Acórdão n.º 474/2002, de 18 de dezembro

Acórdão n.º 474/2002

Processo n.º 489/94

1 - O Provedor de Justiça veio, fundado no n.º 1 do artigo 283.º da Constituição, requerer a este Tribunal que apreciasse e verificasse a inconstitucionalidade resultante da falta das medidas legislativas necessárias para conferir plena exequibilidade, no que aos trabalhadores da função pública diz respeito, à norma contida na alínea e) do n.º 1 do artigo 59.º da lei fundamental.

Para tanto, invoca, em síntese:

A localização sistemática da norma vertida na alínea e) do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição, no capítulo I do título III da sua parte I, poderia levar a concluir que o direito dos trabalhadores à assistência material, quando involuntariamente se encontrem em situação de desemprego, gozaria, tão-só, do regime dos direitos económicos, sociais e culturais, não lhe sendo, consequentemente, aplicável o regime constitucionalmente consagrado para os direitos, liberdades e garantias constante do título I, nos quais se incluem os direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores a que se reporta o capítulo III desse título;

Contudo, o facto de, nominalmente, se tratar de um direito económico e, estruturalmente, de um direito a uma prestação, não impede que possa ser-lhe reconhecida, em parte, natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias, beneficiando do regime destes, nos termos do artigo 17.º da Constituição, já que o direito dos trabalhadores à assistência material reclama, pela sua ligação indissociável, um tratamento analógico com o direito fundamental - que é condição prévia da existência de todos os outros direitos das pessoas singulares e condição primeira da dignidade humana -, justamente o direito à vida;

Não podendo considerar-se o direito ao trabalho como tendo natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias, nada permite deixar, sem mais, de admitir essa natureza ao direito dos trabalhadores à assistência material quando involuntariamente se encontrem em situação de desemprego, como forma residual de assegurar as condições mínimas de subsistência necessárias para a salvaguarda do direito à vida;

Por isso, não será difícil concluir que decorre da Constituição a obrigatoriedade para o legislador de estabelecer uma assistência material mínima para todos os trabalhadores que involuntariamente se encontrem em situação de desemprego, o que será encontrado através do referencial das condições mínimas de subsistência, que corporizam, assim, a concreta imposição legiferante do legislador constituinte ao legislador ordinário, desta arte se fundando a atribuição de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias ao direito dos trabalhadores à assistência material quando involuntariamente se encontrem desempregados, direito esse que, aliás, é reconhecido a todos os trabalhadores no proémio do artigo 59.º da Constituição;

A noção constitucional de trabalhador, por seu turno, deverá abranger todo aquele que trabalha ou presta serviço por conta e sob a direcção e autoridade de outrem, independentemente da categoria deste (actividade privada ou pública) e da natureza jurídica do vínculo (contrato de trabalho privado, função pública, etc.), pelo que em tal noção se abrangerão os funcionários públicos;

A estes, por conseguinte, há-de reconhecer-se constitucionalmente o direito à assistência material quando involuntariamente se encontrem em situação de desemprego;

A concretização legislativa ordinária de tal direito encontra-se plasmada no Decreto-Lei n.º 79-A/89, de 13 de Março, ao instituir o designado «subsídio de desemprego», beneficiando desta prestação unicamente os trabalhadores vinculados pelo regime jurídico privado decorrente do contrato individual de trabalho, motivo pelo qual o âmbito de aplicação deste diploma, no qual se esgota a disciplina da assistência material aos trabalhadores quando se encontrem involuntariamente em situação de desemprego, não abrange os funcionários e agentes da Administração Pública, e isso porque a sua relação jurídica de emprego não é regulada pelo regime jurídico privado do contrato individual de trabalho, mas por regimes jurídicos específicos;

Se, no que respeita aos indicados funcionários e agentes, há casos em que as causas de extinção da relação jurídica de emprego não permitem configurar situações de desemprego involuntário - caso da exoneração -, não deixam de ocorrer, em número apreciável, situações que não mereceram a atenção do legislador no sentido de obter um desenvolvimento adequado à plena exequibilidade do direito contido no artigo 59.º, n.º 1, alínea e), da Constituição;

São os casos de admissão de exoneração, por despacho da entidade que tiver nomeado o funcionário, no decurso do período probatório, sem prejuízo do regime do estágio de ingresso, previsto no n.º 10 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro; de funcionários e agentes a quem seja aplicada a pena disciplinar de demissão [que é configurável como situação de desemprego involuntário, em termos idênticos à dos trabalhadores vinculados por contrato individual de trabalho, cujo desemprego decorrente de despedimento com justa causa é considerado, nos termos do artigo 3.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 79-A/89, de 13 de Março, como involuntário]; de funcionários e agentes considerados pessoal disponível, nos termos do Decreto-Lei n.º 247/92, de 7 de Novembro, em que a necessidade de opção por alguma das medidas excepcionais de descongestionamento da função pública previstas no artigo 6.º desse diploma pode vir a conduzir à extinção inelutável da relação jurídica de emprego público, na medida da impossibilidade prática da activação, em cada caso concreto, da totalidade das alternativas ali elencadas; dos agentes administrativos, isto é, do pessoal cuja relação jurídica de emprego nasce da celebração com a Administração Pública de um contrato administrativo de provimento, em que são previstas, quer a caducidade de tal contrato (dada a sua natureza transitória, como expressamente se reconhece no artigo 15.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro), quer a extinção da relação jurídica de emprego por simples denúncia da entidade empregadora, sem que se reconheça qualquer elemento de voluntariedade por parte do agente administrativo [artigo 30.º, n.º 1, alínea b)]; do regime especial definido no Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 139-A/90, de 28 de Abril, a propósito das situações de nomeação provisória, período probatório e contrato administrativo (artigos 30.º, 32.º e 33.º, respectivamente);

Deverá concluir-se, assim, que, para estes casos, e porque aos mesmos não é aplicável o Decreto-Lei n.º 79-A/89 nem qualquer outro regime normativo concretizante de dação de assistência material quando os respectivos trabalhadores e agentes da Administração Pública se encontrem involuntariamente em situação de desemprego, o direito conferido no artigo 59.º, n.º 1, alínea e), da Constituição não encontra concretização legislativa, apesar de nada permitir um tratamento desigual face aos trabalhadores vinculados pelo regime jurídico privado do contrato individual de trabalho;

Estando em causa um direito fundamental de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias, não será possível que o legislador ordinário goze de total margem de livre decisão no tocante à oportunidade de concretização do direito, por isso se não está em face de um direito sob reserva do possível - facto que autorizaria o poder legislativo ordinário a diferir a sua concretização ou desenvolvimento de acordo com uma opção que tomasse relativamente à afectação de recursos disponíveis;

Configura-se, desta sorte, uma omissão inconstitucional das medidas legislativas necessárias a tornar exequível a norma constante do artigo 59.º, n.º 1, alínea e), do diploma básico.

