Acórdão n.º 331/2002/T. Const, de 8 de maio

Acórdão n.º 331/2002/T. Const. - Processo n.º 352/2001 - Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional:

I - Relatório. - 1 - Agostinho de Castro Martins interpôs recurso contencioso da deliberação do Conselho Superior da Magistratura de 2 de Março de 1998 que o graduou em 44.º lugar no 7.º concurso curricular de acesso ao Supremo Tribunal Administrativo.

O recurso foi admitido, por Acórdão de 3 de Dezembro de 1998, do qual foi interposto, pelo Ministério Público, recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional. Porém, o Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 503/99, decidiu não tomar conhecimento do objecto do recurso, uma vez que o juízo de inconstitucionalidade formulado no acórdão então recorrido (acórdão que admitiu o recurso da deliberação do Conselho Superior da Magistratura) constituiu um mero obiter dictum.

Nas alegações do recurso interposto da deliberação do Conselho Superior da Magistratura apresentadas pelo recorrente foi concluído o seguinte:

"1.ª Neste meio processual o STJ decide em primeira instância e conhece de matéria de facto (v. n.os 1 a 5 desta peça).

2.ª Se interpretadas no sentido de excluir dos poderes de cognição do STJ (neste recurso) a matéria de facto, sob a forma quer de erro quer de omissão nos pressupostos, as normas de lei ordinária citadas nos n.os 3 e 4 desta peça - ou porventura outras - seriam materialmente inconstitucionais por violação quer dos preceitos da CRP97 citados no n.º 5 desta peça quer do princípio da igualdade consagrado nos artigos 13.º e 266.º, n.º 2, da CRP97 (v. n.º 6 desta peça).

3.ª Considera-se provada a matéria de facto exposta nos parágrafos 7.1 a 7.41 do n.º 7 desta peça processual.

4.ª As posições absolutas e relativas dos concorrentes (na graduação feita pelo CSM) não podem ser alteradas senão na medida em que tal decorra de o CSM ter de atribuir ao ora recorrente um determinado lugar superior na graduação por força da procedência deste recurso contencioso de anulação, ou seja, na medida em que verão o ora recorrente subir na graduação e alguns descerão, por isso, um lugar (v. n.º 8 desta peça).

5.ª Esta solução é postulada pelo princípio procedimental e constitucional da proporcionalidade e pelo princípio do caso resolvido (por falta de oportuno recurso contencioso) - v. n.º 9 desta peça.

6.ª No seu intróito a deliberação sob recurso anunciou que tomava em conta a graduação (classificação e ordenação) obtida em concursos de habilitação ou cursos de ingresso para cargos judiciários, os antecedentes disciplinares e o currículo universitário de cada concorrente, como - segundo ela aí correctamente afirmou - determina o artigo 52.º, n.º 1, alíneas b), c) e f) do EMJ85 (v. n.os 10, 12 e 15 desta peça).

7.ª Ao abrigo desta norma e da autovinculação assim firmada no seu intróito, a deliberação sob recurso salientou, no respectivo texto apreciativo, uma sanção disciplinar sofrida pelo concorrente graduado em 36.º lugar (v. n.º 13 desta peça).

8.ª Não tendo ponderado - como impõem a referida norma e a autovinculação assim firmada nesse intróito - os factos expostos nos n.os 7.5 a 7.8, 7.11 e 7.15, a deliberação sob recurso incorreu no correspondente vício de violação de lei (v. n.os 11, 14 e 16 desta peça).

9.ª No seu intróito a deliberação sob recurso anunciou que tomava em conta outros factores que abonem a idoneidade dos requerentes para o cargo a prover, nomeadamente as qualidades individuais, a preparação técnica e cultura jurídica, o cuidado posto na investigação da matéria e respectivo enquadramento jurídico, a independência e o bom senso, o apego e dedicação à função e o respeito pelos prazos, o aprumo profissional e moral e bem assim a respectiva imagem na sociedade em que cada um se insere, como - segundo ela aí correctamente afirmou - determina o artigo 52.º, n.º 1, alínea j), do EMJ85 (v. n.º 17 desta peça).

10.ª Ao abrigo desta norma e da autovinculação assim firmada no seu intróito, a deliberação sob recurso salientou, no respectivo primeiro parágrafo apreciativo (v. n.os 7.3 e 18 a 21 desta peça):

Em relação aos concorrentes graduados nos 1.º, 2.º, 9.º a 17.º, 19.º, 31.º a 33.º, 34.º, 35.º e 3.º lugares, desde quando eram, respectivamente, juízes auxiliares no STJ, juízes interinos no STJ (os 34.º e 35.º) ou juiz conselheiro no Tribunal Constitucional (o 3.º) - v. n.º 18 desta peça;

Em relação aos concorrentes graduados nos 24.º, 25.º, 28.º, 30.º, 43.º, 45.º, 47.º e 48.º lugares, serem ou terem sido presidentes ou vice-presidentes de relação, ou inspectores judiciais (v. n.º 19 desta peça);

Em relação aos concorrentes graduados nos 1.º ao 16.º, 18.º ao 25.º, 30.º, 43.º e 47.º lugares, o facto de eles terem (muito, elevado, grande) prestígio profissional e ou pessoal (v. n.º 20 desta peça);

Em relação aos concorrentes graduados nos 1.º ao 8.º lugares, terem ampla capacidade de trabalho e, em relação ao concorrente graduado no 17.º lugar, ter uma grande dedicação ao exercício das funções que desempenha e ser trabalhador incansável e eficiente (v. n.º 21 desta peça).

11.ª A deliberação sub judice incorreu no correspondente vício de violação de lei ao não ponderar os factos expostos nos n.os 7.19 a 7.24 e 7.33 a 7.36 desta peça, como impõem o artigo 52.º, n.º 1, alínea f), do EMJ85, a referida autovinculação e os princípios da igualdade, da justiça e da imparcialidade consagrados nos artigos 266.º, n.º 2, da CRP97, e 5.º, n.º 1, e 6.º do CPA91 (v. n.º 22 desta peça).

12.ª Se tivesse ponderado, como devia, os factos descritos nos n.os 7.19 a 7.24 e 7.33 a 7.36 desta peça, a deliberação sob recurso teria necessariamente de reconhecer ao ora recorrente um muito elevado prestígio profissional e pessoal e uma grande capacidade de trabalho (em potência e em acto) - v. n.os 23 e 24 desta peça.

13.ª É claro o propósito da deliberação sob recurso de agrupar os concorrentes (nos cinco subconjuntos que decidiu formar) de acordo com a adjectivação que escolheu para os trabalhos por eles apresentados, com desprezo dos outros factores (à excepção do da antiguidade, que serviu para graduar os concorrentes dentro de cada subconjunto) que o n.º 1 do artigo 52.º do EMJ85 manda tomar em conta: entram no 1.º os concorrentes cujos trabalhos se consideram de excepcional qualidade; no 2.º aqueles cujos trabalhos se consideram de nível muito elevado; no 3.º aqueles cujos trabalhos se consideram de nível bastante bom; no 4.º aqueles cujos trabalhos se consideram de nível bom, e no 5.º os que não apresentaram trabalhos (v. n.os 25 e 26 desta peça).

14.ª Ao adoptar e aplicar este critério, a deliberação sob recurso infringiu o n.º 1 do artigo 52.º do EMJ85 (vício de violação de lei) - v. n.º 27 desta peça.

15.ª Por força dos artigos 268.º, n.º 3, da CRP97 (de aplicação directa) e 124.º e 125.º do CPA91, um acto administrativo que afecte interesses legalmente protegidos deve ter fundamentação expressa, capaz de esclarecer concretamente a motivação do acto (v. n.os 28 a 31 desta peça).

16.ª Por isso a genérica invocação do processo individual e do currículo de cada candidato feita no parágrafo transcrito no n.º 7.2 desta peça não pode valer como (parcela de) fundamentação do acto (mesmo que esses processos individuais fizessem - e não fizeram - parte dos elementos agregados ao processo administrativo de graduação) - v. n.º 32 desta peça.

17.ª Na verdade, essa invocação de um processo em bloco (que presumivelmente contém dezenas de documentos com diversos dados - de identificação, de situação perante a Administração e a segurança social, atestados de doença, faltas ao serviço, etc.) não esclarece concretamente a motivação do acto (v. n.os 33 a 35 desta peça).

18.ª Estas considerações valem, para a referida invocação genérica do currículo, por paridade ou até maioria de razão, pois aqui nem sequer se sabe qual o suporte material ou documental dos respectivos dados (v. n.º 36 desta peça).

19.ª Por isso também é mera redundância a alusão, nesse parágrafo, aos trabalhos de cada concorrente, pois já deles se havia feito menção no parágrafo anterior como elemento(s) a ter em consideração (v. n.º 37 desta peça).

20.ª Assim, a fundamentação (da deliberação sob recurso) em matéria de facto reduz-se ao primeiro parágrafo apreciativo (cf. n.º 7.3) - v. n.os 38 e 39 desta peça.

21.ª A graduação de juízes para acesso ao STJ implica um juízo sobre se A é melhor juiz que B. Para isso pode a Administração usar dados já assentes por acto administrativo anterior (grau académico, classificação de serviço ou de outro concurso, sanção disciplinar), caso em que não há que demonstrar de novo o iter percorrido para se chegar a essa conclusão. Diferente é a perspectiva se está a apreciar-se em primeira mão uma conduta (actividade) do candidato para a qualificar, a fim de utilizar esse resultado ao lado daqueles outros, como acontece quando na graduação se tem de atender a provas escritas realizadas ou a trabalhos escritos apresentados pelos candidatos para o efeito: nesta hipótese não valerá como fundamentação a simples afirmação de que esta prova é melhor que aquela ou que este trabalho é excelente, estoutro é bom e aquele apenas suficiente (v. n.os 40 a 45 desta peça).

22.ª Nem há que invocar a indevidamente chamada discricionariedade técnica. Na verdade, além de ser ilícito e aberrante presumir que os conselheiros do STJ estejam menos habilitados com os conhecimentos das leges artis para apreciar a qualidade de um aresto judicial do que os membros do CSM, tal expediente assentaria numa violação directa da 2.ª parte do n.º 3 do artigo 268.º da CRP97 e numa interpretação das pertinentes normas da lei ordinária (artigos 124.º e 125.º do CPA91) que as tomaria inconstitucionais (v. n.os 46 e 47 desta peça).

23.ª Não valem, pois, como fundamentação as afirmações da deliberação sub judice reproduzidas no precedente n.º 7.3.10, conquanto isto não signifique não estar ela suficientemente fundamentada, pois outros factores nela se invocam, aproveitáveis como motivação: nota de licenciatura, classificação no concurso para juiz, classificação de serviço (v. n.os 48 e 49 desta peça).

24.ª O recorrente sobreleva em dois destes três factores, igualando-os no restante, 15 dos concorrentes graduados à sua frente (nos 4.º, 10.º, 12.º, 15.º, 17.º, 18.º, 20.º, 24.º, 25.º, 26.º, 30.º, 33.º, 35.º, 40.º e 41.º lugares); e sobreleva em um dos mesmos três factores, igualando-os nos dois restantes, outros (diferentes) 15 dos concorrentes graduados à sua frente (nos 1.º, 2.º, 5.º, 9.º, 11.º, 13.º, 14.º, 16.º, 22.º, 23.º, 28.º, 29.º, 31.º, 37.º e 42.º lugares) - v. n.os 50 e 51 desta peça.

25.ª A deliberação sob recurso afirma terem os concorrentes graduados nos 1.º ao 8.º lugares uma ampla capacidade de trabalho, que diz revelada pelos trabalhos por eles apresentados; mas esses trabalhos, indicados por números totais, sem especificação do período a que correspondem e se constituem a totalidade ou uma fracção das decisões proferidas nesse período, não consentem tal conclusão, destituída, pois, de fundamento e portanto não atendível para efeito de graduação (v. n.os 52 a 54 desta peça).

26.ª Não significa isto, porém, que a deliberação não esteja suficientemente fundamentada, pois são bastantes para o efeito os demais factores aí validamente convocados como motivação (v. n.º 55 desta peça).

