Parecer de 2016-11-24 (Processo nº P000151995), de 24 de novembro

Senhor Procurador-Geral da República, Excelência: 1. A Procuradora da República da 1ª secção do D.I.A.P. junto do Tribunal Criminal de Lisboa enviou a V. Excelência a seguinte exposição: "De acordo com o disposto no artigo 179º do C.P.P., sob pena de nulidade, só o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão, mesmo nas estações de correio e de telecomunicações, de cartas, encomendas, valores, telegramas ou qualquer outra correspondência, quando tiver fundadas razões para crer que se verifica uma das situações consignadas nas als. a), b) ou c) daquele mesmo artigo e diploma legal, sendo o primeiro, nos termos do nº 3 do citado artigo 179º a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida. "A violação de correspondência é punível criminalmente nos termos dos artigos 182º e 434º ambos do Código Penal, quando praticada, respectivamente, por não funcionário ou por funcionário dos serviços dos correios. "Por sua vez, impõe o artigo 34º, nº 3 da Constituição a proibição de toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência e telecomunicações, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal. "O próprio Decreto–Lei nº 176/88, de 13 de Maio, que regulamenta o Serviço Público de Correios, no seu artigo 8º prevê a inviolabilidade e sigilo da correspondência, remetendo a punição para os termos da Lei Penal. "Acontece que em pelo menos dois inquéritos que correm por esta 1ª secção do DIAP (relativo a um dos quais se junta fotocópia), verificando-se terem sido entregues, pela Delegação Aduaneira à P.J., respectivamente, um pacote postal e encomenda, já abertos, e apresentadas neste Tribunal, igualmente já abertas, as embalagens com os produtos estupefacientes contidas nos referidos pacote postal e encomenda, consideraram os Mmº. JICs, a quem foram distribuídos os processos, consentaneamente com as promoções do Ministério Público (motivo por que não foi interposto recurso), ter havido violação de correspondência, e nula a prova obtida. "Realizada uma reunião conjunta entre nós com as duas Inspectoras da P. J. que procedem à investigação dos dois referidos Inquéritos, elementos do Contencioso e da Central dos CTT e responsável da Delegação Aduaneira, para discussão do problema e constatação dos trâmites práticos postais e aduaneiros, bem como da legislação em que eventualmente pudessem basear a sua actuação para a abertura de encomendas e pacotes postais, concluímos o seguinte: "1º - O Código Aduaneiro Comunitário, constituído por regulamentos vários do Conselho da CEE, ratificado por Portugal, estipula a fiscalização aduaneira e controlo pelas autoridades aduaneiras das mercadorias introduzidas no território aduaneiro da Comunidade, para o que existe a obrigação de condução e apresentação das mercadorias à alfândega. "2º - O controlo pelas autoridades consiste, de acordo com o Código Aduaneiro Comunitário, na prática de actos específicos, tais como, entre vários outros, a verificação de mercadorias. "3º - Prevê por sua vez o artigo 240º do referido Código Aduaneiro Comunitário que sempre que as autoridades aduaneiras decidam proceder à verificação das mercadorias ou fazer incidir a sua verificação apenas numa parte das mercadorias, respectivamente informarão desse facto o declarante ou o seu representante ou indicam ao seu declarante ou representante as mercadorias que pretendem verificar, sem que aquele se possa opor a esta decisão. "4º - De acordo, porém, com o estipulado no nº 2 do artigo 237º do mesmo diploma, as autoridades aduaneiras podem prever que a administração postal seja considerada declarante, o que acontece para o efeito. "5º - O Decreto–Lei nº 176/88, atrás citado, que regulamenta o serviço público dos correios, rege no seu artigo 13º, nº 1 que as correspondências postais compreendem as seguintes categorias: cartas, bilhetes-postais, impressos, cecogramas e pacotes postais. "Já as encomendas postais, de acordo com a parte II, capítulo I, Secção I, são integradas num serviço complementar da rede postal, cujo objecto é definido no artigo 48º daquele