Mesmo que, por hipótese, se considerasse não estarmos perante um direito fundamental de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias, caso em que seria deixada ao legislador significativa margem de livre decisão quanto à oportunidade da sua concretização, ainda assim se verificaria, em todo o caso, uma omissão inconstitucional relativa [pois que a concretização do direito à assistência material consagrado naquela alínea e) do n.º 1 do artigo 59.º não abrange uma parte dos trabalhadores destinatários daquela forma de protecção];

Esta não abrangência viola o princípio da igualdade consignado no artigo 13.º da Constituição e concretizado no proémio do n.º 1 do seu artigo 59.º, ao prever expressamente que todos os trabalhadores detêm a totalidade dos direitos consagrados neste último articulado, violação que não é menos evidente por, eventualmente, se considerar estar em causa um direito fundamental sem natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias, pois que, como é sustentado doutrinalmente, se o legislador actua voluntariamente criando uma certa disciplina legal, então ele ficará obrigado a não deixar inconsiderados os casos essencialmente iguais aos previstos naquela disciplina;

Neste ponto, até poderia parecer indicado recorrer aos mecanismos de fiscalização por acção, cumulando uma inconstitucionalidade por acção, a partir da violação do princípio da igualdade, com inconstitucionalidade parcial por omissão;

Porém, o que resulta como necessário e conforme à Constituição, neste caso, não é extinguir a assistência material aos trabalhadores vinculados por contrato individual de trabalho, mas estender essa assistência aos restantes trabalhadores por conta de outrem que não estejam abrangidos, através da formulação de medidas legislativas adequadas, o que até já foi reconhecido pelo Tribunal Constitucional quando, em sede de fiscalização abstracta sucessiva, se debruçou sobre esta questão no Acórdão n.º 423/87, ao admitir que a concretização de direitos fundamentais em violação do princípio da igualdade deve ser subestimada relativamente à extensão do seu regime, colocando termo a uma omissão parcial.

Notificados os Presidente da Assembleia da República e Primeiro-Ministro para se pronunciarem, querendo, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 67.º, 53.º e 54.º, n.º 3, todos da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, só veio fazê-lo o primeiro, oferecendo o merecimento dos autos.

Elaborado «memorando» pelo Vice-Presidente do Tribunal Constitucional, de que resultou fixada a orientação deste órgão de administração de justiça (que no presente aresto se segue praticamente pari passu), cumpre agora formar a decisão.

2 - Este Tribunal tem afirmado que uma inconstitucionalidade por omissão só é verificável quando existir em concreto uma específica incumbência dirigida pela Constituição ao legislador e que este se abstenha de satisfazê-la (assim, os Acórdãos n.os 276/89 e 359/91, publicados em Acórdãos do Tribunal Constitucional, respectivamente 13.º vol., t. I, pp. 135 e segs., e 19.º vol., pp. 189 e segs.).

No primeiro daqueles arestos escreveu-se:

«[...] a intervenção do legislador não se reconduz aqui ao 'dever' que impende sobre o órgão ou órgãos de soberania para tanto competentes de acudir às necessidades 'gerais' de legislação que se façam sentir na comunidade jurídica (isto é, não se reconduz ao 'dever geral' de legislar), mas é antes algo que deriva de uma específica e concreta incumbência ou encargo constitucional (Verfassungsaujtrag). Por outro lado, trata-se de uma incumbência ou 'imposição' não só claramente definida quanto ao seu sentido e alcance, sem deixar ao legislador qualquer margem de liberdade quanto à sua própria decisão de intervir (isto é, quanto ao an da legislação) - em tais termos que bem se pode falar, na hipótese, de uma verdadeira 'ordem de legislar' -, como o seu cumprimento fica satisfeito logo que por uma vez emitidas (assim pode dizer-se) as correspondentes normas.»

Já no Acórdão no 424/2001 (in Diário da República, 2.ª série, de 14 de Novembro de 2001), ao começar a analisar a situação então submetida ao Tribunal, afirmou-se:

«No Acórdão n.º 276/89 deste Tribunal, publicado em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 13.º vol., t. I, pp. 135 e segs., salientou-se a complexidade dos problemas que suscita a exacta delimitação do âmbito do conceito de 'omissão legislativa' com vista ao mecanismo do controlo previsto no artigo 283.º da CRP, evocando-se, a propósito, a jurisprudência da Comissão Constitucional (pareceres n.os 4/77, 8/77, 11/77, 9/78 e 11/81, em Pareceres da Comissão Constitucional, 1.º vol., pp. 77 e segs., e pp. 145 e segs., 2.º vol., pp. 3 e segs., 5.º vol., pp. 21 e segs., e 15.º vol., pp. 71 e segs., respectivamente) e a doutrinação de Gomes Canotilho (Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, pp. 325 e segs.), Jorge Miranda (Manual de Direito Constitucional, t. II, 2.ª ed., 1983, pp. 393 e segs.) e Vieira de Andrade (Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, pp. 300 e segs.).

À luz da doutrina geral então exposta - para que se remete - e de modo semelhante à situação que foi apreciada no Acórdão n.º 276/89, na situação em apreço, à data do pedido, estavam reunidas as circunstâncias típicas de uma 'omissão legislativa' (mesmo acolhendo uma visão restritiva do conceito), pois se configurava uma muito concreta e específica incumbência cometida pela Constituição ao legislador, perfeitamente definida no seu sentido e alcance, sem deixar qualquer margem de liberdade quanto à sua decisão de intervir, ou não, mostrando-se cumprido o desiderato constitucional logo que emitidas as correspondentes normas.

Haveria, apenas, que ponderar se o tempo entretanto decorrido desde a entrada em vigor da Lei Constitucional n.º 1/97 - isto para quem entenda tratar-se de aspecto essencial na configuração de uma das situações previstas no artigo 283.º da CRP - era, ou não, bastante para o cumprimento da tarefa legislativa em causa.»

Procurando sumariar a jurisprudência da Comissão Constitucional e do Tribunal Constitucional sobre a matéria, José Carlos Vieira de Andrade (Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2.ª ed., Almedina, 2001, p. 380, n. 24) aponta como requisitos estabelecidos naquela jurisprudência «[...] 1) o não cumprimento de uma norma constitucional determinada; 2) a norma não ser exequível por si mesma; 3) falta ou insuficiência das medidas legislativas necessárias na situação concreta; 4) que essa falta seja causa do não cumprimento da Constituição [...]».

