Parecer (extrato) n.º 22/2020, de 30 de dezembro

Parecer (extrato) n.º 22/2020

1.ª - Os decretos-leis de desenvolvimento, aprovados nos termos da alínea c) do n.º 2 do artigo 198.º da Constituição e que invocam expressamente determinada lei de bases, encontram-se vinculados ao que ali se dispõe, considerando a subordinação funcional devida às leis de bases que se propõem desenvolver, não obstante lei e decreto-lei possuírem o mesmo valor hierárquico (cf. 1.ª parte do n.º 2 do artigo 112.º da Constituição).

2.ª - Subordinação funcional que vem prevista no segundo segmento do n.º 2 do artigo 112.º e cuja infração representa uma inconstitucionalidade indireta à qual, porém, é atribuído valor jurídico negativo idêntico ao da inconstitucionalidade direta, pese embora surja designada como ilegalidade por violação de lei de valor reforçado na alínea a) do n.º 2 do artigo 280.º, na alínea b) do n.º 2 do artigo 281.º e no artigo 282.º, todos da Constituição.

3.ª - O Decreto-Lei n.º 76/2018, de 11 de outubro, ao aprovar o Regulamento de Incentivos à Prestação de Serviço Militar nos Diferentes Regimes de Contrato e no Regime de Voluntariado (RIPSM), procedeu ao desenvolvimento dos artigos 48.º e seguintes da Lei do Serviço Militar (Lei n.º 174/99, de 21 de setembro), invocando expressamente tal relação paramétrica, conforme prescreve o n.º 3 do artigo 198.º da Constituição.

4.ª - Encontra-se, pois, subordinado às normas e princípios da Lei do Serviço Militar, devendo-lhe conformidade, e não, mera compatibilidade.

5.ª - Uma vez que a Lei do Serviço Militar dispõe, no n.º 4 do artigo 28.º, que o tempo da instrução em regime de contrato é considerado tempo de serviço efetivo, para todos os efeitos, exceto para calcular a duração do contrato, e considerando que, no artigo 31.º, determina-se que, em regime de voluntariado, até mesmo para esse efeito, é contado o tempo de instrução, não pode o decreto-lei de desenvolvimento criar mais uma exceção, de modo a desconsiderar o período da instrução militar para aproveitamento dos incentivos que se encontram condicionados a um mínimo de tempo de serviço efetivo, tal qual como se estivesse a contar o tempo de duração do contrato.

6.ª - Assim, e para não infringir lei de valor reforçado, o n.º 1 do artigo 35.º do RIPSM, onde determina que o direito a incentivos se constitui depois de concluída a instrução com aproveitamento, deve, tanto quanto possível, oferecer um sentido conforme com a subordinação devida à lei de bases respetiva.

7.ª - E mostra-se possível encontrar tal conformidade, no elemento literal do preceito, porque a conclusão com aproveitamento da formação inicial mais não é do que uma condição suspensiva da generalidade dos incentivos que assistem aos militares contratados, tal como o era a incorporação, em face do regime jurídico imediatamente antecedente, sem prejuízo de se considerar constituído o direito, logo com a celebração do contrato (cf. n.º 1 e n.º 2 do artigo 45.º do Decreto-Lei n.º 320-A/2000, de 15 de dezembro).

8.ª - Com efeito, nenhum incentivo pode ser obtido, simplesmente pela conclusão da formação inicial, se o tempo de serviço efetivo prestado pelo militar em tal período não ingressar no cômputo dos pressupostos e requisitos temporais definidos para cada um deles e segundo os particularismos do regime contratual aplicável (comum, especial ou de voluntariado).

9.ª - O sentido do n.º 1 do artigo 35.º do RIPSM é o de os incentivos só poderem ser fruídos pelos militares, depois de concluírem a instrução com aproveitamento, a menos que a lei disponha em contrário.

10.ª - Dispõe-se em contrário quanto a incentivos fruídos antes da conclusão do período instrutório, como sucede com a remuneração-base, suplementos, abonos, diferenciais e subsídios percebidos de acordo com o Regime Remuneratório Aplicável aos Militares dos QP, em RC e RV das Forças Armadas (cf. artigo 17.º do RIPSM), além do alojamento, alimentação e fardamento, prestados a título gratuito durante a instrução, de acordo com o n.º 1 do artigo 19.º

11.ª - Sentido contrário, descortina-se, bem assim, nas disposições que determinam expressamente não relevar o período de formação, no todo ou em parte, como ocorre no n.º 1 e no n.º 2 do artigo 16.º do RIPSM, ao considerarem, para os militares em regime de voluntariado, que só o tempo da instrução complementar, e não o da instrução básica, é equiparado a estágio profissional, sem prejuízo, claro está, da conclusão com aproveitamento.