27.ª A deliberação sob recurso não elucida em que dados se baseou para reconhecer prestígio aos concorrentes graduados nos 1.º ao 16.º, 18.º ao 23.º e 30.º lugares; e não podia abster-se de o desvendar, por força da exigência do legislador constitucional de fundamentação expressa e da exigência do legislador ordinário de uma fundamentação que esclareça concretamente a motivação do acto (v. n.os 56 e 57 desta peça).

28.ª Assim, a referida afirmação de os concorrentes graduados nos 1.º ao 16.º, 18.º ao 23.º e 30.º lugares terem prestígio é destituída de fundamento e portanto não atendível para efeito de graduação, conquanto tal não signifique que a deliberação não esteja suficientemente fundamentada, pois são bastantes para o efeito os demais factores aí validamente convocados como motivação (v. n.os 58 e 59 desta peça).

29.ª Os trabalhos apresentados ao concurso pelo recorrente são de nível não inferior aos apresentados pelos concorrentes graduados nos 1.º ao 8.º lugares (v. n.º 60 desta peça).

30.ª Decidir sobre a exactidão da precedente proposição cabe nos poderes de cognição do STJ: os seus juízes conselheiros não estão menos habilitados com os conhecimentos das leges artis para apreciar a qualidade de um aresto judicial do que os membros do CSM; a tese contrária assentaria numa violação directa do princípio da tutela jurisdicional efectiva consagrada no artigo 268.º, n.º 4, da CRP97 e numa interpretação das pertinentes normas da lei ordinária que as tornaria inconstitucionais por ofensa desse princípio (v. n.º 61 desta peça).

31.ª Por enfermar do vício de violação de lei, a deliberação sob recurso deve ser anulada; mas, porque nenhum concorrente pode ser agora prejudicado no confronto com os não recorrentes graduados abaixo dele (como postulam os princípios da proporcionalidade e do caso resolvido), terá o STJ de concluir que a deliberação apenas deve ser parcialmente anulada para ser, pelo CSM, substituída por outra que gradue o ora recorrente no 9.º lugar, à frente do concorrente Manuel de Andrade Saraiva (v. n.º 62 desta peça).

32.ª Subsidiariamente: a deliberação sob recurso errou ao graduar no 3.º subconjunto, à frente do ora recorrente, o concorrente Ramiro A. V. Correia, acerca de cujos trabalhos concluiu estarmos perante um magistrado de nível pessoal e profissional bom, o que postularia a sua deslocação para o 4.º subconjunto (v. n.º 63 desta peça).

33.ª Graduando o concorrente Ramiro A. V. Correia acima do ora recorrente - que o iguala nas classificações de licenciatura e de serviço e o supera na do concurso para juiz -, a deliberação sob recurso infringiu o n.º 1 do artigo 52.º do EMJ85 e violou os princípios da justiça e da imparcialidade (que, segundo os artigos 266.º, n.º 2, da CRP97 e 6.º do CPA91, devia observar), pelo que deve ser anulada; mas, porque esse concorrente Ramiro Correia não pode ser agora prejudicado no confronto com os não recorrentes graduados abaixo dele (como postulam os princípios da proporcionalidade e do caso resolvido), terá o STJ de concluir que a deliberação apenas deve ser (pedido subsidiário) parcialmente anulada para ser, pelo CSM, substituída por outra que gradue o ora recorrente no 37.º lugar, à frente do aludido concorrente Ramiro Correia (v. n.os 64 a 66 desta peça)."

O Supremo Tribunal de Justiça, por Acórdão de 11 de Novembro de 1999, negou provimento ao recurso. Tal aresto foi subscrito pelo relator e mais dois juízes.

Agostinho da Costa Martins arguiu a nulidade do Acórdão de 11 de Novembro de 1999, arguição que foi indeferida pelo Acórdão de 4 de Abril de 2000.

Agostinho da Costa Martins interpôs recurso para o pleno da Secção de Contencioso do Acórdão de 11 de Novembro de 1999. Nas alegações apresentadas, formulou as seguintes conclusões:

"1.ª Em Junho de 1999 entraram em vigor quer as disposições da Lei n.º 3/99, do Decreto-Lei n.º 186-A/99, da deliberação do CSM e do despacho do Presidente do STJ (que fixaram em sete as secções previstas no artigo 27.º, n.º 1, da Lei n.º 3/99 e definiram a sua composição) quer o n.º 2 deste artigo 27.º (que fixou em oito juízes a composição da secção do CA do STJ) quer o n.º 1, alínea b), do artigo 35.º da Lei n.º 3/99, de harmonia com o qual compete ao pleno das secções do STJ, segundo a sua especialização, julgar os recursos de decisões proferidas em primeira instância pelas secções.

2.ª Que o Acórdão de 11 de Novembro de 1999 é recorrível para esse tribunal pleno é questão resolvida nos autos através da pronúncia do Acórdão de 4 de Abril 2000 de que o mesmo é susceptível de recurso ordinário e resulta também do artigo 178.º do EMJ85, que manda aplicar os trâmites processuais dos recursos contenciosos interpostos para o STA, em relação aos quais a LEPTA85 e o ETAF96 admitem sempre recurso para o pleno da secção do CA do STA.

3.ª Uma interpretação das normas citadas nas conclusões 1.ª e 2.ª e nos §§ 2 a 6 desta alegação, ou de quaisquer outras, que leve a uma rejeição deste recurso para o pleno da secção do CA torná-las-á materialmente inconstitucionais, por violação do princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da CRP97 (cf. §§ 1 a 8 desta alegação).

4.ª Por remissão do artigo 178.º do EMJ85 aplicam-se ao presente recurso as disposições dos artigos 102.º e seguintes da LEPTA85, designadamente o seu artigo 106.º, que fixa o prazo para alegações, o qual passou para 30 dias por força do n.º 1, alínea e), do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 329-A/95 (cf. § 9 desta alegação).

5.ª Em Junho de 1999 entrou em vigor o artigo 37.º, n.º 1, da Lei n.º 3/99 - norma adjectiva de aplicação imediata aos processos pendentes -, pelo que o julgamento do recurso contencioso devia ter sido efectuado, sob a presidência do vice-presidente, em conferência (dos sete juízes conselheiros) da Secção de Contencioso Administrativo, por três desses sete juízes.

6.ª Ora o Acórdão de 11 de Novembro de 1999 foi relatado pelo juiz conselheiro Sousa Guedes e votado e assinado também por três (em vez de dois) adjuntos, não tendo participado na sessão (conferência) os restantes três juízes conselheiros da Secção, pelo que se verifica a sua nulidade, consistente em ilegal formação e composição do Tribunal e que aqui se argui com a oportunidade que o Acórdão de 4 de Abril 2000 reconheceu (cf. §§ 10 a 13 desta alegação).

7.ª Esse pleno tem aqui apenas poderes de revista; mas não é sindicar matéria de facto pronunciar-se sobre se no recurso contencioso interposto para a Secção cabia nos poderes de cognição desta o de sindicar a matéria de facto.

8.ª Na impugnação perante a Secção sustentou-se - e continua agora a sustentar-se perante esse tribunal pleno - resposta afirmativa a tal questão, com base no encadeamento silogístico exposto nas alíneas do § 15 desta alegação.

9.ª Sobre a questão emitiu o Acórdão de 11 de Novembro de 1999 pronúncia de que estamos perante um contencioso de mera legalidade, que não tem por objecto a reapreciação dos critérios adaptados pelo órgão recorrido, a qual se situaria no âmbito da matéria de facto, insindicável pelo STJ, que em princípio apenas conhece de direito.

10.ª Mas, para além de 'a abertura da garantia de recurso contencioso dever conceber-se também como protecção jurídica individual subjectiva', é errado extrair de uma concepção objectivista desse recurso a ilação de que no seu julgamento está vedado ao tribunal apreciar a matéria de facto: de entre os vícios do acto administrativo que ao tribunal cabe sindicar, conta-se o do erro sobre os pressupostos de facto, conforme jurisprudência e doutrina uniformes, que se ilustram no § 18 desta alegação.

11.ª O artigo 26.º da Lei n.º 3/99 excepciona da regra de o STJ apenas conhecer de matéria de direito os casos previstos na lei, um dos quais é o de o STJ julgar em primeira instância, o que sucede nestas (autênticas) acções de impugnação judicial de actos administrativos (e em outras acções dos foros cível e criminal).

12.ª O artigo 168.º, n.º 5, do EMJ85 dispõe que no recurso contencioso para o STJ podem invocar-se como fundamentos os previstos na lei para os recursos a interpor dos actos do Governo; e já o artigo 15.º da LOSTA56 reconhecia poder, nestes recursos, perante a 1.ª Secção do STA, ser arguido o vício de violação de lei, sempre tendo o STA interpretado esta expressão como englobando o erro de direito e o erro de facto, na esteira dos ensinamentos de Marcello Caetano. Existe, pois, uma norma que indirectamente confere poderes de cognição em matéria de facto à secção do CA do STJ: o dito artigo 168.º, n.º 5, do EMJ85.

13.ª Mesmo Freitas do Amaral sustenta constituir o erro de facto fonte ou causa de invalidade do acto administrativo, embora também sustente ser doutrinariamente mais lógico considerá-lo como vício da vontade na formação do acto administrativo do que como vício de violação de lei.

14.ª Ao consagrar desde 1976 (então no seu artigo 269.º, n.º 2) a garantia fundamental do recurso contencioso dos actos administrativos com fundamento em ilegalidade, a CRP abrange, entre as ilegalidades ou vícios susceptíveis de fundamentar tal recurso, o erro (sobre os pressupostos) de facto.

15.ª A respeito da garantia de acesso aos tribunais consagrada no artigo 20.º, n.º 1, da CRP, escreve Gomes Canotilho que a protecção jurídica através dos tribunais implica a garantia de uma protecção eficaz, a exigência de uma apreciação, pelo juiz, da matéria de jacto, pelo que deve o controlo judicial, pelo menos em primeira instância, fixar as chamadas 'matérias ou questões de facto', não se devendo configurar como um tribunal de 'revista'.

16.ª A regra de que todo o cidadão, para defesa dos seus direitos face a um acto da Administração que os lese, tem direito ao mínimo de um grau de jurisdição que conheça também de matéria de facto é a única conciliável com os artigos 20.º, n.º 1, e 268.º, n.º 4, da CRP97. Porém, sujeitos a tal recurso contencioso estão não apenas os actos administrativos praticados por órgãos ou agentes organicamente integrados na Administração Pública, mas também todos os actos administrativos praticados por quaisquer outras entidades dotadas de poderes de administração, como o CSM, cujos actos são administrativos e não jurisdicionais.

17.ª A Secção do CA do STJ proferiu o Acórdão de 11 de Novembro de 1999 em primeiro grau (primeira instância) de jurisdição, pelo que devia ter conhecido das questões de facto (sob a forma quer de erro quer de omissão nos respectivos pressupostos) suscitadas no recurso contencioso. Tendo recusado conhecer delas, incorreu em erro de julgamento e fez das normas citadas nas alíneas c) e d) do § 15 desta alegação, e dos artigos 6.º do ETAF84 e 26.º da Lei n.º 3/99, uma interpretação que as torna materialmente inconstitucionais por violação quer dos preceitos da CRP97 citados na alínea e) do mesmo § 15, cuja aplicação directa se imporia então com mais premência, quer do princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da CRP97. Por isso deve esse aresto ser revogado (cf. §§ 14 a 31 desta alegação).

18.ª Ao contrário da pronúncia (uma daquelas em que assentou a decisão de julgar a impugnação improcedente) do n.º 5 do Acórdão de 11 de Novembro de 1999, deve entender-se que o critério do CSM de, para efeitos de graduação, ter compartimentado os concorrentes em cinco subconjuntos, segundo o mérito dos trabalhos apresentados, infringe claramente o artigo 52.º, n.º 1, do EMJ85, pelo que também por este erro de julgamento deve esse recorrido aresto ser revogado (cf. §§ 32 a 34 desta alegação).