Na doutrina, é dominante - se não unânime - o entendimento de que o objectivo do artigo 283.º da Constituição, ao consagrar o instituto da fiscalização da inconstitucionalidade por omissão, não consiste em pretender que se proceda a uma apreciação dos resultados globais da aplicação da Constituição, mas apenas a uma apreciação de uma concreta e específica situação de violação dela, necessariamente demarcada a partir de uma norma suficientemente densificada, a que o legislador ordinário não confere exequibilidade.

Nesta linha de pensamento, Gomes Canotilho (Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, Coimbra Editora, 1982, pp. 332 e segs. e 481 e segs.) assinala que «o conceito jurídico-constitucional de omissão não se identifica com o conceito naturalístico», pelo que «não se trata apenas de um simples negativo 'não fazer' do legislador; trata-se de este não fazer aquilo a que de forma concreta e explícita estava constitucionalmente obrigado». Ou seja, «omissão legislativa, jurídico-constitucionalmente relevante, existe quando o legislador não cumpre ou cumpre incompletamente o dever constitucional de emanar normas destinadas a actuar as imposições constitucionais permanentes e concretas».

O mesmo autor acrescenta noutro local (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 1998, pp. 917 e segs.) que:

«As omissões legislativas inconstitucionais derivam do não cumprimento de imposições constitucionais em sentido estrito, ou seja, do não cumprimento de normas que, de forma permanente e concreta, vinculam o legislador à adopção de medidas legislativas concretizadoras da Constituição. Consequentemente, devemos separar omissões legislativas resultantes da violação de preceitos constitucionais concretamente impositivos do não cumprimento da constituição derivado da não actuação de normas-fim ou normas-tarefa, abstractamente impositivas. É diferente dizer que há uma omissão legislativa inconstitucional quando o legislador não adopta as medidas legislativas necessárias para dar execução aos preceitos constitucionais que, de forma permanente e concreta, impõem, por exemplo, o estabelecimento e actualização do salário mínimo nacional [artigo 59.º, n.º 2, alínea a)], a organização, coordenação e financiamento de um 'sistema de segurança social unificado e descentralizado' (artigo 63.º, n.º 2), a criação de 'um serviço nacional de saúde, universal, geral e tendencialmente gratuito' [artigo 64.º, n.º 2, alínea a)], a criação e desenvolvimento de 'reservas e parques naturais e de recreio' [artigo 66.º, n.º 2, alínea c)], a promoção e criação de uma 'rede nacional de assistência materno-infantil e de uma rede nacional de creches' [artigo 67.º, n.º 2, alínea b)], a garantia de um 'ensino básico universal, obrigatório e gratuito' [artigo 74.º, n.º 2, alínea a)], do que não dar cumprimento a normas-fim e normas-tarefa que, de forma permanente mas abstracta, impõem a prossecução de certos objectivos. É o caso, por exemplo, de preceitos como os dos artigos 9.º e 81.º O incumprimento dos fins e objectivos da Constituição é também inconstitucional, mas a sua concretização depende essencialmente da luta política e dos instrumentos democráticos, ao passo que as omissões legislativas inconstitucionais, em sentido restrito, podem originar uma acção de inconstitucionalidade nos termos do artigo 283.º da CRP.

Existe ainda omissão legislativa quando a Constituição consagra normas sem suficiente densidade para se tornarem normas exequíveis por si mesmas, reenviando implicitamente para o legislador a tarefa de lhe dar exequibilidade prática. Esta hipótese adquire autonomia quando as normas constitucionais não se configurem, juridicamente, como ordens concretas de legislar ou como imposições permanentes e concretas (exemplos: lei que define os crimes de responsabilidade política para assegurar a exequibilidade do artigo 117.º, n.º 3; lei que define o processamento da actividade administrativa para tornar exequível o artigo 267.º, n.º 5).

Verifica-se também uma omissão legislativa inconstitucional quando o legislador não cumpre as ordens de legislar constitucionalmente consagradas em certos preceitos constitucionais. As ordens de legislar diferentemente das imposições constitucionais (que são determinações permanentes e concretas) traduzem-se, em geral, em imposições únicas (isto é: imposições concretas mas não permanentes) de emanação de uma ou várias leis necessárias à criação de uma nova instituição ou à adaptação das velhas leis a uma nova ordem constitucional. A Lei Constitucional n.º 1/82 continha, no artigo 244.º, uma ordem de legislar, dado que esta imposição constitucional se esgotava logo que fosse publicada a lei sobre organização e funcionamento do Tribunal Constitucional. Em termos semelhantes, a Lei Constitucional n.º 1/89 (artigo 207.º) 'ordena' a aprovação de legislação que permita adaptar a lei de organização, funcionamento e processo do Tribunal Constitucional às alterações introduzidas na 2.ª revisão constitucional. O mesmo se passa com o artigo 196.º da Lei Constitucional n.º 1/97, onde se pressupõe a alteração desta mesma lei da organização do Tribunal Constitucional.

Na doutrina mais recente salienta-se a possibilidade de omissão legislativa pelo não cumprimento da obrigação do legislador em melhorar ou corrigir as normas de prognose (igual a prognóstico, previsão) incorrectas ou desfasadas perante circunstâncias supervenientes. A omissão consiste agora não na ausência total ou parcial da lei mas na falta da adaptação ou aperfeiçoamento das leis existentes Esta carência ou 'défice' de aperfeiçoamento das leis assumirá particular relevo jurídico constitucional quando, da falta de 'melhorias' ou 'correcções', resultem consequências gravosas para a efectivação de direitos fundamentais.»

Jorge Miranda (Manual de Direito Constitucional, t. VI, Coimbra Editora, 2001, pp. 284 e segs.) louva-se por inteiro, quanto a este preciso ponto, na jurisprudência do Tribunal Constitucional, fixada no Acórdão n.º 276/89, cuja doutrina reproduz e transcreve, não sem antes anotar que a «inconstitucionalidade por omissão - tal como a inconstitucionalidade por acção - não se afere em face do sistema constitucional em bloco. É aferida em face de uma norma cuja não exequibilidade frustra o cumprimento da Constituição. A violação especifica-se olhando a uma norma violada, e não ao conjunto de disposições e princípios. Se assim não fosse, o juízo de inconstitucionalidade seria indefinido, fluido e dominado por considerações extrajurídicas e o órgão de garantia poderia ficar remetido ao arbítrio ou à paralisia.».

