui-se, salvo melhor entendimento, que a Recorrida transferiu para a Seguradora a responsabilidade por todas as prestações remuneratórias auferidas pelo Recorrente. O. E que não agiu a Recorrida com dolo, porquanto nunca houve, por parte daquela qualquer intuito fraudulento em relação à companhia de seguros, nomeadamente o de se subtrair ao pagamento do prémio devido, tendo agido sempre com respeito pelo Princípio Geral da Boa – Fé que deve presidir à formação e execução dos contratos.” 1.4. Também a R. seguradora respondeu à alegação do A. sustentando a improcedência do recurso e manutenção da sentença recorrida. 1.5. Foi lavrado despacho de admissão do recurso em 26 de Outubro de 2015. 1.6. O Exmo. Procurador-Geral Adjunto, cujo douto Parecer não mereceu resposta das partes, sustentou que o recurso não merece provimento e que o acórdão a prolatar deve contemplar a continuidade da sentença. Devolvidos os autos ao tribunal a quo para fixação do valor da acção, e após fixado este em € 29.958,89 através de despacho devidamente notificado às partes, foi cumprido nesta instância o disposto na primeira parte do nº 2 do artigo 657º do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, aplicável “ex vi” do art. 87.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho. Uma vez realizada a Conferência, cumpre decidir. * * 2. Objecto do recurso O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente – artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil, aplicável “ex vi” do art. 87.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho –, ressalvadas as questões de conhecimento oficioso que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado. Assim, vistas as conclusões do recurso, verificamos que a este tribunal se colocam, por ordem lógica da sua apreciação, as seguintes questões: 1.ª – a de saber qual o valor dos complementos salariais auferidos pelo A. a título de agente único e de prémio de produção a atender como integrante da retribuição a atender para efeitos do cálculo das prestações que lhe sejam devidas para a reparação do acidente de trabalho pelo mesmo sofrido; 2.ª – saber se o contrato de seguro celebrado entre as RR. dá cobertura integral à reparação devida em função daquela retribuição e, em caso negativo, qual a quota-parte de responsabilidade concreta de cada uma das RR., seguradora e empregadora, na reparação do acidente que deu origem a estes autos; 3.ª – do valor das prestações devidas. * 3. Fundamentação de facto Os factos materiais relevantes para a decisão da causa foram fixados pela sentença recorrida nos seguintes termos: «[...] a) O Autor exercia funções de motorista de veículos pesados de passageiros para a 2ª Ré, sob as ordens, direcção e autoridade desta. (A) b) O esteve de baixa médica, por doença, desde 16 de Novembro de 2009 até 02 de Setembro de 2010. (B) c) No dia 13 de Outubro de 2010, durante o seu horário de trabalho e quando se dirigia para os escritórios da 2ª Ré, o Autor foi atropelado. (C) d) Em consequência do mencionado em c), o Autor sofreu fractura do ombro esquerdo, com rotura da coifa dos rotadores; fractura do cotovelo esquerdo; fractura da bacia; e fractura do glenóide esquerdo. (D) e) Por força das lesões mencionadas em d), o Autor esteve numa situação de incapacidade temporária absoluta para o trabalho desde 14/10/2010 até 23/03/2012, dia em que teve alta clínica. (E) f) A 1ª Ré pagou ao Autor a quantia global de 10 201,50€, a título de indemnização pelo período de incapacidade temporária absoluta mencionado em e). (J) g) Em consequência do acidente mencionado em c), o Autor encontra-se actualmente afectado com uma IPP de 32,04%. (sentença proferida a fls. 11 do apenso “A”) h) À data do acidente, a retribuição anual do Autor era constituída pelas seguintes parcelas: - 596,57€ x 14 meses, a título de vencimento base; - 50,60€ x 11 meses, a título de subsídio de alimentação; - 80,82€ x 14 meses, a título de diuturnidades. (F) i) Para além do mencionado em h), o Autor auferia também mensalmente outros complementos salariais, designadamente a título de “agente único” e de “prémio de produção”. (1º) j) Em Novembro de 2009 os montantes anuais dos complementos salariais mencionados em i) foram os seguintes: - 145,03€ x 11 meses, a título de agente único; - 287,93€ x 11 meses, a título de prémios de produção. (G) k) A 2ª Ré tinha a sua responsabilidade infortunística laboral transferida para a 1ª Ré, através de contrato de seguro titulado pela apólice nº ……….., celebrado na modalidade de “prémio variável”. (H e 3º) l) Através do contrato de seguro referido em k) as Rés acordaram em transferir a responsabilidade pela parte fixa do salário do Autor, mencionada em F); e por uma parte variável, dependente de trabalho efectivamente prestado, a título de agente único e prémio de produção. (I e 3º) m) A parte variável transferida seria a que constasse das “folhas de férias”, enviadas mensalmente pela 2ª Ré à 1ª Ré. (4º) n) Entre Outubro de 2009 e Setembro de 2010 a média mensal das quantias constantes das folhas de férias remetidas pela 2ª Ré à 1ª Ré, a título da parte variável da retribuição do Autor, ascendeu ao montante de 96,40€. (5º) o) Durante a fase conciliatória do processo, o Autor despendeu a quantia global de 20,00€ em transportes, para deslocações ao Instituto Nacional de Medicina Legal e a este Tribunal. (K) [...]». Nos termos do artigo 663.º, n.º 2 do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho[1], aplicável ex vi do artigo 87.º, n.º 1 do Código de Processo do Trabalho, aplicam-se ao acórdão da Relação as regras prescritas para a elaboração da sentença, entre as quais o artigo 607.º, n.º 4 (por força do qual o juiz deve tomar em consideração na fundamentação os factos admitidos por acordo e os provados por documento ou confissão reduzida a escrito), pelo que os factos admitidos por acordo ou plenamente provados por documento que não constem da matéria dada como provada pela 1.ª instância devem ser tidos em consideração pelo Tribunal da Relação, se relevantes para a decisão do pleito. No caso vertente é facto aceite por acordo entre as partes (cfr. o artigo 490.º do VCPC, aplicável por foça do disposto no art. 5.º, n.º 3 da Lei n.º 41/2013) que os complementos salariais referidos no facto i) eram de valor variável, ou seja, variavam de mês para mês e dependiam da prestação efectiva de trabalho. É o que resulta da conjugação dos artigos 4.º e 5.º da petição inicial, onde o A. se reporta a uma “média” mensal referente às rubricas “agente único” e “prémio de produção”, do artigo 11.º da contestação da R. empregadora, onde o cálculo destes valores é feito por reporte a uma “média” e do artigo 3.