diploma da seguinte forma: "podem ser aceites, expedidos, distribuídos e entregues pelos correios , sob a designação de encomendas postais, os volumes que satisfaçam as condições de peso, dimensões, conteúdo, acondicionamento e endereço a estabelecer pela empresa operadora". "6º - A Convenção Postal Universal de Washinghton, de 1989, que se encontra igualmente ratificada por Portugal, contempla, entre múltiplas medidas, os impressos de declaração aduaneira, nomeadamente, o modelo C1 para os pacotes postais, vulgo designados por etiqueta verde. "Em tal etiqueta consta no topo uma declaração impressa com o seguinte teor "Peut être ouvert d'office", a qual depois de preenchida, mas não assinada ou rubricada, pelo remetente, é colada no pacote postal e tão só neste, que não nas encomendas postais, as quais apenas são acompanhadas da declaração modelo C2/CP3. "A referida etiqueta verde é obrigatoriamente colada no pacote postal, sendo certo que países, como Angola, não as possuem, sendo por isso aceites os pacotes postais deles provindos sem a etiqueta, ou, noutros casos, se presumindo a sua descolagem e descaminho. "7º - Na interpretação que fazem sobretudo do Código Aduaneiro Comunitário e da Convenção Postal Universal, seguem a Delegação Aduaneira e CTT os seguintes trâmites: "A - Recebidas do estrangeiro as mercadorias postais, compreendidas nestas os pacotes postais e encomendas postais (entendendo os elementos dos CTT que as encomendas postais não englobam a categoria de correspondência) são as mesmas apresentadas aos representantes da Delegação Aduaneira . "B - Salvo os casos previstos no Código Aduaneiro Comunitário, as provindas dos Países da Comunidade não são sujeitas a verificação aduaneira. "C - Quanto às restantes, ou seja, as não provindas dos Países da Comunidade ou as que sendo daí provenientes, o C.A.C. não prevê tal dispensa, o representante da Delegação Aduaneira indica aos CTT aquelas em que pretende fazer a sua verificação, ordenando aos funcionários dos CTT a abertura das mesmas, na sua presença, o que estes cumprem. "D - A escolha das mercadorias a abrir são determinadas pelo representante da Delegação Aduaneira em função do pressuposto de aplicação de taxas aduaneiras, ou de que a mercadoria declarada não corresponderá, pelo peso, dimensões, etc., ao declarado. "Perante toda a legislação invocada e na medida em que as Convenções ratificadas por Portugal constituem direito interno e como tal são aplicáveis no ordenamento português, suscitam - se as seguintes questões: "I - Implica ou não a verificação das encomendadas postais e pacotes postais, necessariamente, a sua abertura? "II - Ao que tudo indica, sendo a resposta a tal questão afirmativa e atento o disposto no artigo 34º da Constituição da República, artigo 179º do C.P.P. e artigo 182º e 434º do Código Penal, torna-se legítimo e legal, perante o C.A.C. e Convenção Postal Universal, procederem os funcionários dos CTT, por determinação do representante da Delegação Aduaneira (órgão de polícia criminal), à sua abertura, ou poderá este último, mesmo por si, abri-los? "a) Se considerada ilegal, tratando-se de milhares de encomendas, o que torna impossível recorrer à apreensão judicial e abertura das mesmas perante um juiz, como verificar e controlar aduaneiramente tais mercadorias, inclusivé no que se refere à aplicação de taxas aduaneiras? "III - E, se afirmativa a resposta, ao ser detectado no interior do pacote postal ou encomenda postal, já abertos, um embrulho, cujo conteúdo se suspeita ser ilícito, como por exemplo produto estupefaciente, ainda assim está este embrulho abrangido pelo artigo 179º do C.P.P. e artigos 182º e 434º do C. Penal e, consequentemente, pode ou não legalmente ser aberto nos mesmos moldes, ou depois pela P.J. uma vez chamada esta, ou antes terá de ser ordenada previamente a sua apreensão pelo JIC e por este aberto de acordo com o artigo 179º citado (só posteriormente sendo efectuado o teste rápido indicativo de que se trata de produto estupefaciente)? "Perante o exposto suscitam-se sérias dúvidas, por um lado, sobre a existência ou não de conflito entre normativos nacionais e internacionais vigentes no direito interno ou até mesmo de inconstitucionalidade destes últimos e, por outro, sobre a actuação do Ministério Público face a tais questões. "Assim, afigura-se-nos merecerem as questões levantadas a apreciação e orientação de V.Ex.