Por seu lado, Vieira de Andrade (ob. cit., pp. 380 e segs.) refere, a propósito da inconstitucionalidade por omissão:

«Dos diversos requisitos de verificação deste tipo de inconstitucionalidade, interessa-nos acentuar agora que tem de tratar-se do incumprimento de uma certa e determinada norma, e não do conjunto de determinações e de princípios constitucionais. Adoptando uma formulação mais elaborada, dominante na jurisprudência e doutrina alemãs, há omissão legislativa sempre que o legislador não cumpre, ou cumpre insuficientemente, o dever constitucional de concretizar imposições constitucionais concretas.

Julgamos que só há inconstitucionalidade por omissão e, portanto, censura jurídico-constitucional ao legislador na medida exacta em que o dever de legislar seja materialmente determinado ou determinável. A possibilidade de verificação da inconstitucionalidade depende, pois, do grau de densidade da norma impositiva e, consequentemente, do grau de vinculação do legislador em face da Constituição.»

Nesta ordem de ideias, torna-se certo que a disposição constitucional em que se funda a invocação da inconstitucionalidade por omissão tem de ser suficientemente precisa e concreta para que o Tribunal possa determinar, com segurança, quais as medidas jurídicas necessárias para lhe conferir exequibilidade, sem ter de pronunciar-se sobre opções políticas eventualmente diversas.

Assim, quando as possibilidades deixadas pela Constituição ao legislador ordinário são praticamente ilimitadas, o Tribunal não pode determinar, por critérios estritamente jurídicos, o incumprimento do dever de legislar. E, consequentemente, como a verificação jurisdicional da inconstitucionalidade por omissão não pode assentar num juízo político, ela torna-se inviável.

Resumir-se-á, pois, este ponto dizendo que a verificação da inconstitucionalidade por omissão supõe a existência de uma concreta e específica situação de violação da Constituição, demarcada a partir de uma norma suficientemente densificada, a que o legislador ordinário não conferiu atempadamente exequibilidade.

3 - Uma parte significativa do esforço argumentativo do requerente destina-se a demonstrar que o direito à assistência material em situação involuntária de desemprego tem natureza análoga à dos denominados «direitos, liberdades e garantias». Provavelmente, por entender que só a omissão de legislação que garanta a efectivação destes últimos pode conduzir à verificação da inconstitucionalidade por omissão.

Deve considerar-se, porém, que a indagação atinente ao descortinar de uma eventual estrutura análoga entre o direito consignado no artigo 59.º, n.º 1, alínea e), da Constituição e os direitos, liberdades e garantias se apresenta como irrelevante, porquanto a eventual existência ou inexistência de uma tal analogia não revestirá interesse para a decisão do presente processo.

Com efeito, a generalidade da doutrina entende, sem qualquer margem de dúvida, que também as normas constitucionais consagradoras de direitos sociais podem fundar a verificação de uma inconstitucionalidade por omissão. Questão é que se verifiquem os pressupostos que acima se apontaram.

Assim, Gomes Canotilho (Direito Constitucional [...], cit., p. 434) afirma que «as normas constitucionais consagradoras de direitos económicos, sociais e culturais modelam a dimensão objectiva através de duas formas: 1) imposições legiferantes, apontando para a obrigatoriedade de o legislador actuar positivamente, criando as condições materiais e institucionais para o exercício desses direitos (cf., por exemplo, os artigos 58.º, n.º 3, 60.º, n.º 2, 63.º, n.º 2, 64.º, n.º 3, 65.º, n.º 2, 66.º, n.º 2, 73.º, n.os 2 e 3, e 78.º, n.º 2); 2) fornecimento de prestações aos cidadãos, densificadoras da dimensão subjectiva essencial destes direitos e executoras do cumprimento das imposições constitucionais». E, mais adiante, acrescenta (ibidem, p. 440) que «as normas de legislar acopladas à consagração de direitos sociais são autênticas imposições legiferantes, cujo não cumprimento poderá justificar [...] a inconstitucionalidade por omissão».

De outra banda, e de forma particularmente elucidativa, José Carlos Vieira de Andrade (ob. cit., pp. 378 e segs.), ao tratar da força jurídica dos preceitos relativos aos direitos sociais, aponta exactamente, como um dos aspectos em que ela se manifesta, a «imposição legislativa concreta das medidas necessárias para tornar exequíveis os preceitos constitucionais - incluindo, por vezes, a garantia pública da existência de um sistema de prestações de bens e serviços -, cujo incumprimento dará lugar a uma inconstitucionalidade por omissão (artigo 283.º)». E isto, depois de assinalar que «os preceitos relativos aos direitos sociais a prestações não são meramente proclamatórios, constituem normas jurídicas preceptivas, que, enquanto tais, concedem aos indivíduos posições jurídicas subjectivas (a que chamamos pretensões) e estabelecem garantias institucionais, impondo ao legislador a obrigação de agir para lhes dar cumprimento efectivo - constituem, assim, 'imposições legiferantes'. Em consequência, os preceitos constitucionais relativos aos direitos sociais gozam da força jurídica comum a todas as normas constitucionais imperativas.».

Sublinha ainda o mesmo autor, impressivamente, que o «efeito típico das normas constitucionais relativas aos direitos sociais decorre do seu carácter de imposições de legislação. Tratando-se, no seu conteúdo principal, de direitos a prestações públicas, o dever que lhes corresponde da parte do Estado é precisamente, em primeira linha, o dever de legislar, já que a feitura de leis é uma tarefa devida (no caso dos direitos a prestações jurídicas) ou uma condição organizatória necessária (no caso dos direitos a prestações materiais) para a sua realização efectiva.».

O mencionado esforço argumentativo do requerente tendente a demonstrar a analogia entre o direito constitucional em causa e os direitos, liberdades e garantias terá assentado, pois, no equívoco de que dá conta Gomes Canotilho (mencionada Constituição Dirigente [...], cit., pp. 336 e 337) ao dizer que não «raro se pretende que a omissão inconstitucional só tem relevo prático quando implica a violação de direitos fundamentais. A conexão de um comportamento omissivo do legislador com a lesão de direitos fundamentais tem, de novo, subjacente, um pensamento processual: como em certos países só pode haver uma acção constitucional de defesa contra actos do poder público ofensivos dos direitos, liberdades e garantias, daí resultaria que só neste caso poderia haver operatividade prática da omissão legislativa. Não se subscreve esta teoria: 1) a omissão legislativa inconstitucional existe sempre que o legislador não 'executa' ou apenas cumpre parcialmente uma imposição constitucional concreta; 2) nem todos os direitos fundamentam eventuais acções por omissão legislativa, pois também no âmbito destes direitos se tem de demonstrar existir um dever da acção concretamente imposto ao legislador pela constituição; 3) a violação dos direitos fundamentais por omissão legislativa pode resultar indirectamente de outras imposições constitucionais, sem que se possa falar, a não ser em termos amplos, de omissão lesiva de direitos fundamentais, subjectivos e concretos (exemplo: não realização da imposição da Reforma Agrária).».