º da contestação apresentada pela R. seguradora, onde esta alega expressamente que a parcela de vencimento relativa a “agente único” e “prémio de produção” depende da prestação efectiva de trabalho e é de “valores variáveis”, por contraposição à parcela de vencimento relativa a “valores fixos” (salário-base, subsídio de alimentação e diuturnidades). Diga-se que, embora não tenha ficado a constar da decisão de facto que os complementos salariais referidos no facto i) variavam de mês para mês e dependiam da prestação efectiva de trabalho, como se mostrava assente por acordo, o Mmo. Julgador a quo também parte do princípio de que assim é ao proceder à motivação da decisão e ao nela efectuar os cálculos que o fizeram inscrever no facto n) a média mensal da parte variável da retribuição do A. a partir dos valores indicados mensalmente à seguradora sob a rubrica “outros”[2], sendo certo que nenhuma das partes questionou tal decisão de facto no presente recurso, conformando-se com a mesma. Além disso, mostram-se juntas aos autos por parte da R. seguradora (fls. 6, 197 e 198) e por parte da R. empregadora (fls. 180 a 182[3] e 184 a 191), cópias de “mapas de seguros” remetidas pela R. empregadora à R. seguradora nos anos de 2009 e de 2010, não se mostrando impugnada a autoria de tais documentos, nem tendo sido questionado por parte da R. seguradora o envio dos que a empregadora juntou (vide fls. 195-196). Assim, aditam-se à matéria de facto os seguintes factos: p) Os complementos salariais referidos no facto i) variavam de mês para mês e dependiam da prestação efectiva de trabalho por parte do A. q) Os valores da referida retribuição variável, indicados sob a rubrica “outros” e comunicados pela 2ª Ré à 1ª Ré como auferidos pelo A. nos meses de Janeiro de 2009 a Setembro de 2010 foram os seguintes: - Janeiro de 2009: € 372,75; - Fevereiro de 2009: € 377,14; - Março de 2009: € 1.072,61; - Maio de 2009: € 445,12; - Junho de 2009: € 511,50; - Julho de 2009: € 622,98; - Agosto de 2009: € 321,74; - Setembro de 2009: € 1.131,79; - Outubro de 2009: € 172,04; - Novembro de 2009: € 834,80 - Dezembro de 2009: € 149,88; - Setembro de 2010: € 0,00. * 4. Fundamentação de direito * 4.1. A questão de direito essencial suscitada pelo recorrente prende-se com a invocação de que, para obter o valor da média mensal da retribuição variável – os valores por si auferidos a título de agente único e prémios de produção –, a atender para o cálculo das prestações reparadoras, não pode atender-se aos 11 meses anteriores ao acidente, pois nestes o recorrente não prestou trabalho por facto que não lhe é imputável, tendo estado de baixa médica de Outubro de 2009 e Setembro de 2010. Segundo alega, o cálculo da média mensal da retribuição variável não pode incidir sobre os meses em que o recorrente esteve de baixa médica sob pena de se defraudarem os mais elementares princípios de reparação do acidente de trabalho, por ser óbvio que nos meses em que não houve prestação de trabalho não existiu retribuição variável. E defende que, por isso, o cálculo da média mensal para se chegar à retribuição habitual, deverá incidir sobre o período de trabalho do recorrente. Vejamos. 4.1.1. Uma vez que o acidente sofrido pelo A. ora recorrente ocorreu em 13 de Outubro de 2010, aplica-se ao caso sub judice a Lei dos Acidentes de Trabalho (LAT) aprovada pela Lei n.º 98/2009, de 4 de Setembro actualmente em vigor, que regulamenta o regime de reparação de acidentes de trabalho e de doenças profissionais, incluindo a reabilitação e reintegração profissionais, nos termos do artigo 284.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro e se aplica aos acidentes verificados a partir de 1 de Janeiro de 2010 – cfr. os artigos 187.º e 188.º da Lei n.º 98/2009. É pacífico que tal acidente se caracteriza como acidente de trabalho e que do mesmo resultaram lesões que provocaram ao sinistrado recorrente uma incapacidade temporária absoluta para trabalhar desde 2010.10.14 até 2012.03.23, bem como sequelas permanentes que lhe acarretam uma incapacidade permanente parcial para o trabalho de 32,04%. 4.1.2. No que diz respeito à retribuição, deve ter-se presente o Código do Trabalho, aprovado pela Lei nº 7/2009, de 12 de Fevereiro, à data já em vigor e de cujo regime se deve igualmente lançar mão atento o disposto nos artigos 7.º, n.º 1 e 14.º, n.º 1 desta Lei. A propósito dos princípios gerais da retribuição, dispõe o artigo 258.º do Código do Trabalho que: “1 - Considera-se retribuição a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho. 2 - A retribuição compreende a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie. 3 - Presume-se constituir retribuição qualquer prestação do empregador ao trabalhador. 4 - À prestação qualificada como retribuição é aplicável o correspondente regime de garantias previsto neste Código”. Assim, começando por qualificar no n.º 1 as diferentes prestações que constituem retribuição, qualificação que deverá ser integrada pela presunção estabelecida no n.º 3, refere no n.º 2 o conteúdo da retribuição, a chamada "retribuição complexiva", que pode abranger numerosas prestações pecuniárias ou em espécie. A noção legal de retribuição, conforme se deduz deste preceito, será a seguinte: o conjunto de valores (pecuniários ou não) que o empregador está obrigado a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desempenhada (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade da força de trabalho por ele oferecida)[4]. A retribuição representa, assim, a contrapartida, por parte do empregador, da prestação de trabalho efectuada pelo trabalhador, sendo que o carácter retributivo de uma certa prestação exige regularidade (no sentido de constância) e periodicidade (no sentido de ser satisfeita em períodos aproximadamente certos) no seu pagamento, o que tem um duplo sentido: por um lado apoia a presunção da existência de uma vinculação prévia do empregador; por outro lado assinala a medida das expectativas de ganho do trabalhador, conferindo relevância à íntima conexão existente entre a retribuição e a satisfação das necessidades pessoais e familiares do trabalhador[5]. Do conceito legal apenas se excluem as meras liberalidades que não correspondem a um dever do empregador imposto por lei, por instrumento de regulamentação colectiva, por contrato individual ou pelos usos da profissão e da empresa e aquelas prestações cuja causa determinante não seja a prestação da actividade pelo trabalhador ou uma situação de disponibilidade deste para essa prestação, prestações que tenham, pois, uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração da disponibilidade para o trabalho[6]. 4.1.3. Quando se mostra necessário encontrar um valor que constitui a base de cálculo para atribuições patrimoniais colocadas na dependência da retribuição – no caso as indemnizações e pensões devidas por força do acidente de trabalho sofrido pelo trabalhador ora recorrente –, a determinação de tal valor da retribuição faz-se "a posteriori", operando sobre os convénios estabelecidos e a massa das atribuições patrimoniais consumadas pelo empregador em certo período de tempo, devendo o intérprete ter presente o especial regime jurídico a atender e o fim prosseguido com a respectiva norma. Alcança-se assim a chamada "retribuição modular"[7], no sentido de que exprime o padrão ou módulo do esquema remuneratório do trabalhador, homogeneizando e sintetizando, em referência à unidade de tempo, a diversidade inorgânica das atribuições patrimoniais realizadas ou devidas. O critério legal dos arts. 258º e segs. do Código do Trabalho constitui um instrumento de resposta ao problema da determinação "a posteriori" da retribuição modular, mas não é suficiente, nem se pode aplicar com excessiva linearidade, devendo o intérprete ter sempre presente a específica razão de ser ou função de cada particular regime jurídico ao fixar os componentes ou elementos que imputa na retribuição modular ou "padrão retributivo". 