Acordão de 2010-09-28 (Processo nº 171/2002.S1), de 28 de setembro

Relatório Nas Varas Cíveis do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, AA –…Ld.ª, Intentou a presente acção declarativa de condenação, com processo ordinário, contra: 1 – BB: 2 – CC e 3 – Companhia de Seguros DD S.A. O 2º R pediu a intervenção principal do Estado Português, que foi admitida, passando a figurar como parte nesta acção. Em resumo alegou a A: - A A. Teve ao seu serviço um trabalhador – EE – que após processo disciplinar, despediu, por entender existir justa causa para o efeito. - O referido trabalhador impugnou judicialmente o despedimento através de acção que correu termos no Tribunal de Trabalho de Cascais, sob o nº 399/98; - A A. Foi citada nessa acção e na sequência, contactou o escritório de advogados do Dr. CC, aqui 2ºR; - Apresentado o caso ao referido senhor advogado, foi este por ele aceite, tendo solicitado procuração forense em nome da Drª BB (aqui 1ª Ré) sua colega de escritório, que seria quem assumiria o patrocínio judicial da A. em relação a essa acção; - Porém, a contestação deu entrada no Tribunal de Trabalho fora de prazo, embora a aqui 1ª Ré tenha invocado justo impedimento, requerendo a aceitação da dita contestação, tal requerimento foi indeferido ordenando-se o desentranhamento do referido articulado; - Consequentemente, por força da lei processual aplicável, foi a acção dada por não contestada e a A. (ali Ré) condenada; -A sentença, que deveria ter sido proferida em 30 dias, foi-o ao fim de mais de 2 anos e, por isso, a A. (ali Ré), foi condenada a pagar ao ali A. A quantia de 42.686.563$00 + juros e outras despesas a liquidar em execução de sentença; - A aqui 1ª Ré (em representação forense da A. – Ré no processo do tribunal de Trabalho – interpôs recurso de agravo da decisão que não atendeu ao justo impedimento, que foi admitido para subir diferidamente; - Após ter sido proferida a sentença condenatória, a A. (ali Ré) apelou da dita sentença, sobretudo para fazer subir o dito agravo. - o recurso de apelação só tem efeito suspensivo se for prestada caução de 250.000 €, quantia que a A. não dispõe nem pode obter por via de crédito bancário. - Por tudo isto, em virtude da falta de entrega da contestação dentro do prazo legal por parte do escritório dos senhores advogados RR., a A. está na contingência de ver as suas contas bancárias penhoradas, bem como o restante património, ficando impossibilitada de assegurar a continuidade da sua actividade fabril. - A 1ª Ré transferiu a sua responsabilidade profissional para a 3ª Ré, pelo que também esta é responsável até ao limite da apólice pelos prejuízos em que a A. incorre e que sejam directamente causadas pela actuação da 1ª Ré na dita acção; - Os RR são responsáveis por todos os prejuízos que a sua deficiente actuação, enquanto advogados, está a causar à A. e que correspondem à quantia em que foi condenada; - Com efeito, o risco processual quase quadruplicou, pois, dos iniciais 12.167.867$00 pedidos foi a A. condenada a pagar 42.686.563$00, mais o que for determinado em execução de sentença. - O risco de condenação cresceu extraordinariamente ao não ter sido apresentada em tempo a contestação por falta totalmente alheia à vontade da A, tornando previsível que a justificação pelo atraso não fosse aceite, como não foi. …… Termina a sua alegação pedindo que: a) Seja declarado o direito da A. A ser indemnizada pelos 1º e 2º RR por todos os montantes em que, eventualmente, venha a ser condenada a pagar por força da condenação proferida no processo nº 399/98 do T. de Trabalho. b) Seja a 3ª Ré condenada, nos mesmos termos, por força da transmissão de responsabilidade até ao limite da apólice nº …. Citados os RR., todos contestaram, tendo o 2ºR pedido a intervenção principal do Estado Português e a 1ª Ré a sua intervenção acessória, o que foi admitido por decisão transitada. Citado o Estado Português, veio contestar, pugnando pela sua absolvição, pois não tem qualquer responsabilidade no atraso da sentença, nem a Drª BB tem, em relação ao Estado, qualquer direito de regresso. Entretanto, foram conhecidas pela Relação os aludidos recursos de agravo e apelação intentados no âmbito da dita acção 399/98 do T. do Trabalho, ambos tendo sido julgados improcedentes, confirmando-se, por isso, quer a decisão que não admitiu o alegado justo impedimento, quer a sentença final condenatória. Foi proferido despacho saneador, que, desde logo absolveu a Ré seguradora quanto ao pedido formulado contra o 2º R. Fixaram-se os factos, assentes e organizou-se a base instrutória. Realizada a audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença final que absolveu todos os RR, bem como o interveniente principal. Desta sentença recorreu a A., tendo a Relação julgado a apelação parcialmente procedente. Em resumo, entendeu a Relação que não se pode concluir que, se a contestação tivesse sido tempestivamente apresentada, a defesa nele alinhada permitiria um resultado diferente em termos de desfecho da acção. Mas, se a contestação tivesse sido entregue tempestivamente a A. teria tido a oportunidade de exercer o contraditório. Assim, o dano decorrente da falta de apresentação da contestação, corresponde à ausência da possibilidade de ter tido a sua defesa apreciada pelo tribunal e é esse dano que deve ser indemnizado. Entendeu, também, que o processo que correu termos no Tribunal de Trabalho demorou a concluir-se mais do que o tempo razoável exigido constitucionalmente e pela lei ordinária. Segundo decidiu, seria expectável que a sentença fosse proferida, no máximo, até 31/12/2000. Como foi proferida apenas em 31/10/2001, entendeu que o Estado Português é responsável pela quantidade 10.449.162$ que a A. não teria de pagar se não fosse o atraso. Após tal condenação do Estado Português, o acórdão, recorrendo à equidade, condenou a 1ª e 3ª rés a indemnizar a A. pela quantia de 16.118.700$50, correspondente a metade da quantia em que a A. fora condenada no Tribunal de Trabalho. Quanto ao 2º R., absolveu-o do pedido. Inconformados recorreram apenas a 1º e 3ª Rés, o que significa que a decisão transitou no que respeita à absolvição do 2º R. e à concenação do Estado Português (como interveniente principal). Admitidas as revistas foram oferecidas as respectivas alegações, mas, relativamente às alegações da 1ª Ré, surgiram diversas questões quanto à sua tempestividade, entendendo o Tribunal que foram oferecidas no 1º dia após o termo do prazo, sendo por isso devida multa, enquanto a 1ª Ré defendeu, que a alegação foi oferecida dentro do prazo normal, não sendo devida qualquer multa. Na sequência ocorreram diversas vicissitudes que ora não interessa considerar, porquanto, após agravo para este S.T.J., e no seu cumprimento, decidiu a Relação haver lugar ao pagamento da multa de 1.920.00€, tal como fora liquidada pela secção. A 1ª Ré não recorreu de tal decisão, antes optou por pagar a referida multa, como decorre dos elementos do processo. A decisão transitou, pois, em julgado, pelo que, como se disse oportunamente (despacho do aqui relator – fls. 2082 do agravo) não existe qualquer outro agravo a conhecer por este S.T.J. Assim, tendo sido paga a referida multa, as alegações da 1ª Ré têm de ser atendidas, tal como o seu recurso de revista, a par da revista da 3ª Ré. São, pois, esses dois recursos de revista que cumpre aqui apreciar. Como nota final diga-se que o Estado Português não recorreu do acórdão da Relação que o condenou a pagar à A. A indemnização de 52.120.20€ (10449.162$00), por isso que fica por entender a pretensão apresentada na resposta do M.º P.