Nesta conformidade, o que importa é verificar se a norma constitucional respeitante ao direito à assistência material em situação de desemprego possui as características pressupostas pela verificação da existência de uma inconstitucionalidade por omissão, ainda que tal direito seja um direito social e não deva ser tido como análogo aos direitos, liberdades e garantias.

4 - O direito à assistência material dos que involuntariamente se encontrem em situação de desemprego constava já da versão originária da Constituição, elencado, então, no artigo 52.º, e de entre as incumbências do Estado, para, «através da aplicação de planos de política económica e social, garantir o direito ao trabalho», partilhando a alínea a) daquele artigo com «a execução de políticas de pleno emprego».

A rearrumação dos direitos dos trabalhadores, operada pela 1.ª revisão constitucional [que conduziu, por exemplo, a que a segurança no emprego, com proibição dos despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos, fosse transferida da alínea b) do referido artigo 52.º para o novo capítulo atinente aos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores], teve como consequência a integração do direito à assistência material dos desempregados no artigo que passou, em geral, a contemplar os direitos dos trabalhadores.

No domínio da versão originária da Constituição, António da Silva Leal (in O Direito à Segurança Social, Estudos sobre a Constituição, coord. Jorge Miranda, 2.º vol., 1978, pp. 335 e segs.), a propósito da disposição constitucional aqui em causa, escreveu:

«Por outro lado, uma leitura desprevenida da Constituição revela que nela há algumas influências da concepção laborista da segurança social.

Não se poderá invocar como exemplo destas influências a alínea a) do artigo 52.º, que incumbe o Estado de assegurar, como garantia do direito ao trabalho, a assistência material dos que involuntariamente se encontram em situação de desemprego - embora seja evidente a identificação incorrecta do direito ao trabalho com o direito à segurança social. De qualquer modo, a protecção do desemprego é uma protecção específica dos trabalhadores, que pode ser alargada aos que procuram obter um primeiro emprego.

[...]

Deve-se considerar incluído no direito à segurança social o direito à existência material dos que involuntariamente se encontram na situação de desemprego, que, nos termos da alínea a) do artigo 52.º da Constituição, faz parte do conteúdo do direito ao trabalho. A circunstância de a Constituição ter autonomizado este direito à assistência dos desempregados não pode ser invocada contra a sua integração no sistema de segurança social, que resulta da referência expressa ao desemprego, feita no n.º 4 do artigo 63.º A criação ou manutenção de um regime de protecção no desemprego à margem do sistema contraria a unificação que constitucionalmente o caracteriza.»

E, na verdade, desde a sua versão originária que a Constituição enquadra igualmente a protecção no desemprego no direito à segurança social (v., hoje, o seu artigo 63.º, n.º 3, que, após proclamar no seu n.º 1 que todos «têm direito à segurança social», vem consagrar que o «sistema de segurança social protege os cidadãos na doença, velhice, invalidez, viuvez e orfandade, bem como no desemprego e em todas as outras situações de falta ou diminuição de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho»).

Sobre esta repetida preocupação, interroga-se Ilídio das Neves (Direito da Segurança Social, 1996, p. 121) ao dizer que é «ainda mais surpreendente a dupla referência à protecção no desemprego. De facto, o artigo 63.º, n.º 4, indica-o como uma das eventualidades protegidas, enquanto o artigo 59.º, n.º 1, alínea e), estabelece que 'todos os trabalhadores têm direito à assistência material quando involuntariamente se encontrem em situação de desemprego'. De resto, esta expressão 'assistência material' parece pouco apropriada, em termos de rigor técnico, para definir um direito específico a protecção social.».

É significativo que Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., 1993, p. 320, n. VII ao artigo 59.º) tratem da matéria em causa a propósito do artigo 59.º, n.º 1, alínea e), e se refiram imediatamente ao subsídio de desemprego da seguinte forma:

«O subsídio de desemprego [n.º 1, alínea e)] é uma espécie de compensação ou indemnização por não satisfação do direito ao trabalho (cf. o artigo 58.º, n.º 1). Nesta perspectiva ele deve satisfazer os seguintes requisitos: a) ser universal, abrangendo todos os desempregados, independentemente de terem já tido um emprego ou não; b) manter-se enquanto persistir a situação de desemprego, não podendo portanto ter um limite temporal definido; c) permitir ao desempregado uma 'existência condigna' [cf. o n.º 1, alínea a)], não podendo portanto ficar muito aquém do salário mínimo garantido. Fácil é verificar que o regime legal (Decreto-Lei n.º 79-A/89) não dá resposta a todos estes requisitos.»

Para o que ora nos importa, todavia, basta reconhecer que a assistência material a que se reporta o artigo 59.º, n.º 1, alínea e), tem necessariamente de assumir a forma de uma prestação específica, directamente conexionada com a situação de desemprego involuntário, prestação essa que a leitura conjugada da mencionada disposição com a constante do artigo 63.º, n.º 3, permite concluir que deve obrigatoriamente integrar-se no âmbito da segurança social, não podendo ser estabelecida sem precedência de recurso à via legislativa.

Estamos, portanto, perante uma concreta e específica imposição legiferante, constante de uma norma com um grau de precisão suficientemente densificado. Isto, evidentemente, sem prejuízo da larga margem de liberdade conformadora do legislador ordinário: este, na verdade, se não pode deixar de prever a existência de uma prestação social aos que se encontrem involuntariamente na situação de desemprego, já pode optar, designadamente, entre diferentes formas organizatórias e entre distintos critérios de fixação do montante dessa mesma prestação.