4.1.4. No âmbito do regime jurídico de natureza especial de reparação dos acidentes de trabalho e das doenças profissionais estabelecido na Lei n.º 98/2009, de 04 de Setembro (LAT) – aquele em que agora nos movemos – é o artigo 71.º que rege sobre a retribuição atendível para o cálculo das indemnizações e pensões e fá-lo nos seguintes termos: "Cálculo 1 - A indemnização por incapacidade temporária e a pensão por morte e por incapacidade permanente, absoluta ou parcial, são calculadas com base na retribuição anual ilíquida normalmente devida ao sinistrado, à data do acidente. 2 - Entende-se por retribuição mensal todas as prestações recebidas com carácter de regularidade que não se destinem a compensar o sinistrado por custos aleatórios. 3 - Entende-se por retribuição anual o produto de 12 vezes a retribuição mensal acrescida dos subsídios de Natal e de férias e outras prestações anuais a que o sinistrado tenha direito com carácter de regularidade. 4 - Se a retribuição correspondente ao dia do acidente for diferente da retribuição normal, esta é calculada pela média dos dias de trabalho e a respectiva retribuição auferida pelo sinistrado no período de um ano anterior ao acidente. 5 - Na falta dos elementos indicados nos números anteriores, o cálculo faz-se segundo o prudente arbítrio do juiz, tendo em atenção a natureza dos serviços prestados, a categoria profissional do sinistrado e os usos. 6 - A retribuição correspondente ao dia do acidente é paga pelo empregador. 7 - Se o sinistrado for praticante, aprendiz ou estagiário, ou nas demais situações que devam considerar-se de formação profissional, a indemnização é calculada com base na retribuição anual média ilíquida de um trabalhador da mesma empresa ou empresa similar e que exerça actividade correspondente à formação, aprendizagem ou estágio. 8 - O disposto nos n.os 4 e 5 é aplicável ao trabalho não regular e ao trabalhador a tempo parcial vinculado a mais de um empregador. 9 - O cálculo das prestações para trabalhadores a tempo parcial tem como base a retribuição que aufeririam se trabalhassem a tempo inteiro. 10 - A ausência ao trabalho para efectuar quaisquer exames com o fim de caracterizar o acidente ou a doença, ou para o seu tratamento, ou ainda para a aquisição, substituição ou arranjo de ajudas técnicas e outros dispositivos técnicos de compensação das limitações funcionais, não determina perda de retribuição. 11 - Em nenhum caso a retribuição pode ser inferior à que resulte da lei ou de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho." Este artigo 71.º da L.A.T. adopta um conceito de retribuição que acaba por nele integrar todas as prestações que assumam carácter de regularidade, perfilhando um conceito mais abrangente do que o estabelecido no Código do Trabalho, pois que apenas alude, para efeitos de exclusão retributiva, ao destino aleatório das prestações. O legislador conferiu particular atenção ao elemento periodicidade ou regularidade no pagamento ao dispor que por “retribuição mensal” se entende "todas as prestações recebidas com carácter de regularidade", acrescentando expressamente que esta “não” abarca as prestações regulares que “se destinem a compensar o sinistrado por custos aleatórios”. À semelhança do que sucedia com o artigo 26.º da Lei n.º 100/97, de 13 de Setembro, a actual LAT não procede a uma remissão para os critérios da lei geral (como sucedia no âmbito da Base XXIII da Lei nº 2127, de 3 de Agosto de 1965, em que o legislador começava por definir retribuição através de uma remissão genérica para "tudo o que a lei considere como seu elemento integrante"), mas continuou a conferir especial atenção ao elemento da regularidade no pagamento. E exceptua expressamente do conceito as prestações que se destinem a compensar o sinistrado por custos aleatórios que tenha que suportar por causa do trabalho, consagrando o que já anteriormente constituía entendimento uniforme da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, no sentido de que as prestações que constituam ajudas de custo regulares não se qualificam como retribuição quando têm efectivamente uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração da disponibilidade para o trabalho, e não se traduzem num ganho efectivo para o trabalhador[8]. A característica essencial da retribuição que a LAT releva – marcada apenas pela regularidade da sua percepção e com a excepção das prestações destinadas a compensar custos aleatórios – assinala a medida das expectativas de ganho do trabalhador e, por essa via, confere relevância ao nexo existente entre a retribuição e as necessidades pessoais e familiares do mesmo. Bem se compreende que assim seja. Procurando-se com as indemnizações ou pensões fixadas na sequência de um acidente de trabalho, compensar o trabalhador da falta ou diminuição da sua capacidade laboral e, consequentemente, da falta ou diminuição dos rendimentos provenientes do trabalho, lógico é que, para o cálculo daquelas indemnizações ou pensões, se atenda a todas as prestações que o empregador satisfazia pela prestação do trabalho e em função das quais o trabalhador programava regularmente a sua vida, por não serem desde logo absorvidas em custos aleatórios. Só não deverão contabilizar-se neste módulo retributivo caracterizado essencialmente pela medida das expectativas de ganho do trabalhador aquelas prestações que, na palavra do artigo 71.º da LAT, se destinem a compensar o sinistrado por custos aleatórios, ou seja, aquelas que têm uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade da força de trabalho. 4.1.5. Em face deste quadro normativo – geral e especial –, não há dúvida de que se integram na retribuição a atender as quantias de € 596,57, a título de vencimento base, de € 50,60, a título de subsídio de alimentação e de € 80,82, a título de diuturnidades, as quais constituem retribuição certa, de acordo com a definição plasmada no artigo 261.º, n.ºs 1 e 2 do Código do Trabalho. É igualmente de considerar que as quantias efectivamente pagas ao sinistrado pelo seu empregador a título de “agente único” e “prémios de produção”, atento o seu carácter de regularidade, por serem pagas em 11 meses por ano [vide o facto i)] são susceptíveis de se integrar no "padrão retributivo" ou "retribuição modular" a que fizemos referência. A regularidade do seu pagamento assim o determina à face do artigo 71.