Acórdão n.º 295/2003/T. Const, de 23 de janeiro

Acórdão n.º 295/2003/T. Const. - Processo n.º 776/2002. - 1 - Por sentença proferida em 14 de Outubro de 2002 pelo juiz do 2.º Juízo Criminal de Lisboa foi o arguido Nicolau Luís Vaquero Coutinho Pereira absolvido do ilícito, pelo qual se encontrava acusado, previsto e punível pela alínea a) do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, determinando-se que, no particular referente àquele arguido, fosse a decisão comunicada à "comissão para a dissuasão da toxicodependência territorialmente competente para processamento da infracção contra-ordenacional" do indicado arguido.

Para assim decidir, a sentença discreteou do seguinte modo:

"[...]

O arguido Nicolau possu[í]a a droga para seu consumo, embora a quantidade por si possuída fosse muito superior à quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias. A sua conduta não é, portanto, subsumível ao disposto no artigo 2.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, uma vez que detinha quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias. Tem sido defendido que nestes casos em que o arguido possui para seu consumo exclusivo droga em quantidade superior à necessária para consumo durante 10 dias, o arguido comete o crime de tráfico de menor gravidade, com base na interpretação conjugada das disposições dos artigos 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e 2.º, n.os 1 e 2, e 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro. Ora, esta interpretação consubstancia uma presunção inilidível da existência de um dolo de tráfico sempre que o arguido detenha uma quantidade superior à necessária para consumo médio individual durante 10 dias quando é certo que o arguido pode deter essa quantidade para seu consumo exclusivo, como é o caso do arguido Nicolau nestes autos. É óbvio que a interpretação atrás referida visa sanar a contradição existente entre a disposição do artigo 2.º, n.º 2, da Lei n.º 30/2000 e a do artigo 28.º da mesma lei, pois da primeira disposição resulta que algumas condutas de aquisição e detenção para consumo ainda são crimes e da disposição do artigo 28.º resulta que foi revogado o preceito incriminador da posse para consumo, mantendo-se apenas a incriminação do cultivo. Contudo, este modo de sanar a contradição legal não se afigura conforme à Constituição, pois ficciona um dolo criminoso de tráfico onde ele não existe, com vista a colmatar uma lacuna de punição que resulta do teor estrito da disposição do artigo 28.º da Lei n.º 30/2000. A interpretação conjugada das disposições dos artigos 25.º e 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e dos artigos 2.º, n.os 1 e 2, e 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, no sentido de que o arguido que possui para seu consumo exclusivo droga em quantidade superior à necessária para consumo médio individual durante 10 dias comete um crime de tráfico de menor gravidade, viola, pois, o disposto nos artigos 18.º, n.º 2, e 29.º, n.os 1, 3 e 4, da CRP e é, por isso, constitucionalmente inadmissível. A lacuna de punição que o legislador criou com a descriminalização pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000 de todas as condutas de posse de droga para consumo, incluindo a descriminalização da posse para consumo de droga em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante 10 dias, não pode, por isso, ser sanada pelo intérprete, sob pena de violação do princípio da subsidiariedade da restrição de direitos fundamentais, do princípio da legalidade criminal e do princípio da não aplicação analógica de lei penal com sentido mais favorável ao arguido. Assim sendo, da declaração de inconstitucionalidade destas disposições quando interpretadas no sentido atrás referido decorre que a conduta do arguido Nicolau só pode ser qualificada como uma contra-ordenação.

[...]"

É da sentença de que a parte relevante se encontra acima transcrita que, pela representante do Ministério Público junto do indicado tribunal, veio interposto recurso, vindo a ser esclarecido, na sequência de convite que, ex vi do n.º 6 do artigo 750.º-A da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, foi dirigido à entidade recorrente, que o mesmo era interposto ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º daquela lei e por seu intermédio se visando a apreciação da norma resultante das disposições conjugadas dos artigos 25.º e 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e 2.º, n.os 1 e 2, e 28.º, estes da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, interpretados no sentido de que o arguido que possui para seu consumo exclusivo "droga" em quantidade superior à necessária para consumo médio individual durante 10 dias comete um crime de tráfico de menor gravidade.