19.ª O Acórdão de 11 de Novembro de 1999 emitiu no n.º 5 a pronúncia (em que assentou a decisão de julgar a impugnação improcedente) de estar fora da sua competência, por relevar do conhecimento da matéria de facto, examinar os arquivos do CSM, e nomeadamente os processos individuais de cada concorrente, para apreciar as suas capacidades, méritos, prestígio e qualificações.

20.ª Ora, como se alegou no recurso contencioso, o artigo 268.º, n.º 3, da CRP97, de aplicação directa, e os artigos 124.º e 125.º do CPA91 dispõem que os actos administrativos, quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos, devem conter fundamentação expressa e acessível, capaz de esclarecer concretamente a sua motivação; daí que, sob pena de se atribuir a estes artigos do CPA91 um conteúdo inconstitucional, por violação daquele preceito da CRP97, a genérica e global invocação do processo individual de cada concorrente contendo provavelmente plúrimos documentos da mais variada espécie ou, genericamente, do seu currículo, feita na deliberação sub judice, não possa valer ou ser considerada como sua (parcela de) fundamentação (mesmo que esses processos individuais fizessem - e não fizeram - parte dos elementos juntos ou apensados ao processo administrativo de graduação), por não esclarecer concretamente a motivação do acto.

21.ª Concluiu-se nas alegações do recurso contencioso: dos dois parágrafos a que se reduz a fundamentação (da deliberação então sob recurso) em matéria de facto, em relação a cada concorrente, só releva, para tal efeito, o primeiro deles (que aí se designou por primeiro parágrafo apreciativo).

22.ª Ignorando, pelo menos no essencial, esta ora reafirmada alegação do recorrente, a Secção, no ora recorrido aresto, emitiu pronúncia de que (só) a limitação dos seus poderes de cognição à matéria de direito a impedia de sopesar e valorar os dados (informações) constantes dos arquivos do CSM, incluindo os constantes dos processos (ou dossiers) individuais de cada concorrente, quando estava disso, desde logo, impedida pelas razões expostas nos precedentes §§ 36 a 42 e mais desenvolvidamente alegadas no recurso contencioso.

23.ª Eis mais um fundamento para censurar e invalidar, por violação da lei ordinária e da CRP97, o ora recorrido aresto, deixando-se a VV. Exmas., ao abrigo do artigo 664.º do CPC96, a decisão sobre se o vício é de qualificar como omissão de pronúncia ou como erro de julgamento (cf. §§ 35 a 44 desta alegação).

24.ª A pronúncia (que contribuiu para o insucesso da impugnação) do ora recorrido aresto (no seu n.º 5) de que nada garante que não tenha sido considerado algum factor atinente ao recorrente que este diz não o ter sido improcede de todo, se a vaga invocação do processo individual de cada concorrente não pode ser considerada como fazendo parte da fundamentação da deliberação em apreço (ou seja, como constituindo premissa, considerando ou base da decisão), muito menos o pode ser uma fundamentação não expressa nem invocada, sob pena de se atribuir aos artigos 124.º e 125.º do CPA91 um conteúdo inconstitucional, por violação do artigo 268.º, n.º 3 (2.ª parte), da CRP97. Eis, pois, mais um fundamento para o revogar (cf. §§ 45 a 48 desta alegação).

25.ª Nas alegações do recurso contencioso alegou-se que, implicando a graduação de juízes para acesso ao STJ um juízo sobre se A é melhor juiz que B, pode a Administração usar dados já assentes por acto administrativo anterior (graus académicos, classificações, sanções), caso em que não há que demonstrar de novo o iter percorrido para se chegar a essa conclusão; mas já não assim se tiver de apreciar em primeira mão uma conduta (actividade) do candidato para a qualificar, a fim de utilizar esse resultado na graduação, como quando tem de atender a provas ou trabalhos escritos apresentados pelos candidatos para o efeito: nesta hipótese não vale como fundamentação a simples afirmação de que esta prova é melhor que aquela ou que este trabalho é excelente, estoutro é bom e aquele apenas suficiente.

26.ª Nem há que invocar aqui qualquer discricionariedade técnica: além de ser aberrante presumir estarem os juízes do STJ menos habilitados com os conhecimentos das leges artis para apreciar a qualidade de um aresto judicial do que os membros do CSM, tal expediente assentaria numa violação directa do artigo 268.º, n.º 3, da CRP97 (2.ª parte) e numa interpretação dos artigos 124.º e 125.º do CPA91 que as tomaria inconstitucionais.

27.ª Concluiu-se, por isso, não valerem como fundamentação as simples afirmações da deliberação em apreço que se reproduziram no n.º 7.3.10 das alegações do recurso contencioso.

28.ª A estas questões de direito o aresto sob recurso nada respondeu directamente, embora com boa vontade se possa considerar que terá respondido, indirectamente, tratar-se de matéria judicialmente insindicável, já por se tratar de matéria de facto já por se incluir na margem de subjectividade ou de livre apreciação do CSM, que o STJ não poderia sindicar.

29.ª Ora trata-se, claramente, de matéria de direito; e considerá-la (com base em quaisquer normas de direito ordinário) como insindicável pelo tribunal, por reservada à livre apreciação ou discricionariedade da Administração, é fazer dessas normas uma leitura inconstitucional, por violação dos princípios constitucionais que subordinam a Administração à lei, garantem aos interessados o recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos e atribuem aos tribunais a função de assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (v., entre outros, os artigos 2.º, 20.º, n.º 1, 202.º, n.º 2, 256.º e 268.º, n.os 3 e 4, da CRP97).

30.ª Também por este fundamento deve esse tribunal pleno censurar e invalidar, por violação de lei e da CRP97, o aresto recorrido, deixando-se a VV. Exmas., ao abrigo do artigo 664.º do CPC96, a decisão sobre se o vício é de qualificar como omissão de pronúncia ou como erro de julgamento (cf. §§ 49 a 53 desta alegação).

31.ª Nas alegações do recurso contencioso alegou-se que a deliberação do CSM não elucidava em que dados se baseara para reconhecer prestígio aos concorrentes graduados nos 1.º ao 15.º, 18.º ao 23.º e 30.º lugares; e que não podia abster-se de o desvendar, por força das exigências do legislador constitucional e ordinário de fundamentação expressa e acessível que esclareça concretamente a motivação do acto, o que obrigava o CSM a desvendar como é que formara (ou chegara a) essa convicção.

32.ª Concluiu-se, por isso, que a referida afirmação de os concorrentes graduados nos 1.º ao 16.º, 18.º ao 23.º e 30.º lugares terem prestígio é destituída de valor, não podendo subsistir nem sendo atendível para efeito de graduação.

33.ª A esta questão de direito o aresto sob recurso nada respondeu directamente, embora com boa vontade se possa considerar haver respondido, indirectamente, tratar-se de matéria judicialmente insindicável, já por se tratar de matéria de facto já por se incluir na margem de subjectividade ou de livre apreciação do CSM, que o STJ não poderia sindicar.

34.ª Ora trata-se, claramente, de matéria de direito; e julgá-la (com base em quaisquer normas de direito ordinário) insindicável pelo tribunal, por reservada à livre apreciação ou discricionariedade da Administração, é de novo, como se disse na conclusão 29.ª, para onde se remete, fazer dessas normas uma leitura inconstitucional (v., entre outros, os artigos 2.º, 20.º, n.º 1, 202.º, n.º 2, 266.º e 268.º, n.os 3 e 4, da CRP97).

35.ª Também por este fundamento deve esse tribunal pleno censurar e invalidar, por violação de lei e da CRP97, o aresto recorrido, deixando-se a VV. Exmas., ao abrigo do artigo 664.º do CPC96, a decisão sobre se o vício é de qualificar como omissão de pronúncia ou como erro de julgamento (cf. §§ 54 a 57 desta alegação).

36.ª No recurso contencioso alegou-se - e mantém-se - ter a deliberação sub judice errado ao graduar o concorrente 16.º, Ramiro Correia (licenciado com 12 valores, Bom no concurso para juiz, Muito bom na 1.ª instância e com trabalhos apresentados denotando ser um magistrado de nível pessoal e profissional bom), à frente do signatário (concorrente 63.º, licenciado com 12 valores, Bom com distinção no concurso para juiz, Muito bom na 1.ª instância, juiz no STA e com trabalhos apresentados denotando ser um magistrado de nível pessoal e profissional bastante bom).

37.ª Tendo a deliberação do CSM adoptado o critério de compartimentar os concorrentes em cinco subconjuntos, segundo o mérito dos trabalhos apresentados, tendo entrado no 3.º aqueles cujos trabalhos se consideraram de nível bastante bom e no 4.º aqueles cujos trabalhos se consideraram de nível bom, e tendo o mérito dos trabalhos apresentados pelo signatário sido considerado de nível bastante bom e o dos apresentados pelo concorrente Ramiro sido considerado de nível bom, não podia este ter sido graduado acima daquele, tanto mais que, sendo iguais as suas classificações de licenciatura e de serviço, o signatário ainda supera esse concorrente na classificação do concurso para juiz de direito.

38.ª Na pronúncia sobre esta matéria o aresto recorrido refugiou-se na exposição de princípios gerais, sem qualquer ligação à realidade em apreço, e não respondeu à questão fulcral: por que é que o concorrente Ramiro Correia foi o único, entre todos os graduados, que não foi colocado no subconjunto que correspondia ao nível atribuído aos trabalhos (por cada um e, no caso, por ele) apresentados? A resposta só pode ser uma: foi por erro.

39.ª Sustentar que a deliberação do CSM podia, por razões insondáveis e insindicáveis, abrir uma excepção em relação ao concorrente Ramiro é atentatório dos princípios da justiça e da imparcialidade que, segundo os artigos 266.º, n.º 2, da CRP97 e 6.º do CPA91, o CSM estava adstrito a observar nessa deliberação.

40.ª Concluiu-se no recurso contencioso por pedir que, considerando não poder agora o concorrente Ramiro ser prejudicado no confronto com os concorrentes (não recorrentes) classificados abaixo dele (como postulam os princípios da proporcionalidade e do caso resolvido), se anulasse a deliberação, por ilegal, mas, com este fundamento, apenas parcialmente, a fim de ela vir a ser, pelo CSM, substituída por outra que graduasse o signatário antes desse seu colega.

41.ª Tendo denegado este pedido, o aresto em apreço deve, por erro de julgamento, ser revogado e substituído por outro que lhe dê provimento (cf. §§ 58 a 63 desta alegação)."

O Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão de 23 de Janeiro de 2001, considerou que o Acórdão de 11 de Novembro de 1999 "não foi tomado pela Secção de Contencioso, com a sua composição legal", concluindo pela nulidade da referida decisão. Consequentemente, determinou que o recurso da deliberação do Conselho Superior da Magistratura interposto pelo recorrente fosse apreciado pelo plenário da Secção.

Na sequência do Acórdão de 23 de Janeiro de 2001, a Secção de Contencioso, em plenário, apreciou o recurso da deliberação do Conselho Superior da Magistratura, considerando o seguinte:

"Decidindo:

1 - O recurso foi interposto ao abrigo do disposto nos artigos 268.º, n.º 4, da CRP, 168.º e seguintes do EMJ e 24.º e seguintes da LEPTA.

Conforme resulta daquele artigo 268.º, n.º 4, está-se face a contencioso de legalidade e não de mérito. O pedido terá de ser sempre ou a anulação ou a declaração de nulidade ou de inexistência do acto recorrido, não a reapreciação dos critérios adoptados pelo órgão recorrido nem o saber se estão bem ou mal determinados. Recurso de mera legalidade e não de plena jurisdição (a impugnação contenciosa dos actos administrativos, garantida pela lei fundamental, não tem de ser de plena jurisdição nem aquela, a CRP, pressupõe que o seja).

Constitui jurisprudência corrente do STJ o reconhecimento de que o CSM goza, nesta matéria de graduação e na de classificação - e não restam dúvidas que quer à inclusão nos subconjuntos quer à graduação dentro do subconjunto respectivo subjaz um critério apreciativo em que globalmente se consideram concretos factores -, 'da chamada discricionariedade técnica caracterizada por um poder que embora vinculado aos preceitos legais lhe deixa margem de liberdade de apreciação dos elementos fácticos' e que na graduação tida por adequada pelo CSM, tal como aliás na atribuição da classificação, 'entrará sempre o factor de discricionariedade técnica como prerrogativa (insindicável) desse Conselho'.