º da LAT, nada indiciando que as mesmas se destinem a compensar custos aleatórios. Aliás, nenhuma das partes questiona que as prestações auferidas pelo sinistrado a título de agente único e prémios de produção tenham natureza retributiva, estando manifestamente demonstrado o carácter regular e periódico destes complementos salariais, pagos em Novembro de 2009 nos montantes anuais de € 145,03 x 11 e € 287,93 x 11, respectivamente, e cujo pagamento foi retomado depois de o sinistrado ter voltado ao serviço após o período de baixa por doença assinalado nos factos provados. A questão que se coloca resulta, tão só, do facto de estes complementos salariais constituírem uma retribuição de valor que varia de mês para mês e de o caso sub judice ter a particularidade de o sinistrado ter sofrido o sinistro em 13 de Outubro de 2010, depois de um período de baixa médica que se desenrolou entre 16 de Novembro de 2009 e 2 de Setembro de 2010, o que determinou que no período de 12 meses antes do acidente, o mesmo não tenha percebido em todos esses meses a retribuição devida pela prestação de trabalho, incluindo os referidos complementos salariais - facto b). A sentença sob recurso, depois de enquadrar o contrato de seguro celebrado na modalidade de folhas de férias e de expor as posições das partes, teceu a este propósito as seguintes considerações: “[…] Aplicando agora estes princípios ao caso concreto, temos que a 1ª Ré apenas está obrigada a assumir as retribuições auferidas pelo Autor que lhe foram sendo mensalmente comunicadas pela 2ª Ré, através das “folhas de férias” que este lhe enviava. Com efeito, foi com base nessas mesmas retribuições que a Ré procedeu ao apuramento do prémio de seguro a pagar pela empregadora do Autor. Por outro lado, e no que concerne aos complementos salariais auferidos pelo Autor, sendo os respectivos montantes mensalmente variáveis, então há que ter em consideração a regra prevista no artigo 261º nº 3 do Código do Trabalho, nos termos do qual a respectiva determinação deve ser efectuada através da consideração da média dos montantes das prestações correspondentes aos últimos doze meses. Assim, tendo o acidente de que o Autor foi vítima ocorrido no dia 13 de Outubro de 2010, então para o apuramento da média mensal retributiva a considerar apenas poderão ser levados em consideração os pagamentos efectuados nos doze meses anteriores, isto é, Outubro de 2009 e Setembro de 2010. Sabendo que a média mensal das quantias constantes das folhas de férias remetidas pela 2ª Ré à 1ª Ré, a título da parte variável da retribuição do Autor, ascendeu ao montante de 96,39€; e que o pagamento dos complementos salariais em causa estava dependente da efectiva prestação de trabalho por parte do Autor, então a mesma ascende ao valor de (96,39€ x 11 meses) 1 060,29€. Logo, a responsabilidade da 1ª Ré inclui as seguintes parcelas: - (596,57€ x 14 meses) 8 351,98€, a título de retribuição base; - (50,60€ x 11 meses) 556,60€, a título de subsídio de alimentação; - (80,82€ x 14 meses) 1 131,48€, a título de diuturnidades; - (96,39€ x 11 meses) 1 060,29€, a título de complementos salariais variáveis. Logo, e resumindo, a retribuição anual ilíquida a ter em conta para o cálculo das prestações a que o Autor tem direito, e cuja responsabilidade cabe à 1ª Ré, ascende ao valor global de 11 100,35€.” Não podemos acompanhar este raciocínio no que diz respeito à consideração, para apuramento do valor da retribuição variável, dos pagamentos efectuados nos doze meses anteriores à data do acidente (que se deu em 13 de Outubro de 2010), isto é, aos pagamentos verificados entre Outubro de 2009 e Setembro de 2010, quando é sabido que o A. esteve de baixa médica por doença entre 16 de Novembro de 2009 e 02 Setembro de 2010 – facto b) – ou seja, durante a maior parte desse período. Com efeito, não pode perder-se de vista que a retribuição a atender como base para o cálculo das prestações devidas por acidente de trabalho é a retribuição anual ilíquida “normalmente devida ao sinistrado, à data do acidente” (n.º 1 do artigo 71.º da LAT). Ora de modo algum pode qualificar-se como “normal” em termos retributivos o período em que o sinistrado está impedido de exercer as suas funções laborais por doença e, por esse motivo, não aufere a retribuição devida pelo trabalho prestado [cfr. o art. 255.º, n.º 2, alínea a) do Código do Trabalho] maxime quando o período de doença se prolonga de modo a determinar a suspensão do vínculo, como aconteceu no caso em análise [cfr. o artigo 296.º, n.º 1 do Código do Trabalho]. Se estas contingências – que não podem considerar-se “normais” – determinam o não percebimento, quer da retribuição-base, quer dos complementos salariais auferidos em todos os meses de actividade do ano, entendemos que não podem as mesmas relevar para alterar o que deve entender-se por retribuição “normalmente devida” ao sinistrado no contexto do desenvolvimento normal ou comum do contrato de trabalho, o qual pressupõe a prestação de trabalho e o pagamento da inerente retribuição (artigo 11.º do CT). Deve notar-se que todo o regime que emerge do artigo 71.º confere uma evidente prevalência ao critério da “normalidade” do devido ao sinistrado para a definição do módulo retributivo a atender para efeitos da reparação dos acidentes de trabalho. Assim acontece com o conceito de “retribuição anual” constante do n.º 3 (que não se baseia na retribuição concreta mas no produto que resulta da multiplicação por 12 vezes a retribuição mensal, acrescida dos subsídios de férias e de Natal e outras remunerações anuais que revistam carácter de regularidade) e com a referência que é feita no n.º 4 do artigo 71.º aos casos em que a retribuição do dia do acidente é distinta da “normal”, bem como com a solução ali adoptada com a ponderação da média dos dias de trabalho prestados nesse ano. O mesmo sucede com o regime previsto no n.º 7 para os praticantes, aprendizes, estagiários ou formandos (salvaguardando-os da contingência de terem sofrido o acidente quando ainda não estavam aptos a exercer como trabalhadores a actividade em que se acidentaram), com o regime previsto no n.º 8 para o trabalho não regular e para os trabalhadores vinculados a mais do que um empregador e com o regime previsto no n.º 9 para os trabalhadores a tempo parcial, cujas prestações são calculadas com base na retribuição que aufeririam se trabalhassem a tempo inteiro. A propósito dos trabalhadores a tempo parcial, o Supremo Tribunal de Justiça teve ocasião de recentemente se pronunciar decidindo no seu Acórdão de 2015.12.17[9], emitido no âmbito da Lei n.º 100/97, mas aqui com inteira pertinência, que as prestações a conferir a trabalhadores a tempo parcial devem ser calculadas com base na retribuição correspondente ao período normal de trabalho a tempo inteiro. Segundo aí se discorre: «A consideração da retribuição normal correspondente ao dia do acidente e não da retribuição efetivamente paga ao sinistrado é expressamente prevista no n.º 5 do citado artigo 26.º, norma que o n.º 9 deste artigo manda aplicar aos trabalhadores a tempo parcial, o que objetiva uma reparação mais adequada dos danos emergentes da redução na capacidade de trabalho ou de ganho emergente de acidente de trabalho. Efetivamente, se fosse considerada relevante para o cálculo das prestações devidas a trabalhadores a tempo parcial a retribuição efetivamente paga ao sinistrado, ficaria por ressarcir a perda da capacidade de trabalho e de ganho em consequência do acidente, na parte complementar do dia normal de trabalho não ocupado com a atividade prestada ao responsável pela reparação dos danos emergentes do acidente. O que se compreende, uma vez que o acidente de trabalho não afeta apenas a capacidade de trabalho para aquela atividade desempenhada a tempo parcial, mas também para qualquer outra atividade que o trabalhador pudesse exercer no período normal de trabalho, diminuindo-lhe a capacidade de ganho durante todo o tempo possível de desempenho da correspondente atividade profissional.» Só esta solução é compatível com o “princípio infortunístico da necessidade de repor, por inteiro, a capacidade de ganho da vítima”[10]. E por isso o critério do que “normalmente” é devido deve igualmente estar presente no espírito do julgador quando lhe é pedido que, na falta dos elementos indicados nos n.