12.ª - Ao ser fixado, no n.º 1 do artigo 35.º do RIPSM, o momento a partir do qual se constitui o direito aos incentivos ali previstos, não se está simultaneamente a configurar a extensão e conteúdo de tal direito, nem a impedir que ele opere retrospetivamente, de modo a contar com o tempo de serviço efetivo já prestado na instrução militar, no âmbito de uma relação jurídica duradoura já iniciada com o contrato.

13.ª - A estrutura da norma revela estreita afinidade com a das disposições que determinam a constituição do direito a pensões de reforma ou de aposentação, como a que se encontra no artigo 161.º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR) e que, por via do preenchimento cumulativo de certas condições (v.g. idade, tempo de serviço, cumprimento de obrigações contributivas) converte factos passados e o interesse legalmente protegido, que lhes está associado, num direito em sentido próprio.

14.ª - Por outro lado, se houve necessidade, da parte do legislador, em determinar no n.º 4 do artigo 12.º do RIPSM que o estatuto de trabalhador-estudante é recusado durante o período instrutório, é porque se reconheceu que o disposto no n.º 1 do artigo 35.º, por si, não produziria esse efeito.

15.ª - Apesar de o estatuto de trabalhador-estudante não poder ser reconhecido aos militares em instrução, esse tempo é contado posteriormente, depois de concluída

16.ª - A dissociação entre tempo de serviço efetivo e tempo de contrato decorre do n.º 4 do artigo 28.º da Lei do Serviço Militar e é refletida em várias disposições do RIPSM (v.g. n.º 8 do artigo 15.º e n.º 4 do artigo 18.º), no pressuposto de que o tempo da instrução militar ingressa no cômputo do tempo de serviço e não no do tempo de contrato.

17.ª - Assim, deve entender-se que o jovem que assina contrato por dois anos, sujeitando-se a um ano de instrução militar, chega ao termo final com dois anos de contrato, mas com três de tempo de serviço efetivo.

18.ª - Os incentivos previstos na Lei do Serviço Militar e desenvolvidos pelo RIPSM correspondem a incumbências económicas, sociais e culturais do Estado, ora de promover iguais oportunidades educativas e condições para que todos participem democraticamente na vida coletiva (cf. n.º 2 do artigo 73.º da Constituição), ora de fomentar o acesso ao primeiro emprego dos jovens e providenciar por que obtenham formação profissional (cf. n.º 1 do artigo 70.º) sob o desiderato de se integrarem efetivamente na vida ativa e consolidarem o sentido de serviço da comunidade (cf. n.º 2).

19.ª - Vale dizer, pois então, que os benefícios tendentes a incentivar jovens adultos a voluntariarem-se para o serviço militar, apesar de dirigidos ao interesse pessoal e direto de cada um, não se limitam ao sinalagma contratual, antes desempenham um papel ativo na política de emprego e tiram partido do investimento público na formação militar, seja em prol das Forças Armadas e dos seus quadros permanentes ou das forças de segurança, seja da Administração Pública, em geral, seja ainda dos setores empresariais, ao procurarem jovens com qualificações técnico-científicas credenciadas.

20.ª - Ocorrendo nos três Ramos (Marinha, Exército e Força Aérea) necessidades diferentes em termos de formação inicial dos jovens militares, com variações que ultrapassam três anos de duração, não há motivo atendível para os jovens militares submetidos a maiores períodos de instrução complementar, especialmente na Força Aérea, verem desconsiderado no regime de incentivos todo o tempo em que, no interesse das Forças Armadas, permaneceram fora do mercado de trabalho.

21.ª - O Regime do Contrato Especial para Prestação de Serviço Militar, que desenvolve o disposto no n.º 3 do artigo 28.º da Lei do Serviço Militar, representa o mais fiel corolário dos princípios da progressividade, da flexibilidade e da diversidade na administração dos incentivos, sobretudo desde as alterações que lhe imprimiu o Decreto-Lei n.º 75/2018, de 11 de outubro, ao possibilitar a cada um dos Ramos propor a aplicação de tal regime a situações funcionais complexas, garantindo maior duração do contrato e sucessivas renovações, de acordo com as necessidades e os encargos das Forças Armadas.

22.ª - As singularidades do regime de contrato especial refletem-se também no RIPSM, em cujas disposições são fixados requisitos mais estritos para o acesso a alguns incentivos, por comparação com os militares do regime de contrato comum ou do regime de voluntariado, estimulando-os a permanecerem nas fileiras muito para lá da formação inicial.