ª, por via, ou de parecer do Conselho Consultivo dessa Procuradoria-Geral ou outra que se entender conveniente". Tendo V. Excelência determinado a audição do Conselho Consultivo, cumpre emitir o pertinente parecer. 2. 2.1. Dispõe a Constituição da República Portuguesa: "A integridade moral e física das pessoas é inviolável" (artigo 25º, nº 1). "A todos são reconhecidos os direitos [...] à reserva da intimidade da vida privada e familiar" (artigo 26º, nº 1). "O domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis" (artigo 34º, nº 1). "É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência e nas telecomunicações, salvo os casos previstos na lei em matéria do processo criminal" (artigo 34º, nº 4). Anotando estas disposições fundamentais, escrevem J.J.GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA ([1]): "O direito à integridade pessoal (artigo 25º) abrange as duas componentes, a moral e física, de cada pessoa (nº 1). Consiste primeiro que tudo, num direito a não ser agredido ou ofendido, no corpo ou no espírito, por meios físicos ou morais [...]. "O direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar (artigo 26º, nº 1, in fine, e nº 2) analisa-se principalmente em dois direitos menores: (a) o direito a impedir o acesso de estranhos a informações sobre a vida privada e familiar e (b) o direito a que ninguém divulgue as informações que tenha sobre a vida privada e familiar de outrem (cfr. Cód. Civil, artigo 80º). Alguns outros direitos fundamentais funcionam como garantias deste; é o caso do direito à inviolabilidade do domicílio e da correspondência (artigo 34º) [...] ... "A inviolabilidade do domicílio e da correspondência está relacionada com o direito à intimidade pessoal (esfera privada especial), previsto no artigo 26º, considerando-se o domicílio como projecção espacial da pessoa e a correspondência como extensão da própria pessoa [...]. "O conteúdo do direito ao sigilo da correspondência e de outros meios de comunicação privada abrange toda a espécie de correspondência de pessoa a pessoa (cartas, postais, impressos), cobrindo mesmo as hipóteses de encomendas que não contêm qualquer comunicação escrita, e todas as telecomunicações (telefone, telegrama, telefax etc.). A garantia do sigilo abrange não apenas o conteúdo da correspondência, mas o "tráfego" como tal (espécie, hora, duração, intensidade de utilização). "Aqui, as restrições estão autorizadas apenas em processo criminal (nº 4), e estão igualmente sob reserva de lei (artigo 18º - 2 e 3), só podendo ser decididas por um juiz (artigo 32º -4). A Constituição não abre qualquer excepção ao sigilo da correspondência no âmbito de "relações especiais de poder", salvo eventualmente no que respeita aos presos, nos estritos termos do artigo 30º - 5. A inviolabilidade da correspondência impõe-se naturalmente também fora das relações Estado-cidadão, vinculando toda e qualquer pessoa a não devassar a correspondência ou comunicações de outrem. "O direito ao sigilo da correspondência e restantes comunicações privadas implica não apenas o direito de que ninguém as viole ou devasse mas também o direito de que terceiros que a elas tenham acesso as não divulguem [...]". Por outro lado, dispõe a Lei Fundamental no seu artigo 32º, nºs. 4 e 6: "4. Toda a instrução é da competência de um juiz, o qual pode, nos termos da lei, delegar noutras entidades a prática dos actos instrutórios que se não prendam directamente com os direitos fundamentais. ................................................................................................ 6. São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações". Anotando estas disposições escrevem os mesmos autores ([2]): "Garantia fundamental de defesa é o princípio da judicialização da instrução, sendo esta da competência de um juiz - o juiz de instrução [...]