Assento n.º 1/98, de 29 de julho

Assento n.º 1/98

Processo n.º 1299/97. - Acordam no plenário das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça:

1 - João Maria Ferreira Alves Ramos de Almeida, com os sinais identificadores dos autos, interpôs o presente recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, nos termos do artigo 437.º do Código de Processo Penal, com fundamento na oposição, relativamente à mesma questão de direito, entre dois Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa respectivamente de 4 de Abril e de 13 de Maio de 1997.

Neste último (acórdão recorrido) entendeu-se que o prazo prescricional do procedimento criminal por crimes de difamação era, e continua a ser, de dois anos, atento o disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 117.º do Código Penal de 1982 e na alínea d) do n.º 1 do artigo 118.º do Código Penal revisto (1995), correndo desde o dia em que o facto se consuma, ex vi do disposto no n.º 1 desse artigo 118.º

Porém, o n.º 1 do artigo 120.º do Código Penal de 1982 estabelecia que a prescrição desse procedimento se interrompia, além do mais, com a notificação para as primeiras declarações para comparência ou interrogatório do agente, como arguido, na instrução preparatória [alínea a)].

Face ao Código Penal de 1982, a jurisprudência maioritária, de que é exemplo o Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Maio de 1992 (in CS, XVII, t. 3, p. 34), entendia que a notificação para declarações em inquérito não tinha a virtualidade de provocar a interrupção do procedimento criminal.

O inquérito preliminar não pode equiparar-se à instrução preparatória, já que aquele era e ainda hoje é da competência do Ministério Público, que pode delegar a sua elaboração nas polícias criminais, enquanto a última era da exclusiva competência do juiz, tal-qualmente acontece com a actual instrução.

A interpretação actualista não tinha a mínima correspondência verbal na lei, contrariamente ao exigido pelo n.º 2 do artigo 9.º do Código Civil, e não correspondia a razões intrínsecas válidas, enquadráveis na previsão do n.º 1 do mesmo preceito.

Aliás, tanto mais é de afastar tal entendimento quanto é certo que, perante as divergências interpretativas surgidas, a opção do legislador é clara ao não inserir norma correspondente à da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do Código Penal de 1982 no Código Penal reformulado em 1995, com tal interpretação actualística ou qualquer outra, relegando as declarações do arguido em inquérito ou instrução para facto inócuo sob o ponto de vista prescricional do procedimento.

A redacção do comando penal correspondente, hoje inserto no n.º 1 do artigo 121.º, revisto, traduz uma nova opção legislativa, insusceptível de aplicação no caso, por configurar regime mais gravoso para o arguido, dado o disposto no n.º 4 do artigo 2.º

Donde se conclui que a prescrição não se interrompe pelo interrogatório do arguido no decurso do inquérito.

Em função deste e de outros argumentos constantes do acórdão, decidiu-se que estava prescrito o procedimento criminal em relação aos crimes participados e, consequentemente, julgou-se improcedente o recurso.

Um dos Srs. Desembargadores da formação de julgamento, por ter opinião contrária sobre o tema proposto à apreciação do tribunal, fez uma declaração de voto invocando, além do mais, o decidido no Acórdão de 4 de Abril de 1997 (acórdão aqui fundamento), para concluir que lhe parecia merecer acolhimento o recurso.

Neste acórdão havia-se decidido, com efeito, que não constituía aplicação retroactiva a eficácia interruptiva ou suspensiva que uma nova lei processual material atribuía «para o futuro» (artigo 12.º, n.º 1, do Código Civil) a «factos» processuais ulteriores.

Por conseguinte, entendeu-se que o procedimento criminal se interrompia quando o agente se constituía como arguido, à luz do artigo 121.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal em vigor desde 1 de Outubro de 1995.

2 - Cumprido o disposto no artigo 439.º do Código de Processo Penal, respondeu o Ministério Público a concluir estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso e verificada a oposição entre os julgados.

Remetidos os autos a este Supremo Tribunal, o Exmo. Procurador-Geral-Adjunto concluiu, por seu turno, existir oposição relevante entre os dois referidos acórdãos.

Seguiram-se os vistos legais e decidiu-se mandar o processo à conferência, nos termos do artigo 440.º, n.º 4, do referido Código.