ºs 1 a 4 do artigo 71.º, proceda ao cálculo “segundo o prudente arbítrio do juiz, tendo em atenção a natureza dos serviços prestados, a categoria profissional do sinistrado e os usos” (n.º 5 do artigo 71.º). Está em causa o carácter “normal” e não excepcional ou esporádico da retribuição. Ao aludir a “retribuição anual ilíquida”, a lei não pretende significar que se deva atender em quaisquer circunstâncias à retribuição efectivamente auferida pelo sinistrado durante o ano que precedeu o acidente mas, por um lado, determinar o cálculo da retribuição tendo por base um determinado período temporal – justamente para salvaguardar a base de cálculo das prestações de contingências no contrato que se afastem da normalidade – e, por outro, precisar que a retribuição a atender é ilíquida e não líquida[11]. Basta atentar que o trabalhador pode ser vítima de um acidente de trabalho logo num dos primeiros dias em que inicia a actividade para um determinado empregador e nem por isso no cálculo da pensão a que o mesmo tenha direito deixará de se ter em conta a retribuição que normalmente ele auferiria nesse ano. Assim, na impossibilidade de descortinar no ano que precedeu o acidente qual é o valor da capacidade laboral “normal” de sinistrado (pois que este esteve doente na maior parte desse período anual), afigura-se-nos razoável que se lance mão do período de trabalho contínuo mais recente que é possível apurar em que o sinistrado esteve ao serviço do empregador a desempenhar com normalidade as suas funções laborais. Ou seja, deverá lançar-se mão do período de um ano que precedeu o tempo em que o sinistrado esteve com baixa por doença para alcançar aquele valor base de cálculo, tal como fez o A. na sua petição inicial, por se nos afigurar ser a forma mais fidedigna de avaliar qual é a retribuição anual ilíquida “normalmente devida” ao sinistrado. Nesse período de trabalho prestado em condições normais, analisado com a dilação que a lei erege para alcançar o valor médio adequado (um ano de prestações – artigo 71.º, n.ºs 3, 4 e 7 da LAT e artigo 261.º, n.º 3 do CT), verificou-se uma evidente regularidade e continuidade na percepção destes complementos salariais de agente único e prémios de produção, pagos em todos os meses de trabalho do ano – 11 meses como resulta do facto j) –, o que justifica a criação no trabalhador da justa expectativa do recebimento periódico de respectiva remuneração e a convicção de que tal benefício económico constitui a contrapartida normal do trabalho prestado ao serviço do seu empregador e equivale, por isso, ao valor da sua capacidade laboral. A este resultado se chega, ainda, por via do disposto no artigo 261.º do Código do Trabalho, invocado na sentença recorrida para fixar o valor anual da retribuição variável[12]. Na verdade, resulta dos factos provados que os valores pagos ao A. a título de agente único e de prémio de produção não eram de valor constante mas variavam de mês para mês[13]. Embora se desconheçam os critérios de atribuição dessas prestações (sabe-se que a sua atribuição depende da prestação efectiva de trabalho, mas desconhece-se se depende do tempo de trabalho, do rendimento, da prestação concomitante de outra função ou de um qualquer outro factor), entendemos que à determinação do valor das mesmas deve aplicar-se o regime traçado no artigo 261.º do Código do Trabalho, vg. o disposto no seu n.º 3 que estatui que o valor a atender corresponderá à “média dos montantes das prestações correspondentes aos últimos 12 meses” e no seu n.º 4 que, para o caso de o processo estabelecido no número anterior não ser praticável, e em última análise, remete para “o prudente arbítrio do julgador”. Como se decidiu no Acórdão da Relação de Lisboa de 2009.12.16, tratando-se, por exemplo, de retribuição por trabalho suplementar, nocturno ou por turno, embora não constituam rigorosamente retribuições variáveis (já que são calculadas em função do tempo), a regra sobremencionada deve ser alargada por interpretação extensiva1 já que, mercê da diferente quantidade de trabalho prestado nessas condições específicas em cada mês, o respectivo valor não é constante[14]. Ora, à luz da finalidade específica da reparação dos danos emergentes de acidente de trabalho – compensar o trabalhador ou reintegrar o seu património por virtude da perda da sua capacidade laboral normal – e do critério expresso na LAT para a fixação da base de cálculo das prestações – com apelo à retribuição normalmente devida ao trabalhador – cremos que a referência do n.º 3 do artigo 261.º à “média dos montantes das prestações correspondentes aos últimos 12 meses” deve compreender-se por reporte aos últimos 12 meses de trabalho do sinistrado em condições normais que são conhecidos. E, pelas mesmas razões, esta solução é igualmente o que resulta do “prudente arbítrio do julgador” a que alude o n.º 4 do preceito, se se entender que, nos casos em que o trabalhador tenha estado doente no ano que antecede o acidente de trabalho, o critério do n.º 3 não é “praticável” (o que não se nos afigura suceder, na medida em que o n.º 3 do artigo 261.º não estabelece inequivocamente o dies ad quem da contagem dos 12 meses a que se reporta, permitindo uma interpretação como a que fizemos da estatuição no mesmo contida). A esta conclusão de que deverá atender-se, para alcançar o valor base de cálculo em causa, ao período de um ano que precedeu o tempo em que o sinistrado entrou de baixa por doença, não obsta a referência final constante do n.º 1 do artigo 71.º à “data do acidente”. Esta referência tem o sentido de apelar a uma retribuição o mais actualizada possível (não fazendo depender o seu valor final do facto de em meses precedentes ser devida uma retribuição menor), mas não tem o condão de alterar o apelo anterior da norma à retribuição “normalmente devida” ao sinistrado, nem o condão de fazer reflectir no seu valor, diminuindo-o, a contingência de o sinistrado ter sofrido um período de doença pouco tempo antes do sinistro. Uma interpretação do preceito que chegue a tal resultado não só contraria a sua ratio (como se viu, a norma visa fazer reflectir nos valores das prestações reparadoras a retribuição com que o sinistrado contava normalmente para fazer face às suas necessidades enquanto desenvolvia efectivamente a prestação laboral para a qual revela agora uma incapacidade), como não encontra o necessário respaldo na sua letra, contrariando a referência primeira à retribuição “normalmente devida” que o legislador fez constar do n.º 2 do artigo 71.º. Assim, perante os factos provados [factos h), i), j) e p)] e tendo presente o regime jurídico emergente da LAT e do CT, deve afirmar-se que a capacidade de ganho anual do sinistrado, em condições normais de prestação laboral e em face do período de trabalho contínuo mais recente que é possível apurar, é de: • 8.351,98 €, a título de retribuição base (596,57 € x 14 meses), • 556,60 €, a título de subsídio de alimentação (50,60 € x 11 meses), • 1.131,48 €, a título de diuturnidades (80,82 € x 14 meses), • 1.595,33 €, a título de agente único (145,03 € x 11 meses) e • 3.167,23 €, a título de prémios de produção (287,93 € x 11 meses), o que perfaz o valor anual global de € 14.802,62. Todas estas prestações recebidas pelo sinistrado ora recorrente com carácter de regularidade e periodicidade, devem ser qualificadas como retribuição à luz da previsão do n.