Acordão de 2022-02-24 (Processo nº 77/09.3BERS), de 24 de fevereiro

Acórdão I- Relatório J………….., S.G.P.S., S.A., veio deduzir impugnação judicial contra do acto de liquidação com o n.º ………………, praticado na sequência do despacho de 08.07.2008, da autoria de Director-Geral de Finanças, que autorizou a aplicação da disposição de antiabuso prevista no nº2 do artigo 38º da LGT e determinou uma correção meramente aritmética à matéria coletável de IRC, relativa ao exercício de 2005, no valor de 4.070.000,00 €. O Tribunal Tributário de Lisboa, por sentença proferida a fls.1080 e ss. (numeração do SITAF), datada de 2021.08.23, julgou a impugnação procedente e anulou o acto de liquidação sindicado. A Fazenda Pública não se conformando, interpôs o recurso jurisdicional, conforme requerimento de fls. 1150 e ss. (numeração do SITAF), no qual formulou, as conclusões seguintes: «A) Visa o presente recurso reagir contra a douta decisão que julgou procedente a Impugnação Judicial e, em consequência, determinou a anulação da liquidação de IRC referente ao exercício de 2005. Alicerçou-se a referida decisão na consideração de que não se mostravam, in casu, verificados os pressupostos essenciais à aplicação da cláusula geral anti-abuso. B) Não pode a Fazenda Pública conformar-se com o assim doutamente decidido, considerando existir erro de julgamento, uma vez que da prova produzida e levada aos autos da presente impugnação, não se podem extrair as conclusões em que se alicerça a decisão proferida, impondo-se antes decisão diversa da adotada. C) A liquidação de IRC objeto de apreciação nos presentes autos foi emitida na sequência de procedimento inspetivo, no âmbito do qual foram efetuadas correções à matéria coletável da Impugnante, ao exercício de 2005, no montante de €4.070.000,00. Tais correções resultaram da aplicação do disposto no n.º 2 do artigo 38.º da LGT, tendo sido considerada a ineficácia, para efeitos tributários, do recebimento de lucros e a necessidade de tributar as operações de acordo com as normas aplicáveis ao recebimento de juros. Tal consubstancia-se na desconsideração da dedução prevista no artigo 46° do CIRC e na tributação dos juros com base no artigo 20°, n.°1, alínea c) do mesmo Código, no montante de 4.070.000,00, relativamente ao exercício de 2005. D) A AT logrou demonstrar, de forma clara e inequívoca, a verificação de todos os pressupostos legais de que depende a aplicação da cláusula geral anti-abuso, prevista no n.º 2 do artigo 38.º da LGT. E) Mostra-se minucioso e pormenorizadamente descrito e provado todo o “itinerário” artificioso e fraudulento que a Recorrida adotou na sua fuga ao fisco, bem como os elementos normativos integradores da conclusão da ocorrência de abuso fiscal, nos termos do artigo 38.º, n.º 2 da LGT e do artigo 63.º, n.º 2 do CPPT. F) No sentido de que se mostravam verificados os requisitos de que depende a aplicação da cláusula geral anti-abuso já se havia pronunciado a sentença inicialmente proferida nos autos. G) Não pode a Fazenda Pública conformar-se com a consideração da Mma. Juiz a quo, no sentido de que estando a Impugnante juridicamente impedida de conceder diretamente crédito à F……………….., a utilização da F………………. não se revela desnecessária, nem tão pouco constitui um meio artificioso ou abusivo. H) Com efeito, tal raciocínio assenta no pressuposto errado de que a F…………..exerceu uma atividade económica típica, usual e autónoma, como se de uma verdadeira sociedade comercial se tratasse, o que, resulta clara e amplamente infirmado nos autos. I)Ficou amplamente demonstrado nos autos, conforme resulta das alíneas P), Q), R), S), T), V), W) X) e Y) do probatório, falta de qualquer estrutura económica ou financeira que suportasse a sociedade em causa, limitando-se a interpor-se nos contratos de empréstimo com a F…………….., cujos juros, entretanto, recebidos não revertiam a favor desta enquanto ente autónomo, transferindo-os, sob a forma de dividendos, para a Impugnante. J) Impunha-se, pois, concluir que o único papel relevante que a F…………….. vinha desempenhando foi então o de funcionar como mero recetáculo ao recebimento dos juros (aproveitando o regime fiscal favorável da Zona Franca da Madeira) e posteriormente os fazer distribuir, agora como dividendos, para a Impugnante, ora recorrida, e esta os fazer deduzir na sua base tributável, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 46.º do CIRC. K) A ora recorrida, ao transformar os juros do capital que aplica em lucros distribuídos por uma empresa sua participada isenta de IRC produz um efeito de fuga ao imposto, o qual seria exigido se a empresa tivesse optado por uma aplicação direta, com resultados económicos equivalentes. L) Em situação idêntica à dos presentes autos, o TCA Sul pronunciou-se no sentido de que: “… Preenche todos os pressupostos da cláusula antiabuso, a contribuinte que fez interpor entre si e o cliente final, uma sociedade por si detida na sua maior parte, sem atividade comercial típica e normal e nem património ou qualquer estrutura física, em que os atos praticados não tiveram em vista gerar qualquer lucro para si, enquanto ente autónomo, tendo apenas praticado actos formais de intermediação, que permitiram beneficiar a contribuinte, face ao regime legal de isenção aplicável na zona franca da Madeira em que a mesma se encontra sediada, tendo por estas operações obtido exatamente o mesmo resultado económico como se tais operações fossem diretamente, por si realizadas”, cfr. acórdão de 14-02-2012, p. 05104/11. M) Assim sendo, ao decidir como decidiu, incorreu o tribunal a quo, salvo o devido respeito, em erro de julgamento por inadequada apreciação e valoração da prova produzida e errónea interpretação e aplicação do disposto no artigo 38.º, n.º 2 da LGT, pelo que, deve a douta sentença ser revogada, determinando-se a total improcedência da impugnação, com as legais consequências. N) Mais se requerer, considerando a eventualidade de ser entendido que, no caso em apreço, se verificam os pressupostos suscetíveis de fundamentar a aplicação da faculdade prevista no artigo 6.º, n.º 7 do RCP, a apreciação e reconhecimento da dispensa total do pagamento do remanescente da taxa de justiça.» Conclui-se, pedindo que seja concedido provimento ao recurso e consequentemente, revogada a douta sentença na parte recorrida. Mais se solicita que haja dispensa total do pagamento do remanescente da taxa de justiça.XA recorrida, J………………, S.G.P.S.A., devidamente notificada para o efeito, apresentou contra-alegações de fls. 1211 e ss. (numeração do SITAF), expendendo conclusivamente o seguinte: «1. Através do presente recurso pretendeu a AT reagir contra a douta decisão que julgou procedente a Impugnação Judicial e, em consequência, determinou a anulação da liquidação de IRC n.º ………………, referente ao exercício de 2005, alicerçada que estava na consideração de que não se mostravam, in casu, verificados os elementos meio e intelectual essenciais à aplicação da CGAA. 2. Sucede, porém, que resulta indubitavelmente provada nos autos, toda a matéria de facto alegada e não contestada e, de resto, diretamente retirada dos documentos juntos aos autos e dos depoimentos prestados, de forma capaz e credível – conforme ajuíza o Tribunal a quo –, pelas testemunhas arroladas em sede de audiência de discussão e julgamento agendada para o efeito, do que resulta não oferecer a menor dúvida que (i) a constituição da F……………… teve como objetivo inicial um interesse organizatório do Grupo, não dominado por razões fiscais, o que explica, aliás, que ela tenha ocorrido algum tempo antes de existir qualquer negócio com a H........; (ii) em face da instabilidade económica que se fazia sentir em alguns mercados externos, e tendo em conta a debilidade do sistema bancário nacional, o grupo J……………………..decidiu financiar o seu programa de internacionalização através da criação de sociedades localizadas na ZFM, que ficariam responsáveis por canalizar para cada mercado alvo e para cada negócio os meios financeiros necessários à sua consolidação; (iii) esta estrutura foi escolhida para reduzir o risco de contaminação dos investimentos no exterior à sociedade holding em Portugal; (iv) todas as operações de carácter administrativo e financeiro, no seio do Grupo J ……………, eram proporcionadas por sociedades destinadas a esse fim, pelo que não havia razão para duplicar meios e estruturas nas respetivas sub-holdings; e, finalmente, que (v) a prestação destes serviços externos eram os que se mostravam adequados a uma sociedade como a F………………, em função dos ativos que detinha e das operações que realizava. 3. Todos estes aspetos que foram absolutamente discernidos pelo Tribunal a quo, de forma fundamentada e consolidada, não sendo de lhe imputar qualquer vício de julgamento a respeito da matéria de facto carreada e provada nos autos, caindo, assim, por terra a tese que a este propósito vem defendida pela Recorrente nas respetivas alegações de recurso. 4. Quanto ao julgamento da matéria de Direito, é evidente: a Recorrente incorre não só num flagrante erro de perceção da situação de facto concreta, como num erro grosseiro de interpretação da norma do nº 2 do artigo 38º da LGT – da sua função e do seu conteúdo. A AT entende que na CGAA se enquadram situações que, de todo, não fazem parte do seu campo de aplicação, revelando desta forma uma incompreensão grave daquilo que ela, como qualquer outra norma sua congénere, visa sancionar. 5. A utilização da CGAA em atos ou negócios absolutamente legais pressupõe, assim, que a AT faça prova de que, apesar dessa legalidade, ocorreu a violação de um programa normativo ínsito nas normas que disciplinam tais negócios, violação essa que justifica o desencadear de consequências fiscais distintas das que se afiguram como tipicamente previstas na lei. Quer dizer, por um lado, em nome dos princípios da capacidade contributiva e da legalidade fiscal, para poder aplicar o nº 2 do artigo 38º da LGT, a AT tem que mostrar por que modo o resultado dos atos ou negócios que considera abusivos contrariam o Direito, identificando inequivocamente uma intenção legislativa de os tributar pelo modo por si pretendido, contida numa norma ou instituto. 6. Por outro lado, haverá que ter em conta o princípio geral da prevalência de regras especiais sobre a regra geral: uma norma complementar e de sobreposição – como a CGAA – pode ser afastada por normas com um campo de aplicação muito mais específico (especiais, na sua relação com a primeira). Se é inequívoco que o objetivo de uma norma que, por exemplo, concede um benefício fiscal, é o de levar os contribuintes a alterarem o seu comportamento por razões principalmente fiscais (comparativamente com outras opções disponíveis), o escopo dessa norma sairia frustrado caso se não entendesse que ela derroga, no seu âmbito de aplicação, o âmbito de aplicação normal da CGAA. 7. Tudo isto aponta, pois, para a conclusão de que se encontram excluídas do âmbito de aplicação do n.º 2 do artigo 38º da LGT as situações em que, apesar de a poupança fiscal ter sido um dos motivos que presidiram a um certo ato ou negócio jurídico (ou mesmo o principal motivo), ele não foi realizado com a “utilização de meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso de formas jurídicas”, designadamente porque foi realizado ou celebrado em obediência ao seu fim económico-jurídico típico (e até, em alguns casos, recorrendo a normas ou regimes tributários que o legislador quis que fossem utilizados pelos contribuintes em razão das vantagens fiscais que abertamente lhes proporcionam). 8. A AT, a julgar pela sua posição vertida na Fundamentação, possui um entendimento radicalmente distinto daquele que acabou de ser enunciado. Com efeito, a decisão recorrida – que é do que aqui particularmente se trata – limita-se a sublinhar que dos negócios identificados resultou uma vantagem fiscal que não se verificaria caso eles não fossem realizados (pelo menos com a configuração, conteúdo ou sequência em que o foram), ou o fossem através de outras subsidiárias da Recorrida. Mas em lado algum se demonstra por que razão as formas utilizadas se afiguram como artificiosas ou fraudulentas e realizadas em abuso de formas, ao arrepio de um qualquer programa normativo contido, de forma explícita ou implícita, numa determinada norma ou conjunto de normas. 