A margem da discricionariedade da Administração deve ser avaliada na perspectiva da satisfação do interesse público a prosseguir e no respeito pelos princípios da legalidade, imparcialidade, objectividade, proporcionalidade e justiça, que devem pautar a sua conduta, e de igualdade dos cidadãos perante a lei (cf. pareceres da PGR n.os 24/86, de 30 de Julho, in B. 363/51, e 102/85, de 10 de Outubro, in Diário da República, 2.ª série, de 11 de Dezembro de 1985).

Os actos praticados no exercício de um poder discricionário só são contenciosamente sindicáveis nos seus aspectos vinculados - a competência, a forma, as formalidades de procedimento, o dever de fundamentação, o fim do acto, a exactidão dos pressupostos de facto, a utilização de critério racional e razoável e os princípios constitucional de igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade.

Representando o fim do acto a vinculação característica da discricionariedade (Marcello Caetano), o poder discricionário não dispensa a obrigação de agir com objectividade e imparcialidade já que o fim visado em concreto há-de ser sempre o fim querido pela lei, em Estado de direito (cf. parecer da PGR n.º 195/82, de 10 de Fevereiro de 1983, in B. 329/325).

Se o legislador consegue, para alguns sectores concretos que lhe cumpre regular, fixar com toda a precisão a medida mais conveniente para o interesse público, noutras vezes apenas delimita as exigências desse interesse geral sem predeterminar a sua exacta concreção - é impreciso dentro de certos limites legais (expressão retirada de uma citação no citado parecer n.º 24/86).

Por outro, cumpre notar que, além da limitação legal dos poderes de cognição do STJ, inexiste norma que expressamente lhe confira poderes de cognição em matéria de facto quando funciona como órgão jurisdicional do contencioso administrativo no julgamento de deliberações do CSM, como, inclusive, é afirmado pelo Tribunal Constitucional (Acórdão n.º 563/98, de 6 de Outubro, in Diário da República, 2.ª série, de 16 de Março de 1999, p. 3861).

Porque a remissão operada pelo artigo 178.º EMJ se limita às 'normas que regem os trâmites processuais dos recursos do contencioso administrativo para o STA', o acórdão anulado muito justamente observou que os fundamentos do recurso das deliberações do CSM se restringem aos previstos na lei para os recursos a interpor dos actos do Governo, sendo-lhe subsidiariamente aplicáveis as normas que regem os trâmites processuais dos recursos, designadamente a LEPTA, o CPA e o CPC.

Esses fundamentos podem resultar de violação da lei, a qual pode ocorrer também no exercício dos poderes discricionários 'quando sejam infringidos os princípios gerais que limitam ou condicionam, de forma genérica, a discricionariedade administrativa, designadamente os princípios constitucionais' (Freitas do Amaral).

2 - O acórdão anulado sintetizou, de forma muito feliz, a pretensão do recorrente - no fundo, pretende que o STJ faça o cotejo, elemento por elemento, entre as qualidades do recorrente e as dos demais, por forma a concluir que o mesmo é melhor que outros e outros piores do que ele e que a graduação efectuada sofre de violação de lei, por não ter observado os parâmetros a que o CSM se autovinculou.

Expostos os princípios aplicáveis e em síntese a pretensão do recorrente e indicados os factos com interesse para a decisão do recurso, cumpre apreciar da legalidade do acto impugnado, para o que interessa basicamente o acto em si e o procedimento que levou à sua prolação, o chamado processo instrutor.

Ainda antes de propriamente se iniciar essa apreciação convém observar que mesmo no âmbito da chamada discricionariedade administrativa a deliberação não pode deixar de ser devidamente fundamentada mormente quando, envolvendo critério de avaliação, põe em confronto candidatos e tem de graduar, escalonando-os, para facilidade de trabalho, em subconjuntos - o que desde logo pressupõe uma selecção, e dentro de cada subconjunto, tem de proceder a uma ordenação. Este duplo trabalho selectivo em que se desdobra a graduação requer que para cada um seja dada uma fundamentação, necessariamente para cada fase mas que de comum tem idêntica preocupação - conferir tratamento igual ao que relativamente for igual e diferente ao que relativamente for diferente de modo a valorizar correctamente o mérito de cada um e a não criar discrepâncias injustificadas.

Administrar justiça não é tarefa em que o resultado final seja encontrado através de um somatório de vários factores; a solução final há-de traduzir a apreciação global de uma concreta situação que é retratada através dos factos e da relatividade dos valores que eles comportam, subsumidos uns e outros ao direito. Esta realidade é tanto mais patente quanto em jogo não estejam valores apenas de ordem patrimonial e ainda quando a premissa maior do silogismo judiciário (a norma) não explicita qual será o modo mais eficaz de conseguir o fim prosseguido, quando contenha em si conceitos imprecisos (embora dentro dos limites legais) cuja definição e contornos devam ser encontrados através da sua interpretação teleológica.

Impensável conferir valor absoluto ao que já de si é relativo e mais relativo se poderá tomar, para efeitos classificativos, mercê de outros factores entre os quais há a destacar o desempenho ao longo do tempo, o equilíbrio revelado, a capacidade de apreender o facto e de decidir, o conhecimento da vida traduzido na administração da justiça, etc., etc.

A própria circunstância de, inclusivamente, um concorrente poder ter sido chamado a um concurso anterior e aí ter obtido uma graduação diferente, não mantendo na operada pela deliberação recorrida a posição que relativamente aos colegas ocupara na anterior, não tem relevo porquanto se trata de deliberações autónomas, em que os efeitos daquela se esgotaram logo que esgotado o lapso temporal porque valeu, isto é, como salientou o STJ no Acórdão de 30 de Junho de 1999 (proferido no recurso contencioso n.º 534/98, em que conheceu de um caso relativo a este mesmo 7.º concurso curricular), o resultado da anterior não se transmite à seguinte, só valendo para aquela a apreciação e graduação dos concorrentes que nela se fez. Por isso, procurar isolar, dentro da apreciação global, um factor, como por exemplo, a classificação obtida na faculdade ou nos concursos para a magistratura, hipervalorizando ou depreciando o seu ou o de outrem, é não dar valor a todo um conjunto, esse sim que irá fornecer o panorama actual do concorrente e permitir formar a avaliação de mérito.

Esta tem de ser feita atendendo aos factores enunciados no artigo 52.º, n.º 1, do EMJ, globalmente considerados, desligados de qualquer valorização específica em termos de relação com os demais, o que, adiante-se, o acórdão anulado considerou ter-se verificado.

Na apreciação global não pode dar-se ou dar-se sempre prevalência a este ou àquele factor e, inclusive, pode suceder que um negativo ser compensado por um outro positivo em termos de daí resultar uma imagem de mérito relativo que não prejudica os princípios da justiça e da imparcialidade.

3 - Socorrendo-nos, de novo, da síntese feita no acórdão recorrido.

O recorrente pretende demonstrar que, tendo em vista os factores de graduação 'nota de licenciatura, classificação no concurso para juiz, classificação de serviço', sobreleva em alguns desses factores os concorrentes que menciona, graduados à sua frente: concretamente, sobreleva, em dois desses três factores, igualando-os no outro, 15 dos concorrentes graduados à sua frente, e sobreleva em um desses factores, igualando-os nos dois restantes, outros (diferentes) 15 dos concorrentes, também graduados à sua frente. Donde conclui que resta apenas como fundamentação do acórdão o critério da antiguidade (aquilo a que chama o 'primeiro parágrafo apreciativo').

Impugna, por outro lado, o elemento de valoração de terem uma ampla capacidade de trabalho, revelada pelos trabalhos apresentados, atribuído aos concorrentes graduados nos 1.º a 8.º lugares, chamando a atenção para a quantidade e para o nível dos seus trabalhos, em confronto com os daqueles; e, quanto ao 'prestígio' dos concorrentes graduados nos 1.º a 16.º, 18.º a 23.º e 35.º lugares, faltaria, segundo ele, a indicação dos dados em que se baseou a conclusão, atendíveis em relação a cada um.

E não deixa também de atacar o critério (a seu ver violador do artigo 52.º, n.º 1, do EMJ) de agrupar os concorrentes em cinco subconjuntos, de acordo com a adjectivação que escolheu para qualificar os trabalhos por eles apresentados, ou seja, o critério de qualificar trabalhos de 'excepcional qualidade', de 'nível muito elevado', de 'nível bastante bom', de 'nível bom' e, por último, o grupo dos que não apresentam trabalhos.

Por fim, e subsidiariamente, pretende demonstrar que o concorrente Ramiro Almendra Correia (graduado em 37.º lugar) está sobrevalorizado em relação ao recorrente, com violação dos princípios da justiça e da imparcialidade, pelo que a sua graduação não pode prevalecer contra o recorrente, antes devendo este ser colocado à sua frente, em 37.º lugar. Sustenta, por fim, que, embora aquele concorrente iguale nas classificações de licenciatura e de serviço o recorrente, este supera-o na do concurso para juiz.

Esta síntese condensa o essencial das alegações do recorrente e, face aos princípios tidos por aplicáveis, permite antecipar o insucesso deste recurso.

Não infringe o artigo 52.º, n.º 1, do EMJ nem merece censura a adopção pelo CSM de um critério prático de, para efeitos de graduação, ter compartimentado os concorrentes em cinco subconjuntos segundo o mérito dos trabalhos apresentados.

O CSM, na sua função de apreciação do mérito dos candidatos através da apreciação dos respectivos currículos, age num espaço de grande liberdade de julgamento. Por isso, esse juízo de ponderação acerca do valor dos vários factores inscritos nas diversas alíneas do artigo 52.º, n.º 1, na apreciação global do mérito relativo dos candidatos escapa em absoluto à sindicabilidade contenciosa. O modo como a lei se refere a esses factores sem os quantificar ou qualificar confere ao CSM o poder discricionário de os tomar em consideração da forma que for mais adequada a permitir-lhe decidir da maior ou menor aptidão do candidato para o desempenho do cargo (cf. sobre a matéria, Acórdão do STA de 19 de Março de 1999, processo n.º 041844).

Apreciar quer da inclusão em cada subconjunto quer da graduação dentro de cada um pressuporia, seguindo a argumentação do recorrente, a apreciação da matéria de facto e a valoração de todos e cada um dos elementos que estiveram subjacentes à deliberação do CSM, o que não cabe nos poderes de cognição do STJ, além de que tornaria em de plena jurisdição um recurso contencioso de mera legalidade.

Além de não poder ser escopo deste recurso a requalificação do(s) concorrente(s) seria impraticável reler e julgar o mérito dos trabalhos, examinar os curricula, o percurso profissional de cada um, o trabalho qualitativa e quantitativamente produzido em ordem a avaliar da capacidade de trabalho e surpreender, através das informações constantes dos arquivos do CSM, o respectivo 'prestígio' e o grau de qualificação para ser provido no cargo de juiz conselheiro do STJ.

4 - A avaliação do mérito relativo a cada concorrente foi feita pelo CSM, como se diz na acta respectiva, atendendo aos factores enunciados no artigo 52.º, n.º 1, do EMJ, globalmente considerados, desligados de qualquer valorização específica em termos de relação com os demais. Assim, e ao contrário do que diz o recorrente, nada garante não terem sido considerados os factores ou alguns destes atinentes ao recorrente.

Numa graduação, mormente quando se trata de graduar em mérito relativo 55 juízes desembargadores, com carreira feita, existe sempre uma margem de subjectividade ou de livre apreciação (impropriamente chamada 'discricionariedade técnica') que, como assinala o acórdão anulado, o STJ não pode sindicar por relevar da apreciação da matéria de facto, que lhe está vedada. Esta margem de livre apreciação é perfeitamente compatível com as exigências de justiça, de igualdade e de proporcionalidade, que o princípio do Estado de direito faz ao órgão que tem de graduar os concorrentes de acordo com o mérito relativo de cada um deles. E é compatível porque o CSM consegue, apesar de tudo, proceder a uma graduação com um razoável grau de justiça. Ao que acresce que, quando não faz justiça, as suas decisões são cassadas por este Supremo, em via de recurso.