º 1 e da primeira parte do n.º 2 do artigo 71.º da LAT e do artigo 261.º do CT, sem necessidade, sequer, de lançar mão da presunção estabelecida no n.º 3 do artigo 258.º do Código do Trabalho, e devem integrar-se no "módulo retributivo" que servirá de base ao cálculo das indemnizações e pensões a satisfazer. Impõe-se pois reconhecer ao A. o direito à reparação dos danos emergentes do acidente de trabalho sofrido através de prestações calculadas com base na retribuição modular anual de € 14.802,62. * 4.2. Cabe agora responder à segunda questão enunciada de saber se o contrato de seguro celebrado entre as RR. dá cobertura integral à reparação devida em função daquela retribuição anual de € 14.802,62 e, em caso negativo, qual a quota-parte de responsabilidade concreta de cada uma das RR., seguradora e empregadora, na reparação do acidente que deu origem a estes autos. 4.2.1. É sobre o empregador que impende a obrigação do ressarcimento do sinistro laboral sofrido por trabalhadores ao seu serviço – artigo 7.º da Lei dos Acidentes de Trabalho. Porém, por força do regime da obrigatoriedade do seguro, consagrado no artigo 79º nº 1 da mesma Lei, o empregador deverá transmitir tal obrigação para uma companhia seguradora, incumbindo-lhe o pagamento do respectivo prémio de seguro. Tendo o acidente ocorreu em 13 de Outubro de 2010, é-lhe aplicável o regime jurídico do contrato de seguro aprovado pelo Decreto-Lei n.º 72/08, de 16 de Abril, que entrou em vigor em 2009.01.01 (art. 7.º deste diploma), bem como a Norma Regulamentar n.º 1/2009-R, emitida pelo Instituto de Seguros de Portugal, publicada no Diário da República, (2.ª série, n.º 16, de 23 de Janeiro de 2009, que aprovou a Parte Uniforme das Condições Gerais da Apólice de Seguro Obrigatório de Acidentes de Trabalho para Trabalhadores por Conta de Outrem, bem como as respectivas Condições Especiais Uniformes (vide o seu artigo 5.º)[15]. 4.2.2. No caso sub judice, ficou provado que as RR. celebraram entre si um contrato de seguro titulado pela apólice nº ………. na modalidade de “prémio variável”, por força do qual a 2ª Ré tinha a sua responsabilidade infortunística laboral transferida para a 1ª Ré, pela parte fixa do salário do Autor e por uma parte variável, dependente de trabalho efectivamente prestado, a título de agente único e prémio de produção, sendo que a parte variável transferida seria a que constasse das “folhas de férias”, enviadas mensalmente pela 2ª Ré à 1ª Ré [factos k), l) e m)]. De acordo com a Cláusula 5ª das Condições Gerais da Apólice Uniforme aprovada pela Norma Regulamentar nº 1/2009-R do Instituto de Seguros de Portugal, o contrato pode ser celebrado nas modalidades de seguro a prémio fixo, “quando o contrato cobre um número previamente determinado de pessoas seguras, com um montante de retribuições antecipadamente conhecido” [alínea a)] e de seguro de prémio variável, caso em que “a apólice cobre um número variável de pessoas seguras, com retribuições seguras também variáveis, sendo consideradas pelo segurador as pessoas e as retribuições identificadas nas folhas de vencimento que lhe são enviadas periodicamente pelo tomador de seguro” [alínea b)]. O objecto do seguro de prémio variável depende da declaração periódica do tomador de seguro (o empregador que contrata com a Seguradora, sendo responsável pelo pagamento dos prémios - cláusula 1ª da Apólice Uniforme) que celebra um único contrato, de conteúdo variável em função das alterações do pessoal e respectivas remunerações (para não celebrar diversos contratos, de acordo com as flutuações do pessoal). A variabilidade de pessoal, que implica necessariamente uma variação de massa salarial, terá de repercutir-se no montante dos prémios a cobrar. Por sua vez, a cláusula 24ª da mesma Apólice Uniforme preceitua, na alínea a) do seu nº 1, que o tomador de seguro obriga-se a “enviar ao segurador, até ao dia 15 de cada mês, conhecimento do teor das declarações de remunerações do seu pessoal remetidas à Segurança Social, relativas às retribuições pagas no mês anterior, devendo ser mencionada a totalidade das remunerações previstas na lei como integrando a retribuição para efeito de cálculo da reparação por acidente de trabalho, devendo ainda ser indicados os praticantes, os aprendizes e os estagiários”. O nº 1 da “Condição Especial 01” constante da mesma Apólice Uniforme, dispõe que “[n]os termos desta condição especial, e de acordo com o disposto na alínea b) da cláusula 5ª das condições gerais, estão cobertos pelo contrato os trabalhadores ao serviço do tomador do seguro na unidade produtiva identificada nas condições particulares, de acordo com as folhas de retribuições periodicamente enviadas ao segurador nos termos da alínea a) do n.º 1 da cláusula 24.ª das condições gerais”. Assim, nesta modalidade contratual, o objecto do contrato é determinado em cada período mensal, pelo conteúdo das folhas de férias enviadas à seguradora, quer quanto aos trabalhadores abrangidos, quer quanto à massa salarial coberta, com os inerentes reflexos no prémio definitivo devido pelo tomador do seguro. 4.2.3. Resulta dos factos provados [factos k), l) e m)] que, em conformidade com o que alegou no artigo 2.º da sua petição inicial, o sinistrado auferia o valor anual global de retribuição de € 14.802,62, sendo: - € 10.040,06 relativa a retribuição fixa devida à data do acidente [8.351,98 €, a título de retribuição base (596,57 € x 14 meses), 556,60 €, a título de subsídio de alimentação (50,60 € x 11 meses), 1.131,48 €, a título de diuturnidades (80,82 € x 14 meses)] e - € 4.762,56 relativa a retribuição, por reporte ao ano que precedeu a baixa médica [1.595,33 €, a título de agente único (145,03 € x 11 meses) e 3.167,23 €, a título de prémios de produção (287,93 € x 11 meses)]. Resulta ainda dos factos provados que as Rés acordaram em transferir da empregadora para a seguradora a responsabilidade infortunística laboral pela já referida parte fixa do salário do Autor, e por uma parte variável, dependente de trabalho efectivamente prestado, a título de agente único e prémio de produção e que seria a que constasse das “folhas de férias”, enviadas mensalmente pela 2ª Ré à 1ª Ré [factos k), l) e m)]. E ficou igualmente apurado através da prova documental junta aos autos e da posição que quanto à mesma tomou a R. seguradora [factos p) e q)], que os valores da referida retribuição variável, e comunicados pela 2ª Ré à 1ª Ré como auferidos pelo A. sob a rubrica “outros” nos meses de Janeiro de 2009 a Setembro de 2010 – os únicos a que podemos atender dos 12 que precederam a entrada do A. em situação de baixa médica por não ter a R. empregadora demonstrado nos autos ter comunicado retribuições variáveis em todos esses 12 meses –, foram no valor de € 5.862,47[16], valor comunicado este que é superior ao de € 4.762,56 que resulta dos factos i) e j) como efectivamente auferido pelo A. É assim de concluir que a R. empregadora transferiu para a R. seguradora a sua responsabilidade civil emergente de acidente de trabalho sofrido pelo A. de modo a cobrir o salário anual global efectivamente auferido de € 14.802,62 que o A. alegou na sua petição inicial e com fundamento no qual peticionou a pensão, condicionando apenas o seu valor ao grau de incapacidade que lhe viesse a ser atribuída (artigo 2.