Foi então proferido o acórdão a fls. 45 e seguintes, no qual se entendeu ser manifesta a oposição entre as duas decisões jurisprudenciais e pela verificação das restantes exigências do n.º 3 do citado artigo 440.º

Seguiu-se a notificação dos sujeitos processuais interessados para alegações, nos termos do artigo 442.º, n.os 1 e 2, do referido Código.

3 - O recorrido (Prof. Doutor Aníbal António Cavaco Silva) concluiu as suas deste modo:

3.1 - O disposto no artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal de 1982 - interrupção da prescrição mediante notificação para as primeiras declarações para comparência ou interrogatório do agente, como arguido, na instrução preparatória - não é aplicável à notificação para prestação de declarações em inquérito.

3.2 - O disposto no artigo 121.º, n.º 1, alíneas a) e b) (revisão de 1995), só é aplicável à constituição de arguido e à notificação da acusação relativamente a processos por factos praticados depois da entrada em vigor do Código Penal de 1995.

3.3 - Consequentemente, deve fixar-se jurisprudência no sentido de que:

3.3.1 - O efeito interruptivo da prescrição estabelecido pela alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do Código Penal de 1982 não é aplicável à notificação para as primeiras declarações para comparência ou interrogatório do agente, como arguido, no inquérito.

3.3.2 - A norma do artigo 121.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal de 1995, que atribui efeito interruptivo da prescrição do procedimento criminal à constituição de arguido, não é aplicável a crimes praticados antes de 1 de Outubro de 1995.

4 - Nas alegações do recorrente, formulam-se as seguintes conclusões:

4.1 - É objecto dos presentes autos averiguar se a constituição como arguido, ocorrida no domínio do Código Penal de 1995, tem, ao abrigo do disposto no artigo 121.º, n.º 1, alínea a), efeito interruptivo do prazo de prescrição de um procedimento criminal que tenha sido instaurado na vigência do Código Penal de 1982, cujo artigo 120.º não atribuía o referido efeito.

4.2 - A constituição do agente como arguido verificou-se na vigência do Código Penal de 1995.

4.3 - Estamos, pois, perante um simples caso de aplicação da lei vigente na altura em que os factos ocorreram.

4.4 - A norma em apreço é uma norma processual material, como tal insusceptível de aplicação retroactiva, o que não impede, no entanto, a sua aplicação para o futuro.

4.5 - A partir do momento em que entrou em vigor, tal norma dispôs, nos artigos 10.º e 11.º do Decreto-Lei n.º 48/95, que era de aplicar a lei nova a todos os processos instaurados depois de 31 de Dezembro de 1987, ou seja, a todos os processos instaurados no âmbito do novo Código de Processo Penal.

4.6 - O que se pretende, assim, é a aplicação da lei processual material vigente no momento da prática dos factos que aqui contam para a decisão.

4.7 - O que se espera, perante os preceitos legais invocados, a saber: artigos 10.º e 11.º do Decreto-Lei n.º 48/95 e 121.º, alínea a), do Código Penal de 1995.

4.8 - Nesta conformidade, entende-se que o recurso merece provimento, devendo fixar-se jurisprudência na matéria, sugerindo-se o seguinte texto:

«Instaurado procedimento criminal na vigência do Código de Processo Penal de 1987, por crime praticado antes de 1 de Outubro de 1995, e constituído arguido como tal depois desta data, beneficia esse acto de eficácia interruptiva da prescrição do procedimento criminal.»

5 - Enfim, nas alegações do Exmo. Procurador-Geral-Adjunto conclui-se pelo improvimento do recurso, devendo fixar-se jurisprudência com o seguinte texto:

«Instaurado processo na vigência do Código de Processo Penal de 1987, por crime praticado antes de 1 de Outubro de 1995, e constituído o arguido como tal depois desta data, esse acto não tem eficácia interruptiva da prescrição do procedimento criminal.»

6 - Recapitulemos os trâmites processuais do caso vertente, descritos no acórdão recorrido e que não são objecto de contestação:

6.1 - Em 18 de Maio de 1995 foi pelo recorrente apresentada queixa crime nos serviços do Ministério Público junto do Tribunal Criminal de Lisboa contra o arguido, ora recorrido, imputando-lhe a comissão, em 21 de Novembro de 1994 e em 6 de Janeiro de 1995, de um crime de difamação por escrito.

6.2 - No decurso do inquérito preliminar, após notificação efectuada em 11 de Setembro de 1996, o ora recorrido foi constituído como arguido e prestou declarações perante a Exma. Procuradora da República em 23 de Setembro de 1996.