2 - Determinada a feitura de alegações, rematou o representante do Ministério Público junto deste Tribunal a por si produzida com as seguintes conclusões:

"1 - A decisão recorrida, tendo dado como provado que o arguido destinava apenas ao seu consumo substância estupefaciente em quantidade excedente ao consumo médio individual durante o período de 10 dias, entendeu que tal conduta integrava ilícito contra-ordenacional.

2 - Ao referir a existência de uma tese, que não assume como sua, a qual, perante a mesma factualidade, enquadraria tal acção no crime de tráfico de menor gravidade, face às disposições conjugadas dos artigos 25.º e 40.º do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e 2.º, n.os 1 e 2, e 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o que consubstanciaria interpretação geradora de inconstitucionalidade, fá-lo em reforço da decisão a que chegou e não como seu fundamento.

3 - Não há recusa de aplicação, como o exige o artigo 70.º, n.º 1, alínea a), da Lei do Tribunal Constitucional, mas um simples 'obiter dictum'.

4 - Termos em que não deverá conhecer-se do recurso.

5 - A não se entender assim, deverá confirmar-se o juízo de inconstitucionalidade da decisão recorrida, circunscrito a violação do artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, por traduzir solução legislativa arbitrária e excessiva considerar que comete um crime de tráfico de estupefacientes, embora de pequena gravidade, quem apenas destina o produto ao seu consumo, após a entrada em vigor da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro."

Por seu turno, o arguido Nicolau Luís Vaquero Coutinho Pereira não apresentou qualquer alegação.

Cumpre decidir.

3 - Para alcançar o seu entendimento sobre o não conhecimento do objecto do recurso, a entidade recorrente invocou a seguinte argumentação:

"[...]

A entrada em vigor da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, introduziu dificuldades na integração jurídico-penal de condutas relativas ao consumo de estupefacientes (excluído o cultivo de tais substâncias), quando em termos de quantidade é excedida a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.

Tais dificuldades radicam na redacção dada pelo legislador ao artigo 2.º ('Consumo') e ao artigo 28.º ('Normas revogadas')

O Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, distinguia com clareza o consumo do tráfico.

Dentro do primeiro cabiam todas as condutas que a esse fim se destinassem, pois como resulta do artigo 40.º de tal diploma, a quantidade detectada apenas relevava quanto à medida da pena, conforme o regime estabelecido nos seus n.os 1 e 2.

A diferenciação entre consumo e tráfico não operava apenas pela criação de tipos legais distintos, pois que os vários ilícitos de tráfico, maxime o previsto no artigo 21.º, expressamente afastavam da tipicidade as condutas que recaíssem no artigo 40.º, ou seja, as destinadas ao consumo.

Ora, o artigo 28.º da Lei n.º 30/2000 revoga o citado artigo 40.º do Decreto Lei n.º 15/93, excepto quanto ao cultivo, sendo que o seu artigo 2.º pass[ou] a considerar contra-ordenação a aquisição e detenção para consumo próprio de substâncias estupefacientes, não podendo estas exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.

A questão que se coloca é, assim, a de como qualificar uma situação como a retratada nos autos, referente a uma posse de estupefacientes destinada ao consumo próprio do agente, cuja quantidade é superior àquele limite.

Sem que isso seja decisivo para apreciar o objecto do recurso, defendemos, na esteira do decidido já pelo Tribunal da Relação de Lisboa (cf. Acórdãos de 1 de Outubro de 2002, processo n.º 2274/2002, 5.ª Secção, e de 21 de Novembro de 2002, 9.ª Secção, www. pgdlisboa.pt) e da posição de Eduardo Maia Costa, 'Breve nota sobre o novo regime punitivo do consumo de estupefacientes', in Revista do Ministério Público, n.º 87, p. 147, que a situação é enquadrável no crime de consumo do artigo 40.º do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, interpretando restritivamente a norma revogatória do artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro.

Tendo dado como provado que o estupefaciente encontrado na posse do arguido Nicolau, ao contrário do que constava da acusação, se destinava apenas ao seu consumo, mas excedia o consumo médio individual durante o período de 10 dias, entendeu a decisão recorrida que esta conduta era qualificada como contra-ordenação, tendo ordenado a devida comunicação à comissão para a dissuasão da toxicodependência territorialmente competente, para os legais efeitos.

