Despacho n.º 7841-C/2013, de 17 de junho

Despacho n.º 7841-C/2013

Tendo em consideração:

a) O disposto nas bases da Concessão da Concessão do Túnel do Marão, aprovadas pelo Decreto-lei n.º 86/2008, de 28 de maio;

b) O disposto no Contrato de Concessão relativo à Concessão do Túnel do Marão, assinado entre o Estado Português e a Auto-estradas do Marão, S.A. (adiante a "Concessionária") em 31 de maio de 2008;

c) O disposto nos Anexos seguintes ao Contrato de Concessão:

(i) Declaração dos Acionistas subscrita em 31 de maio de 2008, em favor do Estado Português, pela Somague Itinere - Concessões de Infraestruturas, S.A., pela MSF - Concessões, SGPS, S.A., pela MSF Moniz da Maia, Serra & Fortunato - Empreiteiros, S.A., pela Somague Engenharia, S.A. e pela Itinere Infraestructuras, S.A.;

(ii) O Acordo Direto, celebrado igualmente em 31 de maio de 2008 entre o Estado Português a Caixa Banco de Investimento, S.A., na sua qualidade de Agente dos Bancos Financiadores, e o Banco Europeu de Investimento (adiante o "Acordo Direto Bancos");

(iii) O Acordo de Subscrição e Realização de Capital Relativo à sociedade Concessionária Auto Estrada do Marão, assinado em 30 de maio de 2008 entre a Concessionária, a Somague Itinere - Concessões de Infraestruturas, S.A., a MSF - Concessões, SGPS, S.A., a MSF Moniz da Maia, Serra & Fortunato - Empreiteiros, S.A., a Somague Engenharia, S.A., a Itinere Infraestructuras, S.A., a Caixa Banco de Investimento, S.A. e o Banco Europeu de Investimento (adiante o "Acordo de Subscrição de Capital");

(iv) O Acordo Parassocial celebrado em 30 de maio de 2008 entre a Somague Itinere - Concessões de Infraestruturas, S.A., a MSF - Concessões, SGPS, S.A., a MSF Moniz da Maia, Serra & Fortunato - Empreiteiros, S.A., a Somague Engenharia, S.A. e a Itinere Infraestructuras, S.A.; e

(v) A garantia bancária através da qual a Concessionária assegurou a prestação da caução prevista no Contrato de Concessão;

d) A correspondência trocada entre o Estado, a Concessionária, os Bancos Financiadores, o Banco Europeu de Investimento, a Infratúnel - Construtores do Túnel do Marão, ACE (adiante o "ACE Construtor"), a TDM - Túnel do Marão, Operadora, S.A. (adiante o "Operador") e a TPF - Planege - Consultores de Engenharia e Gestão, Lda. ao abrigo do Contrato de Concessão;

e) Que os Contratos de Projeto e Construção, de Operação e Manutenção e de Financiamento, assim como o Acordo de Subscrição de Capital, celebrados pela Concessionária com diversas entidades, nos termos das minutas anexas ao Contrato de Concessão, se destinavam a permitir que aquela pudesse realizar o objeto da Concessão, regulando a forma como, em que termos, em que prazo e com que financiamento, a Concessionária iria cumprir as obrigações assumidas perante o Estado Português tal obrigação;

f) Que do conjunto das comunicações trocadas entre as diversas partes resulta que:

(i) Não é definitivamente possível à Concessionária utilizar os financiamentos contratados com o sindicato bancário que outorgou os Contratos de Financiamento, em consequência da suspensão da autorização de saques sobre aqueles contratos, tendo aliás sido decretado o vencimento antecipado dos montantes já desembolsados ao seu abrigo;

(ii) A Operadora rescindiu definitivamente o Contrato de Operação e Manutenção;

(iii) O ACE rescindiu definitivamente o Contrato de Projeto e Construção;

(iv) A entidade fiscalizadora rescindiu definitivamente o contrato que havia outorgado com a Concessionária;

(v) Os acionistas incumpriram definitivamente - em valor superior a 25 milhões de euros - as suas obrigações de aportação de capitais próprios à Concessionária; e