6.3 - Em 14 de Outubro de 1996, o ora recorrido, entretanto constituído como assistente, deduziu acusação particular imputando ao arguido a autoria material, em concurso real, de dois crimes de difamação, o primeiro previsto e punível pelo n.º 1 do artigo 180.º do Código Penal e o segundo previsto no mesmo dispositivo e ainda na alínea a) do n.º 1 do artigo 183.º do mesmo Código; crimes que teriam sido cometidos, respectivamente, em 21 de Novembro de 1994 e 5 de Janeiro de 1995, terminando pela dedução do pedido cível indemnizatório valorado em 500000$00.

6.4 - Por despacho de 15 de Outubro de 1996, a Exma. Procuradora da República, invocando o disposto no artigo 283.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, dada a insuficiência da indiciação, não acompanhou a acusação particular por não se vislumbrar probabilidade de condenação caso o arguido viesse a ser submetido a julgamento, antes se afigurando mais provável a absolvição.

6.5 - A Mma. Juíza veio a prolatar o despacho sob censura em 17 de Janeiro de 1997, considerando que o prazo prescricional de dois anos transcorreu em relação a ambas as infracções, não se tendo verificado qualquer facto interruptivo ou suspensivo do procedimento.

6.6 - De tal despacho foi interposto recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, que, pelo já referido Acórdão de 13 de Maio de 1997, lhe negou provimento, confirmando a decisão recorrida.

7 - Estamos agora na posse dos dados indispensáveis à decisão do presente recurso extraordinário.

7.1 - Os factos integrantes da queixa contra o arguido (por crimes de difamação) teriam sido, segundo ela, praticados em 21 de Novembro de 1994 e em 6 de Janeiro de 1995.

7.2 - Nessas datas encontrava-se em vigor o Código Penal de 1982, posto que a revisão operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, só passou a vigorar em 1 de Outubro de 1995 (artigo 13.º do mesmo decreto-lei).

7.3 - O Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Dezembro, entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1988, conforme o disposto no seu artigo 7.º e no artigo único da Lei n.º 17/87, de 1 de Junho.

7.4 - Não restam dúvidas, por conseguinte, que a «constituição como arguido» da pessoa denunciada ocorreu já na vigência do Código de Processo Penal, aprovado pelo citado Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Dezembro.

7.5 - A norma relativa à interrupção da prescrição do procedimento criminal do artigo 121.º n.º 1, alínea a), do Código Penal revisto em 1995, que aqui particularmente nos interessa, entrou, assim, em vigor em 1 de Outubro de 1995.

7.6 - No artigo 11.º do Decreto-Lei no n.º 48/95, de 15 de Março, dispôs-se que, nos processos instaurados até 31 de Dezembro de 1987, a prescrição do procedimento criminal se interrompe, além de outros casos que aqui não interessa considerar, por não aplicáveis, «com a notificação do arguido para as primeiras declarações para comparência ao interrogatório do agente, como arguido, na instrução preparatória,» ou seja, reproduziu-se o texto da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do Código Penal, na sua redacção originária; o que de algum modo se compreende, porque o Código de Processo Penal só entraria em vigor, como vimos, em 1 de Janeiro de 1988 - assim se obviando à continuação do desajustamento temporal entre a lei penal substantiva e a lei processual penal.

7.8 - Como pondera o Prof. Doutor Figueiredo Dias na obra invocada pelo Exmo. Sr. Desembargador que subscreve a declaração de voto dissidente no acórdão recorrido, a instrução preparatória desapareceu da ordem jurídica portuguesa (com o novo Código de Processo Penal, em vigor desde 1 de Janeiro de 1988).

Deste modo - prossegue - a alínea a) do n.º 1 do Código Penal, versão originária, poderia continuar a aplicar-se, mas a doutrina que dela dimana tornou-se duvidosa, em particular porque, durante o inquérito e até ao momento em que tenha lugar a acusação, a afirmação solene da pretensão punitiva do Estado traduz-se, pelo melhor, na «constituição de arguido» (Código de Processo Penal, artigo 58.º), sendo neste acto que deverá, de lege ferenda, ancorar-se, nesta fase do processo, a eficácia interruptiva da prescrição. Finalmente:

«As considerações anteriores - em homenagem à necessária harmonia entre direito penal e direito processual e à aludida circunstância de ser a concreta conformação da tramitação processual o elemento decisivo para o efeito em causa - a que fossem consideradas causas de interrupção da prescrição: por um lado, a constituição de arguido; por outro lado, a notificação da acusação ou, não tendo esta sido deduzida, a notificação do despacho de pronúncia ou do julgamento em processo sumaríssimo; finalmente, a declaração de contumácia.» (Obra referida, p. 710.)

