Acordão de 2017-04-20 (Processo nº 2164/16.2BELSB), de 20 de abril

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. RELATÓRIO A..., LDA., NIPC ..., com sede na Rua ..., n.º 1, em Lisboa, intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa processo cautelar contra FREGUESIA DE SANTA MARIA MAIOR, com sede na Rua das Farinhas, n.º 3, 2º andar, em Lisboa. O pedido formulado foi o seguinte: - Suspensão da eficácia do despacho do Presidente da Junta de Freguesia de Santa Maria Maior, de 19 de julho de 2016, que recusou a concessão de autorização para ocupação do espaço público com esplanada para o estabelecimento denominado “L...”, sito na Rua ..., n.º 155-157, em Lisboa. Por decisão cautelar de 07-12-2016, o referido tribunal veio a prolatar decisão, onde indeferiu o pedido cautelar. * Inconformada com tal decisão, a REQUERENTE interpôs o presente recurso de apelação, formulando na sua alegação as seguintes conclusões: 1) A Recorrente é titular, há vários anos, da licença de espaço público para esplanada no estabelecimento comercial denominado "A ...': sito na Rua ..., n.º 155- 157 Lisboa, tendo sido praticado ato administrativo pelo Sr. Presidente da Junta de Freguesia de Santa Maria Maior, com data de 19.6.2016, que recusou nova concessão de autorização de tal espaço. 2) A douta sentença entendeu que o espaço público em causa teve base em autorização casuística a " título excecional, tendo em conta o (...) valor patrimonial" do estabelecimento comercial da requerente, sendo certo que a duração das autorizações concedidas nos termos do artigo 13.!1 do Regulamento de Mobiliário Urbano e Ocupação de Via Pública - Edital n.º 101/91, de 1 de Abril (art. 18, nº 3 do mesmo edital) tem natureza precária e especial da autorização de ocupação do espaço pública, cuja concessão depende exclusivamente da formulação de valorações que se inscrevem no âmbito da livre apreciação administrativa. 3) Ainda refere a douta sentença ser próprio da discricionariedade administrativa, a questão do interesse turístico, patrimonial e histórico que se pretendeu salvaguardar com a autorização para instalação da esplanada em causa (nos anos de 2013, 2014 e 2015), localizada em plena Baixa Pombalina e ponto de confluência, convívio e, inclusive, atração turística e cultural, mercê da fachada do edifício, o que valoriza e embeleza a zona. Ainda a este propósito refere a douta sentença que não resulta dos autos que a Recorrida pretenda recuperar o lugar para cargas e descargas. Assim indeferindo o procedimento cautelar. 4) Em nosso modesto entendimento o facto de a autorização ser excecional (especial) não implica que seja precária ou provisória de forma que possa ser alterada sem que existam factos determinantes, objetivos e subjetivos, para a sua alteração, isto porque a excecionalidade em causa apenas permite aferir que para o local em causa se criou uma situação de facto alicerçada na lei por força de  motivos que existiam à altura e ainda perduram, não podendo tal excecionalidade ser entendida como uma possibilidade de, a qualquer momento, ser tomada decisão em sentido contrário, como o foi, e para os mesmos fins que existiam anteriormente. A discricionariedade e conveniência administrativa não pode ser levada ao extremo de ser tomar decisões antagónicas sobre factos e questões absolutamente iguais e que ao longo do tempo não foram alvo de alterações. 5) Estamos perante um imóvel que mantém uma fachada única em Portugal em sede de Arte Nova, sendo um exclusivo legado de época e estilo, constando como património de interesse histórico na Carta Municipal de Património do Plano Diretor Municipal de Lisboa (48-46), sendo que os motivos da concessão original da licença pretendiam evitar danos na fachada mercê dos estacionamentos no  local e, bem assim, dar visibilidade ao imóvel, donde o projeto  da esplanada  foi deferido pelo  Sr. Vereador  J... em 25/07/2013 ( competências delegadas do Sr. Presidente da CML, Sr. Dr. A...), com base no despacho proferido pela Chefe da Divisão Centro Histórico-Baixa ( cfr corpo do recurso). 6) Ora, no local em causa, ao contrário do que se diz na decisão do Sr. Presidente da Junta, apenas poderia estacionar um carro e, consequentemente, não se suprimiu "lunares de estacionamento”, pois que, na verdade, trata-se de um pequeno espaço (passeio alargado de acordo com a CML) de apenas 11,80 m 2 onde não é possível estacionar ou colocar qualquer viatura (ainda que para carnas e descarnas), tendo em conta que se mostra fisicamente como uma zona pedonal revestida a calçada portuguesa ( em caso de estacionamento estaria a violar-se o ar. 48.