Para chegar a esta conclusão entendeu a decisão recorrida como adequado invocar uma tese, que não assume como sendo a sua, segundo a qual a acção do arguido poderia integrar o crime de tráfico de menor gravidade previsto no artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93 e de sua conjugação com os aludidos artigos 2.º, n.os 1 e 2, e 28.º da Lei n.º 30/2000.

Defende que tal tese seria inconstitucional, mas não se coloca na situação clara e in[e]quívoca da recusa de aplicação de um regime, que de contrário aplicaria, com fundamento em violação da lei fundamental.

A questão de constitucionalidade surge no fundo para reforçar a solução a que chega (e como vimos outras existiriam) e não como 'ratio decidend', configurando um 'obiter dictum' conducente ao não conhecimento do objecto do recurso.

Não se está, em rigor, perante um caso de recusa de aplicação de uma norma, com fundamento em inconstitucionalidade, como o exige o artigo 70.º, n.º 1, alínea a), da Lei do Tribunal Constitucional.

[...]"

4 - Mister é que se enfrente, em primeiro lugar, a "questão prévia" suscitada pela entidade recorrente e que consiste em sustentar que, verdadeiramente, não houve, por banda da decisão impugnada, lugar a uma recusa de aplicação normativa fundada na sua inconstitucionalidade.

Não se nega que, em rectas contas, o juiz do 2.º Juízo Criminal de Lisboa, ao referir que a existência de uma "tese" segundo a qual o arguido que possui, para seu consumo exclusivo, quantidade de "droga" superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, comete o crime previsto no artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, não aderiu expressamente à mesma.

Mas, se isto é certo, menos não é que o aludido juiz, ao qualificar os factos apurados em audiência e ao efectuar a respectiva subsunção, começou por dizer que, provado que foi que o arguido Nicolau Luís Vaquero Coutinho Pereira possuía "droga", unicamente, para seu consumo, mas em quantidade superior à necessária para consumo médio individual durante o período de 10 dias, efectuou um juízo segundo o qual a demonstrada conduta daquele arguido não era "subsumível ao disposto no artigo 2.º da Lei n.º 30/2000".

Ou seja, considerou que o prescrito naquele artigo (recte, o estatuído no n.º 1) não era aplicável (em face do que se exara no seu n.º 2) aos casos em que a "droga" possuída por um arguido para seu exclusivo consumo excedia o consumo médio individual durante o período de 10 dias.

A isto acresce, e isso é o que mais releva, que se não pode asseverar que, não fora a descortinada inconstitucionalidade normativa resultante da interpretação das disposições conjugadas dos artigos 2.º, n.os 1 e 2, e 28.º, estes da Lei n.º 30/2000, e dos artigos 25.º e 40.º, estes do Decreto-Lei n.º 15/93, e que conduzia à solução defendida pela indicada "tese", a sentença sub iudicio iria, de todo o modo, decidir de idêntica sorte, isto é, iria considerar que o arguido Nicolau Luís Vaquero Coutinho Pereira haveria de ser absolvido do ilícito que lhe era imputado pela acusação (o do artigo 25.º do referido decreto-lei) pela circunstância de a "droga" que detinha em seu poder e para seu exclusivo consumo exceder a quantidade necessária ao consumo médio individual durante um período de 10 dias.

Perante este circunstancialismo, conhecer-se-á do objecto do recurso.

5 - No domínio do Decreto-Lei n.º 15/93, era considerada o cometimento de um ilícito a detenção (e, para o presente caso, é só esta que releva), para consumo próprio, de substâncias ou preparados compreendidos nas tabelas I a IV anexas àquele diploma, punindo-se essa actuação com uma pena de prisão até três meses ou com pena de multa até 30 dias (n.º 1 do artigo 40.º), ou com uma pena de prisão até um ano ou com uma pena de multa até 120 dias, nos casos em que a quantidade de plantas, substâncias ou preparações detidas excedesse a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de três dias.