7.9 - A resolução do problema posto no presente recurso não pode deixar de passar pela prévia análise da questão da natureza do instituto da prescrição, concatenada com a da aplicação da lei no tempo.

O tema é controverso, e foi debatido no âmbito dos trabalhos da 1.ª comissão revisora do Código Penal de 1886.

O autor do projecto, Prof. Doutor Eduardo Correia, sublinhou então que a disposição correspondente ao actual artigo 2.º, n.º 4, visava regular todos os problemas que poderiam ser postos, não só problemas de punição sensu stricto, mas de imputabilidade, de atenuantes e agravantes, etc. E, no que particularmente tocava à prescrição, acrescentou que muitos a consideravam matéria adjectiva, processual, importando não esquecer que a questão de saber qual das duas leis se aplica - se a antiga, se a nova - era discutidíssima na doutrina, não devendo, pois, o legislador cortar a discussão. Mas logo acrescentou que a opinião que lhe parecia melhor e que hoje (então) de algum modo se poderia dizer triunfante era a de que não punha aí um problema de retroactividade da lei, mas um problema de aplicação imediata. A elasticidade da fórmula proposta permitiria deixar campo livre à doutrina e à jurisprudência para nela subsumir ou não certas questões, entre as quais se poderia precisamente contar o caso da prescrição.

A comissão veio a aprovar, por maioria, uma resolução no sentido de não ver vantagem em acrescentar qualquer outro princípio ao contido no texto em discussão, ficando em aberto, por isso, a questão da aplicação das leis no tempo em matéria de prescrição.

Mas o que a lei não quis resolver expressamente terá de fazê-lo o intérprete e, de modo particular, o julgador.

Ora, a decisão está longe de ser fácil e a prova disso é que não há unanimidade de opinião naqueles países em que o problema tem sido discutido arduamente, casos da França e da Alemanha.

A discussão incide, geralmente, na natureza processual ou material da prescrição. Para uns, esta é um simples obstáculo processual, para outros, a lei de prescrição seria uma lei de fundo.

Para Jescheck, é preferível uma teoria mista, que considere, a um tempo, a prescrição como uma instituição jurídica de natureza processual e material.

A prescrição do crime não assenta exclusivamente na ausência da necessidade de pena.

Também assenta na experiência processual de que, com o crescente distanciamento temporal entre o processo penal e o momento da comissão do crime, aumentam as dificuldades probatórias, a ponto de ser cada vez maior o perigo de sentenças erróneas. E, segundo a teoria mista, a prescrição do crime é uma causa de anulação da pena, que, não obstante, está configurada do ponto de vista adjectivo como um obstáculo processual.

Jescheck sublinha ainda a importância prática da discussão no que respeita à retroactividade de uma lei que prolongue o prazo da prescrição ou anule esta. Para a teoria material não se vê certamente afectada por esta consideração, mas, apesar disso, devia ter em conta que a proibição da retroactividade se aplica actualmente cada vez mais também aos pressupostos processuais. De qualquer modo - prossegue o autor -, deve repudiar-se, seja qual for o critério que se perfilhe, e por aplicação dos princípios gerais de direito, a possibilidade de reabrir, com efeito retroactivo, os prazos de prescrição já decorridos (a chamada «grande retroactividade»). Pelo contrário, deve ter efeito retroactivo posterior redução dos prazos de prescrição, quer esta se considere como preceito processual quer como lei mais favorável, no sentido que lhe dá o artigo 2.º do Código Penal alemão.

(Sobre o que fica exposto, v. o artigo com o título «Aplicação da lei criminal no tempo e no espaço», na obra colectiva Jornadas de Direito Criminal - O Novo Código Penal Português e Legislação Complementar, ed. do CEJ, espec., pp. 110 a 112.º)

No caso vertente, não estamos, evidentemente, perante hipóteses de alargamento ou encurtamento de prazos de prescrição do procedimento criminal.