º às alegações dos réus recorrentes (fls. 1884/1891) de ver o acórdão revogado na parte em que o condenou naquela dita importância, visto que, nessa parte, o acórdão transitou em julgado. Também não existe nessa resposta qualquer ampliação do âmbito do recurso nos termos do disposto no Art.º 684-A nº2 do C.P.C. (Aliás, o interveniente Estado nem sequer é o recorrido…). Não tem assim qualquer sentido a referida resposta de fls. 1884/1891 – v. também fls. 2060 – como também não tem sentido nenhum as “contra alegações” da AA, oferecidas a fls- 2023/2047 (como refere o M.º P.º a fls 2060). Como se disse os RR recorrentes (1ª e 3ª) ofereceram as suas alegações, que terminam com a formulação das seguintes conclusões: […] OS FACTOS A) Os factos considerados provados na sentença recorrida são os seguintes: 1- A presente acção foi instaurada em 8/10/2002 e o 2° R. foi citado para contestarem 14/ll/2002ea Iª R. foi citada para contestar em 14/11/2002. 2- A A dedica-se à actividade transformadora de plásticos e papéis. 3- Os 1º e 2º RR são Advogados, exercendo a Advocacia como profissão liberal remunerada, com domicílio profissional na Av. …, …., Lisboa. 4- O 2° Réu admite já ter prestado à A. serviços de consultoria jurídica, mas nunca a representou em juízo. 5- A A. teve ao seu serviço com funções de direcção o Sr. Eng° …, o qual exerceu as suas funções durante cerca de um ano na unidade fabril da A., sita em …. 6- A A. instaurou ao referido Eng° EE dois processos disciplinares, tendo o segundo deles levado ao seu despedimento, considerando a A, ter tido justa causa para tomar tal decisão. 7-0 referido trabalhador recorreu ao Tribunal de Cascais com o intuito de impugnar judicialmente o seu despedimento através de acção que correu termos naquele tribunal sob o n° 399/1998, tendo o respectivo requerimento inicial dado entrada em 28-12-1998. 8- O Dr. FF foi o instrutor do processo disciplinar de onde se concluiu pelo despedimento do Eng° EE. 9- A 4 de Janeiro de 1999 foi admitido liminarmente o benefício do apoio judiciário do Autor e ordenada a citação da aqui A para contestar querendo e bem assim deduzir oposição ao pedido do apoio judiciário pelo prazo de 15 dias e com a cominação de se considerarem confessados os factos alegados. 10- Em 8 de Janeiro de 1999, o Autor nessa acção de trabalho, EE, rectifica a petição inicial. 11- A aqui Autora veio a ser citada nesse processo, por carta registada com a/r, mostrando-se o a/r assinado em 8 de Janeiro de 1999. 12- A R. Dra BB admite que a A. solicitou o patrocínio dela e que ela o aceitou. 13 - Não foi conferido qualquer mandato forense ao 2° R. 14 - A 1ª R. e o 2º R. são advogados que estão profissionalmente domiciliados no mesmo escritório e trabalham de forma independente, 15- A 4 de Fevereiro de 1999, a Ré BB, junta douto requerimento de fls. 329 e ss, invocando facto que reputa não imputável à aqui Autora, invoca justo impedimento para juntar a contestação fora de prazo e pede a passagem de guias para pagar a multa protestando juntar procuração forense emitida pela sua cliente, aqui A, aludindo a um mandado verbal da Autora. 16- Aquando da apresentação do requerimento aludido em 15. a Dra BB instruiu o requerimento com uma declaração médica que consta do processo apenso a fls 91. 17- Por informação lavrada pelo escrivão de direito, a contestação e anexos deram entrada no 4º dia útil após o decurso do prazo para a sua apresentação, e assim indeferiu-se ao requerido por douto despacho datado de 18-3-1999. 18 - Notificada a aqui A na pessoa da Exma Sra Dra BB, veio interpor recurso a 20-5-1999. 19- Nesses autos o recurso foi admitido por douto despacho de 15-7-2000, como de agravo, com subida diferida e efeito meramente devolutivo, sendo a conclusão datada de 29-5-2000, e tendo os doutos despachos de admissão de recurso e de sustentação sido recebidos na secção de processos a 14-9-2000. 20- Teve lugar uma tentativa de conciliação em 8-6-1999, presidida pela Ex.ma Sra Dra Juiz GG que não deu frutos. 21- A A. recebeu o fax de fls 93 e, na sequência, emitiu a procuração forense com poderes especiais e ratificação do processado a favor da Drª BB, que tem a data do fax - 18 de Maio de 2000. 22- A A fez juntar nos autos 399/98 do T. Trabalho de Cascais procuração forense passada a favor da Sra Drª BB, com poderes gerais e especiais, com ratificação do processado, datada de 18-5-2000. 23- Nesses autos, a secção de processos abriu conclusão a 9-10-2000, e com data de 31-10-2001, e com a menção de que "acumulação de serviço, extensão e complexidade da sentença" proferiu a Mma Juiz GG sentença condenatória em parte para a aqui A. Foram expedidas cartas registadas aos Exmos mandatários das partes em 27-11-2001 para notificação da mesma. 24- Da sentença interpôs recurso a aqui A., de apelação, admitido por despacho de 19/9/2002 com efeito suspensivo, nos termos do art° 83°, nºl, do C.P.Trabalho, prestada que foi a caução pela aqui A. no valor de € 12.470,00. 25- Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, em 7/5/2003, foram confirmados o despacho e a sentença recorridos, julgando-se improcedente o recurso da aqui A. 26- Na acção aludida em 7. Concluía-se nos termos que constam de fls 304 a 306, dando-se o valor processual de Esc. 12.167.863$00. 27- Na sentença aludida em 23 condenou-se a A. como consta de fls 612. 28 - Nessa sentença foram apreciadas as seguintes matérias: a)O tipo de contrato celebrado entre o autor e a ré. b)A participação do autor nos resultados da ré. c)Os alegados danos morais sofridos pelo autor. d)A sanção disciplinar aplicada pela ré ao autor em 14/7/98. e)O despedimento do autor. f)Os créditos reclamados pelo autor com análise de todos os elementos constitutivos da sua retribuição base por forma a apurar a retribuição global e excluindo o que, justificadamente, se entendeu não dever integrar aquele conceito, g)Indicação das quantias em débito sobre as quais incidiam juros de mora vencidos e vincendos e a partir de que data tais. juros eram devidos. 29- Na sentença foram, também, efectuados os seguintes cálculos aritméticos; a) Quantificação do montante a que o autor tinha direito relativo à participação de 2% nos resultados da empresa. b)Quantificação da indemnização a que o autor tinha direito por lhe ter sido aplicada pela ré uma sanção disciplinar abusiva, indemnização não inferior a dez vezes a importância da retribuição pedida. c) Quantificação da indemnização de antiguidade devida ao autor correspondente a um mês de remuneração base por cada ano de antiguidade ou fracção. d)Quantificação da indemnização devida ao autor por a ré lhe ter obstado o gozo de férias. e) Quantificação do montante devido ao autor por privação do uso de veículo. f)Quantificação do montante devido ao autor por privação do uso do telemóvel. g)Quantificação do montante devido ao autor a título de senhas de combustível. h) Quantificação dos montantes devidos ao autor a título de férias vencidas em 1/2/98 e respectivo subsídio e da importância referente a 12 dias de trabalho de Novembro de 1998. i) Quantificação das retribuições vencidas desde o trigésimo dia anterior à data de propositura da acção (29/11/98) até à data da sentença (31/10/01), com cálculo das férias vencidas em 1/1/99 e respectivo subsídio bem como do subsídio de Natal de 1998 incluindo o subsídio de almoço). j) Quantificação do montante devido ao autor a título de retribuições vencidas desde 29/11/98 até à data da sentença, sendo o apuramento feito ano a ano, entre 1998 e 2001. 30- A 1ª R. substabeleceu sem reserva os poderes que a A. lhe confiara, conforme fls 599 sendo o substabelecimento forense datado de 17/12/2001. 