9. À AT era exigível bem mais do que isto. Na verdade, sendo da natureza das coisas que todos os ganhos realizados pela F............, dentro dos limites legais, seriam isentos de imposto – já que, aliás, não só a lei não distingue, de entre as atividades económicas quais aquelas que são suscetíveis de preencher substantivamente aquele conceito para os efeitos da atribuição da referida isenção, e já que, aliás, nunca o licenciamento desta sociedade para operar, com todos os benefícios, naquela região foi posto em causa pelas autoridades locais ou nacionais –, e, mais tarde, naturalmente distribuídos ao respetivo acionista – o qual, já se sabe, é uma SGPS –, teriam que demonstrar, no fundo, que a ….não poderia deter a F............, que esta não preenchia as condições para poder beneficiar do regime fiscal que sempre lhe adviria pelo facto de se encontrar licenciada para operar na ZFM – condição a condição –, e que, enquanto participada da mesma …., não poderia exercer qualquer atividade lucrativa (a menos que não distribuísse lucros!). 10. Na prática, a Recorrente teria mesmo de explicar porque entende que é vedado a qualquer sociedade sediada em Portugal continental deter o controlo de uma sociedade na ZFM, ainda que adequadamente licenciada e a operar dentro das condições legalmente estabelecidas – sem nunca, repita-se, ter sido posto em causa, quer o licenciamento, quer a possibilidade de beneficiar do regime de isenção fiscal que a esta estava associado –, ao contrário do que dispõe a lei e do que é comummente reconhecido. 11. É que o resultado que a AT pretendeu evitar é o resultado a que inegavelmente se chega sempre que uma sociedade sediada em Portugal continental controla uma sociedade lucrativa sediada na ZFM, suceda ela nos objetivos da sua constituição ou não. 12. E se, de facto, como diz a Recorrente, a F............ não dispunha de qualquer estrutura física e humana para prossecução da sua atividade, a verdade é que isso seria tão natural quanto insuscetível de censura, na medida em que, à semelhança do que acontece na esmagadora maioria dos grupos económicos de média ou grande dimensão, todos os serviços administrativos e financeiros das participadas do Grupo …. eram assegurados pelos departamentos das respetivas holding ou sub-holding. 13. Não se pode, portanto, dizer que o facto de uma sociedade, integrada num grupo com estas características, não dispor de recursos autónomos na área administrativa e financeira, significa automaticamente que se trata de uma estrutura artificial, a cuja constituição e funcionamento não preside qualquer racionalidade económica. Várias outras subsidiárias do Grupo …. encontravam-se nas mesmas circunstâncias. 14. Mais: se a escolha da ZFM para a localização da F............ parece justificar-se simplesmente à luz da leitura do respetivo regime fiscal de benefício ou incentivo, o mesmo parece poder dizer-se da forma societária assumida pelo respetivo acionista, a JM. É que foi igualmente o legislador quem encorajou os empresários a deterem as participações nas suas sociedades operacionais através de SGPS, pelas razões que figuram no preâmbulo do diploma que instituiu este tipo societário (cfr. DL nº 495/88, de 30 de dezembro) – razões associadas ao incentivo à concentração e à racionalização da gestão das empresas portuguesas. E esse encorajamento, resultava, desde logo, do regime fiscal oferecido (regime que hoje consta do artigo 32º do EBF), o qual contemplava e contempla condições especiais para excluir da base tributável das SGPS os lucros que lhes fossem distribuídos pelas suas subsidiárias, bem como regras favoráveis para a tributação de mais-valias realizadas com a alienação de participações sociais. 15. Este entendimento é o mesmo que o Diretor-geral do IRC do Ministério das Finanças sufraga no seu despacho de 29/05/2003 – respeitante a uma situação de facto em tudo idêntica à de que aqui se cuida –, 16. O regime das SGPS, contudo, estabelece, em contrapartida, requisitos apertados de funcionamento para estas sociedades. Elas não podem, designadamente, realizar uma atividade económica direta – não podem, por exemplo, emprestar fundos a terceiros (cfr. alínea c) do nº 1 do artigo 5º do DL nº 495/88, de 30 de dezembro). Quando, por isso, uma SGPS constitui uma sociedade para, através dela, prosseguir uma determinada atividade económica direta, nunca se pode falar de interposição em sentido pejorativo, como o faz o Tribunal a quo – com o sentido de que essa constituição configura como que uma criação “ficcionada” de uma nova pessoa jurídica. A verdade é que é assim mesmo que o legislador quer que as coisas se passem, ou melhor, só assim mesmo é que as coisas se podem legalmente passar. 17. Sucede que se afigura impossível de aceitar, por exemplo, sob qualquer prisma, que a distribuição de lucros verificada corporize a vantagem fiscal lograda pela Recorrida, como também que ela, em si mesma, constitua um ato fiscalmente abusivo. 18. Repare-se, com efeito, em que, na esfera do Grupo ……………., a apropriação de valor – ou a realização de uma vantagem fiscal, se se preferir – consubstancia-se no momento em que uma sua participada a 89% realiza lucros isentos em razão do regime aplicável à ZFM. 19. A F............, sob instrução da Recorrida, podia, por exemplo, ter usado os lucros que obteve para capitalizar ou mesmo para adquirir qualquer outra empresa – fosse ela exterior ou participante do mesmo Grupo –, sem que fosse necessário distribuí-los primeiramente à respetiva “acionista de controlo”; e, nesse caso, na própria perspetiva da AT, pura e simplesmente não existiria o processo que agora nos detém. 20. Com efeito, a exclusão da distribuição realizada pela F............ do lucro tributável da JM decorreu da simples aplicação do artigo 46º do CIRC, dispositivo que se encontra disponível para todas as distribuições que ocorram entre sociedades residentes em Portugal, desde que cumpridos os requisitos que ali se encontram plasmados (o que não foi minimamente posto em causa pelo Relatório de Inspeção). 21. Também aqui, neste preciso ponto, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul n.º 2925/04.5BELSB, proferido em 30 de setembro de 2020, se mostra claro: a mencionada distribuição não pode jamais ser vista como um ato fraudatório ou abusivo, porquanto ela constitui, afinal, a prossecução do destino dos lucros que o direito das sociedades português considera mais natural, ou mesmo desejável (cfr. artigo 6º, nº 3, do CSC). 22. Por outro lado, no seu relatório, a AT salienta por diversas vezes, com a insistência de quem está a utilizar um argumento decisivo, que a Recorrida poderia ter celebrado diretamente os contratos com a F……………………., sem recurso à interposição da sua participada F............ e com diferentes consequências fiscais – justamente as consequências que se querem extrair com recurso à CGAA. Sucede, contudo, que semelhante possibilidade contraria abertamente o regime particular deste tipo de sociedades (SGPS), o qual justamente lhes veda, em geral, o exercício de atividades económicas diretas, mormente as de natureza financeira (facto igualmente sublinhado pelo acórdão em referência). 23. Na verdade, ainda que esta última limitação não existisse, tudo quanto a AT refere a propósito da atividade da F............ poderia igualmente ser dito sobre qualquer uma das dezenas de participadas da Recorrida: é claro que, se não se tratasse de uma sociedade gestora de participações sociais, à Recorrida estaria aberta a possibilidade teórica de desempenhar todos os objetos das suas participadas; mas a organização dos grupos de sociedades a partir de uma sociedade-mãe que simplesmente se dedica à gestão de participações, sobre ser uma manifestação inatacável da liberdade de organização da atividade económica, constitui mesmo o modelo para que o legislador nacional sempre quis atrair as empresas portuguesas. 24. Além disso, é inegável que a operação em análise, olhada na sua globalidade, inclui a fruição de um benefício fiscal por parte da F............, desenhado expressamente pelo legislador nacional em proveito das entidades licenciadas na ZFM, de acordo com os requisitos legais, sejam elas detidas por sociedades ou por pessoas singulares. Mas a obtenção desse benefício não constitui obviamente qualquer artifício ou ardil: trata-se de um resultado que o legislador deseja e para que estabeleceu apertadas regras e um especial escrutínio. 25. Aliás, essa utilização não estaria apenas vedada à ……..: a tomar como acertada a tese essencial da AT, em boa verdade todas as sociedades sediadas em Portugal estariam impedidas de deter uma participação superior a 10% numa sociedade licenciada na ZFM, porque a AT parece divisar abuso de formas em todos os casos em que viessem a beneficiar da aplicação do artigo 46º do CIRC. 26. Como justamente se lembra no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul a que fizemos referência supra – proferido, repita-se, em 30 de setembro de 2020, no âmbito do processo n.º ………….5BELSB –, um tal resultado não dispõe da menor cobertura legal, no plano literal ou do espírito das leis, pelo que a AT estaria realmente a tirar com uma mão aquilo que o legislador procura incentivar com a outra, o que recorda imediatamente as lapidares palavras de Maria de Lourdes Correia e Vale: “Tal interpretação teria como efeito uma «esterilização» de incentivos fiscais legítimos existentes nos Estados membros e autorizados a nível comunitário” – cfr. “A Tributação dos Fluxos Internacionais de Dividendos, Juros e Royalties”, in “A Internacionalização da Economia e a fiscalidade, Centro de Estudos Fiscais”, Lisboa, 1993, p. 188. 27. Sendo as coisas assim, afigura-se impossível sustentar que a vantagem fiscal obtida unicamente pela F............ constituiu o resultado de um abuso de formas jurídicas (o conhecido elemento meio, tratado pela doutrina como uma condição da aplicação do nº2 do artigo 38º da LGT); e muito menos se pode dizer que o meio utilizado pela ………. mereça a reprovação do sistema fiscal no seu conjunto (elemento ou condição normativo-sistemática), já que o próprio legislador quis conscientemente incentivar a utilização de sociedades na ZFM em nome do propósito para que a criou e nos estreitos limites que para esse efeito estabeleceu. 28. Nestes termos, e agora já apenas quanto ao plano substancial, não se verificam na situação controvertida os pressupostos de facto e de direito – as condições, por outras palavras – de aplicação do nº 2 do artigo 38º da LGT, pelo que a liquidação de que cuidamos deve ser considerada como ilegal, recomendando-se indubitavelmente a sua impugnação pelos meios próprios: o contribuinte, no caso dos autos, se limitou a responder positivamente às solicitações da política pública de incentivos fiscais. Primeiro, concentrou as suas participações, por sector de atividade, em SGPS, de que é exemplo a Recorrente, confiado na neutralidade fiscal que a lei assegurava a esta particular forma. Depois, carecendo de constituir uma sociedade operacional destinada ao financiamento e prestação de serviços a entidades sediadas no exterior, escolheu o local a que, em Portugal, corresponde um melhor regime tributário para tal objeto: a ZFM. 29. O caso dos autos não traduz, pois, uma situação artificiosa, fraudulenta ou abusiva, mas tão-só o aproveitamento de uma ausência de tributação que o legislador assim mesmo quis que funcionasse (aquilo que a Doutrina chama de “lacuna consciente de tributação”). E, quando a própria lei faculta determinadas formas fiscalmente mais vantajosas para que os contribuintes possam prosseguir os seus objetivos económicos – justamente porque detrás dessa opção se encontram específicos propósitos de natureza extrafiscal –, estas não podem incluir-se no campo de aplicação da CGAA. 30. Se se entender que a norma do artigo 38.º, n.º 2, da LGT, permite que se desconsidere a personalidade jurídica própria da sociedade (a F............) que percebeu os juros dos empréstimos que fez a um terceiro (a F …………….), bem como o facto de aquela ser uma sociedade que, instalada na ZFM, estava sujeita a um regime de tributação distinto, para o efeito de se tributar esses juros como se tivessem sido diretamente obtidos pela JM, assim se desatendendo à intenção normativa de tributação da norma do artigo 20.º, n.º1, alínea c), do CIRC (que não tem qualquer vontade de aplicação à situação em análise), estar-se-á então a aplicar a norma do artigo 38.º, n.º 2, da LGT como se se tratasse de uma espécie de tipo legal aberto ou de sobreposição que permite a tributação de factos ou realidades que a ordem jurídica não pretendeu tributar, assim conduzindo a uma espécie de aplicação analógica das normas tributárias — na medida em que admite que a administração fiscal, desconsiderando, para efeitos fiscais, a personalidade jurídica de uma sociedade sedeada na ZFM, a cuja constituição o contribuinte foi expressamente incentivado pela lei, possa tributar como juros aquilo que reconhece expressamente serem lucros, no plano jurídico-civil. 31. Interpretada com este sentido, a norma é materialmente inconstitucional porque viola o princípio constitucional da legalidade fiscal, previsto nos artigos 103º, n.