Com efeito, tanto na versão originária do Código Penal como na resultante da revisão operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, o prazo é o mesmo [artigo 117.º, n.º 1, alínea d), e artigo 118.º, n.º 1, alínea d), respectivamente].

A alteração legislativa respeita unicamente à interrupção da prescrição.

Na versão em vigor e no caso que nos interessa passou a ser «a constituição de arguido», regulada nos artigos 58.º e seguintes do Código de Processo Penal de 1987.

Compreende-se facilmente a necessidade de tal alteração, destinada a ajustar a lei material à nova lei processual penal e aos conceitos próprios desta última.

O que também explica a necessidade da norma transitória do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 48/95, que, na sua alínea a), continua a falar em notificação para as primeiras declarações para comparência ou interrogatório do agente, como arguido, na instrução preparatória; em clara correspondência com a formulação do artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, na sua versão originária.

Não se vê, no entanto, que o legislador penal se tenha remetido a uma simples valsa de etiquetas, querendo dizer a mesma coisa por palavras diferentes.

Como justamente ponderou o recorrido nas suas alegações, entre a instrução preparatória do Código de Processo Penal de 1929 e o inquérito do Código de 1987 não há apenas uma diferença nominativa de designação, mas uma divergência substancial, atenta a natureza dos actos de instrução e do inquérito e a competência para a sua prática. Com efeito, a instrução preparatória do primeiro Código era apenas uma das fases da instrução, sendo a outra, a instrução contraditória, complemento desta em muitos casos, nomeadamente nos crimes mais graves, por isso que, sendo ambas da competência do juiz que exercia as funções jurisdicionais da instrução, só no termo desta era fixado o objecto das fases subsequentes do processo. E também porque toda a fase de instrução preparatória e contraditória era judicial, judiciais ou processuais em sentido próprio eram os actos de «instrução» praticados nessa fase e, consequentemente, deles era admissível recurso.

Mas o Código de 1987 alterou esta estrutura, criando duas fases distintas, uma não judicial, a outra sim.

A primeira, de inquérito, atribuída ao Ministério Público, a segunda, de natureza judicial, ao juiz.

Os actos de inquérito, com excepção daqueles que colidem com direitos fundamentais, reservados aos titulares do poder e função jurisdicional, são actos do Ministério Público, actos processuais não jurisdicionais, enquanto os actos de instrução preparatória do Código de Processo Penal anterior, a partir de 1978 (Decreto-Lei n.º 321/76, de 4 de Maio, e Decreto-Lei n.º 618/76, de 27 de Julho), são actos jurisdicionais.

E nas alegações do Exmo. Procurador-Geral-Adjunto também se pondera judiciosamente que os argumentos invocados no acórdão fundamento não resistem à crítica.

O mais «forte», aí invocado - assente na relevância da «constituição como arguido» como causa interruptiva da prescrição -, é o de que, ocorrendo tal acto já na vigência da actual versão do Código Penal, não configura uma hipótese de aplicação retroactiva da lei, já que esse acto é posterior ao início da vigência da nova lei.

Objecta aquele ilustre magistrado - e a nosso ver bem - que tal argumento assenta num pressuposto errado, o de que o momento de referência para determinar da retroactividade ou não da lei seria o da constituição de arguido. E errado porque, nos termos do artigo 2.º, n.º 1, do Código Penal, o momento da aplicação da lei penal no tempo é o da prática ou da consumação do crime, sendo retroactiva toda a aplicação de lei que for posterior a esse momento.

É correcta esta dedução. Como vimos, as datas apontadas para a comissão dos crimes imputados ao arguido foram anteriores ao momento da entrada em vigor do Código Penal revisto em 1995 (em 21 de Novembro de 1994 e 6 de Janeiro de 1995, respectivamente).

A seguir pondera o mesmo magistrado que a aplicação da lei no tempo, a fazer nos termos do n.º 1 do mesmo artigo, tem de fazer-se por comparação entre regimes penais sucessivos, devendo ser seleccionado, em bloco, aquele que, em concreto, se revelar mais favorável ao arguido. E cita, em abono, a doutrina de Cavaleiro de Ferreira e de Taipa de Carvalho, este último a dizer que as normas sobre causas interruptivas de prescrição são de direito material. Daí a ilação de que a verificação, posterior à prática do crime, de factos integrantes da interrupção da prescrição não releve para efeitos de determinação do regime penal em princípio aplicável.