O ilícito assim desenhado foi, porém, "transmutado" por intermédio da Lei n.º 30/2000, pois que esta veio, por um lado, por intermédio do seu artigo 28.º, a operar a revogação do artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93 e, por outro, veio a dispor do seguinte modo no seu artigo 2.º:

"Artigo 2.º

Consumo

1 - O consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior [que são, ex vi do n.º 2 do artigo 1.º, as constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93] constituem contra-ordenação.

2 - Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias."

Anote-se que, em verdade, a situação de detenção de "droga" em quantidade excedente à necessária para o consumo médio individual durante um período de 10 dias, destinando-se o produto a exclusivo consumo do detentor, não é, expressamente, contemplada nas disposições constantes (e em vigor) do Decreto-Lei n.º 15/93 e da Lei n.º 30/2000.

5.1 - Por isso, e embora se reconheça que isso não constitui entendimento maioritariamente adoptado pelos tribunais da ordem dos tribunais judiciais (cf. a postura diversa citada na alegação apresentada pela entidade recorrente), há quem sustente que uma tal situação, com o advento da Lei n.º 30/2000, em face da circunstância de o artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93 remeter para os casos do artigo 21.º (em que, no respectivo n.º 1, se faz menção à ilícita detenção, fora dos casos previstos no artigo 40.º, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III), estaria subsumida à previsão da alínea a) daquele mesmo artigo 25.º

Na verdade, em defesa do entendimento a que alude a decisão recorrida (segundo o qual haverá uma presunção inilidível de tráfico no n.º 2 do artigo 2.º da Lei n.º 30/2000, quando se depare uma situação de aquisição e detenção para consumo próprio de estupefaciente que excede a quantidade necessária para o consumo individual durante 10 dias) pode citar-se Rui Pereira (O Novo Regime Sancionatório do Consumo de Droga em Portugal), que escreve: "[...] o legislador delimita o tráfico de droga através da técnica legislativa própria dos crimes de perigo abstracto. Se alguém dispuser de determinada quantidade de droga - mesmo que a destine integralmente ao consumo por ser 'consumidor previdente' -, será punido ipso facto como traficante, bastando, para tanto, que saiba que alguém possui essa droga (para se afirmar o dolo, nos termos gerais dos artigos 14.º e 16.º, n.º 1, do Código Penal) e independentemente de se comprovar sequer que houve o perigo de a droga ser transmitida a um terceiro, criando o risco de consumo alheio (como se exigiria num crime de perigo concreto) [...] Sem pôr em causa a legitimidade desta técnica em geral - de que depende a compatibilidade dos crimes de perigo abstracto in totum com princípios constitucionais como o princípio da necessidade das penas e das medidas de segurança imediatamente derivado do artigo 18.º, n.º 2, e recondutível, em última instância, ao artigo 2.º da CRP -, deve aceitar-se a introdução de uma 'cláusula de exigência mínima' que afaste a punição (por exclusão da tipicidade) quando a defesa conseguir provar que estava completamente fora de causa a possibilidade de transmissão da droga a terceiros".

Também no sentido de uma interpretação que se afigura mais consentânea com os desfasamentos sancionatórios advindos da Lei n.º 30/2000 ao revogar o artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, que previa e punia o delito de consumo, e deixar incólumes as normas previsoras e punitivas do tráfico, v. Cristina Líbano Monteiro ("O consumo de droga na política e técnica legislativas: comentário à Lei n.º 30/2000", in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 11, Janeiro-Março 2001, pp. 67 e segs.), que refere: "[...] é diferente a situação de quem trafica para lucrar, mesmo que em pequena escala da de quem o faz com a exclusiva finalidade de arranjar meios para se 'abastecer' da substância de que talvez já dependa" e que "deixámos de saber como punir quem adquirir, também para consumo próprio, 11 doses diárias, calculadas segundo a mesma média. Já não constitui contra-ordenação, portanto deve ser crime. Mas que crime, se o reformador teve o cuidado de revogar expressamente todo o artigo 40.º? A ter deixado o n.º 2 desse artigo, o juiz saberia que se tratava de um crime de consumo mais grave, punível com prisão até um ano ou multa até 120 dias. Mas não. Desapareceu esse preceito que punia como consumidor quem adquirisse ou detivesse para consumo próprio mais de três doses médias diárias de droga, sem limite superior de quantidade. Punir-se-á então como traficante-consumidor? É desde logo impossível, quanto mais não fosse porque a nova lei tão-pouco teve o cuidado de mexer no tecto dos cinco dias aí previsto ... e 11 é mais do que cinco - Como traficante? O revogado artigo 40.º funcionava como elemento excludente do tipo legal de tráfico. Na sua ausência, deverá ler-se agora o tipo do artigo 21.º, colocando em vez de 'fora dos casos do artigo 40.º' a sua nova versão 'fora dos casos do artigo 2.º da Lei n.º 30/2000'? Se assim for - e nada há de ilógico nessa substituição, retorna o problema do tecto de 10 dias e parece não restar outro remédio ao tribunal senão punir o adquirente de droga para consumo pessoal durante 11 dias como traficante. Claro que deve recorrer à figura do tráfico de pequena gravidade (artigo 25.º); mas talvez seja demasiado que um manifesto descuido da lei nova imponha a passagem de uma simples coima para pena de prisão de um a cinco anos ... só por uma dose diária individual a mais, medida, ainda por cima, por critérios estatísticos fixados por portaria.