º e 20.º do seu articulado inicial). E, por isso, é a R. seguradora responsável pela reparação do acidente com base em todas as prestações remuneratórias efectivamente auferidas pelo Autor ao serviço da segunda R. [factos h), i), j) e p)]. Precise-se que não se condena a seguradora no valor reparador que resultaria do excesso que ficou a constar das folhas de salários remetidas face ao efectivamente auferido, na medida em que a indisponibilidade dos direitos emergentes de acidente de trabalho se reporta aos direitos previstos na LAT (artigo 78.º da Lei n.º 98/2009) e estes dependem do valor das prestações efectivamente “recebidas” pelo sinistrado (artigo 71.º, n.º 2 da mesma lei). Não se englobando o valor que excede a retribuição que se provou auferir o sinistrado naquela indisponibilidade, não se nos afigura legítimo condenar a seguradora em valores reparatórios que se fundem em montantes que ficam além da retribuição habitualmente auferida. Com efeito, a possibilidade de condenação extra vel ultra petitum prevista no artigo 74.º do Código de Processo do Trabalho, mostra-se reservada aos casos em que tal condenação resulte da aplicação à matéria provada, ou aos factos de que o juiz possa servir-se, nos termos do artigo 514.º do Código de Processo Civil[17] “de preceitos inderrogáveis de leis ou instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho”. Não se incluem, a nosso ver, no conceito de direitos consagrados em “preceitos inderrogáveis” os direitos que se fundam em convénios contratuais dos quais resulta uma prestação reparadora que excede a prevista na lei. Aliás o artigo 78.º da LAT é claro ao circunscrever a irrenunciabilidade que prevê aos “créditos provenientes do direito à reparação estabelecida na presente lei”. Assim, não se mostrando preenchida a hipótese legal que autoriza a condenação extra vel ultra petitum, não deverá atender-se ao valor comunicado à seguradora que excede o que se apurou ser efectivamente auferido pelo sinistrado no período que se considerou relevante para o cálculo das prestações infortunísticas. Em suma, o contrato de seguro celebrado entre as RR. dá cobertura integral à reparação devida em função da retribuição a atender nos termos da LAT, razão por que é de condenar a R. seguradora atendendo ao valor retributivo anual alegado e provado de € 14.802,62 e de manter a decisão absolutória da R. empregadora, não sendo a mesma responsável por qualquer quota-parte da reparação do acidente que deu origem a estes autos. * 4.3. Importa agora apurar as prestações devidas, tendo em consideração a perspectiva adoptada neste aresto na resposta às primeira e segunda questões enunciadas. No que respeita à indemnização pela incapacidade temporária sofrida, estabelece o artigo 48.º, n.º, 1, alínea d) da Lei dos Acidentes de Trabalho que, nos casos da incapacidade temporária absoluta, a indemnização diária é igual a 70% da retribuição nos primeiros doze meses e a 75% no período subsequente. Nos presentes autos ficou provado que o Autor esteve com ITA de 14 de Outubro de 2010 até 23 de Março de 2012, ou seja, num total de 527 dias, como se refere na sentença. Assim sendo, aplicando os critérios legais supra mencionados, tinha ele direito, a esse título, a ser pago da quantia global de € 15.289,28, assim calculada: - € 14.802,62 : 365 dias x 70% x 365 dias = € 10.361,83 - € 14.802,62: 365 dias x 75% x 162 dias = € 4.927,45 - € 10.361,83 + € 4.927,45 = € 15.289,28 Uma vez que a Ré seguradora apenas pagou ao recorrente a quantia de € 10.201,50, tem o mesmo direito à diferença entre tais valores, no montante de € 5.087,78 (15.289,28 - 10.201,50 €). No que diz respeito à pensão devida, tendo em consideração que o recorrente se encontra afectado com uma IPP de 32,04 %, tem direito nos termos do disposto no artigo 48.º n.º 3, alínea c) da Lei nº 98/2009, de 04 de Setembro, ao recebimento de uma pensão anual e vitalícia, correspondente a 70% da redução sofrida na capacidade geral de ganho, a qual não é obrigatoriamente remível (cfr. o artigo 75º nº 1 da LAT). Ascende tal pensão anual ao valor de € 3.319,93 (€ 14.802,62 x 70% x 32,04%), devida desde o dia 24 de Março de 2012 (dia seguinte ao da alta). Como decidido na sentença, por força do disposto nos artigos 6º, nº 1 e 8º do Decreto-Lei nº 142/99 de 30 de Abril, tal pensão deverá ser objecto de actualizações anuais, reportadas ao dia 01 de Janeiro de cada ano, de acordo com os seguintes valores: - 2013: € 3.416,21 (3.319,93 + 2,9%) - artigo 2º da Portaria nº 338/2013, de 21/11; - 2014: € 3.446,95 (3.416,20 + 0,9%) - artigo 2º da Portaria nº 378-C/2013, de 31/12. Quanto a 2015 não se verifica qualquer actualização por força do que estabeleceu o Decreto-Lei n.º 107/2015, de 16 de Junho, suspendendo o regime de actualização anual das pensões por incapacidade permanente e por morte resultantes de acidente de trabalho, previsto no artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 142/99, de 30 de Abril. Finalmente, tem o A. direito, nos termos do artigo 39.º da LAT, a receber uma prestação relativa ao transporte para observação, tratamento e comparência a actos judiciais, que neste caso se cifra em € 20,00 – facto o). 4.3. Uma vez que a recorrida R. seguradora ficou vencida no recurso e é entidade responsável pela reparação dos danos emergentes do acidente de trabalho em apreço, deverá suportar as custas nele devidas [artigo 527.º do novo Código de Processo Civil]. * * 5. Decisão Em face do exposto, concede-se provimento à apelação e condena-se a R. C…, SA a pagar ao A. B…: 5.1. uma pensão anual e vitalícia no montante de € 3.319,93, com efeitos a partir de 24 de Março de 2012 (dia seguinte ao da alta), actualizável anualmente para os valores de € 3.416,21 no ano de 2013 e de € 3.446,96 no ano de 2014; 5.2. a quantia de € 5.087,78, a título de diferenças na indemnização pelo período de incapacidade temporária absoluta com que aquele esteve afectado; 5.3. a quantia de € 20,00, a título de despesas com deslocações; 5.4. juros, à taxa legal de 4%, sobre aquelas quantias, desde a data de vencimento das respectivas obrigações até integral pagamento, nos termos fixados na 1.ª instância. Confirma-se a sentença na parte em que absolveu a R. empregadora do pedido. Nos termos do disposto no artigo 120.º, n.º 3 do Código de Processo do Trabalho, altera-se o valor da acção para € 43.346,73. Custas pela R. seguradora. * Porto, 14 de Março de 2016 Maria José Costa Pinto António José Ramos Jorge Loureiro _____ [1] Preceito a ter em vista pelo Tribunal da Relação no presente momento processual, por força dos arts. 5.º a 8.º da Lei Preambular do Código de Processo Civil de 2013. [2] Na motivação da decisão de facto, é dito o seguinte: «Por outro lado, destas mesmas “folhas de férias” que acabei de mencionar, resulta que os valores da retribuição variável comunicados pela 2ª Ré à 1ª Ré nos meses de Outubro de 2009 a Setembro de 2010 foram os seguintes: - Outubro de 2009 (fls. 189): 172,04€; - Novembro de 2009 (fls. 190): 834,80€; - Dezembro de 2009 (fls. 191): 149,88€; - Setembro de 2010 (fls. 197): 0,00€; Num total de 1 156,72€. Logo, a respectiva média mensal é de (1 156,72€ / 12 meses) 96,39€». Todas estas verbas que a 1.