º 2, 104º e 165º, nº 1, alínea i), da Constituição da República Portuguesa, o que se invoca.» Termina-se pedindo que o recurso seja julgado improcedente e mantida a sentença recorrida.XO Digno Magistrado do M. P. junto deste Tribunal notificado para o efeito, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. XCorridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir, considerando que a tal nada obsta.XII- Fundamentação 1.De Facto. A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto: «A. A Impugnante é uma sociedade gestora de participações sociais (S.G.P.S.) - cf. artigo 25.º da p. i. e doc. 1, junto com a p. i. a fls. 99 e segs., cujo teor se dá por integralmente reproduzido; B. Por despacho de 29 de Maio de 2003 do Director-Geral dos Impostos e em resposta a pedido de informação vinculativa formulado por uma entidade do “Grupo ………………”, foi sufragado o entendimento segundo o qual, no âmbito do regime da eliminação da dupla tributação económica, “verificados que estejam todos os requisitos legalmente exigidos, nada obsta a que a dedução a que se refere o artigo 46.° do Código IRC aproveite à entidade requerente, relativamente aos dividendos que vier a receber da sua participada” (cf. doc. 6, junto com a p. i. a fls. 262 e 263, cujo teor se dá por integralmente reproduzido): C. A Impugnante foi objecto de uma acção de inspecção externa, em sede de IRC, iniciada em 12 de Março de 2008, no âmbito da qual foi efectuada uma correcção à matéria colectável do exercício de 2005, no montante de €4.070.000,00 (cf. doc. 1, junto com a p. i. a fls. 99 e segs.); D. No âmbito da acção de inspecção referida na letra anterior, foram identificadas diversas operações que tiveram como intervenientes as seguintes entidades: a Impugnante, a H........ – Sociedade de ……………………, Lda. (doravante H........), a F…………….. LIMITED (doravante F........... …………..) e a F............ - Sociedade de Investimentos ……………., Lda. (doravante F............) – Idem; E. A H........ tem sede na Zona Franca da Madeira e encontra-se isenta de IRC, nos termos do disposto no artigo 33.º, n.º 1, alínea h) do Estatuto dos Benefícios Fiscais, sendo o seu capital detido em 99,99% pela Impugnante (Idem); F. A F……….. …….. tem sede nas Ilhas Channel e é regida pelas leis de Jersey, não integrando o “Grupo …………….” (Idem); G. A F............ é sujeito passivo de IRC, isenta de imposto, pelo facto de se encontrar licenciada para o exercício das suas actividades na Zona Franca da Madeira, nos termos do disposto no artigo 33.°, n.° 1, alínea h) do Estatuto dos Benefícios Fiscais, tendo por objecto social a prestação de serviços nas áreas contabilística e económica, elaboração de estudos económicos e de análise, assim como consultadoria nas referidas áreas; a gestão da carteira de títulos próprios; a compra de imóveis para revenda (Idem); H. Os membros dos órgãos sociais da F............, sucessivamente designados pelas deliberações de 16 de Maio de 2001, de 26 de Fevereiro de 2002 e de 25 de Março de 2002, estão ligados ao “Grupo …………..” nos seguintes termos: - F ………………………….. exerceu funções de gerente da F............ entre 16 de Maio de 2001 e 25 de Março de 2002, tendo sido remunerado a título de trabalho dependente nos anos de 2001 a 2006 pela sociedade J …………………… Serviços, S. A., participada directamente pela Impugnante em 100%; - R……………………….., exerceu funções de gerente da F............ entre 16 de Maio de 2001 e 14 de Setembro de 2001, tendo sido remunerado a título de trabalho dependente nesse período pela sociedade J………………….., S. A., participada directamente pela Impugnante em 100%; - L……………………….., exerce funções de gerente da F............ desde 26 de Fevereiro de 2002, tendo sido remunerado a título de trabalho dependente entre os anos de 2001 e 2006 pela sociedade J……………….; desempenha ainda desde 2002 as funções de gerente da H........, participada directamente pela Impugnante em 99,99%; - A…………………………………, exerce funções de gerente da F............ desde 26 de fevereiro de 2002, tendo sido remunerada a título de trabalho dependente entre os anos de 2002 a 2006 pela sociedade J……………………….., S. A., participada directamente pela Impugnante em 100%; desempenha ainda funções de gerente desde 2002 na H........, participada directamente pela Impugnante em 99,99%; - Jorge Manuel da Mota Ponce de Leão, exerceu funções de gerente da F............ entre 16 de Maio de 2001 e 20 de Setembro de 2001, tendo sido remunerado nesse período a título de trabalho independente pela Impugnante e a título de trabalho dependente pela sociedade J …………….. Serviços, S. A., participada directamente pela Impugnante em 100%; desempenhou igualmente funções de gerência na H........; - F …………………….., exerceu funções de gerente da F............ entre 16 de Maio de 2001 e 25 de Março de 2002, tendo sido remunerado a título de trabalho dependente nesse período pela sociedade J…………………..Serviços, S. A., participada directamente pela Impugnante em 100%; - P……………………………, iniciou as funções de gerente da F............ em 25 de Março de 2002, tendo sido remunerado a título de trabalho dependente desde o ano de 1998 até 2005 pela sociedade J……………..Serviços, S. A., participada directamente pela Impugnante em 100%; desde 2002 que exerce as funções de Vogal do Conselho de Administração nesta sociedade; - H ………………………………., iniciou também as funções de gerente da F............ em 25 de Março de 2002, tendo sido remunerado a título de trabalho dependente desde o ano de 2001 pela sociedade J…………………Serviços, S. A., participada directamente pela Impugnante em 100%; a partir de 2002 exerce ainda funções de Vogal do Conselho de Administração na sociedade J…………………….Restauração e Serviços, S. A., participada directamente a 100% pela Impugnante (Idem); I. Por contrato outorgado em 5 de Setembro de 1997, a H........ concedeu dois empréstimos obrigacionistas à F……………………, um no montante de 18.796.752.000$00 (€ 93.757.803,69) e outro no montante de 15.907.788.000$00 (€ 79.347.712,01), tendo, em contrapartida, a F……………….emitido obrigações de taxa fixa e de taxa variável (Idem); J. Na mesma data, a H........ outorgou dois contratos de depósito com o Banco A…., cada um no montante de GBP 10.000.000,00 (Idem); K. Em 22 de Maio de 2001, foi registada na Conservatória do Registo Comercial a aquisição, pela Impugnante, de 100% do capital social da F............ e a unificação das respectivas quotas, passando a integrar o “Grupo ……………” (Idem); L. Em 12 de Junho de 2001, foi outorgado entre a H........ e a F............, um contrato de compra e venda de obrigações e de cessão de posição contratual, através do qual a F............ adquiriu à H........ as obrigações emitidas pela F……………………e todos os direitos acessórios, incluindo os juros vencidos desde 1 de Janeiro de 2001 e, bem assim, sucedeu na posição daquela nos contratos de depósito efectuados no Banco A……….. referidos na letra J supra, pelo preço global de 41.577.873.620$00//€ 207.389.559,26 (Idem); M. O contrato referido na letra anterior foi celebrado por J ……………………. e R …………………., em representação de ambas as sociedades (Idem); N. Em 15 de Junho de 2001, a Impugnante efectuou, a título de realização de prestações suplementares de capital, através do Banco A………., uma transferência no montante de €207.390.189,64, para a conta da F............ (Idem); O. Na mesma data, também através do Banco A………., a F............ transferiu o montante de € 207.389.559,26 para a conta da H........ (Idem); P. A actividade da F............ caracterizou-se do seguinte modo: - Nos exercícios de 2001 a 2003, a rubrica “Investimentos Financeiros” representava 99% do total do Activo da empresa, totalizando €173.105.515,72, valor que correspondia ao saldo final a 31 de Dezembro de cada um dos respectivos exercícios; - Os investimentos financeiros referidos correspondem em exclusivo a empréstimos obrigacionistas concedidos à F ………….., residente nas Ilhas Channel, reembolsados no final do ano de 2004, passando então o saldo desta rubrica a ter um valor nulo; - No ano de 2001, foram também contabilizados na rubrica “Investimentos Financeiros” dois depósitos em GBP, cada um no valor de £ 10.000.000,00, levantados antes de 31 de Dezembro desse ano de 2001; - No final de 2004, a rubrica “Outras aplicações de tesouraria-curto prazo” passou a representar 99,46% do valor total do Activo, em resultado da aplicação parcial dos fundos recebidos pela F............, na sequência do reembolso do empréstimo obrigacionista. Já em 2005, na sequência do fim da referida aplicação de fundos, o Activo passou a ser composto apenas pelas rubricas “depósitos bancários” e “dívidas de terceiros”, totalizando apenas € 36.089,19 (Idem); Q. No período entre 2001 e 2005, a F............ não possuía imobilizado corpóreo nem incorpóreo e não suportou qualquer encargo com pessoal (Idem); R. Os custos suportados pela F............ no período de 2001 a 2004 representaram, em média, 0,07% do total dos proveitos registados nos respectivos exercícios e em 2005, o total dos custos passou a representar 30,40% do total de proveitos em consequência da variação negativa de 99,78% registada nestes últimos (Idem); S. A F............ não suportou qualquer encargo com pessoal nos exercícios de 2001 a 2005 (Idem); T. A sede da F............ encontra-se localizada nas instalações da sociedade N………….. - New ………………., S. A., suportando a F............, a título de inerentes encargos, o montante anual de €900,00, o qual inclui ocupação do espaço, consumos de água, de electricidade, bem como de quaisquer outros custos associados à respectiva manutenção (Idem); U. Em 22 de Dezembro de 2004, a F…………………..procedeu ao reembolso integral dos empréstimos obrigacionistas concedidos pela F............ (Idem); V. A F............ procedeu, seguidamente, ao reembolso integral das prestações suplementares recebidas do seu sócio único – a Impugnante (Idem); W. Os empréstimos obrigacionistas concedidos à F……………..renderam à F............, no período de 2001 a 2004, juros, os quais ficaram isentos de IRC face ao regime de tributação respectivo, correspondendo, em 2003, ao montante de €6.616.950,23 e em 2004, ao montante de € 6.210.193,89 (Idem); X. A F............ distribuiu lucros à Impugnante no exercício de 2004, nos montantes de € 4.374.000,00 € e de € 2.124.000,00, correspondentes a lucros de 2003 e a lucros antecipados de 2004, totalizando o montante global de €6.498.000,00 (Idem); Y. A F............ distribuiu lucros à Impugnante no exercício de 2005, no montante de € 4.070.000,00, corespondente a lucros disponíveis de 2004 (Idem); Z. Em 20 de Maio de 2008, a Impugnante foi notificada do projecto de relatório de inspecção e para exercer o direito de audição prévia (cf. doc. 4, junto com a p. i. a fls. 194 e segs., cujo teor se dá por integralmente reproduzido); AA. A Impugnante exerceu o direito de audição prévia (cf. doc. 5, junto com a p. i. a fls. 240 e segs., cujo teor se dá por integralmente reproduzido); BB. Por despacho do Director-Geral dos Impostos, proferido em 8 de Julho de 2008 e exarado no relatório n.° 02/CM2/2008, foi autorizada a aplicação da norma geral anti-abuso prevista no artigo 38.º da LGT, através da aplicação do procedimento previsto no artigo 63.º do CPPT (cf. doc. 2, junto com a p. i. a fl.191, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); CC. As correcções aritméticas referidas na letra C supra foram efectuadas com base na seguinte fundamentação constante do relatório final de inspecção (cf. doc. 1, junto com a p. i. a fls. 99 e segs.): (…) 3. APLICAÇÃO DAS NORMAS ANTI-ABUSO 3.1 ENQUADRAMENTO LEGAL A Lei Geral Tributária (LGT), aprovada pelo Decreto-Lei 398/98 de 17 de Dezembro e com entrada em vigor em 1999/01/01, contemplava, no seu art°38º, uma cláusula anti-abuso com a seguinte redacção: "A ineficácia dos negócios jurídicos não obsta à tributação, no momento em que esta deva legalmente ocorrer, caso já se tenham produzido os efeitos económicos pretendidos pelas partes.” Com a Lei nº 100/99, de 26 de Julho, o referido art.° 38º da LGT, passou a ter a seguinte redacção: “1 - A ineficácia dos negócios jurídicos não obsta à tributação, no momento em que esta deva legalmente ocorrer, caso já se tenham produzido os efeitos económicos pretendidos pelas partes. 2 - São ineficazes os actos ou negócios jurídicos quando se demonstre que foram realizados com o único ou principal objectivo de redução ou eliminação dos impostos que seriam devidos em virtude de actos ou negócios jurídicos de resultado económico equivalente, caso em que, a tributação recai sobre estes últimos. Posteriormente, com a Lei nº 30-G/2000 de 29 de Dezembro, foi alterada a redacção do nº 2 do art.