O manifesto desajuste da solução encontrada através de um linear processo interpretativo obriga o jurista prudente a procurar 'deixar bem' o legislador, explicando que afinal este disse mais do que desejava. Com efeito, não é razoável pensar que uma lei descriminalizadora, benfazeja para o consumidor, pretenda que uns gramas de droga transformem um 'doente' a proteger num autêntico traficante, esquecendo-se de salvaguardar situações que a velha lei acautelava".

Ora, foi este entendimento - cuja correcção à luz dos critérios gerais de interpretação normativa não está agora em causa - que, na perspectiva do juiz autor da sentença impugnada, foi considerado conflituante com a Constituição, pois que, com ele, se ficcionaria um dolo de tráfico.

6 - A enfermidade constitucional esteada numa tal ficção não é algo que se depare óbvio. E não o é, desde logo, porque a detenção ilícita de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, ainda que essa detenção se não destine ao exclusivo consumo do detentor, nem ao cultivo, produção, fabrico, extracção, preparação, oferecimento, colocação à venda, venda, distribuição, compra, cedência, recepção, proporcionam então a outrem transporte, importação, exportação ou trânsito, nem por isso deixa de constituir um crime de tráfico de estupefacientes, pelo que, porventura, se poderia defender que, nesses casos, não era exigível o requisito da vontade de tráfico por parte do agente detentor ilícito (ou seja, quem não estiver autorizado a deter de acordo com as regras prescritas no n.º 4 do artigo 2.º e nos artigos 4.º e seguintes do indicado diploma).

Significa isto que é bem possível sustentar-se que o legislador, após a vigência da Lei n.º 30/2000, por um lado, intentou despenalizar a detenção, para consumo, de substâncias estupefacientes, entendendo que, para esse efeito, se haveria de considerar tão-somente a detenção de uma quantidade que não fosse superior à necessária para o consumo individual durante 10 dias, e, por outro, que a detenção, não permitida, de quantidade superior àquela, por si só, haveria de ser sancionada como um ilícito criminal (seja por via do artigo 21.º, seja por via do artigo 25.º, seja, se estiver reunido o cabido condicionalismo, por via do artigo 26.º, todos do Decreto-Lei n.º 15/93).

Numa certa perspectiva, uma tal intenção poderia repousar, aliás, no "perigo" que representa a detenção (ilícita) de uma quantidade de estupefaciente superior à considerada necessária para o consumo individual durante 10 dias, já que é plausível o risco de a detenção de uma tal quantidade poder, ainda que por meios alheios à vontade do detentor, levar à introdução da "droga" num "circuito social" ou de acessibilidade a outrem, situação que, tendo em conta o autêntico "flagelo" que constitui para a sociedade o problema da droga, levou o legislador a penalizar um tal circunstancialismo (recte, a penalizar o agente detentor, não autorizado, daquela quantidade).

7 - Sendo inegável que deve ser atribuído ao legislador uma ampla margem de liberdade na tipificação de determinadas condutas como constituindo ilícitos criminais, a questão que deve ser enfrentada, tal como posta pela entidade recorrente, é a de saber se o intuito do legislador que decorre da interpretação de que curamos se apresenta como desproporcionado.