Finalmente, assinale-se que o artigo 59.º da Constituição tem como destinatários todos os trabalhadores, abrangendo também, obviamente, os trabalhadores da Administração Pública - designação expressamente usada no artigo 269.º da lei fundamental. Aliás, neste sentido se pronunciam Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição [...], cit., p. 286, n. III ao artigo 53.º), como resulta do passo onde indicam que os «direitos previstos neste capítulo (bem como no artigo 59.º) são direitos específicos dos trabalhadores, e só a eles são constitucionalmente reconhecidos e garantidos. Saber qual é a noção constitucional de trabalhador é, por isso, de importância primordial. Não contendo a Constituição nenhuma definição expressa, o conceito há-de ser definido a partir do conceito jurídico comum, sem prejuízo das qualificações que a Constituição exigir. Haverá por isso de considerar-se trabalhador para efeitos constitucionais o trabalhador subordinado, ou seja, aquele que trabalha ou presta serviços por conta e sob direcção e autoridade de outrem, independentemente da categoria deste (entidade privada ou pública) e da natureza jurídica do vínculo (contrato de trabalho privado, função pública, etc.). Estão assim seguramente abrangidos pelo conceito os funcionários públicos ('trabalhadores da Administração Pública', é a expressão utilizada no artigo 269.º).».

Em consequência, pode concluir-se que existe uma específica e concreta imposição constitucional no sentido de o legislador, sob pena de inconstitucionalidade por omissão, prever uma prestação que corresponda a assistência material aos trabalhadores - incluindo os trabalhadores da Administração Pública - na situação de desemprego involuntário.

5 - Já após a apresentação do vertente pedido, o regime jurídico geral da assistência material em situação de desemprego passou a constar do Decreto-Lei n.º 119/99, de 14 de Abril, que veio substituir o Decreto-Lei n.º 79-A/89, de 13 de Março, o qual, entretanto, já sofrera várias alterações.

De entre as disposições constantes da nova legislação, destacam-se as seguintes, que relevam para a análise do caso:

«Artigo 1.º

Objecto

1 - O presente diploma estabelece, no âmbito do regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem, o quadro legal da reparação da eventualidade de desemprego, sem prejuízo do disposto em instrumento internacional aplicável.

2 - A reparação da situação de desemprego realiza-se através de medidas gerais, passivas e activas, bem como de medidas excepcionais de causa conjuntural.

Artigo 2.º

Medidas gerais passivas

Constituem medidas gerais passivas:

a) A atribuição do subsídio de desemprego;

b) A atribuição do subsídio social de desemprego inicial ou subsequente ao subsídio de desemprego.

Artigo 3.º

Medidas gerais activas

Constituem medidas gerais activas:

a) O pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego com vista à criação do próprio emprego;

b) A possibilidade de acumular o subsídio de desemprego parcial com trabalho a tempo parcial;

c) A suspensão total ou parcial das prestações de desemprego durante a frequência de curso de formação profissional com atribuição de compensação remuneratória;

d) A manutenção das prestações de desemprego durante o período de exercício de actividade ocupacional.

Artigo 5.º

Disposição geral

1 - A reparação da eventualidade de desemprego dos benefícios abrangidos pelo regime geral é efectivada mediante a atribuição de prestações.

2 - A reparação no desemprego pode ainda abranger trabalhadores cujo sistema de protecção social não integre a eventualidade de desemprego, nos termos estabelecidos em diploma próprio.

Artigo 11.º

Modalidades das prestações

1 - Constituem prestações de desemprego o subsídio de desemprego, o subsídio social de desemprego e o subsídio de desemprego parcial.

2 - A protecção através do subsídio social de desemprego tem lugar:

a) Nas situações em que não seja atribuível subsídio de desemprego;

b) Nos casos em que os beneficiários tenham esgotado os períodos de concessão do subsídio de desemprego, desde que se encontrem preenchidos os demais condicionalismos previstos no presente diploma.

3 - A protecção através do subsídio de desemprego parcial é assegurada nas situações em que o beneficiário, a receber subsídio de desemprego, celebre contrato de trabalho a tempo parcial, nos termos previstos no presente diploma.»

Da análise da legislação onde se inserem os transcritos preceitos resulta imediatamente (cf., designadamente, o artigo 1.º) a estreita ligação entre as prestações de desemprego e o regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem.

Daí que deva concluir-se que para poder beneficiar-se de uma prestação de desemprego não basta ser trabalhador por conta de outrem e encontrar-se em situação de desemprego involuntário: é ainda necessário ser igualmente beneficiário do regime geral de segurança social.

Ora, se o artigo 36.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho, determina que em «todas as situações de prestação de trabalho subordinado à Administração é obrigatória a inscrição no regime de segurança social adequado», a verdade é que, no quadro da Administração Pública, só numa reduzida minoria dos casos o regime adequado é o regime geral de segurança social. E isso porque, conforme se encontra estabelecido no artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 343/79, de 28 de Agosto, só são «obrigatoriamente inscritos nas caixas sindicais de previdência» - a que corresponde, hoje, a inscrição no referido regime geral - todos «os trabalhadores que, concorrendo, com a sua actividade profissional, para a satisfação de necessidades normais do Estado, institutos públicos e autarquias locais, suas federações e uniões, zonas de turismo e demais pessoas colectivas de direito público, não reúnam as condições de inscrição na Caixa Geral de Aposentações».

Ou seja, como assinala Ilídio das Neves (ob. cit., pp. 690 e 691), o enquadramento dos trabalhadores da Administração Pública no regime geral de segurança social «é feito pela negativa, já que tem, afinal, natureza residual, dados os termos estritos com que é feito o enquadramento no regime de protecção social da função pública». Com efeito, o artigo 1.º, n.º 1, do Estatuto da Aposentação, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 498/72, de 9 de Dezembro, manda proceder à inscrição obrigatória, como subscritores da Caixa Geral de Aposentações, dos «funcionários e agentes que, vinculados a qualquer título, exerçam funções, com subordinação à direcção e disciplina dos respectivos órgãos, na administração central, local e regional, incluindo federações ou associações de municípios e serviços municipalizados, institutos públicos e outras pessoas colectivas de direito público e recebam ordenado, salário ou outra remuneração susceptível, pela sua natureza, de pagamento de quota».

Dir-se-á, assim, que é reduzido o grupo de trabalhadores da Administração que são beneficiários do regime geral de segurança social (cf. Ilídio das Neves, ibidem, que refere que se incluem «neste grupo os trabalhadores contratados pelo Estado e por outras entidades de direito público, mas que não fiquem sujeitos ao regime de emprego público, mediante contrato administrativo de provimento, que caracteriza o estatuto jurídico próprio dos funcionários e agentes da Administração Pública, nem, consequentemente, abrangidos pela Caixa Geral de Aposentações em matéria de pensões e pelos regimes jurídicos próprios respeitantes às demais eventualidades. É o que acontece com as pessoas contratadas a termo certo, ao abrigo do artigo 18.º do referido Decreto-Lei n.º 427/89, bem como de pessoas simplesmente assalariadas para o exercício de funções específicas de alguns serviços públicos, designadamente dos que actuam em áreas económicas ou na prestação de serviços, de natureza social ou de outra natureza, à generalidade da população.»).