Este é sempre o do momento da consumação da infracção, a não ser que posteriormente surja um regime penal mais favorável ao agente, cuja aplicação é retroactiva.

Daí ser perfeitamente indiferente que a constituição de arguido ocorra após 1 de Outubro de 1995. Antes ou depois dessa data, a prática de tal acto processual é sempre posterior ao momento da prática das infracções e a relevância que lhe fosse atribuída seria sempre necessariamente retroactiva.

Relativamente ao outro argumento - apresentado em defesa do acórdão fundamento, retirado dos artigos 10.º e 11.º do Decreto-Lei n.º 48/95, que, ao repristinarem para os processos instaurados até 31 de Dezembro de 1987 as regras sobre prescrição do procedimento criminal constantes dos artigos 119.º, n.º 1, alínea b), e 120.º, n.º 1, do Código Penal, na versão originária, estariam implicitamente a mandar aplicar a lei nova a todos os processos instaurados depois daquela data -, sublinha o mesmo magistrado que não convence minimamente, por um lado porque tal interpretação desses preceitos, impondo a aplicação retroactiva do novo regime penal mais desfavorável, por outro porque não é essa notoriamente a intenção da lei: os citados artigos do Decreto-Lei n.º 48/95 visam estabelecer o regime específico da prescrição relativamente aos processos que se regem pelo Código de Processo Penal de 1929, sem o qual se criaria um vazio legislativo. Não é, portanto, admissível fazer interpretações implícitas ou a contrario que desvirtuariam completamente a intenção e a razão de ser legislativas.

Enfim, ainda segundo o referido magistrado, sendo a doutrina do acórdão fundamento insustentável, merecendo, antes, acolhimento a do acórdão recorrido, é manifesto que o novo regime da prescrição apresenta-se, quando verificada a constituição do arguido, como mais gravoso para este, pois tal acto adquire eficácia para interromper a prescrição, quando, segundo a lei anterior, a não tinha.

8 - Para decidir o conflito jurisprudencial revelado resta-nos examinar ainda dois pontos, a saber, se a nova disciplina do instituto da prescrição releva do direito penal material e se o regime do Código de 1982 será atendível para efeitos interruptivos da mesma.

8.1 - Para resolvermos a primeira questão - que, como foi dito, é tema controvertido -, afigura-se-nos ter interesse ponderar que as normas sobre prescrição do procedimento criminal são normalmente incluídas nos Códigos Penais de diversos países.

É o caso, por exemplo, do Código Penal alemão (artigos 78.º e 78.º c), do Código Penal suíço (artigos 70.º e 72.º) e do Código Penal italiano (artigos 157.º e seguintes).

Claro que esta prática, só por si, não é decisiva para fundamentar a conclusão certa de que o instituto da prescrição, incluindo as causas interruptivas (ou suspensivas), releva do direito penal material.

É sabido que nem sempre os Códigos Penais e de Processo Penal conseguem um apuro técnico de tal ordem que impeça, reciprocamente, a inclusão de normas de índole processual ou de normas de direito substantivo. Mas não deixa de ser uma indicação relevante em favor da natureza material da prescrição. No caso desta, convém ainda ponderar a sua natureza de facto extintivo da responsabilidade penal, integrante do regime penal da infracção.

A teoria mista propugnada por Jescheck não contraria esta análise, posto que, repudiando a teoria processual da prescrição, lhe prefere a primeira enquanto instituição jurídica material e processual (cf. o seu Tratado de Derecho Penal - Parte General, tradução espanhola do Lerbuch des Strafrechts, a cargo de José Luís Manzanares Samaniego, Editorial Comares, Granada, p. 822).

Pelo facto de ser também material, segue-se que uma lei nova que regula o funcionamento do instituto releva da problemática da aplicação da lei no tempo, disciplinada no artigo 2.º do Código Penal (quanto a este, a redacção é idêntica no Código Penal de 1982 e no Código revisto em 1995).

Aliás, o n.º 4 desse artigo alude às disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível e à sua diferença em relação às estabelecidas em leis posteriores, mandando aplicar o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente. O vocábulo «regime» é mais extensivo do que a sanção aplicável, tendo assim a propriedade de abranger outras situações correlacionadas com a espécie e duração da pena, incluindo a extinção da responsabilidade penal. A prescrição do procedimento penal é, sem dúvida, uma causa de extinção dessa responsabilidade, como se vê do plano sistemático do Código Penal, incluída, como está, no título V do livro 1.º, justamente epigrafado de «Extinção da responsabilidade criminal». E a interrupção da prescrição participa evidentemente da disciplina geral do instituto.