É incontroverso que, ao menos desde a revisão constitucional de 1982, o direito penal e a política criminal devem ser pautados pelos princípios constitucionais da justiça e da proporcionalidade, afloramentos do que se encontra consagrado nos seus artigos 2.º (que consigna a ideia de Estado de direito democrático) e 18.º, n.º 2.

Como assinalam Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., p. 152), o princípio da proporcionalidade (também chamado princípio da proibição de excesso) é desdobrável em três subprincípios, quais sejam os da adequação ["as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos)"], da exigibilidade [as "medidas restritivas previstas na lei devem revelar-se necessárias (tornarem-se exigíveis), porque os fins visados pela lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias"] e da justa medida, ou proporcionalidade em sentido estrito ("que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa 'justa medida', impedindo-se a adopção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos").

Ora, dentro da perspectiva de atribuição ao legislador de liberdade conformadora na tipificação de ilícitos criminais, são reconhecíveis as dificuldades que ao julgador (maxime constitucional) se colocam para censurar a postura daquele ao desenhar determinada situação como um ilícito.

Na verdade, tão-só quando a quando a punição criminal se apresente manifestamente excessiva e, logo, desadequada ou desproporcionada, é que a mesma poderá ser objecto de censura [como refere Jescheck, in Tratado de Derecho Penal - Parte General, tradução, Bosch, 1986, p. 34, o princípio da proporcionalidade dos meios (proibição do excesso), também com consagração constitucional no direito alemão, refere-se ao conceito de Estado de direito material e foi introduzido expressamente no direito criminal como pressuposto de determinação das medidas penais; também José de Sousa e Brito (A Lei Penal na Constituição, Estudos sobre a Constituição, vol. 2.º, p. 218) sustenta que é "evidente que o juízo sobre a necessidade do recurso aos meios penais cabe, em primeira linha, ao legislador, ao qual se há-de reconhecer, também nesta matéria, um largo âmbito de discricionariedade. A limitação da liberdade de conformação legislativa, nestes casos, só pode, pois, ocorrer quando a punição criminal se apresente como manifestamente excessiva"].

7.1 - Neste contexto, pergunta-se: é manifestamente excessivo, arbitrário ou desproporcionado punir (designadamente em termos tais como os constantes do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93) um agente que detenha, sem para tanto estar autorizado, uma quantidade de substâncias estupefacientes que seja superior à necessária para um consumo médio individual durante 10 dias, ainda que destinada a seu exclusivo consumo?

A resposta a uma tal pergunta não pode deixar de ser negativa.

Na verdade, independentemente da admissibilidade de outros fundamentos para a punição da conduta em causa, mesmo atentos os riscos que essa detenção pode acarretar e a que acima se fez referência, não se afigura que o legislador, ao definir como ilícita a conduta de detenção, esteja a agir arbitrária ou desproporcionadamente. A posse, por alguém que para tanto não está licitamente autorizado, de uma quantidade de substâncias que excede aquela que serviria para, pelo mesmo, ser consumida durante um determinado período de tempo (que, note-se, nem sequer se afigura como demasiado escasso - um terço de um mês), constitui (ou, ao menos, potencia) - por si e independentemente da falta de intenção do detentor de, ao detê-la, a oferecer, proporcionar, ceder, distribuir ou vender a terceiros, de a pôr à venda, distribuir, transportar ou transitar - um risco de essas mesmas substâncias assumirem a acessibilidade para algumas daquelas situações que se não incluíam ou incluem na vontade do agente.

E, justamente por isso, não se crê que a norma que preveja e puna a detenção nessas condições seja reveladora de um manifesto excesso relativamente ao perigo de lesão dos bens jurídicos que se querem proteger e que não justificariam a criminalização, o que vale por dizer que se não descortinam razões que possam levar a efectuar um juízo de censura do legislador penal fundado na desadequação ou desproporcionalidade.

8 - Em face do exposto, concedendo-se provimento ao recurso, determina-se a reforma da sentença impugnada de harmonia com o ora decidido quanto à questão de constitucionalidade.