31- Em 4/12/2001, a AA, por intermédio da sua mandatária, requereu ao Tribunal a cópia dactilografada da sentença, que nunca chegou a ser-lhe notificada porque substabeleceu o mandato em 17 de Dezembro de 2001 no Exm° Sr. Dr. HH. 32-0 mandatário da AA foi notificado da sentença dactilografada por comunicação datada de 22/02/2002, desconhecendo-se em que data ocorreu a notificação. 33 - Só em 8 de Janeiro de 2002 é que a AA fez juntar ao processo o substabelecimento sem reserva da Dra BB no Dr HH, datado de 17 de Dezembro de 2001. 34-0 recurso interposto da sentença deu entrada em 18/03/2002. 35- A fls. 555 do documento Doc.1 junto com a contestação do chamado existe uma cota aposta pelo escrivão de direito com os seguintes dizeres: "Aos 02/12/09, só nesta data se procedeu ã notificação do despacho que antecede, devido à grande acumulação de serviço desta secção e só nesta data ter sido possível dactilografar a sentença de fls. 491 e seg." . 36- A sentença a que se refere a cota do artigo anterior é a sentença manuscrita que foi enviada às partes em 27/11/2001. 37- Nos termos da referida cota de 9 de Dezembro de 2002, só nessa data foi possível dactilografar a sentença manuscrita. 38- Foi instaurada execução de sentença para pagamento de quantia certa, tendo o trabalhador exequente procedido aí à liquidação aludida em 27. em termos do capital em dívida ser de € 214.338,48 e os juros de mora liquidados até 1/7/2003, em euros 49.240,05, sendo o total de 6 263.598,53. 39- No apenso A ao processo 399/98 do Tribunal do Trabalho de Cascais, apenso a este processo foi ordenada a penhora de saldos bancários da AA, havendo aí prova de penhora e de levantamento de saldos. 40- "Nesse processo executivo teve lugar um acordo, com garantias, que foi cumprido, por parte da AA. 41- A AA é uma empresa que, embora se tenha afirmado no mercado, tem dificuldades financeiras. 42- Depois da prolação da sentença no Tribunal do Trabalho a AA teve uma reunião com a Ré BB. 43 - Por alturas da prolação da sentença no Tribunal do Trabalho a AA reuniu com a R. BB, responsabilizou-a pelo facto de ter de pagar tão elevada soma. A Ré BB informou a AA que para o recurso ter efeito suspensivo era necessário prestar caução e aconselhou a AA a recorrer para tal a uma garantia bancária, o que a AA recusou. 44 - Entre a Companhia de Seguros DD SA e a co-Ré BB foi celebrado o contrato de seguro - Responsabilidade Civil Profissional Advocacia, titulado pela apólice n° …, o qual teve início em 26/9/1998, renovando-se por períodos anuais cobrindo: a)Danos Corporais e/ou materiais p/ período seguro: 25.000.0Q0$00 e b)Danos Corporais e/ou materiais por sinistro: 25.000.000SOO. 45-0 objecto do seguro é a responsabilidade civil profissional advocacia relativamente à co-Ré BB. 46-AR. Companhia de Seguros garante as indemnizações que legalmente sejam exigíveis ao segurado pelos danos decorrentes de lesões corporais e/ou materiais que exclusivamente no exercício da profissão de Advogado sejam causadas a Clientes e/ou terceiros por actos ou omissões da segurada, seus estagiários, colaboradores e pessoal ao seu serviço e pelos quais seja civilmente responsável. 47- Foram estabelecidas as seguintes Franquias: Por cada sinistro fica a cargo do segurado, como parte primeira de qualquer indemnização por danos materiais, a franquia de 10% dos prejuízos indemnizáveis, no mínimo de Esc. 50.000$00 (alínea ab dos Factos Assentes). 48- Tendo recebido a 3a R., no dia 15 de Maio de 2002, a comunicação da A. que consta de fls 127 e 128 - onde além do mais consta: «(... parece essa Companhia esquecer-se que a situação que levou à reclamação apresentada é única e exclusivamente da responsabilidade da vossa segurada. Na verdade, foi em consequência de uma falha da vossa segurada, justificada ou não, que presentemente nos encontramos na situação que V. Exa conhece(...)»; 49-0 quadro de juízes de direito do Tribunal do Trabalho de Cascais era (e continua a ser) entre-1999 e 2002 composto por um só Magistrado. 50 - O quadro dos oficiais de justiça adstritos à secção de processos do mesmo Tribunal, teve a seguinte composição: a)2000: 1 escrivão de direito, 1 escrivão-adjunto e 2 escriturários. b)2001: 1 Escrivão de direito, 1 escrivão-adjunto e 2 escriturários até Setembro, passando depois a 1 escriturário e 1 eventual. c)2002: 1 escrivão de direito, 1 escrivão-adjunto, 1 escriturário e 1 eventual até Abril, ficando a partir de então a secção com apenas 1 escrivão de direito, 1 escrivão-adjunto e 1 eventual, saindo em Setembro o eventual e entrando 1 escrivão-auxiliar. 51- Durante o ano de 1998 foram distribuídos no Tribunal do Trabalho de Cascais 460 processos. 52- No inicio de 1999 o número total de processos pendentes naquele Tribunal era de 462. 53- Ao longo do ano de 1999 foram distribuídos 432 processos. 54- Número que aumentou para 471 em 2000. 55- No final de 2000, o número processos pendentes era de 433 (inferior ao de 1999, que fora de 436, e ao de 1998, que fora de 462. - 56- Em 2001 o número de processos distribuídos subiu para 894, valor correspondente a cerca do dobro do dos três anos anteriores. 57- Só em Março, Maio, Junho, Outubro, Novembro e Dezembro de 2001, deram entrada em juízo, respectivamente, 144, 84, 83, 220, 99 e 65 processos. 58- No ano de 1999, 2000 e 2001, a juiz elaborou, respectivamente, 192, 345 e 202 sentenças. 59- Nos anos de 2000 a 2002 o quadro de pessoal do Tribunal do Trabalho de Cascais é o que consta de fls 723, estando ausente um elemento por doença, sendo os processos contados pelo escrivão e não pelo secretário, havendo diligências de 2ª a 5ª feira, de manhã e de tarde, trabalhando-se com afinco e sendo de razoável ou boa produtividade. 60- Os autos foram conclusos à juiz em 15/6/99. 61- Mas nesta data os mesmos ainda não reuniam condições para poder ser prolatada sentença. 62- A AA ainda não juntara ao processo a procuração outorgada a favor da sua advogada, que subscrevera a contestação e o recurso interposto da decisão que ordenara o desentranhamento desta última; este recurso ainda não fora admitido; não fora ainda apreciado o pedido de apoio judiciário formulado pelo autor e o autor também ainda não esclarecera se queria fazer uso do direito de opção previsto no art° 13°, n°3, do Dec, Lei n° 64-A/89, de 27/2 (se pretendia optar pela reintegração ou pela indemnização). 63 - Este elementos só passaram a constar do processo a partir de 28/9/00 (data em que o autor usou do direito de opção), pelo que a acção foi conclusa em 9 de Outubro de 2000. 64-0 processo foi concluso somente em 9 de Outubro de 2000, pois só nesta data o processo reuniu as condições para ser proferida sentença. 65 - A juiz que prolatou á sentença justificou o atraso com a acumulação do serviço, com a extensão e complexidade da sentença, como se pode ver da mesma, no final. Em audiência disse que esta sentença carecia de um dia de trabalho seguido, o que era difícil conseguir. Fundamentação É pelas conclusões que se determina o objecto dos recursos, pelo que só as questões nelas suscitadas podem ser apreciadas, a menos que se trate de questões do conhecimento oficioso. Revista da Ré seguradora Nas suas conclusões da revista a 3ª Ré suscita diversas questões que poderão assim resumir-se: 1º - A 1ª Ré, prestadora de serviços de advocacia, actuou com todo o esforço no sentido de tornar eficaz toda a defesa gizada no interesse da A. Logo, ao que parece, quererá concluir-se que não haverá razão alguma para a responsabilizar pela perda da acção, visto que não cometeu qualquer acto ilícito. 2º - A presunção de culpa do Art.