ª instância entendeu constituírem valores de retribuição variável comunicados pelo empregadora à seguradora se encontravam inscritas nos mapas remetidos e documentados nos autos sob a rubrica “outros” (vide os documentos de fls. 189 a 191 e 197). [3] A fls. 183 não consta um “mapa de seguros”, sendo estes que a R. empregadora alega ter comunicado à seguradora (fls. 179), mas um mapa de liquidação de IRS (Abril 2009) que não refere qualquer rubrica “outros”, sendo certo que é esta rubrica que a seguradora aceita reportar-se ao salário variável que lhe foi comunicado (fls. 196), razão por que se não atenderá a qualquer valor de salário variável comunicado à seguradora relativamente ao mês de Abril de 2009. [4] Vide Jorge Leite e Coutinho de Almeida in "Colectânea de Leis do Trabalho", Coimbra, 1985, p. 89 e Monteiro Fernandes in "Direito do Trabalho", 13.ª edição, Coimbra, 2006, pp. 438 e segs. [5] Vide o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2010.12.16, processo n.º 2065/07.5TTLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt. [6] Vide Monteiro Fernandes, in ob. citada, p. 458 e os Acs. do Supremo Tribunal de Justiça de 2004.10.19, Recurso n.º 2711/04, de 2011-05-11, Recurso n.º 273/06.5TTABT.S1, de 2013.05.22, Recurso n.º 5164/07.0TTLSB.L1.S1, de 2013.12.02, Recurso n.º 465/10.2TTTVD.L1.S1, todos da 4.ª Secção e sumariados in www.stj.pt. [7] Vide Monteiro Fernandes, in ob. cit., p. 368. [8] Vide os Acs. do STJ de 2004.10.19.(Revista n.º 2711/04 da 4.ª Secção), de 2004.02.19 (Recurso n.º 3478/03 da 4ª Secção), de 2003.01.29 (Recurso n.º 1192/02 da 4ª Secção), de 2001.01.17 (Recurso n.º 2367/00 da 4ª Secção) e de 1997.06.25 (Recurso n.º 230/96 da 4ª Secção). [9] Processo: 187/11.7TUVCT.G1.S1, in www.dgsi.pt. [10] Vide Carlos Alegre in Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais – Regime Anotado, 2.ª edição. Coimbra, 2005, p. 226. [11] Vide o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 2012.10.02, Processo n.º349/10.4T2SNS.E1, in www.dgsi.pt. [12] Não pode deixar de se referir que, a despeito de invocado na fundamentação de direito, logo na decisão de facto o Mmo. Juiz a quo fez incidir este critério ao conferir a resposta que deu ao artigo 5.º da base instrutória, o que não pode reputar-se de correcto. Na decisão de facto deveriam inscrever-se os valores concretamente auferidos em cada mês e as circunstâncias em que são recebidos. Apenas no momento da aplicação do direito aos factos se lançaria mão de tais factos (a concreta percepção dos valores por parte do A. em cada mês relevante) e se fariam os cálculos pertinentes de acordo com o enquadramento jurídico que se entendesse correcto efectuar. No caso, a perspectiva da 1.ª instância é a de computar os doze meses que precederam o acidente e encontrar uma média mensal, perspectiva que esta Relação não acolhe, como resulta do já exposto. Entende-se, contudo, que os autos fornecem os elementos de facto necessários para, de acordo com a perspectiva adoptada nesta instância, se conferir resposta às questões colocadas no recurso. [13] Segundo João Leal Amado, in Contrato de Trabalho, 3.ª edição, Coimbra, 2011, p. 304, o critério distintivo das várias modalidades de retribuição “radica na respectiva unidade de cálculo ou de medida: a unidade de cálculo da retribuição certa é constituída pelo tempo (…) ao passo que a retribuição variável é calculada com base em critérios diversos da medida temporal, maxime o rendimento”. Também Jorge Leite, in Direito do Trabalho, volume II, pp. 118/119, diz ser certa a retribuição “que corresponde a um certo período de tempo (dia, semana, quinzena, mês), independentemente dos resultados do trabalho e sem referência a qualquer critério mais ou menos aleatório. Para a sua determinação como unidade de cálculo não conta o rendimento, mas apenas o tempo” e ser variável “quando for calculada em função do rendimento do trabalhador. Neste caso, a unidade de medida não é o tempo mas o rendimento do trabalho durante certo período de tempo (salário à tarefa, à peça, salário à comissão, participação nos lucros)”. Já Pedro Romano Martinez, in Direito do Trabalho, 4.ª edição, Coimbra, 2007, pp. 589, diz que a retribuição certa “corresponde a prestações constantes, com valor inalterado, que se vencem regularmente, por via de regra todos os meses” e que se qualifica como variável a retribuição que é “determinada em função de outros factores que não o número de horas de trabalho, mormente a produtividade”, relacionando o carácter incerto da retribuição com “o facto de o valor não ser fixo, variando em função de determinados factores, mas, eventualmente, também pode depender da diferente periodicidade do pagamento”. [14] Processo n.º 3323/08.7 TTLSB.L1, in www.dgsi.pt. [15] Subsequentemente à aludida norma regulamentar, foi publicada a Portaria n.º 256/11, de 5-7, para adaptação ao regime jurídico do contrato de seguro aprovado pelo Decreto-Lei n.° 72/08, de 16-4 e com a forma jurídica necessária à “adaptação ao novo regime material dos acidentes de trabalho, assim como ao novo regime especial do seguro de acidentes de trabalho para trabalhadores por conta de outrem, previsto na Lei n.º 98/2009, de 4 de Setembro”, em conformidade com o disposto no art. 81.º desta Lei. Esta Portaria não é ainda aplicável por ser de publicação posterior à ocorrência do acidente (vide os seus artigos 4.º e 5.º) [16] Que corresponde ao somatório de € 372,75 + € 377,14 + € 1.072,61+ € 445,12 + € 511,50 + € 622,98 + € 321,74 + € 1.131,79 + € 172,04 + € 834,80 [facto q)]. [17] Actual artigo 412.º do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho. ____ Nos termos do artigo 663.º, n.º 7, do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, lavra-se o sumário do antecedente acórdão nos seguintes termos: I – Os factos admitidos por acordo ou plenamente provados por documento que não constem da matéria dada como provada pela 1.ª instância devem ser tidos em consideração pelo Tribunal da Relação, se relevantes para a decisão do pleito. II – O regime da LAT de 2009 confere uma evidente prevalência ao critério da “normalidade” do devido ao sinistrado na definição do módulo retributivo a atender para efeitos da reparação dos acidentes de trabalho. IV – A retribuição normalmente devida ao sinistrado é a que é devida no contexto do desenvolvimento normal, natural ou comum do contrato de trabalho, o qual pressupõe a prestação de trabalho e o pagamento da inerente retribuição. III – Não pode qualificar-se como “normal” em termos retributivos o período em que o sinistrado está impedido de exercer as suas funções laborais por doença e, por esse motivo, não aufere a retribuição devida por trabalho prestado, maxime quando o período de doença se prolonga de modo a determinar a suspensão do vínculo. V – Se após uma baixa médica de aproximadamente dez meses, o sinistrado sofre o acidente de trabalho cerca de um mês depois de retomar o trabalho, a média dos montantes das prestações variáveis deve aferir-se por reporte aos últimos doze meses de trabalho do sinistrado em condições normais que são conhecidos, ou seja, aos que precederam o período de baixa médica. VI – Não se incluem no conceito de direitos consagrados em “preceitos inderrogáveis” os direitos que se fundam em convénios contratuais dos quais resulta uma prestação reparadora que excede a prevista na LAT, não sendo em tal caso legítima a condenação extra vel ultra petitum. Maria José Costa Pinto