Analisando a deliberação do CSM constata-se que tem uma fundamentação genérica, quer norteadores da formação dos subconjuntos quer enunciando os critérios descritos no texto legal, e uma fundamentação particular em que aprecia cada um dos candidatos e se comparam os seus curricula com os dos outros concorrentes, fundamentação que, embora, sucinta, explicita os motivos da deliberação, no que respeita o artigo 125, n.º 1, do CPA, sendo suficiente (cf. neste sentido, Acórdão do STJ de 25 de Setembro de 1991, processo n.º 079608).

Porque suficientemente fundamentado o acto, não infringiu as garantias previstas nos artigos 268.º, n.º 3, do CRP e 124.º e 125.º do CPA.

O CSM procedeu a uma ponderação global, e não pontual, de todos os factores que eram atendíveis a nenhum deles predefinindo valor.

Pese embora a apontada suficiência, observa-se com o acórdão anulado, e porque o recorrente o questiona, que o próprio factor da antiguidade pode não ter na graduação um peso puramente matemático (isto é, segundo a lista de antiguidades) na ordenação, depois de sopesados todos os outros elementos, pois que o CSM poderá fazer corresponder à maior ou menor antiguidade uma maior ou menor experiência de julgar, a ter em conta na graduação.

Daí que, sem prejuízo do já referido sobre a autonomia das deliberações e de os efeitos da anterior se esgotarem pelo termo da sua vigência, não se possa considerar absurdo e violador da lei que o concorrente Ramiro Correia, chamado em 16.º lugar (enquanto o concorrente o foi em 63.º lugar) e já anteriormente chamado e graduado no 6.º concurso curricular (Diário da República, 2.ª série, de 17 de Abril de 1996), fosse graduado à frente do recorrente, apenas porque este o supera no confronto pontual de algum dos elementos atendidos na graduação, sem valor predefinido.

5 - A limitação dos poderes de cognição do STJ não viola o direito de defesa e tutela jurisdicional consignados nos artigos 18.º, n.º 1, 20.º, n.º 1, e 268.º, n.º 4, da CRP nem a existência de um só grau de jurisdição, desde que observados os requisitos de imparcialidade, de publicidade e de processo equitativo, viola o artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

Ao CSM, órgão plural erigido nos termos e com as garantias do artigo 218.º da CRP, não se pode assacar, sem mais, o vício da parcialidade ou da falta de independência quando aprecia em sua consciência a matéria de facto conducente à deliberação em causa (cf. Acórdão do TC de 22 de Junho de 1995, in Diário da República, 2.ª série, de 31 de Julho de 1995).

Ainda relacionado com esta questão e como concluíra já o STJ, no acórdão anulado, não se vê que o CSM tenha errado notoriamente na análise dos dados objectivos disponíveis e infringido os princípios da igualdade, proporcionalidade, justiça, imparcialidade e boa fé consignados no artigo 266.º, n.º 2, da CRP.

Finalmente, o apontado vício formal da não de audiência prévia do recorrente antes de ser tomada a decisão final sobre a graduação (artigo 100.º do CPA).

Nenhuma norma a impõe. Por outro, trata-se de um concurso curricular documental, em que, uma vez aberto por aviso no Diário da República, dispõem os interessados de prazo para deduzirem todas as razões e elementos atinentes à sua instrução, o que a todos coloca em pé de igualdade.

Além de que nada obrigar o CSM a ouvir previamente à deliberação os concorrentes, a diligência (seria útil?) apenas serviria protelar indefinida e intoleravelmente a deliberação, o que violaria o disposto no artigo 103.º, n.º 1, do CPA.

A impraticabilidade de um tal procedimento (dado o elevado número de concorrentes) não torna irrazoável nem arbitrária a interpretação do artigo 100.º do CPA no sentido da dispensa da audição prévia dos concorrentes.

O princípio da igualdade (artigo 13.º da CRP), apenas recusando o arbítrio e não as distinções de tratamento, é, assim, ininvocável. Nenhum outro princípio ou preceito constitucional, designadamente o artigo 266.º, n.º 2, da CRP, é violado por uma tal interpretação.

Apenas mais um apontamento. Não é necessário que seja feita qualquer proposta de graduação; a graduação pode ser feita directamente na sessão do Conselho."

Em consequência, o Supremo Tribunal de Justiça julgou improcedente o recurso.

2 - Agostinho da Costa Martins interpôs recurso de constitucionalidade, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei do Tribunal Constitucional, afirmando o seguinte:

"No recurso, interposto ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da referida lei, pretende-se seja apreciada a inconstitucionalidade material das normas:

a) Dos artigos 6.º, 21.º, n.º 1, e 26.º, n.º 1, do ETAF, 52.º, n.º 1, 168.º, n.os 1 e 5, e 178.º do EMJ, 15.º da LOSTA, 1.º e 24.º, alínea b), e 25.º, n.º 1, da LPTA e 26.º da Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro, interpretadas, como o fez a decisão ora recorrida, no sentido de excluir dos poderes de cognição da Secção do CA do STJ (no recurso contencioso, interposto pelo ora recorrente, da deliberação do CSM de 2 de Março de 1998) a matéria de facto, sob a forma quer de erro quer de omissão nos respectivos pressupostos. Esta inconstitucionalidade material resulta da violação das normas e princípios proclamados nos artigos 13.º, 18.º, n.º 1, 20.º, n.º 1, e 268.º, n.º 4, da CRP. Esta questão de inconstitucionalidade foi pelo signatário suscitada nas alegações de 14 de Junho de 1999, designadamente nos seus n.os 3 a 6 e suas conclusões 1.ª e 2.ª, e nas alegações de 7 de Junho de 2000, designadamente nos seus n.os 15, 18 a 20 e 27 a 31, e suas conclusões 14.ª a 17.ª

b) Dos artigos 124.º e 125.º do CPA, interpretados, como o fez a decisão ora recorrida, no sentido de um acto administrativo concebido como o foi a aludida deliberação do CSM de 2 de Março de 1998, preencher - considerada já no seu conjunto já nas suas parcelas - os requisitos de uma fundamentação válida e suficiente exigidos por esses preceitos. Esta inconstitucionalidade material resulta da violação das normas e princípios proclamados nos artigos 268.º, n.os 3 e 4, da CRP. Esta questão de inconstitucionalidade foi pelo signatário suscitada na petição inicial, de 5 de Maio de 1998, designadamente nos seus n.os 7 a 13, 32, 49 e 52 a 57, nas alegações de 14 de Junho de 1999, designadamente nos seus n.os 28 a 38, 40, 43 a 48 e 56 a 58, e suas conclusões 15.ª a 20.ª e 27.ª e nas alegações de 7 de Junho de 2000, designadamente nos seus n.os 36, 38 a 44, 45 a 48 e 49 e 54, e suas conclusões 20.ª e 24.ª a 26.ª

c) Dos artigos 6.º, 21.º, n.º 1, e 26.º, n.º 1, do ETAF, 52.º, n.º 1, 168.º, n.os 1 e 5, e 178.º do EMJ, 15.º da LOSTA, 1.º, 24.º, alínea b), e 25.º, n.º 1, da LPTA, 26.º da Lei n.º 3/99, e 124.º e 125.º do CPA - por violação das normas e princípios proclamados nos artigos 13.º, 18.º, n.º 1, 20.º, n.º 1, e 268.º, n.os 3 e 4, da CRP -, quando interpretadas, como o fez a decisão ora recorrida, no sentido de:

c1) Serem insindicáveis e insusceptíveis de reapreciação pelo STJ os critérios de apreciação e avaliação dos concorrentes adoptados pelo CSM, incluindo o de saber se estão bem ou mal determinados;

c2) Gozar o CSM, nesta matéria de graduação e de classificação concorrentes, de discricionariedade que, além de lhe conferir liberdade de apreciação dos elementos tácticos, lhe outorga, como prerrogativa insindicável, o poder de atribuir aos concorrentes a classificação e a graduação que tenha por adequadas;

c3) Escapar à sindicabilidade contenciosa o juízo do CSM acerca do valor dos vários factores inscritos nas diversas alíneas do artigo 52.º, n.º 1, do EMJ na apreciação global do mérito relativo dos candidatos, por o CSM gozar do poder discricionário de os tomar em consideração da forma que for mais adequada a permitir-lhe decidir da maior ou menor aptidão do candidato para o desempenho do cargo;

c4) Não caber nos poderes de cognição do STJ apreciar quer da inclusão dos concorrentes em cada um dos subconjuntos quer da sua graduação dentro destes;

c5) Não caber nos poderes de cognição do STJ julgar o mérito dos trabalhos dos concorrentes, examinar os seus curricula, o percurso profissional de cada um, o trabalho qualitativa e quantitativamente produzido em ordem a avaliar da capacidade de trabalho e surpreender, através das informações constantes dos arquivos do CSM, o respectivo 'prestígio' e o grau de qualificação para ser provido no cargo de juiz conselheiro do STJ;

c6) Não caber nos poderes de cognição do STJ averiguar quais os factos e factores considerados na impugnada deliberação do CSM para basear a graduação dos concorrentes;

c7) Essas normas de lei ordinária atribuírem ao CSM o poder de, numa deliberação como a que foi contenciosamente impugnada, levar em conta, para basear a graduação dos concorrentes, outros factos e factores além dos expressa e concretamente invocados nessa deliberação, conforme se ilustra com a seguinte conclusão do acórdão recorrido: ao contrário do que diz o recorrente, nada garante não terem sido considerados os factores ou alguns destes atinentes ao recorrente;

c8) Ser insindicável contenciosamente o poder referido na antecedente alínea c7);

c9) Essas normas de lei ordinária atribuírem ao CSM um poder discricionário, só sindicável em caso de erro grosseiro ou manifesto.

Esta questão de inconstitucionalidade foi pelo signatário suscitada na petição inicial, de 5 de Maio de 1998, designadamente no seu n.º 58, nas alegações de 14 de Junho de 1999, designadamente nos seus n.os 46 e 56 a 61, e suas conclusões 15.ª a 20.ª e 27.ª e nas alegações de 7 de Junho de 2000, designadamente nos seus n.os 36, 38 a 41, 45 a 48, 49, 52 e 54 a 56, e suas conclusões 20.ª, 24.ª, 26.ª, 28.ª, 29.ª, 33.ª e 34.ª

d) Dos artigos 6.º, 21.º, n.º 1, e 26.º, n.º 1, do ETAF, 52.º, n.º 1, 168.º, n.os 1 e 5, e 178.º do EMJ, 15.º da LOSTA, 1.º e 24.º, alínea b), e 25.º, n.º 1, da LPTA, 26.º da Lei n.º 3/99, e 124.º e 125.º do CPA, interpretadas, como o fez a decisão ora recorrida, no sentido de essas normas atribuírem ao CSM um poder discricionário, insindicável mesmo em face do grosseiro erro de direito de graduar no 3.º subconjunto (em 37.º lugar, à frente do ora recorrente) o concorrente Ramiro Correia (acerca de cujos trabalhos concluiu estarmos perante um magistrado de nível pessoal e profissional bom, o que postulava a sua deslocação para o 47.º lugar, ou seja, o 1.º do 4.º subconjunto), bem como o poder insindicável de, numa deliberação como a que foi contenciosamente impugnada, levar em conta, para basear a graduação, outros factos e factores além dos expressa e concretamente invocados nessa deliberação. Esta inconstitucionalidade material resulta da violação das normas e princípios proclamados nos artigos 13.º, 18.º, n.º 1, 20.º, n.º 1, e 268.º, n.os 3 e 4, da CRP. Esta questão de inconstitucionalidade foi pelo signatário suscitada nas alegações de 7 de Junho de 2000, designadamente nos seus n.os 38 a 41, 45 a 48 e 54 a 56, e suas conclusões 20.ª, 24.ª e 39.ª

e) Dos artigos 2.º, n.os 5 e 7, 8.º e 100.º a 103.º do CPA e 50.º a 52.º do EMJ, interpretadas, como o fez o acórdão ora sob recurso, no sentido de que a contenciosamente impugnada deliberação do CSM de 2 de Março de 1998 não tinha de ser precedida da audiência prévia do ora recorrente prevista nos citados artigos 100.º e seguintes do CPA. Esta inconstitucionalidade material resulta da violação das normas e princípios proclamados nos artigos 13.º, 18.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 267.º, n.º 5, da CRP. Esta questão de inconstitucionalidade foi pelo signatário suscitada nas alegações de 14 de Junho de 1999, designadamente no seu n.º 81 e suas conclusões 37.ª e 38.ª, bem como nas alegações de 7 de Junho de 2000, designadamente no seu n.º 67 e suas conclusões 43.ª a 45.ª"

A relatora proferiu despacho, nos seguintes termos:

"2 - O recurso de constitucionalidade interposto pelo recorrente tem por objecto a apreciação da conformidade à Constituição de normas jurídicas [artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei do Tribunal Constitucional].