º 799 nº1 do C.C. apenas se justifica quando se esteja perante obrigações de resultado. Já não se aplica quando se está perante obrigações de meios, como é o caso dos autos; 3º - Era à A./recorrida que competia articular factos e provar que a defesa na acção laboral (se fosse admitida), conduziria à sua absolvição, o que não fez (ou seja, pertencia à A. demonstrar o próprio direito que pretendia fazer valer com tal defesa). Tal problemática prende-se com a questão da causalidade; 4º - O julgamento de equidade (nº3 do Art.º 566 do C.C.) só ocorre quando se mostrar esgotada a possibilidade de recurso aos elementos com base nos quais se determinaria, com precisão, o montante devido, sendo que no caso em apreço, não está de forma alguma, esgotada a possibilidade de se determinar com precisão o montante devido por cada um dos Réus; 5º - A existir responsabilidade, sempre seria de aplicar-se o conceito de “perda de chance”, já que é impossível afirmar que o lesado sairia vencedor, sendo absolvido ou pelo menos, que não seria condenado naquele montante, dada a sua posição de Ré, se a contestação tivesse ficado no processo e realizado o julgamento; 6º - O acórdão recorrido esqueceu a exclusão contida no contrato de seguro (Art.º 2.1 do ponto 121 – profissões jurídicas) que não cobre as consequências de erro técnico; 7 – A A/recorrida ratificou o processado na acção nº 399/98 do T.T. de Cascais através da procuração emitida a favor da Drª BB, o que a impede de vir agora pôr em causa a actuação da 1ª Ré enquanto sua advogada – Art.º 469 do C.C. – Revista da 1ª Ré Como se vê das suas alegações e conclusões, são essencialmente as mesmas as questões suscitadas. Assim também a Ré, Drª BB, coloca a questão do ónus da prova nas obrigações de meios, a questões do dano e do nexo causal entre a sua conduta e o prejuízo alegado, a questão da ratificação do processado através da procuração de 18/5/2000, defendendo, igualmente, que a sua conduta na condução do processado não pode ser tida por ilícita. Segundo alega, a ilicitude da sua conduta só poderia verificar-se se inexistisse ou fosse falsa a doença invocada no seu requerimento de justo impedimento, o que não acontece, visto que provou através do correspondente atestado médico ter estado doente. Portanto, o facto de ter sido recusado o seu requerimento, não constitui qualquer acto ilícito. Por outro lado, entende não ser admissível no nosso direito, a indemnização fundada na “perda de chance”. Assim, dada a sobreposição das questões suscitadas nos dois recursos, podem tratar-se conjuntamente as duas revistas em causa. Comecemos, então, por abordar a questão do ónus da prova da culpa nas obrigações de meios e o nexo causal. Ónus da prova da culpa Antes, porém, não esqueçamos que estamos perante uma hipótese de responsabilidade contratual, visto que entre a A. e a 1ª Ré, esta na qualidade de advogada, foi estabelecido um contrato de mandato, já que está provado que a A. solicitou o seu patrocínio forense para a condução da sua defesa no processo laboral que o ex-empregado da A. lhe moveu (Proc. 399/88) e a 1ª Ré aceitou tal incumbência. Ora, como se tem decidido, a responsabilidade do advogado pelos danos causados ao seu cliente no âmbito e exercício do mandato forense é contratual, uma vez que decorre da violação de deveres jurídicos emergentes desse contrato. Portanto, ninguém imputa à 1ª Ré a prática de um facto ilícito, determinante de responsabilidade extracontratual ou aquiliana. Não foi nesse plano que o acórdão recorrido fundou a condenação das rés. Entre as obrigações é clássica a distinção entre obrigações de resultado e obrigações de meios, ou de diligência. No primeiro, o devedor obriga-se a garantir um determinado resultado em benefício do credor, como acontece, por ex., no contrato de compra e venda, em que o vendedor se obriga a transferir o domínio e posse da coisa vendida para o comprador. No segundo, o devedor não se obriga à produção de qualquer resultado, obrigando-se, apenas, a realizar determinada actuação, esforço ou diligência para que o resultado pretendido pelo credor se venha a produzir, como ocorre com o médico, que não se obriga a curar o doente, mas apenas a diligenciar no sentido de o tratar e assistir, utilizando as regras da arte adequadas, no referido sentido, tal como o advogado que patrocina o seu cliente não se obriga a ganhar a causa, mas tão só a utilizar, com diligência os seus conhecimentos jurídicos de forma a defender, da melhor maneira possível, o interesse do cliente. Porém, se não obstante o tratamento apropriado conferido ao doente, este não consegue sobreviver, não é o médico responsável civilmente pela ocorrência de morte, da mesma forma que, não tendo o advogado logrado ganho de causa, apesar de ter agido segundo as regras da arte adequadas, não lhe advém da perda de causa qualquer responsabilidade contratual ou extra-contratual. Quando se trate de obrigações de meios, ocorrem frequentemente situações em que o devedor pode fazer-se substituir por terceiros para obter o respectivo cumprimento (Por ex. o advogado tem o direito de substabelecer o mandato-Art.º 36º nº2, salvo convenção em contrário), daí que, nestes casos, só a impossibilidade objectiva, desde que não imputável ao devedor, como é óbvio, exonera o devedor da obrigação contraída (a impossibilidade subjectiva só exonera o devedor se a prestação , pela sua natureza ou estipulação das partes, não for fungível). Por outro lado, no âmbito da responsabilidade contratual (como é o caso), ao contrário do que ocorre com a responsabilidade aquiliana, compete ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua. E isto é assim, apesar da regra geral do Art.º 342 nº1 do C.C., porque a lei estabelece uma presunção de culpa neste tipo de responsabilidade (Art.º 799 nº1 do C.C.). Quer dizer, bastará ao credor provar que a obrigação não foi cumprida ou que foi cumprida defeituosamente (facto ilícito contratual), não tendo, porém, de provar a culpa do devedor, já que é a ele que pertence o ónus de provar que esse não cumprimento ou cumprimento defeituoso não procedeu de culpa sua. O ónus da prova da culpa, pertence, pois, no domínio da responsabilidade contratual, ao devedor. Porém, como ensina A. Varela (Direito das Obrig. em Geral – II – 4ª ed.-97). “Nas obrigações chamadas de meios não bastará… a prova da não obtenção do resultado previsto com a prestação, para considerar provado o não cumprimento. Não basta alegar a morte do doente ou a perda da acção para se considerar em falta o médico que tratou o paciente ou o advogado que patrocinou a causa. É necessário provar que o médico ou advogado não realizaram os actos em que normalmente se traduziria uma assistência ou um patrocínio diligente, de acordo com as normas deontológicas aplicáveis ao exercício da profissão”. Também a este respeito escreve Carneiro de Frade (Direito Civil – Responsabilidade Civil – O Método do caso – 81) “nas obrigações de meios…, dada a ausência de um resultado devido, não é suficiente que o credor demonstre a falta de verificação desse resultado. Ele tem sempre de individualizar uma concreta falta de cumprimento (ilícita). Dada a índole da obrigação, carece de demonstrar que os meios não foram empregues pelo devedor ou que a diligência prometida com vista a um resultado não foi observada”. Ora, tal doutrina aceite pela generalidade dos autores, não significa que a presunção de culpa do Art.