° 38º em questão, que passou a referir: "2 - São ineficazes no âmbito tributário os actos ou negócios jurídicos essencial ou principalmente dirigidos, por meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso das formas jurídicas, à redução, eliminação ou diferimento temporal de impostos que seriam devidos em resultado de factos, actos ou negócios jurídicos de idêntico fim económico, ou à obtenção de vantagens fiscais que não seriam alcançadas, total ou parcialmente, sem utilização desses meios, efectuando-se então a tributação de acordo com as normas aplicáveis na sua ausência e não se produzindo as vantagens fiscais referidas”. Por outro lado, a disposição que o Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) consagra à aplicação das normas anti-abuso, nomeadamente através do n.° 2 do art° 63.° que refere que, as disposições anti-abuso consistem em "quaisquer normas legais que consagrem a ineficácia perante a administração tributária de negócios ou actos jurídicos celebrados ou praticados com manifesto abuso das formas jurídicas de que resulte a eliminação ou redução dos tributos que de outro modo seriam devidos". Esta legislação tem aplicabilidade sempre que as empresas praticam uma série de actos anómalos, desadequados face ao fim económico pretendido, mas que em si mesmo são legais e produzem o mesmo resultado económico (mas não fiscal) dos actos usuais e adequados que estão definidos nas normas de incidência de IRC. 3.2 SUBSUNÇÃO DOS FACTOS À LEI Os actos que a Administração Tributária classifica como inseridos no n.°2 do art.° 38.° da Lei Geral Tributária, não têm como propósito a poupança fiscal, mas sim uma actuação contra os fins essenciais do ordenamento jurídico-tributário. O que se pretende neste caso é combater a elisão fiscal, concretizada em actos jurídicos formalmente lícitos. De facto, os lucros distribuídos pela F............ à J………………………, constituem a prática de um acto com a intenção de obter rendimentos isentos de tributação, através de um acto jurídico formalmente lícito, que de outra forma, mais concretamente sob a forma de juros obtidos, estariam sujeitos a efectiva tributação. De acordo com a legislação descrita, os lucros distribuídos pela F............ à J ……………., constituem actos dirigidos, por meios artificiosos, através da utilização desnecessária da empresa F............, e com abuso das formas jurídicas, à eliminação de imposto que seria devido se os juros provenientes dessa aplicação de capital fossem devidamente contabilizados na esfera da J………………., e que, sem a utilização de uma empresa, sua participada, que beneficia de um regime fiscal temporário e favorável, seriam correctamente tributados em sede de IRC na esfera da J……………………….., na medida em que concorreriam para a formação do seu resultado fiscal. Efectivamente, a J……………., ao transformar os juros do capital que aplica, em lucros distribuídos por uma empresa sua participada isenta de IRC, produz um efeito de fuga ao imposto, pois este seria exigido se a empresa tivesse optado por uma aplicação directa, com resultados económicos equivalentes. No caso em concreto, a J………………….obtém rendimentos sob a forma jurídica de lucros que lhe foram distribuídos, quando na realidade os mesmos consistem pura e simplesmente em juros resultantes dos empréstimos efectuados à empresa F…………………….. A utilização da F............ nestas operações financeiras não constitui qualquer mais-valia, incorporando este conceito qualquer vantagem negocial que a sua intervenção poderia acarretar para qualquer das partes intervenientes, numa clara alusão de que a sua utilização teve como única e principal finalidade um aproveitamento abusivo das formas legais com o intuito de obter rendimentos que, sem o uso de tais formas, ficariam sujeitos e não isentos de tributação. 3.2.1 Intervenção da F............ A utilização da F............ no referido contrato de empréstimo, teve um único, claro e inequívoco objectivo: a eliminação da carga fiscal sobre os respectivos juros, traduzida, na esfera da sociedade J……………., numa redução significativa da base tributável a considerar nos exercícios de 2001 a 2005. Com efeito, ao abrigo do disposto no n.°1 do art.° 46° do CIRC, a J……………., deduziu para efeitos de apuramento do lucro tributável do exercício de 2005, os lucros distribuídos pela F............ (Anexo XVI, fls. 51), contabilizados em proveitos, no total de €4.070.000,00 Euros (incluídos no montante de 52.114.971,50 Euros, inscrito no campo 232 do quadro 07 da declaração periódica de rendimentos Mod. 22 de IRC), operando assim uma redução de igual montante no valor a tributar naquele exercício. 3.2.2 Actividade Exercida pela F............ A F............ (…) está habilitada a desenvolver diversas actividades de índole económico-financeira. Contudo, a única actividade que a sua contabilidade regista, consiste na aplicação que a mesma faz das prestações suplementares de capital entregues pelo sócio único J……………………. …, a aplicação de tesouraria efectuada pela F............ em 2004/12/22 que nos exercícios de 2004 e 2005 lhe rendeu juros no valor de 2.374,17 Euros e 14.482,41 Euros, respectivamente, encontra-se também directamente relacionada com a dita aplicação das prestações suplementares de capital realizadas pela J ………………., porquanto resulta da aplicação de fundos conexos com o reembolso do empréstimo (capital e juros), recebido da F……………... De facto, do total de 174.469.278,69 Euros recebido pela F............ na sequência do reembolso do empréstimo concedido à F………………, apenas 170.398.404,05 Euros se destinaram ao reembolso de Prestações Suplementares, sendo o restante canalizado para uma aplicação de tesouraria enquanto a F............ não procede à sua distribuição ao sócio sob a forma de lucro. Nos pontos seguintes ficará demonstrado o quanto era dispensável o envolvimento da F............ nas operações financeiras de que tomou parte, a saber: a) A F............ tem como única actividade a concessão de empréstimos financeiros à entidade não residente F……………………. O capital emprestado tem como única e exclusiva origem de fundos, o valor da prestação suplementar de capital realizada em Junho de 2001 pelo sócio único, J……………………….. Essa actividade gera rendimentos sob a forma de juros que, no próprio exercício (lucros antecipados), e no exercício seguinte, após deliberação tomada em Assembleia-Geral, são distribuídos ao sócio sob a forma jurídica de participação nos lucros. b) Em termos concretos a F............ obtém um rendimento mínimo com os empréstimos concedidos que celebra, como se demonstra: 1. Em 2001, a J………………….transfere da sua conta no A……..* A……. ……………..- Sucursal em Portugal, um determinado montante com data-valor de 2001/06/15, para uma conta da mesma instituição bancária, cujo titular é a F............. Dessa conta a F............, efectua para outra conta do A………, cujo titular é a H........, uma transferência de montante um pouco inferior e com a mesma data-valor. No mês de Março dos exercícios de 2002, 2003 e 2004, idêntica transferência de fundos é efectuada a partir da conta da J ………….. no A ……….. ……….NV, desta feita para a conta da F............ no H…… - ……………….., NV, da qual, com a mesma data-valor e a título de distribuição de lucros, são transferidos - juntamente com o montante relativo a juros vencidos na mesma data - para a conta da J………………..no banco ………….. Nestas operações de transferência de capital de umas contas para as outras, uma vez que a data-valor e os montantes envolvidos são praticamente iguais, a F............ não obtém qualquer juro pela permanência do capital na sua conta. Ressalve-se que em 2004/12/22, a F ………………. procedeu ao reembolso integral dos empréstimos concedidos pela F............, tendo esta sociedade, com o fluxo financeiro recebido, procedido ao reembolso integral das prestações suplementares recebidas do seu sócio único, utilizando o montante remanescente para efectuar uma aplicação de tesouraria de curto prazo. 2. O rendimento que esse capital aplicado gera à F............ também ele não tem reflexos visíveis na contabilidade desta empresa. …, é possível constatar que os resultados líquidos apurados nos exercícios de 2003 e 2004 pela F............, correspondem em média a 99,93% dos juros obtidos com os empréstimos concedidos à F………………..e que os resultados líquidos do exercício são distribuídos praticamente na sua totalidade ao seu sócio único J ……………………. 3. Para além das razões supra invocadas e dado que a F............ não apresenta necessidades de tesouraria, facilmente se constata que as prestações suplementares de capital apenas se revelam necessárias, na medida da concessão de empréstimos que poderiam ser efectuados directamente pela sociedade J…………………... 4. Da análise efectuada à estrutura do Balanço e da Demonstração de Resultados da sociedade F............, no período de 2001 a 2005, conjugado com a informação prestada por escrito em resposta à notificação pessoal efectuada em 2007/05/10, verifica-se que a mesma não possui quaisquer meios físicos na sede social (inexistência de valores registados nas contas 42 - ‘Imobilizações Corpóreas’ e 44 - 'Imobilizações em Curso'), consubstanciada na ausência de instalações próprias ou arrendadas para efectuar "prestações de serviços nas áreas contabilística e económica, elaboração de estudos económicos e de análise, assim como consultadoria, nas referidas áreas, gestão da sua carteira de títulos próprios e compra de imóveis para revenda", conforme descrição do objecto de sociedade constante da certidão emitida em 2006/07/05 pela Conservatória do Registo Comercial da Zona Franca da Madeira. 5. Relativamente a meios humanos, também facilmente se constata que a F............ não procedeu à contratação ou subcontratação de funcionários ou empresas especializadas na área de Recursos Humanos. De facto, nas Demonstrações de Resultados, relativas aos exercícios de 2001 a 2005, não consta qualquer custo com pessoal afecto à empresa (a conta 64 - 'Custos com Pessoal' não evidencia quaisquer valores, no referido período), a que acresce o facto de os Gerentes nomeados, terem sido no decurso dos seus mandatos, remunerados em sede de IRS - categoria A - trabalho dependente, pela J………………..ou pela J ………………. Serviços, SA detida a 100% por aquela, não auferindo, de acordo com as actas das Assembleias Gerais, qualquer remuneração pelo exercício das funções inerentes ao cargo de gerência da F............. No que respeita à Técnica de Contas, Maria ………………., responsável pela contabilidade da sociedade F............ no período de 2001 a 2005, constata-se que, durante o exercício das suas funções, foi igualmente remunerada, em sede de IRS - categoria A – trabalho dependente, pela J……………………... Estes factos mostram inequivocamente que os serviços de gestão e contabilidade são efectuados pelas empresas do Grupo J…………………., mais concretamente nas suas instalações e pelos seus funcionários. Esta situação é corroborada pela análise efectuada às facturas emitidas pela NMIS (empresa onde se encontra instalada a sede da F............), onde apenas são debitados à F............, os custos associados a despesas com faxes, selos, fotocópias, prestação de serviços de secretariado inerente a estes custos e o valor relativo à sede social. c) O facto de existir coincidência de datas entre a realização da primeira prestação suplementar efectuada pelo sócio único e a tomada de posição contratual assumida pela F............ relativamente quer às obrigações emitidas pela F………………….quer aos contratos de depósito, evidencia que a J…………………é a entidade decisora e gestora das operações de financiamento. d) O envolvimento de pessoas do Grupo J……………….ligadas a estas operações financeiras é tão elevado, que não existe outra razão senão a fiscal para a utilização da F............ como parte interveniente nestes negócios. Na celebração do contrato de compra e venda de obrigações e de cessão de posição contratual com a H........ (…), no qual a F............ assume o direito de ser reembolsada dos empréstimos originariamente concedidos pela H........ à F…………………(2001/06/12), assinaram por parte da F............, os senhores J ……………..e R………………………..que, fazendo parte do corpo de gerentes da F............, foram remunerados em sede de Categoria A de IRS – Trabalho Dependente pela ……………… Serviços, SA, participada directamente em 100% pela J………………... Para além de serem gerentes da F............, os referidos senhores, pertenceram igualmente ao corpo de gerência da H........, exercendo o Sr.R……………. ainda a gerência das sociedades E………..