º,n.º 4 do Código da Estrada sob cominação p. e p pelo n.º 6 do mesmo artigo em coima de € 30 a € 150,00). 7) Ademais, não cabe nas competências da Junta de Freguesia, determinar qual o património que é do interesse turístico, patrimonial e histórico que se pretendeu salvaguardar com a autorização para instalação da esplanada em causa (nos anos de 2013, 2014 e 2015), localizada em plena Baixa Pombalina e ponto de confluência, convívio e, inclusive, atração turística e cultural, mercê da fachada. 8) E assim a não renovação da licença, traduzida no ato administrativo de indeferimento, para além de não ter suporte factual, carece, manifestamente, de fundamentação legal e colide com os superiores interesses já determinados e decididos pela CML, pois que pese embora a atribuição de competências para proceder ao licenciamento de esplanadas tenha sido transferida da Câmara Municipal para a Junta de Freguesia (por inerência da reorganização administrativo - Lei 56/2012, de 8/11 e suas alterações), tal não poderá possibilitar que as novas decisões sejam tomadas em desarmonia com as anteriores e, pertencendo ambos os órgãos à Administração Pública, imponha-se que atuassem em conformidade e de forma coesa, sendo essa a legítima expectativa da Recorrente, isto porque recaí sobre a Administração Pública um dever de coerência nos seus atos e de previsibilidade nas suas decisões, o qual in casu foi totalmente reprimido e, em bom rigor, a Junta de Freguesia de Santa Maria Maior vem tomar uma decisão totalmente contrária aquela que tinha sido a decisão da Camara Municipal de Lisboa sem que existam novos fundamentos para o efeito ( não se pode criar tratamento diferenciado para hipóteses idênticas). 9) Em nosso modesto entendimento, laborou em erro a douta decisão pois que o ato suspendendo viola os princípios da segurança jurídica, da proteção a confiança e da boa-fé, porquanto não houve alteração das condições que determinaram a concessão da licença, no ano de 2013, e as sucessivas renovações, nos anos de 2014 e 2015. 10) O periculum in mora (não colocado em causa na douta decisão), existe face à decisão do Sr. Presidente da Junta que se mostra sindicada e, bem assim, ao documento incluso na oposição mediante o qual a JF requer que a CML admita a destruição da edificação da esplanada (efetuada em consonância com a CML...!!!) e os demais pressupostos da providência mostram-se igualmente preenchidos uma vez que o direito da Requerente é patente face ao facto de não existirem factos ou elementos que permitam ditar uma posição diversa, como foi o caso, por parte da Junta de Freguesia. 11) Em termos de matéria de direito, verifica-se que a douta sentença, ao permitir que fosse exarado o ato em causa, sem qualquer sustentação factual nova de cariz objetivo ou subjetivo, violou os princípios da segurança jurídica, da proteção a confiança e da boa-fé e, consequentemente, requer-se a sua revogação e substituição por outra que julgue indiciariamente provado o direito da requerente na suspensão do ato administrativo em causa e subsequentes desde que não exista alteração dos elementos objetivos ou subjetivos que determinaram  a concessão  da licença excecional, revogando- se a douta sentença e julgando-se  procedente o procedimento cautelar ou, assim não se entendendo, que a mesma seja levada a julgamento na primeira instância. * O digno magistrado do M.P. junto deste tribunal foi notificado para se pronunciar em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, como previsto no nº 1 do art. 146º. Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência. * DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR Cabe, ainda, sublinhar que os recursos, sendo dirigidos contra a decisão do tribunal recorrido e respetivos fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso (cfr. artigos 144º/2 e 146/4 do CPTA, 5º, 608º/2, 635º/4/5, e 639º do CPC/2013, “ex vi” artigos 1º e 140º do CPTA), alegação que apenas pode incidir sobre as questões de facto e ou de direito que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas. Por outro lado, nos termos do artigo 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem”, em sede de recurso de apelação, não se limita a cassar a decisão judicial recorrida, porquanto, ainda que a revogue ou declare nula, deve decidir o objeto da causa apresentada ao tribunal “a quo”, conhecendo de facto e de direito, reunidos que se mostrem no caso os pressupostos e condições legalmente exigidos. As questões a resolver neste recurso são as identificadas no ponto II.2, onde as apreciaremos. * II. FUNDAMENTAÇÃO II.1. FACTOS PROVADOS O tribunal “a quo” deu como provada a seguinte matéria de facto  “Texto no original”                                           * II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO Ora, o presente recurso de apelação coloca as seguintes questões: - Erro de julgamento de direito, uma vez que o ato administrativo em causa violou os princípios da segurança jurídica, boa fé e proteção da confiança; - Há periculum in mora, questão não abordada pelo Tribunal Administrativo de Círculo por prejudicialidade. 