º 799 nº1 do C.C. não tenha qualquer aplicação no âmbito das obrigações de meios, como apressada e superficialmente pretendem os recorrentes. Significa apenas, como diz Carneiro de Frade (in obra citada), que em tal tipo de obrigações terá o credor de identificar e fazer provar a exigibilidade dos meios ou da diligência (objectivamente) devida. “A presunção de culpa tende, portanto, a confinar-se à mera censurabilidade pessoal do devedor” isto é, a presunção reduzir-se-à à culpa em sentido estrito. Portanto, provado pelo credor que o meio exigível ex contractu ou ex negatii não foi empregue pelo devedor ou que a diligência exigível de acordo com as regras da arte, foi omitida, competirá ao devedor provar que não foi por sua culpa que não utilizou o meio devido, ou omitiu a diligência exigível. Neste sentido, mais restrito, é aplicável às obrigações de meios a presunção de culpa do Art.º 799 nº1 do C.C. Regressando ao caso concreto, sabemos que a Ré, Drª BB, assumiu patrocinar a A. na acção nº 399/98, que contra ela corria termos no T. Trabalho de Cascais. Consequentemente, como mandatária forense da A., estava obrigada a praticar os actos compreendidos no mandato judicial que aceitou. Ora, tratando-se do exercício da profissão de advogado, constitui dever profissional deste, estudar com cuidado e tratar com zelo a questão de que seja incumbido, utilizando para o efeito, todos os recursos da sua experiência, saber e actividade. Deve, pois, actuar de forma mais conveniente para a defesa dos interesses do cliente, aconselhando-o, defendendo-o com prontidão, consciência e diligência, assumindo responsabilidade pessoal pelo desempenho da missão que lhe foi confiada (cof. Est. Da Ord. Dos Advogados, aprovado pelo D.L. 84/84 – Art 83 – e Código Deontológico). Como é óbvio, a defesa jurídica da A. na dita acção, que fora confiada à Ré BB, passava, necessariamente, pela apresentação da contestação, peça chave, no caso, visto que nos termos da legislação laboral, a falta de contestação oportuna implicava a confissão dos factos articulados pelo A. De resto, é sabido, diria mesmo que é notório, a essencial importância para a defesa do R., em qualquer acção, a apresentação da contestação. Sabemos, também, que a A. foi citada para contestar a dita acção em 8/1/1999, dispondo para tal do prazo de 15 dias. Assim, tendo em conta todas as regras referentes à respectiva contagem, o prazo para contestar a acção terminava no dia 2/2/1999, considerando já os 3 dias referidos no Art.º 145 nº5 do C.P.C., em que o acto, podendo ainda ser praticado, obriga ao pagamento de uma multa. Tudo isto era do conhecimento da Ré Dra. BB. Mas, não obstante, a Ré apenas ofereceu a contestação em juízo no 4º dia útil após o decurso do prazo para a sua apresentação ( como está documentado no processo 399/98), isto é, no dia 3/2/1999, só que, nesse dia, o dito articulado não podia ser recebido mesmo com o pagamento de multa. Está, pois, provado, tal como alegou a A. na sua petição inicial, que a 1ª Ré apresentou a contestação em juízo fora do prazo legal. Assim sendo, como foi, a hipótese de praticar o acto fora do prazo, estava, então, reduzida à alegação e prova de justo impedimento nos termos previstas no Art.º 146 do C.P.C. Por isso, a 1ª Ré, no dia 4/2/1999, veio ao processo 399/98, alegar o justo impedimento, sendo certo que, nos termos do preceito citado, o justo impedimento deve ser requerido logo que cessou. Ora, ao que parece, tal requerimento de justo impedimento, a que a Ré juntou um atestado médico, deveria ter dado entrada em juízo no dia 3/2/1999, pois, se não esteve impedida de fazer chegar ao tribunal a contestação nessa data, também não estava impossibilitada de aí fazer logo chegar o requerimento de justo impedimento… Por esta razão (e também por outras de carácter mais ligado à interpretação do preceito) o dito requerimento foi indeferido, desde logo, por ser intempestivo, indeferimento que veio a ser confirmado, em sede de recurso, por acórdão da Relação transitado em julgado. Assim, está demonstrado inequivocamente, que a Ré BB não apresentou contestação em tempo oportuno, e ninguém duvidará que essa era uma diligência essencial a que estava obrigada por força do mandato forense que assumiu para com a A. Consequentemente, provado que o meio exigível, diligente e adequado, de acordo com as regras estatuárias e deontológicas da profissão de advogado, não foi cumprido pela Ré (devedora dessa diligência exigível), competia-lhe demonstrar que tal omissão não decorreu de culpa sua. Acontece que tal prova não foi efectuada. De facto, apesar de a Ré BB ter alegado um justo impedimento para aquela omissão, o certo é que, não só esse justo impedimento não foi atendido na acção em que foi apresentado, como, neste processo a Ré não provou tudo quanto alegara nos pontos 2 a 8 do seu requerimento de justo impedimento (matéria que foi levada à base instrutória – quesitos 51 a 58 -) e, assim, não provou, designadamente, que tivesse concluído a elaboração da contestação no dia 1/2/99, que a levou para casa com a intenção de a entregar no tribunal na manhã seguinte (ou seja no último dia do prazo c/ multa), que no dia 2/2/99 de manhã não conseguisse adoptar a posição vertical, dadas as fortíssimas dores nas costas que lhe dificultavam a respiração, que foi assistida por uma médica que se deslocou ao seu domicílio e que a medicou, que essa medicação lhe provocou profundo sono, que só por cerca das 20h foi acordada por uma prima, que, tendo tomado, consciência da hora e de que tinha ainda na sua posse a contestação, tenha pedido à prima que levasse o articulado para o escritório e providenciasse junto dos colegas, a sua entrega no tribunal, que tenha sido uma colega estagiária, quem, no dia 3/2/99, entregou no tribunal a contestação… assim como não provou que nos dias 2 e 3 de Fevereiro de 1999 tenha ficado impedida de cumprir as suas obrigações profissionais e de se ausentar do domicílio, como tudo resulta das respostas negativas aos quesitos 51 a 58 da base instrutória, que aqui não podem sindicar-se. Também não provou, pois nem sequer alegou, que esteve impedida de invocar o justo impedimento no dia 3/2/1999, como devia fazer e não fez. Portanto, ao contrário do que alegou, a Ré, Dra. BB, não provou que nos dias 2 e 3 tivesse sofrido de doença incapacitante. Não resta se não concluir que a 1ª Ré, enquanto mandatária da A., não cumpriu o mandato ou cumpriu-o defeituosamente, sendo-lhe imputável tal incumprimento face à presunção acima referida, que não ilidiu, a título de negligência. Quer isto dizer que a omissão, que se traduziu na falta de apresentação da contestação em tempo devido, é-lhe imputável a título de culpa. Ora, tal omissão determinou, face à lei, que se tivessem como confessadas e, por isso, como provados, todos os factos alegados pelo A., sendo certo que, perante tal factualidade, a acção nº 399/98 do T.T. de Cascais tinha de ser julgada procedente, e a aí Ré (aqui A.) condenada nos termos em que o foi. Temos, assim, demonstrada a ilicitude contratual emergente do não cumprimento dos deveres profissionais assumidos enquanto mandatária forense da A.,sua cliente, e a culpa nessa omissão. Dano e Nexo Causal Resta saber se, mesmo assim, a 1ª Ré (e em consequência do contrato de seguro, também a 3ª Ré) incorreu em responsabilidade civil para com a A., visto que, além dos ditos pressupostos, é ainda necessário a verificação de um dano e o nexo de causalidade entre a conduta omissiva (no caso) e esse dano. Sabemos já que a condenação da A. no processo laboral decorreu directamente da falta de contestação, mas não se ignora, também, que, pelo contrato de mandato forense, o advogado não se obriga a ganhar a causa, mas apenas a colocar ao serviço do cliente os seus conhecimentos jurídicos, a sua diligência profissional, com vista a obter tal resultado. Ora, como se salienta no acórdão recorrido, não existem nos autos elementos que permitam assegurar que, caso a contestação fosse oferecida tempestivamente e se tivesse produzido prova, a acção procederia ou improcederia. Nem esses elementos poderiam ser fornecidos pela A., no caso concreto. Se apenas se tratasse de uma questão de direito, apesar das naturais divergências jurisprudenciais ou doutrinárias, ainda se poderia, eventualmente, averiguar de uma possível probabilidade séria de procedência ou improcedência da acção, consistente com a noção de nexo causal adoptado pelo Art.