- Sociedade de ………………….., Lda - Zona Franca da Madeira e P………….. - Sociedade ……………….., Lda – Zona Franca da Madeira, empresas estas participadas maioritariamente pela J………………. Perante estes factos é legítimo considerar que os empréstimos concedidos à F……………constituem operações financeiras efectuadas com origem no seio do grupo, pelo que não se poderá invocar que a intervenção da F............ era indispensável à realização das operações. e) A F............ ao não dispor de quadros, especializados ou não, e ao não subcontratar qualquer entidade externa ficaria teoricamente inibida de realizar as operações atrás descritas. Mas na realidade estas operações foram de facto realizadas, tal como anteriormente ficou demonstrado. Contudo, e tal como se provou inequivocamente, estas operações foram pensadas e implementadas pelos sócios da sociedade, na medida em que esta nunca possuiu ou possui capacidade, know-how e meios humanos para levar a cabo a concessão/celebração e posterior gestão destes financiamentos que em seu nome efectuou. À situação descrita no parágrafo anterior; acresce o facto de a F............ não ter, nem nunca ter tido, qualquer capacidade física ou funcional, para desenvolver qualquer actividade. Nesse sentido, é inequívoco que as aplicações de capital efectuadas pela F............, são na realidade aplicações de capitais eminentemente da sociedade J……………………….. 3.3 SÍNTESE Importa realçar e clarificar que não é a constituição da F............, enquanto empresa, que a Administração Tributária coloca em causa, mas tão somente os juros que ela regista na sua contabilidade como sendo seus, quando na realidade pertencem na totalidade à J …………………. que os incorpora nos seus proveitos sob a forma de lucros distribuídos. Importa ainda salientar que a J………………………, poderia por si só efectuar os empréstimos à F…………………………, uma vez que, quer os meios financeiros, quer os meios humanos, quer ainda os meios estruturais são sua pertença ou de entidades que controla. Nesse sentido, o acto jurídico colocado em questão pela Administração Tributária, encontra-se relacionado com o recebimento de lucros por parte da J…………….…………., que deveriam, face aos elementos provados no presente relatório, consubstanciar-se inequivocamente como recebimentos de juros. Face a esta situação, a J ………………… procedeu indevidamente à dedução do referido proveito (lucro distribuído pela F............) por força de um normativo legal que não terá aqui aplicabilidade (art° 46° do CIRC), não concorrendo as importâncias recebidas para a formação do resultado fiscal, quando de facto deveriam as mesmas influenciar positivamente aquele resultado. 4. CONCLUSÕES 4.1 DOS FACTOS … atendendo, nomeadamente a que: a) A F............ não possui qualquer tipo de estrutura física, própria ou arrendada; b) A F............ não contratou ou subcontratou pessoal para realizar tarefas próprias e subjacentes a qualquer dos negócios constantes do objecto social da empresa; c) Os seus gerentes foram e/ou são funcionários das empresas que constituem o grupo J............ ...........; d) Eram os gerentes que detinham o Know-How para a celebração dos contratos de empréstimo, pois quando os mesmos foram celebrados, os gerentes da F............, desempenhavam nas referidas datas, funções como quadros superiores do grupo J............ ...........; e) Os proveitos gerados na esfera da F............ não têm como finalidade incrementar a estrutura económico-financeira da empresa, dado que os mesmos são transferidos na sua totalidade para o seu sócio único, J…………………………..; Conclui-se que o contrato que a F............ celebrou com a H........, inerente à aquisição de obrigações da sociedade F ……………………., poderia ter sido perfeitamente celebrado pela J…………………., não acarretando esse cenário qualquer desvantagem para esta que não fosse a tributação em sede de IRC dos juros provenientes desses empréstimos que necessariamente iria receber. Neste contexto, não pode a J…………………..invocar qualquer outra razão, seja ela de natureza financeira, comercial ou outra, que não seja a fiscal, para a utilização da F............ como intermediária nestas operações de aplicação de capital. Claramente fica comprovado que a intervenção da F............, na aplicação de capital por parte da J………………………. em empresa não residente, é completamente desnecessária e que a J…………………….., utilizou para o efeito, uma empresa sua participada instalada na Zona Franca da Madeira, para desse facto isentar de imposto, proveitos que contabilizados devidamente e tratados sob a forma jurídica normal, na esfera da J……………….., seriam tributados em sede de IRC. 4.2 ENTENDIMENTO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA De referir, que a Administração Tributária não coloca em causa a utilidade ou necessidade de o contrato ter sido celebrado, ou tão pouco os meios postos em prática para a sua realização. O que a Administração Tributária não aceita é a manipulação da forma jurídica de que foram alvo os rendimentos provenientes da aplicação de capitais por parte da sociedade J ………………………, quando esta os classifica na sua esfera como lucros distribuídos pela F............ não como juros. Os rendimentos que contribuíram para a formação dos lucros distribuídos pela F............ à J…………………..em 2005, respeitam a juros obtidos com a concessão de empréstimos, pelo que os mesmos deveriam constituir proveitos financeiros da J ………………., em observância ao estipulado na alínea c) do n.°1 do art.°20° do CIRC, influenciando dessa forma positivamente e por igual montante, o respectivo lucro tributável (sem possibilidade de dedução no Quadro 07 da declaração periódica de rendimentos, Mod. 22 de IRC). Os factos acima expostos, consubstanciam que os montantes atribuídos a título de lucros distribuídos pela F............ à J……………………., correspondem à remuneração da aplicação de capital por parte da J…………………………, com a obrigatoriedade de o proveito subsequente ser efectivamente tributado em sede de IRC, na sua esfera, nomeadamente nos termos da alínea c) do n.°1 do art.°20° do CIRC. Saliente-se que, apesar dos empréstimos F........... Floating e F........... Fixed em questão terem sido integralmente reembolsados pela F…………………à F............ em 2004/12/22, os factos analisados e geradores do presente relatório continuam a produzir efeitos em 2005, uma vez que, neste exercício, a F............ procede à distribuição ao seu sócio único J …………………., do lucro disponível de 2004, lucro esse que conforme ficou comprovado, é na sua quase totalidade, composto pelos juros decorrentes dos referidos empréstimos. Assim, no âmbito do procedimento adoptado pelo sujeito passivo, anteriormente descrito, foi indevidamente deduzido para efeitos de apuramento do lucro tributável do exercício de 2005 (Campo 232 do quadro 07 da declaração periódica de rendimentos, Mod. 22 de IRC), o valor relativo aos "lucros distribuídos" pela F............, no montante de 4.070.000,00 Euros. 4.3 APLICABILIDADE DA CLÁUSULA GERAL ANTI-ABUSO Os relatos anteriormente apresentados permitem enquadrar os actos no estatuído no n.° 2 do art.° 38.° da Lei Geral Tributária, uma vez que se encontram preenchidos os requisitos de aplicação da cláusula geral antiabuso, consubstanciados em diversos elementos, que no entender de G ……………………….são quatro: a forma utilizada - elemento meio; - a vantagem fiscal e a equivalência económicas obtidas – elemento resultado; - a motivação do contribuinte - elemento intelectual; - a reprovação normativo-sistemática da vantagem obtida – elemento normativo. Senão vejamos, 1. O elemento meio encontra-se previsto nos factos descritos, uma vez que a opção escolhida pelo contribuinte, recebimento de lucros em vez de juros, teve como objecto a obtenção de uma vantagem fiscal. De facto, ao distorcer a operação, tal como se demonstrou durante o presente relatório, através da utilização artificiosa de uma empresa (F............) na referida operação e através do consequente tratamento, indevido, dos proveitos inerentes à operação como lucros distribuídos, a J………………….., consegue anular a carga fiscal a que a operação em causa, em condições normais estaria sujeita. (…) 2. O elemento resultado encontra-se presente quando “…se comprove a característica especial da equivalência de resultados não fiscais, a que não corresponde uma equivalente oneração tributária", verificando-se tal equivalência quando os actos praticados possam ser substituídos nos efeitos pelos actos normais tributados. Ora tal sucede no caso presente, conforme foi demonstrado nas alíneas b), c), d) e e) do ponto 3.2.2, a J……………………poderia realizar a operação sem a F............, obtendo os mesmos rendimentos económicos. 3. O elemento intelectual, ou seja, a necessidade de que “…as escolhas e formas adoptadas pelo contribuinte sejam fiscalmente dirigidas e que aquele (resultado fiscal) prevaleça sobre este (resultado não fiscal)", encontra-se demonstrada ao longo do relatório no qual ficou evidenciado que o contribuinte atribuiu às formas adoptadas um predominante fim fiscal - ver ponto 3.2 -, em que se provou que os lucros recebidos na esfera da J…………………..se consubstanciam de facto como remuneração do capital aplicado por esta empresa, e consequentemente como juros, conforme se constata pelos Anexos VI a XVII. 4. O elemento normativo, ou seja, a existência de "...uma reprovação de um certo resultado obtido ou pretendido, quando confrontado com a intenção ou espírito da lei, do Código do Imposto em causam…”. Tal reprovação existe, pois com estas operações, o sujeito passivo procura evitar que sejam tributadas situações que a lei fiscal visa tributar, como é o caso dos juros. Acresce que o sujeito passivo procura beneficiar de uma vantagem fiscal de dedução dos rendimentos obtidos resultantes de lucros distribuídos, não estando seguramente no espírito do legislador a utilização deste mecanismo em situações criadas com intuito de utilizar abusivamente este normativo, facto conseguido, tal como se demonstra no presente relatório, através da transformação de juros em lucros distribuídos. O contorno da lei permitiu ao contribuinte atingir efeitos económicos equivalentes sem ser tributado, prejudicando apenas uma terceira pessoa – o Estado. Na realidade o que se verificou foi unicamente uma poupança fiscal tendo a Administração Tributária provado a inexistência de qualquer racionalidade económica na constituição e intervenção da empresa F............ em toda a operação descrita, que não a referida poupança fiscal, com a totalidade dos benefícios económicos a decorrer para o Sujeito Passivo. Os caminhos escolhidos pelo Sujeito Passivo para obter os resultados pretendidos não são suportados por qualquer razão económica válida, mas apenas a busca de vantagens fiscais, pelo que se efectivou aqui a reposição da verdadeira situação e a tributação de acordo com as normas que devem ser aplicáveis. Verificados que estão os requisitos para a aplicação do n° 2 do art.° 38° da LGT, resulta da aplicação do mesmo, a ineficácia para efeitos tributários do recebimento de lucros e a necessidade de tributar as operações de acordo com as normas aplicáveis ao recebimento de juros. Tal consubstancia-se na desconsideração da dedução prevista no art.° 46° do CIRC e na tributação dos juros com base no art° 20°, n.°1, alínea c) do mesmo Código, no montante de 4.070.000,00 Euros, relativamente ao exercício de 2005 (Anexo XVI, fls. 51). Nesse sentido e em consequência, encontram-se verificados os pressupostos constantes do n.°2 do art.° 63° do CPPT, pelo que nos termos dos n.°s subsequentes da mesma norma, elaborou-se o presente relatório, contendo os elementos referidos no n.° 9 do referido dispositivo legal, que se remetem ao sujeito passivo no sentido de ser dado cumprimento ao direito de audição prévia previsto nos nº 4 e 5 do art.° 63° do CPPT. (…)"; DD. Na sequência das correcções efectuadas, foi emitida a liquidação de IRC n.º ……………… e a demonstração de acerto de contas n.