Ora, na alínea b) do requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade, o recorrente impugnou não uma qualquer dimensão normativa mas sim a própria deliberação do Conselho Superior da Magistratura. Com efeito, não obstante a referência aos artigos 124.º e 125.º do Código do Procedimento Administrativo, o recorrente não identifica, verdadeiramente, um critério normativo que demonstre um sentido em que o tribunal tenha entendido 'fundamentação' susceptível de ser analisado como questão de constitucionalidade normativa, mas apenas se insurge contra a decisão concreta, afirmando que a mesma não foi suficientemente fundamentada. Desse modo, não se verifica, quanto à questão indicada na mencionada alínea b), o pressuposto consistente formulação processualmente adequada de uma questão de constitucionalidade normativa (cf., entre muitos outros, o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 155/95 - Diário da República, 2.ª série, de 20 de Junho de 1995).

3 - Notifique-se o recorrente para produzir alegações relativamente às questões indicadas nas alíneas a), c), d) e e) do requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade, suscitando-se desde já a questão prévia enunciada, relativa à questão referida na alínea b) do mesmo requerimento, nos termos do artigo 3.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, aplicável por força do artigo 69.º da Lei do Tribunal Constitucional."

O recorrente apresentou alegações, que concluiu do seguinte modo:

"1.ª Deve, pelas razões alinhadas nos n.os 1 a 5 desta peça, julgar-se improcedente a questão prévia.

2.ª Deve, pelas razões alinhadas no n.º 6 e seus desdobramentos n.os 6.1 a 6.19 desta peça, ser declarada a inconstitucionalidade material das normas dos artigos 6.º, 21.º, n.º 1, e 26.º, n.º 1, do ETAF, 52.º, n.º 1, 168.º, n.os 1 e 5, e 178.º do EMJ, 15.º da LOSTA, 1.º, 24.º, alínea b), e 25.º, n.º 1, da LPTA e 26.º da Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro (interpretadas, como as interpretou o ora recorrido, Acórdão de 3 de Maio de 2001, no sentido de excluir dos poderes de cognição da Secção do CA do STJ - ao conhecer da impugnação deduzida contra a deliberação do CSM de 2 de Março de 1998 a matéria de facto, sob a forma quer de erro quer de omissão nos respectivos pressupostos), por violação das normas e princípios proclamados nos artigos 13.º, 18.º, 20.º, n.º 1, e 268.º, n.º 4, da CRP.

3.ª Deve, pelas razões alinhadas no n.º 7 e seus desdobramentos n.os 7.1 a 7.3 desta peça, ser declarada a inconstitucionalidade material das normas dos artigos 124.º, n.º 1, alíneas a) a c), e 125.º, n.os 1 e 2, do CPA (interpretadas com o conteúdo e alcance que lhes atribuiu o ora recorrido Acórdão de 3 de Maio de 2001, isto é, no sentido de um acto administrativo concebido como o foi a aludida deliberação do CSM de 2 de Março de 1998, preencher - considerada já no seu conjunto já nas suas parcelas - os requisitos de uma fundamentação expressa, clara, congruente e suficiente, exigidos por esses preceitos), por violação das normas e princípios definidos no artigo 268.º, n.os 3 (2.ª parte) e 4, da Constituição.

4.ª Deve, pelas razões alinhadas no n.º 8 e seus desdobramentos n.os 8.1 a 8.4 desta peça, ser declarada a inconstitucionalidade material das normas dos artigos 6.º, 21.º, n.º 1, e 26.º, n.º 1, do ETAF, 52.º, n.º 1, 168.º, n.os 1 e 5, e 178.º do EMJ, 15.º da LOSTA, 1.º, 24.º, alínea b), e 25.º, n.º 1, da LPTA, 26.º da Lei n.º 3/99, 124.º, n.º 1, alíneas a) a c), e 125.º, n.os 1 e 2, do CPA - por violação das normas e princípios proclamados nos artigos 13.º, 18.º, 20.º, n.º 1, 215.º, n.º 4, e 268.º, n.os 3 (2.ª parte) e 4, da CRP -, quando interpretadas, como as interpretou o ora recorrido Acórdão de 3 de Maio de 2001, no sentido de:

a) Serem insindicáveis e insusceptíveis de reapreciação pelo STJ os critérios de apreciação e avaliação dos concorrentes adoptados pelo CSM, incluindo o de saber se estão bem ou mal determinados;

b) Gozar o CSM, nesta matéria de graduação dos concorrentes, de discricionariedade que (além de lhe conferir liberdade de apreciação dos elementos fácticos) lhe outorga, como prerrogativa insindicável, o poder de atribuir aos concorrentes a classificação e a graduação que tenha por adequadas;

c) Escapar à sindicabilidade contenciosa o juízo do CSM acerca do valor dos vários factores inscritos nas diversas alíneas do artigo 52.º, n.º 1, do EMJ na apreciação global do mérito relativo dos candidatos, por o CSM gozar do poder discricionário de os tomar em consideração da forma que for mais adequada a permitir-lhe decidir da maior ou menor aptidão do candidato para o desempenho do cargo, a ponto de se considerar (no aresto sob recurso) que é conforme ao artigo 52.º, n.º 1, do EMJ e não merece censura a adopção pelo CSM de um critério prático de, para efeitos de graduação, ter compartimentado os concorrentes em cinco subconjuntos segundo o mérito dos trabalhos apresentados;

d) Não caber nos poderes de cognição do STJ apreciar quer da inclusão dos concorrentes em cada um dos subconjuntos quer da sua graduação dentro destes;

e) Não caber nos poderes de cognição do STJ julgar o mérito dos trabalhos dos concorrentes, examinar os seus curricula, o percurso profissional de cada um, o trabalho qualitativa e quantitativamente produzido em ordem a avaliar da capacidade de trabalho e surpreender, através das informações constantes dos arquivos do CSM, o respectivo 'prestígio' e o grau de qualificação para ser provido no cargo de juiz conselheiro do STJ;

f) Não caber nos poderes de cognição do STJ averiguar quais os factos e factores considerados na impugnada deliberação do CSM para basear a graduação dos concorrentes;

g) Essas normas de lei ordinária atribuírem ao CSM o poder - para mais exornado das características de discricionário e contenciosamente insindicável - de, numa deliberação como a que foi contenciosamente impugnada, levar em conta, para basear a graduação dos concorrentes, outros factos e factores além dos expressa e concretamente invocados nessa deliberação, conforme se ilustra com a seguinte conclusão do aresto ora recorrido: ao contrário do que diz o recorrente, nada garante não terem sido considerados os factores ou alguns destes atinentes ao recorrente.

5.ª Deve, por idênticas razões e ainda pelas que se alinharam no n.º 9 e seus desdobramentos n.os 9.1 a 9.6 desta peça, ser, paralelamente, declarada a inconstitucionalidade material das mesmas normas dos artigos 6.º, 21.º, n.º 1, e 26.º, n.º 1, do ETAF, 52.º, n.º 1, 168.º, n.os 1 e 5, e 178.º do EMJ, 15.º da LOSTA, 1.º, 24.º, alínea b), e 25.º, n.º 1, da LPTA, 26.º da Lei n.º 3/99, e 124.º, n.º 1, alíneas a) a c), e 125.º, n.os 1 e 2, do CPA - por violação das normas e princípios proclamados nos artigos 13.º, 18.º, 20.º, n.º 1, e 268.º, n.os 3 (2.ª parte) e 4, da CRP -, quando interpretadas, como as interpretou o ora recorrido Acórdão de 3 de Maio de 2001, no sentido de elas atribuírem ao CSM um poder discricionário, insindicável mesmo em face do grosseiro erro de direito de graduar no 3.º subconjunto (em 37.º lugar, à frente do ora recorrente) o concorrente Ramiro Correia (acerca de cujos trabalhos concluiu estarmos perante um magistrado de nível pessoal e profissional bom, o que, segundo o critério adoptado pelo CSM, postulava a sua deslocação para o 47.º lugar, ou seja, o 1.º do 4.º subconjunto), bem como o poder insindicável de, numa deliberação como a que foi contenciosamente impugnada, levar em conta, para basear a graduação, outros factos e factores além dos expressa e concretamente invocados nessa deliberação.

6.ª Deve, pelas razões alinhadas no n.º 10 e seus desdobramentos n.os 10.1 a 10.8 desta peça, ser declarada a inconstitucionalidade material das normas dos artigos 2.º, n.os 5 e 7, 8.º e 100.º a 103.º do CPA e 50.º a 52.º do EMJ - por violarem as normas e princípios definidos nos artigos 13.º, 18.º, 266.º, n.º 2, e 267.º, n.º 5 (parte final), da CRP - quando interpretadas, como as interpretou o ora recorrido Acórdão de 3 de Maio de 2001, no sentido de que a contenciosamente impugnada deliberação do CSM de 2 de Março de 1998 não tinha de ser precedida da formalidade da audiência prévia, exigida pelas disposições combinadas dos artigos 2.º, n.os 5 e 7, 8.º e 100.º, n.º 1, do CPA, ou seja, depois de concluída a instrução e antes de ser tomada a decisão final, sobre o sentido provável desta."

Cumpre decidir.

A - Delimitação do objecto do recurso

3 - O recorrente pretende submeter à apreciação do Tribunal Constitucional "as normas dos artigos 124.º e 125.º do CPA, interpretadas, como o fez a decisão ora recorrida, no sentido de um acto administrativo concebido como o foi a aludida deliberação do CSM de 2 de Março de 1998, preencher - considerados já no seu conjunto já nas suas parcelas - os requisitos formais de uma fundamentação válida e suficiente exigidos por esses preceitos".

A relatora, no despacho de 11 de Julho de 2001, sublinhou que o recorrente não identificou qualquer critério normativo, impugnando apenas a decisão concreta.

O recorrente pronunciou-se sobre tal questão prévia, transcrevendo várias passagens de várias peças processuais onde se insurge contra "a genérica e global invocação dos processos individuais", contra "a invocação genérica [...] do currículo de cada um dos candidatos", contra "a absoluta falta de fundamentação", contra a "invocação da indevidamente chamada discricionariedade técnica" e contra "uma fundamentação não expressa nem invocada".

O recorrente conclui, sem mais, pela improcedência da questão prévia suscitada.

Ora, o recorrente pretende agora demonstrar que suscitou durante o processo uma questão de constitucionalidade. Porém, no despacho de 11 de Julho de 2001 não se fez qualquer referência ao local onde o recorrente terá suscitado uma qualquer questão de constitucionalidade durante o processo. Com efeito, o que foi fundamento do despacho que delimitou o objecto do recurso, foi o facto de no requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade, sem deixar margem para dúvidas, o recorrente, na respectiva alínea b), não ter identificado uma qualquer dimensão normativa, apenas submetendo à apreciação do Tribunal Constitucional parte da própria decisão recorrida.

Porém, sempre se dirá quanto à questão suscitada a propósito da delimitação do objecto do recurso que o recorrente não só não enfrentou o fundamento do despacho como também não identificou qualquer dimensão normativa, limitando-se a proceder a transcrições das várias peças processuais, transcrições essas que, de modo algum, contribuem para a identificação de uma específica dimensão normativa que, tendo sido aplicada pela decisão recorrida, o recorrente pretenda que o Tribunal Constitucional aprecie. Com efeito, nas transcrições apenas se indicam aspectos relacionados com o modo concreto como o CSM fez a ponderação de vários factores, o que aponta para uma discordância da decisão e não para a divergência quanto a qualquer critério normativo de que resultasse a inexistência de uma fundamentação válida.