º 563 do C.C. Estamos a pensar, por exemplo, em casos em que proferida sentença final em determinada acção, que por hipótese foi julgada procedente, o advogado do R. condenado, por negligência sua, não intentou recurso, podendo e devendo fazê-lo. Se o caso tivesse a ver apenas com a aplicação do direito à factualidade já fixada e não discutida, pelo menos em muitos desses casos, seria possível averiguar das possibilidades sérias da procedência ou improcedência do recurso, caso tivesse sido instaurado, e, consequentemente, encontrar (ou não) um nexo causal, em termos de causalidade adequada, entre a omissão do advogado e o dano resultante da perda da acção. Porém a situação é, no caso, profundamente diferente. Aqui, por falta de contestação, não foi produzida qualquer prova, porque os factos alegados pelo A. foram logo tidos por confessados/provados e, sendo assim, não é, simplesmente, possível saber-se qual o grau de probabilidade da procedência ou improcedência da acção, caso a contestação fosse apresentada tempestivamente, já que tal dependeria, desde logo, de factualidade, que, após audiência, viesse a ser fixada. Todavia, não existe qualquer dúvida que a ausência da contestação e, portanto, a impossibilidade de a A. (ali Ré) produzir prova, determinou a sua condenação . E, sendo a falta da responsabilidade da 1ª Ré (porque, como se deixou dito, tem de imputar-se-lhe a título de culpa), não pode conceber-se que a referida impossibilidade de determinar o nexo causal, em termos de causalidade adequada, conduza a irresponsabilização da professional que violou ilicitamente e com culpa, os seus deveres para com o cliente. Uma tal concepção levaria a muitas violações sem sanção suficiente, intoleravelmente, como diz Carneiro de Frade na obra acima citada. A ser assim, dificilmente se poderia responsabilizar o advogado perante o seu cliente por incumprimento ou cumprimento defeituoso do mandato, o que igualmente ocorreria no âmbito dos serviços médicos e muitos outros, o que repugna à consciência jurídica da comunidade. Por isso, embora outras soluções fossem possíveis (cof. autor e obra citada), bem andou o acórdão recorrido ao ter em conta o dano conhecido por “perda de chance” que, na nossa modesta opinião, cabe claramente, dentro dos princípios orientadores do nosso ordenamento jurídico-civil. Na “perda de chance” ou de oportunidade, ocorre uma situação omissiva que fez perder a alguém a sorte ou “chance” de evitar um prejuízo (no caso , a omissão da 1ª Ré, fez perder à A. A chance de evitar a sua condenação na acção laboral). Ora, todo o processo civil (e não só) é dominado pelo princípio do contraditório, de modo a garantir a ambos as partes a igualdade de armas ou de oportunidades de apresentar os seus pontos de vista, a sua argumentação, e produzir em sua defesa, a prova que tiverem por conveniente. Tal princípio consubstancia-se na “garantia da participação efectiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, mediante a possibilidade de, em plena igualdade, influírem em todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação com o objecto da causa e que em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão. O escopo principal do princípio do contraditório deixou assim de ser a defesa, no sentido negativo de oposição ou resistência à actuação alheia, para passar a ser a influência, no sentido positivo, de direito de incidir activamente no desenvolvimento e no êxito do processo. (Cof. Lebre de Freitas – “Introdução Ao Processo Civil – Conceitos e Princípios Gerais À luz do Código Revisto -96 -). É um princípio e um direito essencial que pertence a todas as partes em qualquer processo. Por outro lado, exige também a lei na maioria das intervenções processuais (como no caso concreto) que as partes sejam patrocinadas por advogados, exactamente para melhor garantir os seus direitos, designadamente, os direitos processuais. Assim, se o próprio advogado, por negligência sua, não contesta a acção, é claro que retirou ao seu cliente a possibilidade de se defender naquela acção, dever apreciados os seus argumentos as suas razões e as provas que as suportariam. Privou o cliente de um direito processual essencial, consagrado na lei do processo, e essa omissão determina a imediata confissão dos factos alegados pelo A.,o que, independente da sorte da acção, caso tivesse o seu percurso normal, constitui, por si só, um dano ou prejuízo autónomo. A defesa, garantida por lei a todos as partes, enquanto conteúdo integrante do princípio do contraditório, tal como acima definido, constitui um bem jurídico tutelado pela lei processual e, no caso, porque estamos no plano contratual, também um bem jurídico protegido pelo contrato. Foi exactamente para exercer a defesa dos seus interesses na acção contra ela instaurada, que a A. contratou a 1ª Ré, enquanto advogada, para gerir juridicamente tal defesa. O objecto do mandato forense é, no caso, a gestão jurídica da defesa da A. naquele processo concreto, em ordem a obter a absolvição ou uma condenação menos grave do que a peticionada através da actuação profissional diligente da advogada mandatária, embora esta não se obrigue a obter ganho de causa, como já ficou referido. Como observa Carneiro de Frade (obra citada – 100/105-) referindo-se ao plano contratual” a perda de oportunidade pode desencadear responsabilidade de acordo com a vontade das partes (que erigiram essa “chance” a bem jurídico protegido pelo contrato)” Para concluir, dir-se-à que, sabendo-se que a obrigação da 1ª Ré, como advogado da A. é uma obrigação de meios, o dano emergente do cumprimento defeituoso do mandato corresponderá à prestação devida, que o advogado não efectuou, com o que fez perder à A. A sorte ou “chance” de evitar um prejuízo, no caso, de evitar a condenação na acção laboral. (sobre este assento cof. Igualmente Jaime Augusto de Gouveia – Da Responsabilidade Contratual – 1932-). Ora, é evidente que, considerado o direito de defesa como um bem tutelado, não só, pela lei processual, como pelo contrato de mandato estabelecido entre a A. e a 1ª Ré, a impossibilidade do seu exercício por omissão culposa da 1ª Ré, como um prejuízo au dano em si mesmo considerado (isto é como um dano autónomo) nenhuma dúvida existirá quanto ao nexo de causalidade adequada existente entre a conduta omissiva e o dano ou prejuízo sofrido pela A. em consequência da dita omissão. Mas, é claro, que aqui chegados, novamente nos deparamos com dificuldades, quando se trata de quantificar tal dano. Que não é possível a reconstituição natural prevista no Art.º 562 do C.C., impondo-se uma indemnização em dinheiro (Art.º (66 nº1), cremos que ninguém porá em dúvida. A dificuldade da situação criada pela omissão culposa da 1ª Ré, é fixar a indemnização devida, mesmo recorrendo, como não poderá deixar de ser, a critérios de equidade nos termos do nº3 do Art.