Consequentemente, é igualmente reduzido o grupo dos trabalhadores da Administração Pública que se encontram em situação de eventuais beneficiários de uma prestação de desemprego, já que essa eventualidade não consta do regime geral de protecção social da função pública, apesar de a Lei de Bases da Segurança Social - Lei n.º 17/2000, de 8 de Agosto - ter previsto, no seu artigo 110.º, respeitante aos regimes da função pública, que os «regimes de protecção social da função pública deverão ser regulamentados por forma a convergir com os regimes de segurança social quanto ao âmbito material, regras de formação de direitos e atribuição das prestações».

Todavia, se a generalidade dos trabalhadores da Administração Pública - concretamente, os providos por nomeação ou por contrato administrativo de provimento - não pode ser beneficiária das prestações de desemprego, por não estarem inscritos no regime geral de segurança social, acontece que alguns deles - para além dos contratados a termo certo e dos que, excepcionalmente, se encontram ligados à Administração por contrato individual de trabalho - passaram a poder beneficiar dessas mesmas prestações, por legislação especial.

Tal acontece no caso dos educadores de infância e dos professores dos ensinos básico e secundário contratados para o exercício de funções docentes nos estabelecimentos de educação e ensino públicos, como veio estabelecer-se no Decreto-Lei n.º 67/2000, de 26 de Abril, emitido já na pendência destes autos.

No preâmbulo deste diploma legal, justificou-se assim a medida legislativa então adoptada:

«O novo regime jurídico de protecção no desemprego, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 119/99, de 14 de Abril, contemplou, no n.º 2 do seu artigo 5.º, a possibilidade da sua aplicação a trabalhadores cujo sistema de protecção social não integre a eventualidade de desemprego, em termos a estabelecer em diploma próprio.

Encontram-se na situação abrangida pela previsão em causa os indivíduos que, preenchendo os requisitos de admissão a concurso, são contratados pelo Ministério da Educação em regime de contrato administrativo.

Assim, procede-se, no presente diploma, ao enquadramento, no âmbito do regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem, dos docentes contratados dos estabelecimentos de educação e ensino públicos com vista à satisfação de necessidades do sistema educativo não colmatadas pelo pessoal dos quadros de zona pedagógica ou resultantes de ausências temporárias de docentes, relativamente à eventualidade de desemprego.»

Preceituou-se nos artigos 1.º a 3.º desse diploma:

«Artigo 1.º

Objecto

O presente diploma define o enquadramento do pessoal contratado para o exercício de funções docentes nos estabelecimentos de educação e ensino públicos no âmbito do regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem, relativamente à eventualidade de desemprego.

Artigo 2.º

Âmbito pessoal

Para efeitos do presente diploma, consideram-se os indivíduos que preencham os requisitos de admissão a concurso de provimento e exerçam funções docentes no âmbito dos estabelecimentos de educação e ensino públicos, ao abrigo do n.º 2 do artigo 33.º do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário (estatuto da carreira docente).

Artigo 3.º

Âmbito material

O pessoal abrangido pelo presente diploma tem direito à protecção no desemprego nos termos estabelecidos no Decreto-Lei n.º 119/99, de 14 de Abril, com as adaptações constantes do presente diploma.»

Uma outra situação, que foi objecto de legislação especial, respeita aos militares contratados e voluntários, já que não só o n.º 6 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 119/99 mandava aplicar o disposto quanto a desemprego involuntário aos «militares em regime de voluntariado ou de contrato cuja relação de trabalho cesse, com as adaptações decorrentes do respectivo regime especial», como o artigo 25.º do Regulamento de Incentivos à Prestação de Serviço Militar nos Regimes de Contrato (RC) e de Voluntariado (RV), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 320-A/2000, de 15 de Dezembro, veio dispor que, finda «a prestação de serviço, os militares que prestaram serviço efectivo em RC ou RV têm direito às prestações de desemprego nos termos estabelecidos no Decreto-Lei n.º 119/99, de 14 de Abril, com as adaptações previstas no presente diploma».

Fora, porém, destas situações, a generalidade dos trabalhadores da Administração Pública providos por nomeação ou por contrato administrativo de provimento, porque tais trabalhadores se não podem inscrever no regime geral de segurança social, continua a não poder beneficiar de subsídio de desemprego ou de qualquer outra prestação específica, quando em situação de desemprego involuntário.

6 - A tradição de estabilidade do funcionalismo público, tendo como protótipo o funcionário nomeado vitaliciamente, explicará porventura que no sistema de protecção social da função pública não tenha sido prevista a cobertura da eventualidade de desemprego.

O requerente, porém, aponta alguns casos concretos em que essa estabilidade pode ser posta em causa.

Uma primeira situação relacionar-se-ia com o preceituado no Decreto-Lei n.º 247/92, de 7 de Novembro, quanto ao pessoal disponível.

Todavia, esse diploma foi já revogado pelo Decreto-Lei n.º 14/97, de 17 de Janeiro, sendo certo que, mesmo no que se refere aos funcionários e agentes integrados em serviços e organismos que sejam objecto de extinção, fusão ou reestruturação, o recente Decreto-Lei n.º 193/2002, de 25 de Setembro, não contempla quaisquer medidas que conduzam à desvinculação da função pública de tais funcionários e agentes - à semelhança, aliás, do que já sucedia com o Decreto-Lei n.º 535/99, de 13 de Dezembro, que ele veio substituir.

A situação indicada pelo requerente já não ocorre, portanto.

Outra situação configurada pelo peticionante seria a dos funcionários e agentes a quem seja aplicada a pena disciplinar de demissão, prevista no artigo 11.º, n.º 1, alínea f), do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro.

Para além de poder ser tido por duvidoso que essa situação deva ser qualificada de desemprego involuntário para os efeitos do disposto na alínea e) do n.º 1 do artigo 58.º da Constituição [muito embora haja quem sustente, no âmbito do regime jurídico do contrato individual de trabalho, que a situação paralela de despedimento com justa causa deva ser perspectivada como abrangida pela alínea a) do n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 119/99 ao se referir aí a «desemprego involuntário], sempre se dirá que o já aludido Estatuto de Aposentação prevê que os atingidos pela medida disciplinar de demissão beneficiem do regime de aposentação ordinária, nos termos e de acordo com o circunstancialismo previsto na alínea c) do n.º 2 do seu artigo 37.º

Referir-se-ão, ainda, as situações dos funcionários a que se reporta o n.º 10 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 427/89 (os quais, não revelando aptidão para o desempenho de funções, podem, sem prejuízo do regime de estágio, ser exonerados a todo o tempo pela entidade que os tiver nomeado) e, bem assim, dos assistentes universitários abrangidos pelo disposto no artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 245/86, de 21 de Agosto, que terminem o respectivo contrato, situações essas que não lhes conferem, não obstante terminarem o vínculo que os ligava à Administração, qualquer subsídio de desemprego ou outra prestação específica.