Desse modo, não se tomará conhecimento da questão suscitada, na alínea b) do requerimento de interposição de recurso.

4 - Por outro lado, o recorrente pretende submeter à apreciação do Tribunal Constitucional, nas alíneas a), c) e d) do requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade, diversas questões de constitucionalidade normativa que se prendem com a restrição dos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça.

Na alínea a), o recorrente menciona a interpretação de vários preceitos no sentido de excluir dos poderes de cognição do tribunal a matéria de facto, "sob a forma quer de erro quer de omissão nos respectivos pressupostos".

Sublinhar-se-á, em primeiro lugar, que em momento algum o Supremo Tribunal de Justiça assumiu ter havido algum "erro ou omissão" do qual não tenha podido conhecer. Como não cabe ao Tribunal Constitucional proceder à averiguação da existência de tal erro ou omissão (uma vez que no presente recurso o Tribunal apenas aprecia a conformidade à Constituição de normas jurídicas), apenas se tomará em conta a dimensão normativa referente à exclusão dos poderes de cognição à possibilidade de conhecimento da matéria de facto.

Todavia, no contexto da fundamentação do acórdão recorrido, a impossibilidade de conhecimento de determinadas questões submetidas pelo recorrente à apreciação do STJ decorre da circunstância de tais questões estarem abrangidas pela discricionariedade técnica do Conselho Superior da Magistratura insindicável pelo Tribunal recorrido no âmbito de um recurso de mera legalidade (o recurso de plena jurisdição, na perspectiva do Tribunal recorrido, inexiste in casu).

A invocação da impossibilidade de conhecimento de questões de facto surge assim como argumento de reforço do entendimento segundo o qual o Tribunal recorrido não pode sindicar o exercício da discricionariedade técnica por parte do Conselho Superior da Magistratura. Isso mesmo é assumido pelo Tribunal recorrido quando, referindo-se à discricionariedade técnica, a caracteriza como "um poder que embora vinculado aos preceitos legais lhe deixa margem de liberdade de apreciação dos elementos fácticos".

Ora as questões referidas nas alíneas c) e d) do requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade referem-se precisamente à dimensão normativa que fundamenta a decisão que excluiu dos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça a apreciação de questões abrangidas pela discricionariedade técnica do Conselho Superior da Magistratura.

Nessa medida, as questões suscitadas pelo recorrente, relacionadas com o conhecimento de matéria de facto e com a sindicabilidade pelo Supremo Tribunal de Justiça da discricionariedade técnica do Conselho Superior da Magistratura, não têm, nos presentes autos, verdadeira autonomia, pois o recorrente, em face da sua argumentação, pretende que o Supremo Tribunal de Justiça aprecie questões (que se relacionam com a matéria de facto) que foram consideradas abrangidas pela discricionariedade técnica insindicável. Estando, por isso, apenas em causa esta dimensão, a qual surge como fundamento decisivo do acórdão recorrido.

5 - Por outro lado, ainda quanto à alínea c) do requerimento de interposição de recurso (n.º 7), o recorrente sustenta que as normas indicadas são inconstitucionais, na medida em que atribuem ao CSM o poder de, "numa deliberação como a que foi contenciosamente impugnada, levar em conta, para basear a graduação dos concorrentes, outros factos e factores além dos expressa e concretamente invocados nessa deliberação". Para sustentar que tal interpretação foi acolhida no acórdão recorrido, transcreve a passagem desse aresto onde se afirma que "ao contrário do que diz o recorrente, nada garante não terem sido considerados os factores ou alguns destes atinentes ao recorrente".

Ora, tal asserção, constante do n.º 4 do acórdão recorrido, é formulada na sequência da afirmação segundo a qual a "avaliação do mérito relativo a cada concorrente foi feita pelo CSM, como se diz na acta respectiva, atendendo aos factores enunciados no artigo 52.º, n.º 1, do EMJ, globalmente considerados, desligados de qualquer valorização específica em termos de relação com os demais".

O Tribunal, nessa passagem, apenas está a afirmar que os factores legalmente fixados foram ponderados. A passagem transcrita pelo recorrente não demonstra ter sido aplicada qualquer dimensão normativa segundo a qual a deliberação pode tomar em linha de conta factores não invocados concreta e expressamente. Diversamente, apenas demonstra que, no entendimento do Supremo Tribunal de Justiça, os factores legais foram ponderados. Por isso, também não poderá ser tomada em consideração como objecto do recurso esta última dimensão.

6 - E, finalmente, quanto às normas invocadas, o recorrente sustenta a inconstitucionalidade da dimensão normativa retirada dos artigos 6.º, 21.º, n.º 1, e 26.º, n.º 1, do Estatuto dos Tribunais Admi nistrativos e Fiscais, 52.º, n.º 1, 168.º, n.os 1 e 5, e 178.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, 15.º da Lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo, 1.º, 24.º, alínea b), e 25.º, n.º 1, da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, 26.º da Lei n.º 3/99, e 124.º, n.º 1, alíneas a) a c), e 125.º, n.os 1 e 2, do Código do Procedimento Administrativo, segundo a qual o Supremo Tribunal de Justiça, no âmbito do recurso previsto no artigo 168.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, não pode conhecer de questões de facto abrangidas pela discricionariedade técnica daquele órgão.

Ora, os preceitos que se referem aos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, no presente caso, são os artigos 26.º da Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro, os artigos 6.º e 21.º, n.º 1, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, os artigos 168.º, n.os 1 e 5, e 178.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais e os artigos 1.º e 24.º, alínea b), da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos. Com efeito, é deste complexo normativo que resulta a delimitação dos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça no recurso em questão.

O artigo 26.º, n.º 1, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, refere-se à competência da Secção de Contencioso do Supremo Tribunal Administrativo pelas subsecções; o artigo 52.º, n.º 1, do Estatuto dos Magistrados Judiciais refere-se aos critérios de hierarquização dos candidatos; o artigo 15.º da Lei Orgânica do STA encontra-se revogado; o artigo 25.º, n.º 1, da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, refere-se aos actos administrativos recorríveis; e os artigos 124.º, n.º 1, alíneas a) a c), e 125.º, n.os 1 e 2, do Código do Procedimento Administrativo referem-se à fundamentação do acto administrativo. Nenhum destes preceitos tem uma conexão directa com a delimitação dos poderes de cognição do tribunal recorrido.

7 - Assim, proceder-se-á, apenas, à apreciação da conformidade à Constituição dos artigos 26.º da Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro, 6.º e 21.º, n.º 1, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, 168.º, n.os 1 e 5, e 178.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais 1.º e 24.º, alínea b), da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, interpretados no sentido de excluírem dos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, no âmbito de um recurso interposto da deliberação do Conselho Superior da Magistratura, que procedeu à hierarquização dos juízes candidatos a vagas no Supremo Tribunal de Justiça, o conhecimento de determinadas matérias relativas à valoração das candidaturas, por se encontrarem as mesmas abrangidas por uma discricionariedade técnica insindicável.

Constitui também objecto do recurso, esta sim com autonomia relativamente à questão delimitada anteriormente, a questão referida na alínea e) do requerimento de interposição de recurso de constitucionalidade.

B - Fundamentos

8 - O recorrente pretende que o Tribunal Constitucional proceda à apreciação da conformidade à Constituição dos artigos 26.º da Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro, 6.º e 21.º, n.º 1, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, 168.º, n.os 1 e 5, e 178.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais e 1.º e 24.º, alínea b), da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, interpretados no sentido de excluírem dos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, no âmbito de um recurso interposto da deliberação do Conselho Superior da Magistratura que procedeu à hierarquização dos juízes candidatos a vagas no Supremo Tribunal de Justiça o conhecimento de determinadas matérias relativas à valoração das candidaturas, por se encontrarem as mesmas abrangidas por uma discricionariedade técnica insindicável.

O artigo 268.º da Constituição, ao consagrar o princípio da tutela jurisdicional efectiva, garante aos administrados um contencioso integral para protecção dos seus direitos e interesses legalmente protegidos. Tal significa que os cidadãos disporão de mecanismos contenciosos eficazes sempre que pretenderem fazer valer um seu interesse contra a Administração (como refere, Vasco Pereira da Silva, "o contencioso administrativo na sua globalidade [...] assume, na nossa ordem jurídica, uma função e uma natureza subjectivas, visando assegurar uma protecção efectiva e integral dos direitos dos cidadãos perante a Administração Publica", in Em Busca do Acto Administrativo Perdido, 1996, p. 664).

A consagração de um contencioso de protecção integral não significa, porém, que não seja reconhecida à Administração uma margem de actuação, vinculada no respeito pelos fins a prosseguir, mas discricionária no que se refere aos concretos modos de prossecução das finalidades definidas. E muito menos porá em causa a amplitude de apreciação técnica que é inerente à concreta interpretação-aplicação de determinados critérios normativos.

A graduação de magistrados candidatos ao provimento de vagas para o cargo de juízes conselheiros do STJ implica naturalmente uma apreciação do mérito relativo dos concorrentes, de modo a fixar uma lista de acordo com a capacidade dos requerentes para o exercício das respectivas funções.

Avaliar o exercício de uma actividade ou um currículo individual pressupõe, evidentemente, a ponderação de elementos objectivos que indiciem o valor, relativo ou absoluto, do objecto da avaliação.

Existe, porém, na tarefa avaliativa, um momento de confronto dessa ponderação com um quadro referencial pré-adquirido, que permitirá a obtenção do resultado final da avaliação (quantitativa ou qualitativa). Na verdade, apreciar a aptidão de uma pessoa para um determinado cargo implica necessariamente a comparação entre o currículo concreto (pertinente para o efeito) do candidato e um modelo abstracto do perfil adequado para o exercício da função em causa.

Quando se trate da hierarquização de candidatos em função de classificações atribuídas anteriormente (v. g., média da licenciatura, classificação de serviço) ou em função das habilitações literárias (v. g., graus académicos), a definição do resultado final da avaliação encontra-se facilitada, uma vez que a avaliação tem apenas por suporte elementos objectivos (que pressupõem, em fases anteriores, momentos de ponderação sobre elementos subjectivos, definitivamente resolvidas), cuja ordenação obedece a critérios tendencialmente indiscutíveis (uma média de licenciatura de 17 valores é, geralmente, mais valiosa do que uma média de 15 valores; o grau de doutor é, em princípio, mais valioso do que o grau de mestre), que, por isso, são facilmente fixáveis.

Contudo, nem sempre assim acontece. Um concurso para o provimento de vagas para o cargo de juiz conselheiro implica a apreciação do merecimento profissional dos candidatos. Essa tarefa, partindo da apreciação de elementos objectivo-formais, exige um juízo sobre o valor relativo de cada uma das candidaturas, juízo esse que, necessariamente, pressupõe uma opção de critério. Existem, naturalmente, elementos objectivos que têm de se verificar em cada uma das candidaturas. Mas, quando se trata de hierarquizar um conjunto de algumas dezenas de magistrados de carreira, com curricula vastos e valiosos, a apreciação a efectuar passa, inevitavelmente, pelo confronto dos elementos de cada uma das candidaturas com um modelo referencial do que sejam as condições ideais que um magistrado a exercer funções no Supremo Tribunal de Justiça deve reunir (mas esse modelo é naturalmente variável dentro de determinados limites). Essa margem de variação reflecte, obviamente, concepções consensualmente aceites sobre a adequação de um magistrado para certas funções. A definição de tal modelo, numa limitada dimensão, realiza-se num espaço de liberdade de valoração para a realização dos fins e necessidades que, num certo momento, a administração da justiça reclame (por exemplo, celeridade, clareza ou profundidade, etc.). Trata-se, aí, de uma discricionariedade típica da administração. A discricionariedade, nesse sentido, consiste, genericamente, na faculdade, reconhecida legalmente à Administração, de escolher, de acordo com critérios de oportunidade, os meios adequados à prossecução dos fins que a lei estabelece (como refere Sérvulo Correia, trata-se da "liberdade concedida por lei à Administração de adoptar um de entre vários comportamentos possíveis, escolhido pela Administração como o mais adequado à realização do interesse público protegido pela norma que o confere", ob. e loc. cits). No exercício da actividade discricionária, a Administração dispõe de várias opções legalmente possíveis para alcançar o fim, esse sim vinculado.