Por conseguinte, qualquer alteração legislativa dessa disciplina ou desse regime releva para a problemática da aplicação da lei criminal no tempo.

8.2 - A questão seguinte é a de saber qual dos dois regimes - o do Código Penal de 1982 e o do Código revisto pelo Decreto-Lei n.º 48/95 - é mais favorável ao arguido, eventual beneficiário da prescrição do procedimento.

O acórdão recorrido entendeu que o regime mais favorável é o do Código Penal de 1982, invocando a jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, de que é exemplo o Acórdão de 20 de Maio de 1992, segundo o qual a notificação para declarações em inquérito não tinha a virtualidade de provocar a interrupção do procedimento criminal.

Para tanto argumenta que o inquérito preliminar não pode equiparar-se à instrução preparatória, já que aquela era e ainda hoje é da competência do Ministério Público, que pode delegar a sua elaboração nas polícias criminais, enquanto a última era da exclusiva competência de um juiz, tal-qualmente acontece com a actual instrução.

Logo, a redacção do comando penal inserto no n.º 1 do artigo 121.º revisto traduz uma nova opção legislativa, insusceptível de aplicação ao caso por configurar regime mais gravoso para o arguido, dado o disposto no n.º 4 do artigo 2.º

Já vimos que a constituição do arguido e a prestação de declarações no processo da 1.ª instância tiveram lugar em 23 de Setembro de 1996, assim já na vigência do novo Código de Processo Penal aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/97.

O Código Penal de 1982 não conhecia esse facto como causa específica interruptiva da prescrição. E não pode confundir-se com a notificação para as primeiras declarações para comparência ou interrogatório do agente, como arguido, na instrução preparatória, na redacção do artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do Código de 1982 (a fórmula legal não prima pelo rigor, denunciando má técnica legislativa). Ora, os crimes imputados ao arguido situavam-se ainda na vigência deste Código.

A tese de uma interpretação actualista da norma deste artigo não se abona em sólidos fundamentos.

Como se pondera no acórdão recorrido, não cabe aqui falar de interpretação da lei nos termos do artigo 9.º do Código Civil, desde logo por falta de um mínimo de correspondência verbal, nem se mostra que o pensamento legislativo fosse no sentido de equiparar a instrução preparatória do Código de Processo Penal de 1929 ao inquérito do Código actualmente em vigor. As razões da inclusão da «constituição de arguido» como causa de interrupção da prescrição do procedimento criminal já são nossas conhecidas e o próprio Prof. Doutor Figueiredo Dias, de indiscutível autoridade científica na matéria, reconhece que a doutrina que dimana da alínea a) do artigo 120.º, n.º 1, do Código de 1982 se tomou duvidosa, porque durante o inquérito e até ao momento em que tenha lugar a acusação a afirmação solene da pretensão punitiva do Estado se traduz, melhor, na «constituição de arguido», acrescentando que é neste acto que deverá, de lege ferenda ancorar-se, nesta fase do processo, a eficácia interruptiva, da prescrição.

De lege ferenda e não de lege data.

E a lege ferenda foi obviamente o Código Penal revisto em 1995.

Segue-se que a constituição de arguido não pode equiparar-se à notificação para as primeiras declarações para comparência ou interrogatório do agente, como arguido, na instrução preparatória. Dizendo de outra maneira, não há qualquer continuidade entre esta situação e a contemplada no Código Penal, embora com roupagens jurídicas diferentes.

No Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Maio de 1992, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 417, de Junho do mesmo ano, transcreveram-se alguns trechos do acórdão da Relação de Coimbra proferido no recurso n.º 32466, que vale a pena aqui reproduzir:

«O instituto da prescrição do procedimento criminal é de natureza substantiva, por isso mesmo a sua regulamentação se encontra nos Códigos Penais.

Aliás, este tem sido o entendimento corrente, como se pode ver nos Acórdãos deste Supremo de 2 de Abril de 1975 e de 9 de Junho de 1976, no Boletim, n.os 246, p. 492, e 258, p. 109, e na demais doutrina e jurisprudência referidas por Maia Gonçalves no seu Código Penal Anotado, 5.ª ed., p. 269. A prescrição do procedimento criminal tem o mesmo significado da extinção do crime, como se podia ver do artigo 125.º do anterior Código e título V actual.