De todo o modo, um caso avulta no qual, efectivamente, certos trabalhadores da Administração Pública podem ser indiscutivelmente colocados numa situação de desemprego involuntário. Esse caso é, precisamente, aquele que se refere ao pessoal cuja relação jurídica de emprego na Administração Pública se constituiu por contrato administrativo de provimento.

Com efeito, como resulta das disposições conjugadas dos artigos 16.º, n.º 2, e 30.º, n.os 1, alínea b), e 2, do já citado Decreto-Lei n.º 427/89, se é verdade que o contrato administrativo de provimento, celebrado por um ano, se considera tácita e sucessivamente renovado por iguais períodos, menos verdade não é que ele pode ser denunciado por qualquer das partes - e, portanto, também pela Administração - sem qualquer outra condição, para além de um «pré-aviso com antecedência mínima de 60 dias».

Ora, a existência das elencadas situações é quanto basta para que possa concluir-se que, no quadro da Administração Pública, podem existir trabalhadores colocados em situação de desemprego involuntário sem poderem beneficiar das prestações de assistência para essa situação que a lei prevê relativamente à generalidade dos restantes trabalhadores (na Alemanha, perante problema congénere, os funcionários dispensados são incluídos na segurança social geral, na sequência do caso de um funcionário estagiário que o Tribunal Constitucional considerou não poder sofrer uma desvantagem relativamente à generalidade os trabalhadores - B. VerfGE 43, 154, 172).

7 - Como se viu, segundo o requerente, o «legislador, ao instituir um regime de assistência material para os trabalhadores que involuntariamente se encontrem em situação de desemprego, o qual apenas cobre os trabalhadores vinculados por contrato individual de trabalho, [...] deixando de fora alguns trabalhadores da função pública, violou o princípio da igualdade», acrescentando que aquilo «que resulta como necessário e conforme à Constituição, neste caso, não é extinguir a assistência material aos trabalhadores vinculados por contrato individual de trabalho, mas estender essa assistência aos restantes trabalhadores por conta de outrem que não estejam abrangidos, através da formulação de medidas legislativas adequadas».

É conhecida a divergência doutrinal e jurisprudencial sobre a questão de saber se, quando ocorre uma violação do princípio da igualdade, em virtude de uma imperfeita ou incompleta concretização legal de uma norma constitucional impositiva de legiferação, de tal modo que se cria uma situação discriminatória entre os seus destinatários, existe uma inconstitucionalidade por acção, uma inconstitucionalidade por omissão ou, eventualmente, ambas (cf., sobre este particular, o citado Acórdão deste Tribunal n.º 423/87, publicado em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 10.º vol., pp. 77 e segs., citado no requerimento do Provedor de Justiça; a anotação a esse aresto feita por Jorge Miranda, «Ensino da Religião e Moral nas escolas públicas», in O Direito, 12.º ano, 1988, tt. III-IV, p. 542, Gomes Canotilho, Direito Constitucional [...], cit., p. 919, e Rui Medeiros, A Decisão de Inconstitucionalidade, 1999, pp. 511 e segs.).

Seja como for, haverá de reconhecer-se que, para se utilizarem as palavras de Gomes Canotilho (Constituição Dirigente [...], cit., p. 349), «a protecção jurídica contra omissões inconstitucionais pode contemplar casos como os de desigualdade na concessão de subsídios (omissão parcial)», sendo curial, neste ponto, assinalar o que Vieira de Andrade (ob. cit., p. 387 e n. 44) escreveu:

«Uma das hipóteses de mais fácil verificação será a da inconstitucionalidade resultante da violação do princípio da igualdade enquanto proibição do arbítrio. Poderá acontecer quando uma lei organize ou regule prestações em cumprimento das imposições constitucionais ligadas ou decorrentes da consagração de direitos sociais e, ao fazê-lo, restrinja injustificadamente o âmbito dos beneficiários, em manifesta contradição com os objectivos da norma constitucional, seja por um erro de qualificação, por força do hábito ou por uma intenção discriminatória.

Esta força normativa resulta do princípio da constitucionalidade e não pode ser negada aos preceitos relativos aos direitos sociais, nem subtraída ao poder de fiscalização judicial.

[...]

No primeiro caso também pode configurar-se uma situação de inconstitucionalidade por omissão: por omissão parcial, se o legislador deixou de cumprir em parte uma imposição concreta; por omissão relativa, se, a partir desse momento, o legislador fica obrigado, por força do princípio da igualdade, a estender os benefícios a casos idênticos não contemplados.»

No caso sub specie, indubitavelmente que ocorre uma omissão parcial, já que o legislador deu exequibilidade à norma constitucional que lhe impõe assegurar o direito à assistência material dos trabalhadores em situação de desemprego involuntário, mas apenas relativamente a alguns deles, com exclusão da generalidade dos trabalhadores da Administração Pública (vejam-se as situações acima apresentadas).

Ora, essa omissão parcial é por si suficiente, atentas as considerações que têm vindo a fazer-se, para que deva ter-se por verificada uma inconstitucionalidade por omissão.

Por outro lado, ponderando o tempo entretanto decorrido desde a entrada em vigor da Constituição ou, pelo menos, desde a entrada em vigor da Lei Constitucional n.º 1/82, que reconfigurou o enquadramento da norma a que pretende conferir-se exequibilidade - e isto para quem entenda tratar-se de aspecto essencial na configuração de uma das situações previstas no artigo 283.º do diploma básico -, não pode deixar de concluir-se que ele foi já «bastante para o cumprimento da tarefa legislativa em causa» (usaram-se as palavras do aludido Acórdão n.º 424/2001).

8 - Em face do exposto, o Tribunal Constitucional dá por verificado o não cumprimento da Constituição, por omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exequível o direito previsto na alínea e) do n.º 1 do seu artigo 59.º, relativamente a trabalhadores da Administração Pública.

19 de Novembro de 2002. - Bravo Serra (relator) - Luís Nunes de Almeida - Artur Maurício - Guilherme da Fonseca - Maria dos Prazeres Pizarro Beleza - José de Sousa e Brito - Maria Helena Brito - Maria Fernanda Palma - Alberto Tavares da Costa - Paulo Mota Pinto - José Manuel Cardoso da Costa.