(vi) As obras de construção dos sublanços que deveriam ter entrado entrar em serviço em 13 de novembro de 2012 encontram-se definitivamente interrompidas, por decisão da Concessionária de 20 de junho de 2011, a que se juntaram os efeitos da rescisão do Contrato de Projeto e Construção;

g) O requerimento de constituição de Tribunal Arbitral, datado de 11 de julho de 2012 e subscrito pela Concessionária, em que esta peticiona, entre outras formulações, que seja declarada a sua impossibilidade definitiva de cumprimento do Contrato de Concessão;

h) Que, através das cartas que em 28 de agosto de 2012 foram dirigidas pelo Instituto de Infraestruturas Rodoviárias, I.P. (adiante o "InIR") - em cujas atribuições sucedeu o Instituto da Mobilidade e dos Transportes, I.P. -, em representação do Estado Concedente, à Concessionária e aos Bancos Financiadores, foi comunicada a estas entidades a intenção do Estado de rescindir, com justa causa, o Contrato de Concessão da Concessão Túnel do Marão, indicando-se, detalhadamente, nessa carta, os motivos de tal decisão;

i) Que foi dado conhecimento à Concessionária da intenção de rescisão do Contrato de Concessão da Concessão do Túnel do Marão, tendo-lhe sido conferido um prazo para a sanação dos incumprimentos que então se verificavam;

j) Que decorreu já o prazo de pré-aviso sobre a rescisão efetiva do Contrato de Concessão da Concessão do Túnel do Marão a que o Estado se encontra vinculado em consequência do Acordo Direto Bancos;

k) Que, não obstante ter decorrido o prazo de 30 dias de calendário que foi concedido à Concessionária, em 28 de agosto de 2012, para que, nos termos do disposto no n.º 3 da cláusula 76.ª do Contrato de Concessão fosse por esta indicada a forma concreta e detalhada como pretendia suprir os incumprimentos referidos naquela comunicação e corrigir ou reparar as consequências das violações contratuais ali assinaladas, indicando quem, em que termos e em que condições a Concessionária se propunha contratar para levar a cabo as tarefas antes cometidas ao Operador, ao ACE construtor e aos Bancos Financiadores - ou, no caso de se manterem alguma ou algumas das relações contratuais com alguma destas entidades, em que termos tal sucederia - e em que termos e condições pretendia a Concessionária sanar o incumprimento da obrigação da sua capitalização pelos acionistas, tal não veio a acontecer, como resulta da carta enviada pela Concessionária ao Estado em 10 de setembro de 2012, e da ausência de resposta à carta enviada pelo InIR à Concessionária em 13 de setembro de 2012, mantendo-se, portanto, os incumprimentos referidos na carta de 28 de agosto de 2012 enviada pelo Estado à Concessionária;

l) Que o conjunto de incumprimentos que se verificam no presente momento (da obrigação de executar a obra pública concessionada, de aportação de fundos próprios pelos acionistas, de obtenção de financiamentos de fundos alheios, da obrigação de manter e operar os sublanços que se encontram já em serviço, para além de adiante são referidos) representam uma violação grave das obrigações da Concessionária, com prejuízo acentuado para o interesse público, que esta não está em condições de sanar;

m) Que, em resultado do exposto nos parágrafos anteriores, o Estado Português entende que se verificou o incumprimento definitivo do Contrato de Concessão em resultado de violações graves e não sanadas das obrigações contratuais que para a Concessionária decorrem das seguintes disposições contratuais do Contrato de Concessão da Concessão do Túnel do Marão:

(i) No que respeita ao n.º 2 da cláusula 4.ª do Contrato de Concessão:

1. A Concessionária incumpriu definitivamente a obrigação de construção, nomeadamente dos Sublanços 3 e 4, por inexistência de empreiteiro por si contratado que leve a cabo tal obra e pela impossibilidade de a Concessionária a construir por si mesma;

2. A Concessionária incumpriu definitivamente a sua obrigação de obter financiamento, seja com recurso a capitais alheios, seja com recurso a capitais próprios, que lhe permita desenvolver o objeto concessionado, atento o não levantamento da suspensão de saques ao abrigo dos Contratos de Financiamento decretado pelos Bancos Financiadores e a manutenção do incumprimento das obrigações de capitalização da Concessionária pelos acionistas;

3. A Concessionária incumpriu definitivamente a obrigação de explorar e conservar o Sublanço já em serviço na concessão, por inexistência de empresa de operação e manutenção por si contratada para o efeito e pela impossibilidade de a Concessionária levar a cabo tal tarefa por si mesma;

(ii) No que respeita ao n.º 1 da cláusula 5.ª do Contrato de Concessão, a Concessionária incumpriu definitivamente a obrigação de manutenção em bom estado de funcionamento, conservação e segurança dos bens que integram a Concessão e de serem efetuadas, em devido tempo, as reparações, renovações e adaptações que para o efeito se tornem necessárias por inexistência de empresa de operação e manutenção por si contratada para o efeito e pela impossibilidade de a Concessionária levar a cabo tal tarefa por si mesma;