Lisboa, 12 de Junho de 2003. - Bravo Serra - Mário José de Araújo Torres - Paulo Mota Pinto - Maria Fernanda Palma (vencida nos termos de declaração de voto junta) - Rui Manuel Moura Ramos.

Declaração de voto

Votei vencida o presente acórdão por considerar que viola os princípios da necessidade de pena e da culpa a interpretação do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, segundo a qual tal norma incriminadora abrange os detentores de quantidade de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas, superior à necessária para um consumo médio individual durante 10 dias, quando se prove que a destinam exclusivamente ao consumo.

Com efeito, podendo tal norma abranger ainda, eventualmente, um crime de perigo de tráfico, estar-se-ia a excluir, através da interpretação em causa, a possibilidade de o arguido fazer contraprova do perigo e de demonstrar que não actuou com dolo de perigo (de tráfico). Ora, tal delimitação do tipo seria já não uma mera antecipação de tutela, como é próprio dos crimes de perigo, mas uma autêntica violação do princípio da culpa (decorrente dos artigos 1.º e 27.º, n.º 1, da Constituição) pela via da atribuição de um carácter de "imperativo categórico" à proibição de deter uma quantidade de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas superior às doses médias individuais consideradas legalmente necessárias para o consumo.

Como, no caso concreto, foi provado que as doses se destinavam ao consumo, uma de duas conclusões se imporia: ou subsistiria, absurdamente e com violação do princípio da culpa, uma presunção de tráfico, ou estar-se-ia perante uma mera proibição de detenção de droga in se, sem referência à protecção de bens jurídicos, o que poderia pôr em causa o princípio da necessidade da pena (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição).

Não sendo nenhuma destas soluções aceitável, justificou-se a "desaplicação" por inconstitucionalidade do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93 efectuada pelo tribunal a quo. Esta solução parece-me ter sido necessária, em face do texto da sentença recorrida, na medida em que a sucessão de leis no tempo impõe, igualmente, uma interpretação não restritiva da norma revogatória do artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro. Uma interpretação restritiva daquele preceito descriminalizador seria uma verdadeira redução teleológica proibida no direito penal, pelo menos ao mesmo título que a analogia (artigos 29.º, n.os 1 e 3, da Constituição e 1.º do Código Penal).

Mas, para além destas razões que justificam o meu voto de vencida, derivadas dos princípios da necessidade da pena e da culpa, devo ainda sublinhar outras considerações, que já ultrapassam o objecto do presente recurso, mas que condicionam a solução:

1.ª A interpretação questionada do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93 viola manifestamente o princípio da legalidade ao admitir, para além do sentido possível das palavras, um puro crime de detenção de droga para consumo;

2.ª Em todo o caso, mesmo que se admita a subsistência de um crime de perigo de tráfico, já a inadmissibilidade de contraprova do perigo se liga à construção absolutamente artificial do bem jurídico em função da conduta proibida. Tal construção é intolerável em face da necessidade da pena e da função conformadora da tipicidade penal desempenhada pelos princípios da ofensividade e da culpa ou, noutra perspectiva, da substancialidade da protecção de bens jurídicos (cf., sobre este tipo de questões, Peter Hildrige, "Dealing with drug dealing", em Harm and Culpability, org. A. P. Simester e A. T. H. Smith, Clarendon Press, Oxford, 1996, pp. 239 e segs., em que se questiona qual o bem jurídico que justifica, ante a ideia de culpa, a incriminação do tráfico). Se a construção de tipos criminais que só podem ter uma conexão remota com os verdadeiros danos ou lesões de bens é já duvidosamente legítima (cf. Andrew von Hirsch, "Extending the harm principle: remote harms and fair imputation", em Harm and Culpability, citada, pp. 259 e segs.), muito mais o será a subsistência de uma presunção inilidível de tráfico, num sistema em que a figura do "traficante-consumidor" merece privilegiamento (artigo 26.º do Decreto-Lei n.º 15/93), a partir da consideração de que tal agente é predominantemente uma vítima;

3.ª A incriminação de detenção para consumo nos termos do artigo 25.º seria também manifestamente desproporcionada, tendo em conta a opção descriminalizadora do consumo. - Maria Fernanda Palma.