O reconhecimento de um poder discricionário à Administração não significa, porém, uma total insindicabilidade do exercício desse poder. Com efeito, existem aspectos do poder discricionário (elementos externos) que são sindicáveis, como a competência, a forma, os pressupostos de direito e a existência material dos pressupostos de facto (cf. Sérvulo Correia, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, 1987, p. 112 e segs.). Mesmo internamente, o exercício de um poder discricionário é judicialmente controlável, nomeadamente no que se refere ao respeito pelo fim do poder discricionário ou à possibilidade de a Administração extravasar das alternativas que a lei deixa à escolha do órgão ou agente (cf. Sérvulo Correia, ob. e loc. cits). Para além deste sentido de discricionariedade, também, e numa medida mais significativa, qualquer classificação num concurso com as características do questionado refere uma discricionariedade técnica, no sentido de uma inevitável amplitude do juízo de concretização dos critérios perante o caso concreto (por exemplo, se um critério determinante de classificação for a profundidade ou a boa preparação doutrinária a avaliação destas qualidades em si mesma depende de um juízo técnico só sindicável em casos de erro manifesto).

O recorrente considera, no entanto, que se verificou uma violação do direito constitucional à tutela jurisdicional efectiva, na medida em que os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça se encontram limitados.

O Supremo Tribunal de Justiça afirmou, no acórdão recorrido, não poder sindicar determinados aspectos da deliberação do Conselho Superior da Magistratura por se tratar de matéria abrangida pela discricionariedade técnica insindicável. O que importa averiguar é, então, saber se a norma que consagra o não conhecimento pelo Supremo Tribunal de Justiça das matérias impugnadas, pelo modo como foi interpretada no caso, viola ou não a Constituição.

Como já se sublinhou, a graduação de candidatos ao provimento de vagas para juiz do Supremo Tribunal de Justiça comporta necessariamente uma ponderação dos elementos objectivos constantes dos vários curricula. O exercício do poder que se encontra nessa margem de liberdade não é sindicável pelo tribunal. Mas tal acontece, não fundamentalmente por uma lógica de limitação dos poderes de cognição, no caso, do Supremo Tribunal de Justiça, mas por força do reconhecimento de uma adequada utilização desse poder dentro dos limites legalmente fixados. De facto, quando o exercício desses poderes consubstancie um erro de avaliação ou um lapso, também aí o Supremo Tribunal de Justiça poderá proceder à respectiva apreciação em sede de recurso. Ao invés, quando não se evidencie erro ou lapso, o reconhecimento de uma margem de discricionariedade técnica "insindicável", como o tribunal recorrido a qualifica, apenas tem o significado do reconhecimento de uma margem de apreciação legalmente conferida à Administração. É essa a lógica subjacente à fundamentação da decisão do tribunal a quo.

O recorrente, discordando da hierarquização realizada pelo Conselho Superior da Magistratura, pretende um outro resultado. Contudo, tal discordância situa-se ainda dentro da margem de liberdade que pela sua natureza o tribunal não controla, em princípio, a não ser que se encontrem violados os respectivos limites. A restrição dos poderes de controlo pelo Supremo Tribunal de Justiça à ultrapassagem desses limites, admitindo-se uma liberdade de concretização valorativa pela Administração, é uma decorrência da natureza da actividade administrativa relativamente às tarefas de selecção de candidatos num concurso com as características do presente.

Ao contrário do que parece pretender o recorrente, a graduação de candidatos ao provimento para o cargo de juiz conselheiro não tem que se reconduzir, por imposição constitucional, a uma mera tarefa de subsunção, cujo resultado seja predeterminado por elementos objectivos rígidos e aplicáveis "automaticamente". Há um momento de conexão dos critérios legais de tal graduação com os dados curriculares e de uma concretização dos critérios selectivos por parte da entidade que gradua os candidatos.

Assim configurada a dimensão normativa subjacente à decisão recorrida, não se verifica a violação dos princípios constitucionais invocados pelo recorrente.

9 - O recorrente pretende, por último, que o Tribunal Constitucional aprecie a conformidade à Constituição dos artigos 2.º, n.os 5 e 7, 8.º e 100.º a 103.º do Código do Procedimento Administrativo, e 50.º e 52.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, interpretados no sentido de que a deliberação do Conselho Superior da Magistratura não tinha de ser precedida da formalidade da audiência prévia, exigida pelas disposições combinadas dos artigos 2.º, n.os 5 e 7, 8.º e 100.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo, ou seja, depois de concluída a instrução e antes de ser tomada a decisão final sobre o sentido provável desta.

Na jurisprudência do Tribunal Constitucional a audição prévia só tem sido considerada como exigível constitucionalmente no que se refere a actos de natureza sancionatória substancialmente equiparáveis (cf. Acórdãos n.os 142/85 e 1010/96, em Acórdãos do Tribunal Constitucional, vols. 6.º, pp. 81 e segs., e 35.º, pp. 185 e segs., respectivamente).

A audiência de interessados, prevista nos artigos 100.º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, inserindo-se ainda na fase da instrução do procedimento administrativo, visa facultar à Administração a aquisição de elementos relevantes para a decisão final.

Ora, nos presentes autos está em causa um concurso documental, no qual os interessados, uma vez iniciado o respectivo prazo, têm a possibilidade de apresentar todos os elementos de que dispõem e que considerem relevantes, desde logo em face dos factores de ponderação legalmente estabelecidos.

A realização da audiência seria, desse modo, inútil, uma vez que não facultaria a possibilidade de trazer ao processo elementos cuja junção não tivesse sido possível anteriormente.

Nessa medida, não se verifica qualquer violação do princípio da igualdade, uma vez que em situações substancialmente idênticas (naquelas em que a audição seja desnecessária, por os interessados já terem tido oportunidade de se pronunciarem) a audição não se realiza [cf. o próprio artigo 103.º, n.º 2, alínea a), do Código do Procedimento Administrativo]. Também não se verifica qualquer violação do disposto no artigo 267.º, n.º 5, da Constituição, pois foi assegurada, nos termos expostos, a participação dos interessados no processo em causa.

III - Decisão. - 10 - Em face do exposto, o Tribunal Constitucional decide:

a) Não tomar conhecimento da questão relativa aos artigos 124.º e 125.º do CPA, interpretados no sentido "de um acto administrativo concebido como o foi a aludida deliberação do Conselho Superior da Magistratura de 2 de Março de 1998 preencher - considerada já no seu conjunto já nas suas parcelas - os requisitos formais de uma fundamentação válida e suficiente exigidas por esses preceitos";

b) Negar provimento ao recurso no que respeita às demais questões suscitadas, confirmando, consequentemente, o acórdão recorrido.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 15 UC.

10 de Julho de 2002. - Maria Fernanda Palma - Paulo Mota Pinto - Bravo Serra - Guilherme da Fonseca [vencido quanto à alínea a), nos termos da declaração de voto junta] - José Manuel Cardoso da Costa.

Declaração de voto

1 - Votei vencido quanto à alínea a) da decisão do acórdão por entender que se deveria tomar conhecimento da questão relativa aos artigos 124.º e 125.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), conquanto ela - tem de reconhecer-se - não tivesse sido exposta pelo recorrente em termos muito claros, e, se assim fosse, poderia até o recorrente chegar a obter ganho da causa pela via do conhecimento do mérito do recurso de constitucionalidade.

O acórdão enuncia no seu n.º 3 a "questão prévia" nascida do entendimento da relatora de que o recorrente não teria identificado, quanto àquelas normas do CPA, "qualquer critério normativo, impugnando apenas a decisão concreta", ou seja, a deliberação do Conselho Superior da Magistratura de 2 de Março de 1998. E responde a tal questão no sentido de que o recorrente não correspondeu ao convite da relatora, "limitando-se a proceder a transcrições das várias peças processuais, transcrições essas que de modo algum contribuem para a identificação de uma específica dimensão normativa que, tendo sido aplicada pela decisão recorrida, o recorrente pretenda que o Tribunal Constitucional aprecie" ("com efeito, nas transcrições apenas se indicam aspectos relacionados com o modo concreto como o CSM fez a ponderação de vários factores, o que aponta para uma discordância da decisão e não para a divergência quanto a qualquer critério normativo de que resultasse a inexistência de uma fundamentação válida" acrescenta-se ainda no acórdão).

Esquece-se, porém, no acórdão que o eixo da questão roda à volta do direito à fundamentação dos actos administrativos, constitucionalmente consagrado, decorrendo das questionadas normas dos artigos 124.º e 125.º o dever de fundamentação e os seus requisitos, quanto àqueles actos.

2 - O recorrente indica no requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade aquelas normas e imputa a inconstitucionalidade material à "violação das normas e princípios proclamados nos artigos 268.º, n.os 3 e 4, da CRP" [alínea b) do requerimento], e com isso quis certamente significar, no mínimo, que o acórdão recorrido, apreciando o recurso contencioso da deliberação do Conselho Superior de Magistratura, aplicou as normas do CPA com o sentido de que uma determinada explicitação dos motivos do acto administrativo que é aquela deliberação serviria para assegurar o cumprimento do dever de fundamentação decorrente de tais normas (sentido que iria afrontar com "normas e princípios proclamados nos artigos 268.º, n.os 3 e 4, da CRP", na expressão do recorrente).

É que, ao arrepio do que consta no acórdão, deveria ter-se articulado aquela alínea b) do requerimento com a alegação do recorrente ao longo do processo, no ponto do dever de fundamentação do acto administrativo, à luz das ditas normas questionadas, sendo, em especial, claro o que o recorrente adiantou na conclusão 20.ª transcrita a fl. 9 do acórdão, onde se lê que "sob pena de se atribuir a estes artigos do CPA91 [os artigos 124.º e 125.º] um conteúdo inconstitucional, por violação daquele preceito da CRP97, a genérica e global invocação do processo individual de cada concorrente contendo provavelmente plúrimos documentos da mais variada espécie ou, genericamente, do seu currículo, feita na deliberação sub judice, não possa valer ou ser considerada como sua (parcela de) fundamentação (mesmo que esses processos individuais fizessem - e não fizeram - parte dos elementos juntos ou apensados ao processo administrativo de graduação), por não esclarecer concretamente a motivação do acto" [e já num articulado anterior ele invocara uma "interpretação das pertinentes normas da lei ordinária (artigos 124.º e 125.º do CPA91) que as tornaria inconstitucionais"].

Se é certo que não pode considerar-se feliz o discurso do recorrente, que, aliás, se limita nas suas alegações a concluir, "sem mais, pela improcedência da questão prévia suscitada", remetendo para as "razões alinhadas nos n.os 1 a 5 desta peça", sem, ao menos, as resumir, a verdade é que no acórdão passou-se ao largo da discussão sempre mantida pelo recorrente ao longo do processo a propósito dos "requisitos formais de uma fundamentação válida e suficiente exigidas por esses preceitos", os artigos 124.º e 125.º

E um esforço de articulação entre os modos de dizer do recorrente levaria a aceitar que ele, afinal, sempre teria identificado "uma qualquer dimensão normativa", quanto ao sentido com que foi entendida a "fundamentação" no acórdão recorrido, estando, assim, verificado "o pressuposto constante na formulação processualmente adequada de uma questão de inconstitucionalidade normativa" (e nesse acórdão constata-se que, analisada "a deliberação do CSM" há uma "fundamentação que, embora sucinta explicita os motivos da deliberação, no que respeita o artigo 125.º, n.º 1, do CPA, sendo suficiente").

O rigor do acórdão levou a que não se conhecesse do mérito do recurso de constitucionalidade, exactamente num plano em que o recorrente alcançaria decerto vantagem quanto ao ganho da causa se desse recurso fosse tomado conhecimento. - Guilherme da Fonseca.