Apesar disso, pode haver dúvidas de que esta natureza seja suficiente para a aplicação do disposto no artigo 2.º, n.º 4, já que este preceito se refere a penas e medidas de segurança e sua aplicação, o que não será o caso.

Porém, não pode ser este o melhor entendimento.

O artigo 2.º, n.º 4, está incluído na parte geral do Código, no título referente à lei criminal, e não apenas à aplicação das penas e medidas de segurança. Por outro lado, o n.º 2 já fala em facto punível e que o deixou de ser e o n.º 4 em regimes mais favoráveis ao arguido; por isso, este preceito refere-se indistintamente ao regime geral da aplicação da lei penal no tempo, estatuindo o sistema do favor do réu, comummente aceite para tal caso.

Assim sendo, tem de ser apreciado, face aos regimes das leis penais que se sucedem no tempo, ou seja, os dois Códigos Penais, se em algum deles se verifica a prescrição.

Mas, repete-se: conjugando o sistema que cada Código estatui, no seu todo e em concreto, e não respigando preceitos de um e outro.

Precisamente por isso o artigo 2.º, n.º 4, fala em regimes concretamente mais favoráveis, e não em qualquer outra forma de exprimir ideia diferente.»

O acórdão referido acrescenta que esta tem sido a posição seguida pelos nossos tribunais, citando, a propósito, numerosa jurisprudência.

8.3 - No caso vertente, o recorrente, nas suas alegações, não contesta que à luz do artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do Código de 1982 o procedimento criminal se encontrava prescrito; diz que não se pretende ver aplicada retroactivamente a lei substantiva, nem essa seria legítima e constitucionalmente possível, por violar o n.º 2 do artigo 4.º do Código Penal e o artigo 29.º da Constituição. Concretizando, pretende a aplicação da lei processual material (sic) vigente à data dos factos que contam para a decisão.

Acontece que, mesmo na lógica do discurso, a norma que pretende ver aplicada não deixa de ser material. E, nessa medida, é sem dúvida uma disposição mais gravosa para o arguido, constituindo uma forma de interrupção do prazo prescricional não existente na vigência do Código Penal de 1982, que a não conhecia.

E no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Maio de 1992 decidiu-se que a simples prestação de declarações em inquérito preliminar não constituía facto interruptivo da prescrição do procedimento criminal (processo n.º 46002).

Poderia, por isso, o arguido ver limitadas as suas possibilidades de defesa, se não mesmo irremediavelmente precludidas, se a lei nova [artigo 121.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal de 1995], aplicando-se no processo, o colocasse perante um facto com eficácia interruptiva que o Código anterior não consagrava.

9 - Pelas razões expendidas, entende-se que dos dois acórdãos em conflito é o aqui recorrido que decidiu correctamente, ao não considerar aplicável a lei nova à situação nele descrita.

Por isso se decide confirmá-lo, fixando-se a seguinte jurisprudência:

«Instaurado processo criminal na vigência do Código de Processo Penal de 1987 por crimes eventualmente praticados antes de 1 de Outubro de 1995 e constituído o agente como arguido posteriormente a esta data, tal facto não tem eficácia interruptiva da prescrição do procedimento por aplicação do disposto no artigo 121.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março.»

Custas pelo recorrente, fixando-se em 6 UC a taxa de justiça e a procuradoria em um terço.

Cumpra-se o disposto no artigo 444.º do Código de Processo Penal.

Lisboa, 9 de Julho de 1998. - Manuel António Lopes Rocha - Pedro Elmano de Figueiredo Marçal - Augusto Alves - Emanuel Leonardo Dias - Virgílio António da Fonseca Oliveira - José Damião Mariano Pereira - Luís Flores Ribeiro - Norberto José Araújo de Brito Câmara - Florindo Pires Salpico - Joaquim Dias - Manuel de Andrade Saraiva - João Henrique Martins Ramires - Bernardo Guimarães Fisher de Sá Nogueira - António de Sousa Guedes - José Pereira Dias Girão - António Luís de Sequeira Oliveira Guimarães - Dionísio Manuel Dinis Alves - Carlindo Rocha da Mota e Costa - António Abranches Martins - Hugo Afonso dos Santos Lopes.