º566 do C.C, visto que se nos afigura impossível deixar a fixação da indemnização para liquidação em execução de sentença. (A 3ª Ré alega no seu recurso – conclusões 17 e 18, - que, no caso em apreço, não está esgotada a possibilidade de se determinar, com precisão, o montante devido por cada réu. Por um lado, a recorrente seguradora esqueceu-se de explicitar como se determinaria, no caso, com a alegada precisão, o dano imputável à 1ª Ré, e depois, não se entende que divisão de responsabilidades haveria a fazer com a dita precisão quanto a cada réu. É que o 2º R. foi absolvido com trânsito em julgado, o interveniente Estado Português foi condenado numa indemnização perfeitamente quantificada, também com trânsito, e a 3ª Ré só sendo responsável por força do contrato de seguro, a sua responsabilidade solidária é igual à da 1ª Ré até ao limite do capital seguro, deduzidas que sejam as franquias convencionadas…). Assim, com maior ou menor dificuldade, há que fixar a indemnização devida pela 1ª R, face a tudo quanto acima se deixou dito. Como disse Baptista Machado na Conferência organizada no Palácio da Justiça do Porto em 1980 “Sem certezas ou verdades absolutas – que ninguém poderá esperar da intervenção judicial… a justiça do caso concreto ou equidade há-de representar sempre uma intuição pelo que concretamente se afigura mais justo e razoável ao julgador; um meio termo entre o tudo e o nada, traçado pela especificidade do caso, que o sentimento de justiça não poderá perdeu de vista “. Determina o nº3 do Art.º 566º do C.P. que “Se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o Tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados”. No caso concreto a A. foi condenada no processo laboral na quantia de 42.686.563$00 (212.919.67€). Descontando a tal quantia a indemnização de 10.449.162$00 (52.120.20€) em que foi condenado o Estado Português ( a decisão está transitada quanto a esta condenação) temos que o prejuízo sofrido pela A. em consequência directa da omissão da 1ª Ré teria, teoricamente, com limite máximo, a parte restante da condenação proferida contra a Ré (aqui A.) – 32.237.401$00 – Mas, tendo sempre presente a natureza do dano que acima definimos, é claro que nunca a indemnização poderia atingir a totalidade da dita quantias de 32.237.401$00. A equidade apela, como se viu, a uma intenção dirigida à realização da justiça do caso concreto e deve ser apreciada em função do que se tiver por provado. No caso concreto, embora não seja possível, como se disse, apreciar o grau de probabilidade sobre a procedência ou improcedência da acção laboral, caso a contestação tivesse sido tempestivamente apresentada, não pode olvidar-se que está junto ao processo o texto da contestação (embora não atendida, por intempestiva), assim como o processo disciplinar que levou ao despedimento do ex-trabalhador da A., cuja impugnação constitui a causa de pedir da acção 399/98 do T. Trabalho. Na referida contestação (intempestiva e por isso, não admitida) impugna-se tudo quanto de essencial foi alegado pelo A. em fundamento do pedido formulado na acção laboral, e, do processo disciplinar, documentado nos autos, consta o depoimento de 9 testemunhas, em cujo depoimento se baseou o relatório final que concluiu pela proposta de despedimento com justa causa. Ora, é claro que, se tivesse sido oportunamente oferecida a contestação, o processo prosseguiria a seu curso normal, com a essencial produção da prova, que as partes não deixariam de apresentar, segundo as regras normais da experiência comum. O A. ofereceria as suas testemunhas e eventuais documentos que tivesse por pertinentes à procedência da sua pretensão, o mesmo fazendo a Ré (aqui A.). Teria a Ré (aqui A.) oportunidade de ver apreciada, pelo tribunal, a sua defesa, cumprindo-se o contraditório inerente à discussão e julgamento da causa. Como tal não aconteceu pelas razões já por demais referidas, a aqui A. (ali Ré) ficou privada dessa defesa e, consequentemente, do inerente direito a contraditar a factualidade alegada pelo A., de modo que, não tendo sido apreciada qualquer prova, é impossível concluir que a A. ou a Ré obteriam ganho de causa, total ou parcial. Todavia, em termos de equidade, que é agora o critério a ter em conta, o grau da possibilidade de ocorrer uma ou outra situação (procedência, improcedência – total ou parcial-), não pode deixar de fixar-se em 50% para cada uma das partes, visto que, salvo melhor opinião, qualquer outra percentagem se nos afigura arbitrária, por falta de base lógica em que assentar. Portanto, descontada a indemnização em que foi condenado o Estado Português (e que, por transitada, não pode aqui ser discutida), o dano decorrente da perda de oportunidade de exercer o contraditório, deve fixar-se em 50%, tal como fez o acórdão recorrido. Passemos, aqui, em revista todos as questões essenciais suscitadas nos recursos da 1ª e 3ª Rés, concluindo como se viu, ter ocorrido incumprimento ou cumprimento defeituoso do mandato conferido pela A. à 1ª Ré e por esta reconhecidamente aceite. Mais se concluiu que tal situação de inadimplemento decorreu de culpa (negligência) da 1ª Ré, mesmo tratando-se, como se trata, de uma obrigação de meios. Verificou-se que ocorreu a violação de um dever profissional exigível à 1ª R, enquanto advogada da A, que tal violação se refere a um bem juridicamente tutelado, quer pela lei processual quer pelo contrato de mandato forense. Tal violação implica a verificação de um dano autónomo, independente do resultado da acção (perda de chance ou da oportunidade de oferecer a sua defesa). Essa violação é indemnizável. Considerou-se legítimo o recurso à equidade nos termos do Art.º 566 nº 3 do CC. e fixou-se finalmente a indemnização devida pela 1ª Ré em quantia idêntica à fixada pelo acórdão recorrido, indemnização essa que é igual à devida pela 3ª Ré, por força do contrato de seguro, deduzidas as franquias convencionadas. Resta, pois, apreciar a questão suscitada pela 3ª Ré (conclusão 14º) segundo a qual estaria excluído do contrato de seguro, as consequências de erro técnico (Art.º 2.1 – ponto 121 – profissão jurídicas, das condições especiais do contrato), bem como a questão da ratificação do processado anterior levado a cabo pela 1ª Ré na dita acção laboral, suscitada por ambas as recorrentes. Quanto à exclusão da cobertura do risco A Ré seguradora não suscitou tal questão nos seus articulados, razão por que não foi apreciada pelas instâncias. Trata-se, pois, de questão nova que não pode ser colocada pela primeira vez em sede de revista para este S.T.J. Por outro lado, salvo melhor opinião, nem sequer, no corpo das suas alegações a Ré coloca tal questão. De facto, o que se diz a fls. 1756v. (§2º e 3º) nada tem a ver com a cobertura do seguro em relação a erro técnico. Daí que, sendo as conclusões apenas a súmula do que antes se expôs no corpo das alegações, não podem nestas ser colocadas questões que não foram tratadas na fundamentação do recurso (isto é, no corpo da alegação). Apesar disso, sempre se dirá que o contrato de seguro em questão, abrange a responsabilidade civil profissional do exercício da advocacia relativamente à 1ª Ré, sem qualquer restrição e por isso, inclui toda a responsabilidade civil que lhe possa ser imputada no exercício das referidas funções, designadamente, por erro técnico no exercício da sua profissão de advogada. Uma coisa é a parte patrocinada pelo advogado perder a acção, apesar deste ter agido, em representação forense do seu cliente, com a diligência exigível a um profissional médio da especialidade, isto é, ter agido em conformidade com as regras da arte, outra, ter provocado a perda da acção por ter cometido erros técnico-jurídicos, que não são de esperar de um profissional com conhecimentos especiais de direito. Aliás, no caso, o “erro técnico”, se assim se quiser chamar, correspondeu à omissão de um acto processual essencial, que a 1ª Ré, enquanto advogada da A. tinha o dever de praticar. Trata-se, como se viu, da não apresentação da contestação em tempo oportuno. É óbvio