(iii) No que respeita ao n.º 1 da cláusula 6.ª do Contrato de Concessão, a Concessionária incumpriu definitivamente a obrigação de manter o regular, contínuo e eficiente funcionamento do serviço público concessionado e de serem adotados, para o efeito, os melhores padrões de qualidade disponíveis em cada momento por inexistência de empresa de operação e manutenção por si contratada para o efeito e pela impossibilidade de a Concessionária levar a cabo tal tarefa por si mesma;

(iv) No que respeita aos n.os 3 e 4 da cláusula 14.ª do Contrato de Concessão, os acionistas da Concessionária incumpriram definitivamente as suas obrigações de capitalização desta, assumidas no Acordo de Subscrição e Realização de Capital e no Acordo Parassocial;

(v) No que respeita à alínea a) da cláusula 17.ª do Contrato de Concessão, a Concessionária incumpriu definitivamente a obrigação de informar o Estado concedente sobre todas as situações de incumprimento do Acordo de Subscrição de Capital e, bem assim, a obrigação de informar o Estado concedente dos vários eventos descritos na correspondência trocada entre as partes e que, manifestamente, prejudicaram e/ou impediram o cumprimento pontual e atempado do Contrato de Concessão e que, além do mais, constituem objetivamente causa de rescisão do Contrato de Concessão;

(vi) No que respeita à alínea b) da cláusula 17.ª do Contrato de Concessão, a Concessionária incumpriu definitivamente a obrigação de informar o Estado concedente sobre a ocorrência de litígios judiciais e arbitrais entre esta e os seus acionistas, contrapartes no Acordo de Subscrição de Capital que integra os Contratos de Projeto, relativamente ao cumprimento das obrigações de capitalização da Concessionária;

(vii) No que respeita ao n.º 1 da cláusula 19.ª do Contrato de Concessão, a Concessionária incumpriu definitivamente a obrigação de obtenção do financiamento necessário ao desenvolvimento de todas as atividades que integram o objeto da Concessão, seja em capitais alheios, seja em capitais próprios, atenta suspensão da autorização de saques sobre os Contratos de Financiamento, que se mantém, e o incumprimento definitivo das obrigações de capitalização pelos acionistas;

(viii) No que respeita ao n.º 5 da cláusula 25.ª do Contrato de Concessão, a Concessionária incumpriu definitivamente a obrigação relativa ao prazo para a entrada em serviço de todos os Sublanços concessionados;

(ix) No que respeita ao n.º 1 da cláusula 34.ª do Contrato de Concessão, a Concessionária incumpriu definitivamente a obrigação de cumprimento do Programa de Trabalhos, mesmo na versão do Programa de Trabalhos Atualizado;

(x) No que respeita ao n.º 1 da cláusula 44.ª do Contrato de Concessão, a Concessionária incumpriu definitivamente a obrigação de manter a autoestrada que constitui o objeto da concessão em bom estado de conservação e perfeitas condições de utilização, bem como de realizar, nas devidas oportunidades, todos os trabalhos e alterações necessários para que as mesmas satisfaçam cabal e permanentemente o fim a que se destinam e, bem assim, a obrigação de cumprimento do Plano de Controlo da Qualidade, atenta a inexistência de empresa de operação e manutenção por si contratada para o efeito e a impossibilidade de a Concessionária levar a cabo tal tarefa por si mesma;

(xi) No que respeita ao n.º 2 da cláusula 54.ª do Contrato de Concessão, a Concessionária incumpriu definitivamente a obrigação de assegurar, permanentemente, em boas condições de segurança e comodidade para os utentes, a circulação ininterrupta na autoestrada objeto da concessão atenta a inexistência de empresa de operação e manutenção por si contratada para o efeito e a impossibilidade de a Concessionária levar a cabo tal tarefa por si mesma; e

(xii) No que respeita ao n.º 1 da cláusula 55.ª do Contrato de Concessão, a Concessionária incumpriu definitivamente a obrigação de assegurar a assistência aos utentes da autoestrada e a vigilância das condições de circulação, nomeadamente no que respeita à sua fiscalização e à prevenção de acidentes atenta a inexistência de empresa de operação e manutenção por si contratada para o efeito e a impossibilidade de a Concessionária levar a cabo tal tarefa por si mesma.

n) Que o Estado entende, ainda, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 8 da cláusula 76.ª do Contrato de Concessão, ser titular de um direito indemnizatório decorrente do incumprimento do Contrato de Concessão pela Concessionária.