1. O Tribunal Administrativo de Círculo considerou não haver aqui fumus boni iuris, aparência suficiente do direito invocado, probabilidade de ter ganho de causa na ação principal (cf. artigo 120º/1 do CPTA). Vejamos. A E.R., em 19-07-2016, indeferiu à Requerente o seu pedido para emissão de nova licença (temporária) de ocupação de espaço público para esplanada (comercial). A E.R. fundou o seu indeferimento no facto de haver falta de lugares de estacionamento na zona em causa, abonando-se, sem discordância da requerente, no Decreto-Lei nº 48/2011 e nos regulamentos municipais referentes à ocupação da via pública e às esplanadas na baixa pombalina de Lisboa. Nos anos anteriores, o Município de Lisboa (não a E.R.) tinha concedido licenças para tal fim, a título excecional e temporário. Alega a requerente que, como as circunstâncias não se alteraram, a E.R. não poderia alterar o entendimento anterior do M.L. Sob pena de, embora havendo poder-dever discricionário, a E.R. estar a decidir antagonicamente aos anos anteriores, sem fundamento factual para tal, assim violando os referidos princípios da segurança jurídica, boa fé e proteção da confiança. O princípio da proteção da confiança é um subprincípio do da boa-fé, que também se retira do princípio do Estado de direito democrático consagrado no art. 2º CRP. São 6 os pressupostos da tutela da confiança, como concretização da boa-fé objetiva: um comportamento gerador de confiança, uma situação objetiva de confiança legítima (v. Acórdão do STA de 26-10-1994, caso Edifil, p. nº 017626; Acórdão do STA de 18-6-2003, p. nº 01188/02), a efetivação de um investimento de confiança, um nexo de causalidade entre o comportamento gerador de confiança e a situação de confiança, um nexo de causalidade entre a situação de confiança e o investimento de confiança, a frustração da confiança por parte de quem a gerou (Acórdão do STA de 6-5-2003, caso CIEE, P. nº 046188), sendo que a falta de algum dos pressupostos pode ser compensada pela intensidade especial de outro. 1.1. Quanto à margem de livre decisão administrativa, devemos sublinhar que nenhuma parte decisória da atividade administrativa pública está fora do Direito e, portanto, imune à fiscalização jurisdicional. O que é o mesmo que dizer que nenhuma pessoa está constitucionalmente desprotegida ante a possibilidade de abuso de quaisquer poderes jurídicos das administrações públicas. Assim, também as várias vertentes da chamada discricionariedade administrativa, ou melhor, da margem de livre decisão administrativa (incluindo as chamadas “discricionariedade técnica” e “liberdade avaliativa”[1]) estão, sob pena de fraude aos nucleares artigos 266º e 268º/4 da CRP, sujeitas a tutela jurisdicional efetiva; afinal, todas essas vertentes dependem do princípio jurídico fundamental da prossecução do interesse público, no âmbito de um Estado democrático de Direito (cf., assim, PAULO OTERO, Legalidade e Administração Pública, 2003, pp. 763-768; MARCELO REBELO DE SOUSA/A.S.M., Direito Administrativo Geral, Tomo I, 2ª ed., §9º; PAULO OTERO, Manual de Direito Administrativo, I, 2013, §23º; MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, T.G.D.A., 3ª ed., pontos nº 9 a nº 13 e ponto nº 120; SÉRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, 1987, pp. 476 ss; e ainda, de certo modo, D. FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, II, 2ª ed., pp. 387 ss e 112 ss). E, como escreveu AFONSO QUEIRÓ, in Reflexões sobre a Teoria do Desvio de Poder em Direito Administrativo, Coimbra Ed., 1940, pág. 79 (cit. por CELSO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, 27ª ed., São Paulo, 2010, pág. 109, a propósito da razoabilidade no controlo da discricionariedade), «o facto de não se poder saber o que uma coisa é não significa que não se possa saber o que ela não é». Assim, o juiz só estará a violar a reserva de função administrativa se se debruçar sobre o campo de liberdade relativa suposto na lei e que efetivamente venha a remanescer no caso concreto, de modo que a A.P., segundo critérios de conveniência e oportunidade, esteja concretamente autorizada a optar entre várias soluções admissíveis perante a situação vertente, tendo sempre em vista o correto entendimento da finalidade legal, ante a impossibilidade de ser objetivamente identificada qual das soluções seria a única correta. É por isto que, hoje, se sublinha cada vez mais e melhor que a fiscalização jurisdicional da chamada discricionariedade administrativa pode ir até onde a racionalidade e a Constituição autorizarem. Isto é, até à aferição do respeito pelas normas constitucionais (especialmente, os artigos, 1º, 2º, 13º, 17º, 18º, 20º, 266º e 268º), além do chamado erro notório, do desvio de poder e da incompetência. Portanto, há muito por onde fiscalizar. 