que tal “erro técnico”, está plenamente coberto pelo risco contratado. Quanto à ratificação do processado Pretendem os réus recorrentes que, estando junto aos autos 399/98 do T.T. de Cascais, uma procuração forense datada de 18/5/2000, emitida pela A. a favor da 1ª R e por esta junto aos autos, com poderes gerais e especiais, designadamente para ratificar todo o processado anterior, no âmbito do aludido processo, deve concluir-se pela ratificação da gestão efectuada pela 1ª Ré, assumindo assim a A. todos os efeitos e consequências da actuação processual da sua advogada. Acontece que a Ré sempre aceitou que a A. lhe solicitou o patrocínio e que ela o aceitou, tendo, nessa sequência, na contestação que ofereceu fora do prazo, agido como mandatária forense da A. (ali Ré), protestando juntar a respectiva procuração. Também no requerimento de justo impedimento, no qual assumiu não haver qualquer responsabilidade da sua cliente, alude agir em funções de mandato verbal que lhe foi conferido pela aqui A. e ali Ré, igualmente protestando juntar a respectiva procuração. Certo é, porém, que não foi junto ao processo em causa qualquer procuração forense, daí o despacho da M.mª Juiz de 8/2/2000, notificado quer à ali Ré (aqui A.) quer à mandatária assumida, e aqui 1ª Ré, para juntar ao processo a prometida procuração, nos termos do Art.º 40 do C.P.C., procuração que, emitida em 18/5/2000, foi, de facto, junta aos autos pela aqui 1ª Ré, por requerimento de 19/5/2000. Nessa procuração conferia-se poderes à 1ª Ré para ratificar todo o processado anterior. Ora, não obstante a ratificação do anteriormente processado tivesse que ser efectuada pela mandante, ali Ré, era dever da sua advogada conseguir a procuração em tempo oportuno, juntando-a logo ao processo quando da 1ª intervenção que nela tivesse, como parece óbvio e é a situação normal, como não ignora toda e qualquer pessoa ligada à actividade forense. Seja como for, sempre competia à senhora advogada, que se afirmou mandatária da ali Ré, para a representar e nessa qualidade protestou juntar a respectiva procuração, regularizar o processado, obtendo da sua cliente a procuração em com poderes para ratificar o processado anterior e juntá-la aos autos, como acabou por fazer, pois, foi dela o comportamento processual formalmente incorrecto. Por isso mesmo é que a não regularização da situação faz incorrer o advogado ( e não a parte) nas custas a que deu causa, constituindo-se na obrigação de indemnizar pelos prejuízos que eventualmente tenha provocado (Art.º 40 nº2 do C.P.C.). Como se diz no Ac. deste S.T.J. de 14/2/91 – B.M.J. 404 – 364” não tendo o advogado agido como gestor de negócios, mas sim na qualidade de mandatário, embora sem juntar procuração, não era à parte que competia regularizar a situação criada no processo como claramente resulta do confronto do Art.º 40º nº2, com o Art.º 41 nº 2 ambos do C.P.C.” No caso, como se vê, a 1ª Ré nunca agiu na acção laboral como gestora de negócios em caso de urgência, de resto, nunca invocada, mas como mandatária, daí que não haja lugar à ratificação da gestão. Porém, como a 1ª Ré não apresentou a procuração inicialmente, é claro que a que apresentasse posteriormente, teria de dar-lhe poderes para ratificar o processado anterior, sob pena de ficar sem efeito tudo o que tiver sido praticado pelo mandatário, como determina o nº2 do Art.º 40 do C.P.C. Não tendo os recorrentes alegado que a apresentação tardia da procuração se ficou a dever a culpa da A., não podem querer prevalecer-se da necessária ratificação, para subtrair a responsabilidade da 1ª Ré.. Seja como for, não pode dizer-se que tal ratificação do processado anterior, que veio a ocorrer através da dita procuração forense, significa “a absorção dos efeitos jurídicos decorrentes do mandato sem representação e a conformação do mandante com esse resultado” e isto por várias razões. Por um lado, a ratificação do processado anterior constitui apenas um acto processual necessário ao aproveitamento dos actos processuais praticados irregularmente pelo advogado em nome da parte. Os seus efeitos são meramente processuais e não substantivos. Por outro lado, no caso concreto, a senhora advogada da Ré (aqui A.) não praticou o acto processual de contestação (juridicamente a contestação oferecida fora do prazo legal não tem qualquer valor, não produz quaisquer efeitos, não existe para o processo). Portanto, tendo a apresentação desse articulado ocorrido fora de prazo, não representa qualquer processado anterior que a Ré tivesse ratificado, pois, nessa parte, nada havia para ratificar, a menos que os Réus pretendam que a A. ratificou um “não acto” ou um “nada jurídico”… Acresce que a pretensão das rés quer significar que a A. ao ratificar todo o processado pela 1ª Ré, teria renunciado à indemnização pelo não cumprimento defeituoso do mandato. A ser assim, e não é, como resulta do que acima se deixou dito, violar-se-ia o princípio ínsito no Art.º 809 do C.C. que proíbe a renúncia antecipada ao direito de indemnização pelo incumprimento, já que, à data da dita ratificação ainda não se tinha constituído o direito à indemnização peticionada nesta acção, porquanto estava pendente de decisão o recurso do despacho que indeferira o justo impedimento e mandara desentranhar a contestação, sendo certo que, se tal recurso tivesse sido provido, nenhum direito a indemnização existiria. Tal direito, só se constituiu com a improcedência do agravo. A renúncia antecipada a tal direito, à data da ratificação, seria, por tanto, nula. Finalmente, ao que resulta, claramente dos autos e que, para nós é por demais evidente, o que a A. (Ré na acção laboral) efectivamente ratificou, foi o requerimento de justo impedimento e a interposição de recurso do despacho que o indeferiu, bem como as respectivas alegações, aliás os únicos actos processuais praticados no processo pela sua advogada, Drª BB. Portanto, a A., enquanto Ré no dito processo laboral, não ratificou a apresentação da contestação fora de prazo, mas sim o processado dirigido a remediar aquela omissão da sua advogada, o que é completamente diferente. Não tendo, apesar disso, procedido tais expedientes processuais, não pode, de todo, dizer-se que a A. aceitou como boa, a má prestação da 1ª Ré, renunciando ao direito de vir a ser indemnizada por aquela omissão injustificada. Tal interpretação da ratificação constante da procuração de 18/5/2000, além de chocar o senso jurídico, sempre seria uma interpretação abusiva de um acto meramente com efeitos processuais, como se assinalou. De resto, não restava à A. (ali Ré) qualquer outra opção, perante a falha da sua advogada. É que, se não ratificasse o processado anterior da 1ª Ré, ter-se-ia sem efeito tudo quanto ela praticou no processo, o que significava, desde logo, que este prosseguiria como se a Ré fosse revel, de modo que já não poderia contestar a acção, como perderia a oportunidade, ainda em aberto, de ver discutida em sede de recurso o alegado justo impedimento, que, apesar de tudo, constituía a derradeira esperança de ver regularizado o processo, com a eventual admissão da contestação intempestiva. Entre dois males, escolheu a A. o mal menor, o que é perfeitamente compreensível, não podendo, daquela ratificação retirar-se senão este sentido. Não ocorreu, pois, qualquer renúncia à indemnização aqui peticionada com a dita ratificação. Improcedem, assim, todas as conclusões das revistas da 1ª e 3ª Rés. Decisão Termos em que acordam neste STJ em julgar improcedentes ambas as revistas, confirmando-se o acórdão recorrido. Custas pelos recorrentes. Lisboa, 28 de Setembro de 2010 Moreia Alves (Relator) Alves Velho Moreira Camilo