º …………………., ambas no montante de 101,23 € (cf. doc. 3, junto com a p. i. a fls. 192 e 193, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); EE. A p. i. da presente impugnação judicial foi remetida a juízo, via telecópia, em 15 de Janeiro de 2009 (cf. fl. 2, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); FF. Por pressão do mercado e quando os resultados do grupo começaram a ser negativos, perspectivou-se uma restruturação societária, que se consubstanciou na cisão entre as duas grandes áreas de actividade a que o grupo se dedicava – distribuição alimentar/retalho (JMD), por um lado e indústria (JMI), por outro (cf. depoimentos das testemunhas inquiridas); GG. Foi no âmbito da restruturação societária referida na letra anterior que surgiu a F............, como novo veículo que adquirisse o património da H........, sociedade que concentrava os meios financeiros que eram necessários à expansão internacional do grupo, designadamente na Polónia, no Brasil e em Inglaterra, tendo sido destacados parte dos investimentos da H........; a F............ deveria passar a deter os investimentos que tinham em vista a internacionalização na área da indústria, enquanto a H........ manteria os investimentos alocados à expansão internacional na área da distribuição (cf. depoimentos das testemunhas inquiridas); HH. A localização da H........ e da F............ na Zona Franca da Madeira era o passaporte para o projecto de expansão no exterior, permitindo que não houvesse impactos directos nas contas das empresas do grupo, a isenção de impostos sobre os rendimentos provenientes de juros e uma maior liberdade de circulação de capitais (cf. depoimentos das testemunhas inquiridas); II. A perspectiva de internacionalização do ramo indústria não veio a concretizar-se por ter falhado a aquisição da C………….., C……….e D…………(cf. depoimentos das testemunhas inquiridas); JJ. É normal que, sempre que haja resultado positivo das sociedades participadas, os fundos sejam canalizados para a holding, que faz a gestão consolidada das necessidades financeiras das sociedades participadas, designadamente de carências de tesouraria, distribuindo dividendos aos seus accionistas (cf. depoimentos das testemunhas inquiridas); KK. Parte relevante das sociedades do grupo, como é o caso da F............, não dispõe de recursos humanos nem de serviços próprios de contabilidade, financeiros ou jurídicos, recorrendo a empresas do grupo (como a ………..Serviços) ou a entidades externas; é normalmente cobrado um fee, que é calculado em função do tipo de tarefas que são necessárias realizar e do seu peso específico; uma vez que a F............ não detinha nenhum investimento operacional, não pagou qualquer fee à Impugnante (cf.depoimentos das testemunhas inquiridas).»XAssenta a convicção do tribunal no exame dos documentos constantes dos autos e do PAT apenso, atenta a fé que merecem e o facto de não terem sido impugnados, nos depoimentos das testemunhas inquiridas, as quais depuseram com isenção e credibilidade e revelando conhecimento directo dos factos a que respeita a presente impugnação judicial, atenta a sua relação com esses mesmos factos (cf. acta referida no ponto I supra). Assim, Jorge ………………………… era, à data, Consultor na Impugnante, José ……………… era, à data, Director Financeiro na Impugnante e Ana ………………………. era, à data, Responsável pelo planeamento e controlo, operações de fusão, aquisição e alienação na Impugnante, sendo ainda Representante para as relações do mercado, todos descrevendo de forma clara e pormenorizada a organização societária e os diversos interesses do grupo e das diferentes sociedades que o compõem), tal como referido em cada letra do probatório.X2.2. De Direito 2.2.1. A presente intenção recursória centra-se sobre o alegado erro de julgamento quanto ao direito aplicável, em que terá incorrido a sentença recorrida. A recorrente alega que logrou demonstrar a verificação de todos os pressupostos legais de que depende a aplicação da cláusula geral anti-abuso, prevista no n.º 2 do artigo 38.º da LGT. Por seu turno, a sentença recorrida considerou que não foram comprovados nos autos os pressupostos de aplicação da norma em apreço. No mesmo sentido, pronunciou-se a recorrida. Os presentes autos reportam-se à liquidação adicional de IRC, de 2005, efectuada com base em correcção aritmética à matéria colectável, por aplicação do disposto no preceito do artigo 38.º/2, da LGT, considerando que os lucros percebidos pela impugnante e sujeitos ao regime da eliminação da dupla tributação económica (artigo 46.º do CIRC), correspondem a rendimento da impugnante, o qual é tributável, a título de juros (artigo 20.º/1/c), do CIRC). Está em causa a aplicação do disposto no artigo 38.º/2 (1), da LGT, norma que estabelece a cláusula geral anti-abuso. Com vista a prevenir o abuso da forma jurídica ordenado à redução da base tributária, as legislações nacionais estabelecem cláusulas gerais anti-abuso. Nesta esteira, o preceito do artigo 38.º, n.º 2 da LGT, impõe a desconsideração fiscal «[da]s construções ou séries de construções que, tendo sido realizadas com a finalidade principal ou uma das finalidades principais de obter uma vantagem fiscal que frustre o objeto ou a finalidade do direito fiscal aplicável, sejam realizadas com abuso das formas jurídicas ou não sejam consideradas genuínas». O regime legal em apreço «dirige-se a combater o chamado planeamento fiscal abusivo e a fraude à lei tributária que resulta da contradição entre as formas jurídicas adoptadas pelas partes na realização de determinado acto ou negócio jurídico e os verdadeiros fins económicos desse acto ou negócio» (2). A norma remete para a ideia da prevalência da substância sobre a forma, dado que «[a] qualificação do negócio jurídico efectuada pelas partes, mesmo em documento autêntico, não vincula a administração tributária» (3). «[N]o âmbito tributário, o que se pretende tributar são as realidades económicas, o substracto económico subjacente a certo acto ou negócio jurídico, independentemente da forma jurídica que lhe tenha sido atribuída pelas partes» (4). No Direito da União Europeia, a ideia do abuso das formas jurídicas convoca «um teste que opera como critério objectivo: o de saber se o exercício da liberdade fundamental tem por base “esquemas totalmente artificiais”» (5). A jurisprudência fiscal tem procedido à aplicação da norma em apreço. Por exemplo, num caso em que a sociedade beneficiária do rendimento utiliza uma sociedade participada com sede na Zona Franca da Madeira, para realizar empréstimos a outras entidades e auferir dividendos dedutíveis em vez de juros susceptíveis de tributação em IRC, o tribunal afastou a qualificação dos acréscimos patrimoniais em causa como dividendos dedutíveis, em vez de juros tributáveis (v. Acórdão do TCAS, de 15/02/2011, P. 04255/10). Noutro caso, afirmou-se que «[p]reenche todos os pressupostos da cláusula antiabuso, a contribuinte que fez interpôr entre si e o cliente final, uma sociedade por si detida na sua maior parte, sem actividade comercial típica e normal e nem património ou qualquer estrutura física, em que os actos praticados não tiveram em vista gerar qualquer lucro para si, enquanto ente autónomo, tendo apenas praticado actos formais de intermediação, que permitiram beneficiar a contribuinte, face ao regime legal de isenção aplicável na zona franca da Madeira em que a mesma se encontrava sediada, tendo por estas operações obtido exactamente o mesmo resultado económico como se tais operações fossem directamente, por si realizadas» (v. Acórdão do TCAS, de 14/02/2012, P. 05104/11). A aplicação da cláusula geral anti-abuso, nos casos referidos, não assenta em presunções, mas antes na demonstração, através de indícios e de máximas de experiência, de que o exercício regular e normal da actividade económica do contribuinte não retira outra vantagem (ou não retira predominantemente outra vantagem) da forma jurídica negocial escolhida que não seja a “poupança fiscal” através da erosão da base tributável. Nesta medida, a forma jurídica negocial escolhida pelas partes deve ser afastada e, em seu lugar, deve ser considerado, para efeitos de tributação, o acto ou o negócio jurídico equivalente e apropriado aos efeitos pretendidos pelas partes (6). A Recomendação da Comissão Europeia de 06.12.2012, relativa ao planeamento fiscal agressivo (7), faz a síntese da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia sobre a cláusula em exame (8) nos termos seguintes: «Para contrariar as práticas de planeamento fiscal agressivo que estejam fora do âmbito de aplicação das suas normas específicas para lutar contra a evasão fiscal, os Estados-Membros devem adotar uma regra geral antiabuso adaptada às situações nacionais e além-fronteiras que apenas digam respeito à União e sempre que países terceiros estejam envolvidos. Para dar cumprimento ao ponto 4.1, os Estados-Membros são instados a introduzir a seguinte cláusula na sua legislação nacional: // “Uma montagem artificial ou uma série de montagens artificiais criadas com o objetivo essencial de evitar a tributação e que conduza a um benefício fiscal deve ser ignorada. As autoridades nacionais devem tratar essas montagens para efeitos fiscais tendo como base a sua realidade económica.” Para efeitos do ponto 4.2, entende-se por montagem qualquer transação, regime, medida, operação, acordo, subvenção, entendimento, promessa, construção ou eventualidade. Uma montagem pode incluir mais de uma medida ou parte. Para efeitos do ponto 4.2, uma montagem ou uma série de montagens é artificial quando não tiver substância comercial. Para determinar se a montagem ou a série de montagens é artificial ou não, as autoridades nacionais são convidadas a examinar se essas montagens dizem respeito a uma ou várias das seguintes situações: // A qualificação jurídica de cada uma das medidas que compõem a montagem é incompatível com o fundamento jurídico da montagem no seu conjunto; // A montagem ou a série de montagens é executada de uma forma que seria normalmente utilizada no quadro do que se espera ser um comportamento comercial razoável; // A montagem ou a série de montagens inclui elementos que têm por efeito compensar-se ou anular-se entre si; // As transações concluídas são de natureza circular; // A montagem ou a série de montagens dá origem a um benefício fiscal considerável, mas que não se reflete nos riscos comerciais assumidos pelo contribuinte nem nos seus fluxos de caixa; // O lucro esperado antes de imposto é negligenciável relativamente ao montante da vantagem fiscal previsto. Para efeitos do ponto 4.2, a montagem ou a série de montagens tem por objetivo evitar a tributação sempre que, independentemente de qualquer intenção subjetiva do contribuinte, tal seja incompatível com o objetivo, o espírito e a finalidade das disposições fiscais que normalmente deveriam ser aplicadas». Segundo a doutrina e a jurisprudência nacionais, os pressupostos de aplicação da norma em exame são os seguintes: 1) O elemento meio - «a via escolhida pelo contribuinte para obter o desejado ganho ou vantagem fiscal, i.e., o acto ou negócio jurídico cuja estrutura se encontra determinada em função de um dado resultado fiscal. (…) // A delimitação do objecto sobre o qual vai funcionar a CGAA retira-se, pois, quer do apuramento de facto dos actos ou negócios praticados pelo contribuinte, quer pela relação de interdependência que entre eles se estabeleça, comprovando os laços que os ligam, de um ponto de vista lógico e finalístico. Não basta que um conjunto de actos ou negócios seja praticado e daí surja uma vantagem fiscal; é pressuposto da CGAA, teoricamente reconduzível ao elemento meio, que a Administração Fiscal logre demonstrar o carácter pré-planificado (pre-ordenained) e unitário daqueles actos, quer por um acordo expresso em tal sentido, quer pela previsibilidade (ou inevitabilidade) de que ao primeiro acto ou negócio, se siga o segundo, o terceiro, o quarto, até ao último dos actos, como parte de uma série ou sequência» (9). 2) O elemento resultado - «As situações de vantagem fiscal devem entender-se, para efeitos da CGAA, como qualquer situação pela qual, em virtude da prática de determinados actos, se obtém uma carga tributária mais favorável ao contribuinte do que aquela que resultaria da prática de actos normais e de efeito económico equivalente, sujeitos a tributação. Assim, estaremos, perante uma comparação entre os ónus fiscais normalmente suportados e os evitados com actuação produzida. Se de tal análise resultar uma efectiva diferença, aritmética ou de outra natureza, que seja objectivamente vantajosa para o contribuinte, ter-se-á por verificado este requisito. (…) A CGAA visa impedir, sob certas condições, que se obtenha o dito resultado (seja ele de natureza económica, prática, material ou financeira), sem o correspondente encargo tributário. Nestes casos, os efeitos tributários obtidos podem ser eliminados» (10) 3) O elemento intelectual - «Sendo qualquer actuação humana, por natureza, dirigida a um determinado fim, também a obtenção da vantagem fiscal e dos efeitos não fiscais equivalentes, em resultado dos termos escolhidos para os actos ou negócios jurídicos, terá de ser predeterminado. Os actos de que se ocupa a CGAA são, também eles, finalistas ou motivados. (…) Verifica-se, nos casos submetidos a este mecanismo, uma motivação fiscal preponderante que se manifesta nas formas adoptadas e que faz prevalecer a finalidade fiscal do negócio sobre a finalidade não fiscal. // Quer isto dizer que não basta decorrer da análise dos actos ou negócios jurídicos em causa, a obtenção de um resultado fiscalmente vantajoso e um resultado não fiscal equivalente. Exige-se, de igual forma, que as escolhas e formas adoptadas pelo contribuinte sejam fiscalmente dirigidas (tax driven) e que aquele (resultado fiscal) prevaleça sobre este (resultado não fiscal). // Deve então falar-se de motivação face aos meios e aos resultados» (11). 