1.2. É correto que a A.P. pode ficar vinculada a decidir de certo modo, ou melhor, autovinculada. Mas tudo dependerá do caso concreto, da não violação da lei e da identidade de circunstâncias, incluindo identidade da pessoa jurídica administrativa que toma as várias decisões a comparar para efeitos de heterovinculação das decisões entre si e de autovinculação do órgão decisor. Sobre a autovinculação, cf. PAULO OTERO, Legalidade e Adm. Púb., nº 12.3.12, nº 12.4.1, nº 13.5 e nº 19.2. No caso presente, havendo de facto margem de livre decisão administrativa nesta matéria, o decisivo é que as decisões anteriores couberam a outra pessoa, ao Município e não à Freguesia. Ora, como parece lógico, nessa sede, a ponderação feita antes e a concreta prossecução do interesse público feita antes pelo Município não poderá vincular, sem mais condições, outra entidade decisória; mesmo no caso hipotético de situações idênticas. É o que resulta da existência de margem de livre decisão administrativa e de existirem entidades decisórias distintas, uma vez que haverá sempre um espaço próprio para a sopesagem administrativa dos parâmetros do caso concreto. Afinal, nenhuma ponderação é matematicamente objetiva, apenas discursivamente racional e, nestes termos, fiscalizável (cf. R. ALEXY, Direitos Fundamentais e Princípio da Proporcionalidade, trad., in o Direito, 146º, IV, págs. 817 ss, e a Nota Introdutória em R. ALEXY,  A Construção dos Direitos Fundamentais, trad., in Direito & Política, nº 6, 2014, págs. 38 ss; PAULO OTERO, Manual…, I, págs. 432 ss). Por isto, neste tipo de atividade administrativa (ponderativa, “discricionária”), o decisivo é a fundamentação expressa, com motivação e justificação (cf. PAULO OTERO, Direito do Procedimento Adm., I, 2016, págs. 515 ss, 174 ss e 251 ss); com efeito, neste campo “aberto”, decisões diferentes não serão sempre arbítrio ou ilegalidade. É claro que esta conclusão não afasta todos os aspetos juridicamente vinculados de toda a decisão administrativa com margem de liberdade. Portanto, no caso presente, não há autovinculação meramente administrativa. E sem prejuízo do que vamos aditar infra. 1.3. Também decorre do acabado de explanar que a E.R. não induziu a requerente a crer em nada quanto ao tema em apreço. Isto releva sobretudo para afastar a possibilidade de violação dos princípios da boa fé e da tutela da confiança legítima. Além disso, também é verdade, aqui decisiva, que as licenças anteriores, além de excecionais, foram sempre temporárias, provisórias, temporárias. Pelo que a requerente nunca poderia assentar nenhuma situação jurídica ativa sua (expetativa jurídica, v.g.; cf. PAULO OTERO, Manual…, I, págs. 228 ss) naquelas decisões anteriores de outra entidade pública. Não pode, pois, estar em causa a segurança jurídica e a tutela da confiança, não existindo qualquer expetativa fundada e lícita por parte da requerente. 1.4. Aditamos ainda que o ato administrativo refere e pondera um facto a que a recorrente parece não dar grande relevo (jurídico): falta de lugares de estacionamento na zona. Poder-se-á bem dizer que, anteriormente, o Município de Lisboa sopesou diferentemente tal facto. Talvez licitamente antes o Município e ou talvez licitamente agora a Freguesia. Portanto, não há fumus boni iuris. 2. Finalmente, sendo certo que, tal como na 1ª instância, ficou aqui prejudicada a apreciação do periculum in mora, a verdade é que nada existe na factualidade provada a propósito desta questão. * III. DECISÃO Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os juizes deste Tribunal Central Administrativo Sul em, negando provimento ao recurso, julgá-lo improcedente e confirmar a decisão recorrida com diferente fundamentação. Custas a cargo da recorrente. Lisboa, 20-04-2017 (Paulo Pereira Gouveia - relator) (Nuno Coutinho) (J. Gomes Correia) [1] À semelhança dos tribunais cíveis, também nos tribunais administrativas o juiz pode e deve socorrer-se da prova pericial.