23.ª - O n.º 4 do artigo 28.º da Lei do Serviço Militar, não só determina que o tempo da instrução seja contado para todos os efeitos, excetuando a duração do contrato, como também o qualifica como período experimental, o que nos permite confirmar tratar-se de um período de início de funções com prestação de serviço efetivo e afastar o equívoco de o considerar um período meramente vestibular, desligado do real exercício de funções.

24.ª - Período experimental, cujo tempo, é, na Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, integralmente contado como serviço efetivo (cf. n.º 1 do artigo 48.º) ainda que sujeito a uma função probatória (cf. n.º 1 do artigo 45.º) e a vicissitudes extintivas de ampla largueza (cf. n.º 3 a n.º 5 do artigo 45.º e artigo 47.º).

25.ª - O EMFAR contribui para um tal entendimento, uma vez que prodigaliza exemplos de qualificação do período de formação inicial como tempo de serviço efetivo para todos os efeitos, considerando os militares instruendos efetivos provisionais (cf. n.º 4 do artigo 43.º), qualificando-os como em situação de efetividade em serviço (cf. artigo 45.º), contando, sem distinção, todo o tempo em regime de contrato ou de voluntariado como tempo de serviço efetivo (cf. artigo 48.º), atribuindo-lhes um posto (cf. n.º 2 e n.º 3 do artigo 257.º) e fixando que o início da prestação de serviço é, por via de regra, a data da incorporação (cf. artigos 268.º e 272.º).

26.ª - Algo que converge plenamente com o artigo 23.º da Lei do Serviço Militar, em cujo enunciado se estabelece que o serviço militar prestado nos regimes de contrato ou em voluntariado tem início com a incorporação e acompanha a permanência nas fileiras, sem subestimar a formação inicial, como período necessário, devido à natureza voluntária e profissionalizada do serviço militar. Natureza por que enveredou o legislador, após a IV Revisão Constitucional (1997), sustentado na nova redação conferida ao n.º 2 do artigo 276.º da Constituição.

27.ª - Os elementos recenseados permitem valorizar a unidade da ordem jurídica que constitui, no n.º 1 do artigo 9.º do Código Civil o primeiro dos comandos dirigidos ao intérprete, logo após o de considerar a letra da lei com razoabilidade.

28.ª - Se era intenção do legislador, por meio do Decreto-Lei n.º 76/2018, de 11 de outubro, expurgar o tempo de instrução militar do tempo de serviço efetivo prestado, não a concretizou suficientemente, tanto mais que, aos argumentos sistemáticos aludidos, podiam juntar-se outros ainda, todos eles a concorrerem para a efetividade do tempo de serviço prestado na instrução militar, salvo para calcular a duração dos contratos e, por conseguinte, o limite das possíveis renovações.

29.ª - Aliás, o tempo da instrução releva nas hipóteses em que o ex-militar é chamado a ressarcir o Estado por despesas desaproveitadas e pelos danos causados à organização dos efetivos, como se determina na alínea b) do n.º 3 do artigo 264.º do EMFAR (falta de aproveitamento na instrução complementar imputável a dolo ou negligência grosseira do militar) e no n.º 1 do artigo 12.º do Regime do Contrato Especial para Prestação de Serviço Militar, se o militar rescinde o contrato antes do termo final e já depois de findo o período experimental.

30.ª - Em síntese, na aplicação do Regulamento de Incentivos à Prestação de Serviço Militar nos Diferentes Regimes de Contrato e no Regime de Voluntariado, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 76/2018, de 11 de outubro, deve entender-se ser tempo de serviço efetivo em regime de contrato ou de voluntariado todo o tempo no exercício de funções (ou equiparado), desde a incorporação do militar ao termo da sua permanência nas fileiras, compreendendo o tempo necessário da instrução básica e da instrução complementar.

https://www.ministeriopublico.pt/sites/default/files/documentos/pdf/pp_2020_022.pdf

Este parecer foi votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, de 15 de outubro de 2020.

João Alberto de Figueiredo Monteiro - Eduardo André Folque da Costa Ferreira (relator) - João Eduardo Cura Mariano Esteves - João Conde Correia dos Santos - Maria da Conceição Silva Fernandes Santos Pires Esteves - Marta Cação Rodrigues Cavaleira - Maria de Fátima da Graça Carvalho - Celso José das Neves Manata.

Este parecer foi homologado por despacho de 9 de dezembro de 2020, de Sua Excelência a Secretária de Estado de Recursos Humanos e Antigos Combatentes.

22 de dezembro de 2020. - O Secretário da Procuradoria-Geral da República, Carlos Adérito da Silva Teixeira.

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