4) O elemento normativo - «Pode dizer-se, relação à existência (e exigência) deste elemento, que a CGAA não é, afinal, um mero expediente de obtenção de receita fiscal a qualquer custo, assente no facto de um contribuinte obter uma vantagem fiscal. A desconsideração fiscal de tais actos ou negócios só sucederá quando, cumulando-se todos os supra referidos requisitos, se demonstre que o efeito fiscal obtido (sempre em atenção aos efeitos não fiscais identicamente obtidos) merece um juízo de reprovação pelo Direito» (12). Dos elementos coligidos no probatório resulta o seguinte: i) A Impugnante é uma sociedade gestora de participações sociais (S .G. P. S.) – (alínea A). ii) No âmbito da acção de inspecção referida na letra anterior, foram identificadas diversas operações que tiveram como intervenientes as seguintes entidades: a Impugnante, a H........ – Sociedade de …………………, Lda. (doravante H........), a F………………….(doravante F …………..) e a F............ - Sociedade de Investimentos ………………, Lda. – (alínea D). iii) A H........ tem sede na Zona Franca da Madeira e encontra-se isenta de IRC, nos termos do disposto no artigo 33.°, n.° 1, alínea h) do Estatuto dos Benefícios Fiscais, sendo o seu capital detido em 99,99% pela Impugnante – (alínea E). iv) A F…………….tem sede nas Ilhas Channel e é regida pelas leis de Jersey, não integrando o “Grupo …………..” – (alínea F). v) A F............ é sujeito passivo de IRC, isenta de imposto, pelo facto de se encontrar licenciada para o exercício das suas actividades na Zona Franca da Madeira, nos termos do disposto no artigo 33.°, n.° 1, alínea h) do Estatuto dos Benefícios Fiscais, tendo por objecto social a prestação de serviços nas áreas contabilística e económica, elaboração de estudos económicos e de análise, assim como consultadoria nas referidas áreas; a gestão da carteira de títulos próprios; a compra de imóveis para revenda – (alínea G). vi) Os membros dos órgãos sociais da F............, sucessivamente designados pelas deliberações de 16 de Maio de 2001, de 26 de Fevereiro de 2002 e de 25 de Março de 2002, estão ligados ao “Grupo J............ ...........” nos seguintes termos: - F…………………………..exerceu funções de gerente da F............ entre 16 de Maio de 2001 e 25 de Março de 2002, tendo sido remunerado a título de trabalho dependente nos anos de 2001 a 2006 pela sociedade ………………… Serviços, S. A., participada directamente pela Impugnante em 100%; - R ………………………….., exerceu funções de gerente da F............ entre 16 de Maio de 2001 e 14 de Setembro de 2001, tendo sido remunerado a título de trabalho dependente nesse período pela …………… Serviços, S. A., participada directamente pela Impugnante em 100%; - L……………………………, exerce funções de gerente da F............ desde 26 de Fevereiro de 2002, tendo sido remunerado a título de trabalho dependente entre os anos de 2001 e 2006 pela sociedade ………………..; desempenha ainda desde 2002 as funções de gerente da H........, participada directamente pela Impugnante em 99,99%; - A…………………………, exerce funções de gerente da F............ desde 26 de fevereiro de 2002, tendo sido remunerada a título de trabalho dependente entre os anos de 2002 a 2006 pela sociedade ………………. Serviços, S. A., participada directamente pela Impugnante em 100%; desempenha ainda funções de gerente desde 2002 na H........, participada directamente pela Impugnante em 99,99%; - J…………………….., exerceu funções de gerente da F............ entre 16 de Maio de 2001 e 20 de Setembro de 2001, tendo sido remunerado nesse período a título de trabalho independente pela Impugnante e a título de trabalho dependente pela sociedade …………………… Serviços, S. A., participada directamente pela Impugnante em 100%; desempenhou igualmente funções de gerência na H........; - F…………………….., exerceu funções de gerente da F............ entre 16 de Maio de 2001 e 25 de Março de 2002, tendo sido remunerado a título de trabalho dependente nesse período pela sociedade ………………. Serviços, S. A., participada directamente pela Impugnante em 100%; - P………………………………., iniciou as funções de gerente da F............ em 25 de Março de 2002, tendo sido remunerado a título de trabalho dependente desde o ano de 1998 até 2005 pela sociedade ………………… Serviços, S. A., participada directamente pela Impugnante em 100%; desde 2002 que exerce as funções de Vogal do Conselho de Administração nesta sociedade; - H…………………………., iniciou também as funções de gerente da F............ em 25 de Março de 2002, tendo sido remunerado a título de trabalho dependente desde o ano de 2001 pela sociedade ……………… Serviços, S. A., participada directamente pela Impugnante em 100%; a partir de 2002 exerce ainda funções de Vogal do Conselho de Administração na sociedade J…………………….. Restauração e Serviços, S. A., participada directamente a 100% pela Impugnante – (alínea H). vii) Por contrato outorgado em 5 de Setembro de 1997, a H........ concedeu dois empréstimos obrigacionistas à F……………………, um no montante de 18.796.752.000$00 (€ 93.757.803,69) e outro no montante de 15.907.788.000$00 (€ 79.347.712,01), tendo, em contrapartida, a F ……………. emitido obrigações de taxa fixa e de taxa variável – (alínea I). viii) Na mesma data, a H........ outorgou dois contratos de depósito com o Banco ABN, cada um no montante de GBP 10.000.000,00 – (alínea J). ix) Em 22 de Maio de 2001, foi registada na Conservatória do Registo Comercial a aquisição, pela Impugnante, de 100% do capital social da F............ e a unificação das respectivas quotas, passando a integrar o “Grupo ……………..” – (alínea K). x) Em 12 de Junho de 2001, foi outorgado entre a H........ e a F............, um contrato de compra e venda de obrigações e de cessão de posição contratual, através do qual a F............ adquiriu à H........ as obrigações emitidas pela F………………….e todos os direitos acessórios, incluindo os juros vencidos desde 1 de Janeiro de 2001 e, bem assim, sucedeu na posição daquela nos contratos de depósito efectuados no Banco A……… referidos na letra J supra, pelo preço global de 41.577.873.620$00//€ 207.389.559,26 – (alínea L). xi) O contrato referido na letra anterior foi celebrado por Jorge Manuel da Mota Ponce de Leão e Rui Manuel Lobato de Faria Neves Ribas, em representação de ambas as sociedades – (alínea M). xii) Em 15 de Junho de 2001, a Impugnante efectuou, a título de realização de prestações suplementares de capital, através do Banco A……., uma transferência no montante de €207.390.189,64, para a conta da F............ – (alínea N). xiii) Na mesma data, também através do Banco A……….., a F............ transferiu o montante de € 207.389.559,26 para a conta da H........ – (alínea O). xiv) A actividade da F............ caracterizou-se do seguinte modo: xv) Nos exercícios de 2001 a 2003, a rubrica “Investimentos Financeiros” representava 99% do total do Activo da empresa, totalizando €173.105.515,72, valor que correspondia ao saldo final a 31 de Dezembro de cada um dos respectivos exercícios; - Os investimentos financeiros referidos correspondem em exclusivo a empréstimos obrigacionistas concedidos à F………….., residente nas Ilhas Channel, reembolsados no final do ano de 2004, passando então o saldo desta rubrica a ter um valor nulo; - No ano de 2001, foram também contabilizados na rubrica “Investimentos Financeiros” dois depósitos em GBP, cada um no valor de £ 10.000.000,00, levantados antes de 31 de Dezembro desse ano de 2001; - No final de 2004, a rubrica “Outras aplicações de tesouraria-curto prazo” passou a representar 99,46% do valor total do Activo, em resultado da aplicação parcial dos fundos recebidos pela F............, na sequência do reembolso do empréstimo obrigacionista. Já em 2005, na sequência do fim da referida aplicação de fundos, o Activo passou a ser composto apenas pelas rubricas “depósitos bancários” e “dívidas de terceiros”, totalizando apenas € 36.089,19 – (alínea O). xvi) No período entre 2001 e 2005, a F............ não possuía imobilizado corpóreo nem incorpóreo e não suportou qualquer encargo com pessoal (alínea Q). xvii) Os custos suportados pela F............ no período de 2001 a 2004 representaram, em média, 0,07% do total dos proveitos registados nos respectivos exercícios e em 2005, o total dos custos passou a representar 30,40% do total de proveitos em consequência da variação negativa de 99,78% registada nestes últimos (alínea R). xviii) A F............ não suportou qualquer encargo com pessoal nos exercícios de 2001 a 2005 (alínea S). xix) A sede da F............ encontra-se localizada nas instalações da sociedade N ……. - …………………… Serviços, S. A., suportando a F............, a título de inerentes encargos, o montante anual de €900,00, o qual inclui ocupação do espaço, consumos de água, de electricidade, bem como de quaisquer outros custos associados à respectiva manutenção (alínea T). xx) Em 22 de Dezembro de 2004, a F……………….. procedeu ao reembolso integral dos empréstimos obrigacionistas concedidos pela F............ (alínea U). xxi) A F............ procedeu, seguidamente, ao reembolso integral das prestações suplementares recebidas do seu sócio único – a impugnante (alínea V). xxii) Os empréstimos obrigacionistas concedidos à F……………….renderam à F............, no período de 2001 a 2004, juros, os quais ficaram isentos de IRC face ao regime de tributação respectivo, correspondendo, em 2003, ao montante de €6.616.950,23 e em 2004, ao montante de € 6.210.193,89 (alínea W). xxiii) A F............ distribuiu lucros à Impugnante no exercício de 2004, nos montantes de € 4.374.000,00 € e de € 2.124.000,00, correspondentes a lucros de 2003 e a lucros antecipados de 2004, totalizando o montante global de €6.498.000,00 (alínea X). xxiv) A F............ distribuiu lucros à Impugnante no exercício de 2005, no montante de € 4.070.000,00, correspondente a lucros disponíveis de 2004 (alínea Y). xxv) Do Relatório Inspectivo resulta, em síntese, o seguinte: 3.3 SÍNTESE Importa realçar e clarificar que não é a constituição da F............, enquanto empresa, que a Administração Tributária coloca em causa, mas tão somente os juros que ela regista na sua contabilidade como sendo seus, quando na realidade pertencem na totalidade à J……………….que os incorpora nos seus proveitos sob a forma de lucros distribuídos. Importa ainda salientar que a J……………………….., poderia por si só efectuar os empréstimos à F…………………, uma vez que, quer os meios financeiros, quer os meios humanos, quer ainda os meios estruturais são sua pertença ou de entidades que controla. Nesse sentido, o acto jurídico colocado em questão pela Administração Tributária, encontra-se relacionado com o recebimento de lucros por parte da J…………………., que deveriam, face aos elementos provados no presente relatório, consubstanciar-se inequivocamente como recebimentos de juros. Face a esta situação, a J……………………..procedeu indevidamente à dedução do referido proveito (lucro distribuído pela F............) por força de um normativo legal que não terá aqui aplicabilidade (art° 46° do CIRC), não concorrendo as importâncias recebidas para a formação do resultado fiscal, quando de facto deveriam as mesmas influenciar positivamente aquele resultado. 4. CONCLUSÕES 4.1 DOS FACTOS … atendendo, nomeadamente a que: a) A F............ não possui qualquer tipo de estrutura física, própria ou arrendada; b) A F............ não contratou ou subcontratou pessoal para realizar tarefas próprias e subjacentes a qualquer dos negócios constantes do objecto social da empresa; c) Os seus gerentes foram e/ou são funcionários das empresas que constituem o grupo J............ ...........; d) Eram os gerentes que detinham o Know-How para a celebração dos contratos de empréstimo, pois quando os mesmos foram celebrados, os gerentes da F............, desempenhavam nas referidas datas, funções como quadros superiores do grupo J............ ...........; e) Os proveitos gerados na esfera da F............ não têm como finalidade incrementar a estrutura económico-financeira da empresa, dado que os mesmos são transferidos na sua totalidade para o seu sócio único, J............ ...........; Conclui-se que o contrato que a F............ celebrou com a H........, inerente à aquisição de obrigações da sociedade F........... ......, poderia ter sido perfeitamente celebrado pela J............ ..........., não acarretando esse cenário qualquer desvantagem para esta que não fosse a tributação em sede de IRC dos juros provenientes desses empréstimos que necessariamente iria receber. Neste contexto, não pode a J............ ........... invocar qualquer outra razão, seja ela de natureza financeira, comercial ou outra, que não seja a fiscal, para a utilização da F............ como intermediária nestas operações de aplicação de capital. Claramente fica comprovado que a intervenção da F............, na aplicação de capital por parte da J............ ........... em empresa não residente, é completamente desnecessária e que a J............ ..........., utilizou para o efeito, uma empresa sua participada instalada na Zona Franca da Madeira, para desse facto isentar de imposto, proveitos que contabilizados devidamente e tratados sob a forma jurídica normal, na esfera da J............ ..........., seriam tributados em sede de IRC. xxvi) Mais se consigna no referido relatório inspectivo o seguinte: 4.2 ENTENDIMENTO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA De referir, que a Administração Tributária não coloca em causa a utilidade ou necessidade de o contrato ter sido celebrado, ou tão pouco os meios postos em prática para a sua realização. O que a Administração Tributária não aceita é a manipulação da forma jurídica de que foram alvo os rendimentos provenientes da aplicação de capitais por parte da sociedade J............ ..........., quando esta os classifica na sua esfera como lucros distribuídos pela F............ não como juros. Os rendimentos que contribuíram para a formação dos lucros distribuídos pela F............ à J............ ........... em 2005, respeitam a juros obtidos com a concessão de empréstimos, pelo que os mesmos deveriam constituir proveitos financeiros da J............ ..........., em observância ao estipulado na alínea c) do n.°1 do art.°20° do CIRC, influenciando dessa forma positivamente e por igual montante, o respectivo lucro tributável (sem possibilidade de dedução no Quadro 07 da declaração periódica de rendimentos, Mod. 22 de IRC). Os factos acima expostos, consubstanciam que os montantes atribuídos a título de lucros distribuídos pela F............ à J............ ..........., correspondem à remuneração da aplicação de capital por parte da J............ ..........., com a obrigatoriedade de o proveito subsequente ser efectivamente tributado em sede de IRC, na sua esfera, nomeadamente nos termos da alínea c) do n.°1 do art.°20° do CIRC. Saliente-se que, apesar dos empréstimos F........... F……. e F........... Fixed em questão terem sido integralmente reembolsados pela F........... ...... à F............ em 2004/12/22, os factos analisados e geradores do presente relatório continuam a produzir efeitos em 2005, uma vez que, neste exercício, a F............ procede à distribuição ao seu sócio único J............ ..........., do lucro disponível de 2004, lucro esse que conforme ficou comprovado, é na sua quase totalidade, composto pelos juros decorrentes dos referidos empréstimos. Assim, no âmbito do procedimento adoptado pelo sujeito passivo, anteriormente descrito, foi indevidamente deduzido para efeitos de apuramento do lucro tributável do exercício de 2005 (Campo 232 do quadro 07 da declaração periódica de rendimentos, Mod. 22 de IRC), o valor relativo aos "lucros distribuídos" pela F............, no montante de 4.070.000,00 Euros. Em face dos elementos coligidos nos autos, impõe-se referir que assiste razão à recorrente, quando assaca erro de julgamento à sentença em crise. Existe, no caso, efectiva “transformação contabilística” de juros de empréstimos recebidos na esfera da impugnante e que são, todavia, tratados como lucros distribuídos. E por isso os vários elementos da cláusula anti-abuso mostram-se preenchidos no caso, ou seja, através de uma sociedade dominada pela impugnante (seja a H........, seja a F............), a impugnante realizou empréstimos, pelos quais recebeu juros, os quais são tributáveis no IRC da impugnante, mas tendo em vista a elisão fiscal, a impugnante atribui tais juros à sociedade dominada (a F............), que não possui substracto físico ou económico, distinto da sociedade impugnante. A razão para atribuir os juros dos empréstimos em causa à esfera da sociedade dominada pela impugnante, em apreço, tem que ver com a fuga ao imposto, dado que não se detecta outra justificação. Não o é a proibição legal de realizar empréstimos por parte das SGPS (13), como sucede com a impugnante, dado que sendo o seu objecto estatutário a gestão de participações sociais, a mesma, pode qua tale, através das suas participadas, realizar tais empréstimos; também não é o aproveitamento do regime de isenção fiscal da Zona Franca da Madeira (artigo 33.º/1/c), do EBF (14)), dado que a sua aplicabilidade ao caso não merece reparo. O que justifica a aplicação da cláusula em exame reside no facto de a sociedade dominada não ter qualquer existência jurídica, económica, financeira distinta da sociedade impugnante, no facto de a sua intermediação na concessão de empréstimos não consubstanciar qualquer actividade económica real, nem resultar de qualquer decisão estratégica comprovada do grupo. A concessão de empréstimos com o benefício de isenção da Zona Franca da Madeira pode ser obtida por sociedade do grupo que se dedique à actividade financeira, desde que se insira no âmbito institucional da zona franca e que tal seja reconhecido (15) o que não se comprova no caso em exame. O resultado obtido pode ser alcançado sem a mediação da sociedade dominada e é, normalmente, obtido por esta via, através da concessão de empréstimos por parte de sociedades financeiras, com a inscrição do rendimento obtido a título de juros. A intermediação da empresa concedente do empréstimo, sem autonomia jurídica, económica, em face da impugnante, sem instalações próprias, sem recursos humanos, sem imobilizado corpóreo ou incorpóreo, surge como forma de obter a dispensa de tributação do rendimento percebido através de juros de empréstimos, seja pela via do regime de isenção de tributação dos juros da Zona Franca da Madeira, seja pela via da dispensa de tributação dos lucros distribuídos do artigo 46.º do CIRC. Não se vislumbra qualquer outra justificação para a intervenção da sociedade dominada que não seja a dispensa de tributação, dado que a mesma não exerce qualquer actividade económica para além da concessão dos empréstimos em causa. Ou seja, os empréstimos concedidos pela sociedade impugnante, por meio de dotações de capital da sociedade veículo, através dos quais recebe juros, acabam por ingressar na esfera jurídica da primeira sem qualquer tributação. Por outras palavras, a impugnante usa o meio (F............), para efectuar empréstimos que vencem juros sem tributação, ao abrigo do regime jurídico da Zona Franca da Madeira, sem que a F............ assuma qualquer substância económica, defraudando os objetivos institucionais da Zona Franca, para depois fazer ingressar os juros na sua esfera jurídica isentos de tributação, bem sabendo que os mesmos resultam das prestações suplementares que efectuou e que seriam tributáveis não fosse o esquema assente na utilização indevida do instituto da pessoa jurídica em relação a entidades que apenas relevam enquanto caixas postais. Trata-se de um comportamento censurável à luz dos princípios estruturantes do sistema fiscal, como seja o da justa repartição dos encargos públicos e o da capacidade contributiva efectiva (artigos 103.º/1 e 104.º/2, da CRP). Não se vê como acompanhar a asserção de que tal orientação colide com o princípio constitucional da tipicidade fiscal, porquanto a interpretação das normas tributárias de incidência tem regras próprias, dentre as quais cumpre referir as seguintes: «Sempre que, nas normas fiscais, se empreguem termos próprios de outros ramos de direito, devem os mesmos ser interpretados no mesmo sentido daquele que aí têm, salvo se outro decorrer directamente da lei. // Persistindo a dúvida sobre o sentido das normas de incidência a aplicar, deve atender-se à substância económica dos factos tributários» (artigo 11.º/2 e 3, da LGT). Tal significa que quando a utilização da figura da pessoa colectiva serve finalidade diversa da que resulta das normas legais do direito comum, de encabeçamento de posições jurídicas por parte de um substracto material, a lei impõe a desconsideração do véu da personalidade jurídica. «[A desconsideração surge como] a correcção a uma primeira imputação legal de direitos à pessoa colectiva, feita com base no abuso do instituto. // (…) São pressupostos o abuso e o domínio. (…) // Aquele que comete o abuso do instituto, prevalecendo-se da sua posição de domínio, deve indemnizar [os lesados] que tenham sofrido prejuízos em virtude do seu comportamento. // O fundamento genérico da desconsideração encontra-se no artigo 334.º (16) do CC» (17). Solução que é acolhida também no Direito Fiscal, nos termos acima vistos. Não se vislumbrando, pois, arrimo para a pretendida inconstitucionalidade. De todo o exposto, flui, como consequência, que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, quanto ao correcto enquadramento jurídico da causa, pelo que deve ser substituída por decisão que julgue improcedente a impugnação. Termos em que se julgam procedentes as presentes conclusões de recurso. DispositivoFace ao exposto, acordam, em conferência, os juízes da secção de contencioso tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul, conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar improcedente a impugnação. Custas pela recorrida. Registe. Notifique. (Jorge Cortês - Relator) (1.ª Adjunta - Hélia Gameiro Silva) (2.ª Adjunta – Ana Cristina Carvalho) (1) «[s]ão ineficazes no âmbito tributário os actos ou negócios jurídicos essencial ou principalmente dirigidos, por meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso das formas jurídicas, à redução, eliminação ou diferimento temporal de impostos que seriam devidos em resultado de factos, actos ou negócios jurídicos de idêntico fim económico, ou à obtenção de vantagens fiscais que não seriam alcançadas, total ou parcialmente, sem utilização desses meios, efectuando-se então a tributação de acordo com as normas aplicáveis na sua ausência e não se produzindo as vantagens fiscais referidas». (2) José Maria Fernandes Pires, Lei Geral Tributária, Comentada e Anotada, Almedina, 2015, p. 324. (3) Artigo 36.º, n.º 4, da LGT. (4) José Maria Fernandes Pires, Lei Geral Tributária… cit, p. 324. (5) Ana Paula Dourado, Lições de Direito Fiscal Europeu, Tributação Directa, Coimbra Editora, 2010, p. 163. (6) [A] importância da ponderação dos efeitos dos contratos para evitar o seu uso por parte dos contribuintes como forma de neutralizar as intenções do legislador fiscal conduz à criação de obstáculos legais às manipulações legais que têm como único e principal objectivo ultrapassar normas que procuram obter uma distribuição equitativa e economicamente eficiente dos encargos tributários. Impede-se a escolha de formas contratuais por razões de pura economia fiscal, a escolha, não da forma adequada mais eficiente, mas sim da que proporciona uma economia fiscal. As normas antiabuso … devem evitar não apenas o afastamento de um fattispecie fiscal, mas também evitar a vantagem fiscal de um comportamento em que se põe em causa a totalidade do ordenamento jurídico-tributário como sistema de partilha de encargos tributários». [Patrícia Meneses Leirião, A cláusula geral anti-abuso e o seu procedimento de aplicação, Vida Económica, 2012, pp. 188/189]. (7) Publicada no JOUE, de 12.12.2012, n.º L338. (8) Neste sentido, v. Ana Paula Dourado, Governação Fiscal Global, Almedina, 2018, p. 135. (9) Gustavo Lopes Courinha, A Cláusula geral Anti-abuso no Direito Tributário, Almedina, 2009, pp. 167/168. (10) Gustavo Lopes Courinha, A Cláusula geral Anti-abuso… cit., pp. 172/173. (11) Gustavo Lopes Courinha, A Cláusula geral Anti-abuso… cit., pp. 178/179. (12) Gustavo Lopes Courinha, A Cláusula geral Anti-abuso… cit., pp. 188/189. (13) Artigo 5.º/1/c), do Decreto-Lei n.º 495/88, de 30.12, que aprova o regime jurídico das Sociedades Gestoras de Participações Sociais - SGPS. (14) «As entidades referidas na alínea a), relativamente aos rendimentos derivados das actividades exercidas na zona demarcada industrial não abrangidas por aquela alínea a), e as restantes entidades não mencionadas nas alíneas anteriores, relativamente aos rendimentos derivados das suas actividades compreendidas no âmbito institucional da respectiva zona franca desde que, em ambos os casos, respeitem as operações realizadas com entidades instaladas nas zonas francas ou com não residentes no território português, exceptuados os estabelecimentos estáveis aí situados e fora das zonas francas». (15) Artigo 4.º/1, do Decreto-Regulamentar n.º 53/82, de 23.08, que institui a Zona Franca da Madeira. (16) «É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito». (17) Pedro Cordeiro, A desconsideração da personalidade jurídica das sociedades comerciais, in Novas Perspectivas do Direito Comercial, Faculdade de Direito de Lisboa e Centro de Estudos Judiciários, Almedina, 1988, pp. 291/311.