Assim sendo, no âmbito das competências delegadas na alínea k) do ponto 4 do Despacho n.º 2533/2013 do Ministro de Estado e das Finanças, publicado na II Série do Diário da República n.º 33, de 15 de fevereiro de 2013, e na alínea p) do ponto 4.4 do Despacho n.º 3218/2013 do Ministro da Economia e do Emprego, publicado na II Série do Diário da República n.º 42, de 28 de fevereiro de 2013, determina-se o seguinte:

1. O Estado decide rescindir, nos termos dos n.os 1 e 5 da cláusula 76.ª do Contrato de Concessão da Concessão do Túnel do Marão, o Contrato de Concessão da Concessão Túnel do Marão, com justa causa, fundada no incumprimento pela Concessionária do disposto no n.º 2 da cláusula 4.ª, no n.º 1 da cláusula 5.ª, no n.º 1 da cláusula 6.ª, nos n.os 3 e 4 da cláusula 14.ª, nas alíneas a) e b) da cláusula 17.ª, no n.º 1 da cláusula 19.ª, no n.º 5 da cláusula 25.ª, no n.º 1 da cláusula 34.ª, no n.º 1 da cláusula 44.ª, no n.º 2 da cláusula 54.ª e no n.º 1 da cláusula 55.ª, todas do Contrato de Concessão.

2. A decisão de rescisão prevista no número anterior produz efeitos imediatos, logo após ser notificada à Concessionária, nos termos contratuais.

3. Instruir o Instituto da Mobilidade e dos Transportes, I.P. (adiante o "IMT") para, na qualidade de representante do Concedente que lhe advém do disposto na alínea r) do n.º 4 do art.º 3.º do D.L. n.º 236/2012, de 31 de outubro, conferindo-lhe os necessários poderes para o representar em todas as diligências e atos que se revelem necessários à execução da presente decisão, e designadamente comunicar à Concessionária o conteúdo da presente decisão e informar que, em execução da mesma, deverá:

(i) Entregar ao Estado, através da EP - Estradas de Portugal, S.A. (adiante a "EP"), nos termos do disposto na cláusula 9.ª e no n.º 3 da cláusula 78.ª do Contrato de Concessão, todos os bens que integram o estabelecimento da concessão;

(ii) Entregar ao Estado, através da EP, nos termos do n.º 8 da cláusula 39.ª do Contrato de Concessão, as telas finais dos sublanços que se encontram ao serviço;

(iii) Entregar ao Estado, através da EP, nos termos do disposto na cláusula 83ª do Contrato de Concessão, todos os projetos, planos, plantas, documentos e outros materiais, de qualquer natureza, que se revelem necessários ou úteis ao desempenho das funções de dono da infraestrutura e que tenham sido adquiridos ou criados no desenvolvimento das atividades integradas na Concessão, seja diretamente pela Concessionária, seja pelos terceiros que para o efeito tenham sido subcontratados;

(iv) Transmitir ao Estado, através da EP, nos termos da mesma disposição, os direitos de propriedade intelectual sobre os estudos e projetos elaborados para os fins específicos das atividades integradas na Concessão e, bem assim, os projetos, planos, plantas, documentos e outros materiais referidos no n.º 1 da cláusula 83.ª do Contrato de Concessão.

4. Instruir a EP para efeitos do disposto no ponto anterior e para, imediatamente após a comunicação da presente decisão que será dirigida pelo IMT à Concessionária, acionar a garantia bancária através da qual esta prestou caução no Contrato de Concessão da Concessão do Túnel do Marão, nos termos nela consignados.

5. Instruir o IMT para, com o apoio técnico da EP, calcular o montante do direito indemnizatório decorrente do incumprimento do Contrato de Concessão pela Concessionária, de que o Estado entende ser titular, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 8 da cláusula 76.ª do Contrato de Concessão, de forma a ser oportunamente reclamado perante a Concessionária.

6. O presente despacho constitui título bastante para todos os efeitos legais relativos à transferência dominial dos bens e ativos que integram o estabelecimento da concessão, incluindo os de registo e notariado.

7. O presente despacho produz efeitos na data da sua assinatura.

8. Notifique-se o IMT e a EP.

9. Publique-se.

17 de junho de 2013. - O Secretário de Estado das Finanças, Manuel Luís Rodrigues. - O Secretário de Estado das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, Sérgio Paulo Lopes da Silva Monteiro.

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