. "Na actual redacção do preceito, decorrente da primeira revisão constitucional, é permitida a delegação pelo juiz da prática de certos actos de instrução noutras entidades (nº 4, 2ª parte). Duas questões se levantam: primeiro, saber que "outras entidades" é que podem praticar actos instrutórios por delegação do juiz; segundo, definir os actos que, prendendo-se directamente com direitos fundamentais, não podem ser delegados. Quanto ao primeiro, parece que a delegação pode ter como destinatário as entidades de polícia judiciária, sendo duvidoso o caso do Ministério Público, cujas funções constitucionais não se harmonizam com essa (cfr. artigo 22º - 1); quanto à segunda questão, ao aludir a "direitos fundamentais", o texto constitucional sugere que a obrigatoriedade da instrução pelo juiz se estende a outros direitos não enquadrados no catálogo dos "direitos, liberdades e garantias". Devem ter-se por abrangidos todos os actos que, fora do processo penal, sempre se haveriam de ter por ofensas a direitos fundamentais (aplicação de medidas de coacção, reconhecimento e interrogatório do arguido, buscas domiciliárias, intercepção ou gravação de conversações telefónicas, exame de correspondência, acesso a ficheiros informáticos de dados pessoais, exames que contendam com a privacidade, etc.). ................................................................................................. "Os interesses do processo criminal encontram limites na dignidade humana (artigo 1º) e nos princípios fundamentais do Estado de direito democrático (artigo 2º), não podendo portanto valer-se de actos que ofendam direitos fundamentais básicos. Daí a nulidade das provas obtidas com ofensa da integridade pessoal, da reserva da intimidade da vida privada, da inviolabilidade do domicílio e da correspondência (nº 6) (cfr. artigos 25º - 1 e 34º). A interdição é absoluta no caso do direito à integridade pessoal, e relativa nos restantes casos, devendo ter-se por abusiva a intromissão quando efectuada fora dos casos previstos na lei e sem intervenção judicial (artigo 34º -2 e 4), quando desnecessária ou desproporcionada, ou quando aniquiladora dos próprios direitos (cfr. artigo 18º -2 e 3)". 2.2. O Código de Processo Penal vigente (desde 1 de Julho de 1988) introduziu profundas e significativas alterações no sistema processual penal, nomeadamente no tocante ao relacionamento entre as autoridades judiciárias - o juiz, o juiz de instrução e o Ministério Público, cada um relativamente aos actos processuais que cabem na sua competência (artigo 1º, nº 1, alínea b)) - e os órgãos de polícia criminal - todas as entidades e agentes policiais a quem caiba levar a cabo quaisquer actos ordenados por uma autoridade judiciária ou determinados por este Código (artigo 1º, nº 1, alínea e)) ([3]). 2.2.1. No que toca ao Ministério Público compete-lhe especialmente exercer a acção penal, dirigir a investigação criminal, ainda quando realizada por outras entidades, promover e cooperar em acções de prevenção criminal e fiscalizar a actividade processual dos órgãos de polícia criminal (artigo 3º, nº 1, alíneas b), f), g) e l), da Lei nº 47/86, de 15 de Outubro, na redacção da Lei nº 23/92, de 20 de Agosto). No processo penal "compete em especial ao Ministério Público: a) receber as denúncias [...]; b) dirigir o inquérito; c) deduzir (ou não) a acusação [...]" (artigo 53º, nº 1, do Código de Processo Penal). O facto de a direcção do inquérito pertencer ao Ministério Público não significa que a investigação criminal seja por ele directa e materialmente realizada, até porque esta actividade exige "o domínio de técnicas, o conhecimento de variáveis estratégicas e a disponibilidade de recursos logísticos que são geralmente atributo dos órgãos de polícia criminal" Por isso, o Ministério Público é assistido pelos órgãos de polícia criminal, que actuam sob a sua directa orientação e na sua dependência funcional (artigos 55º, nº 1, 56º e 263º). Como corolário do princípio de que o Ministério Público dirige o inquérito assistido pelos órgãos de polícia criminal, pode ele conferir a estes o encargo de procederem a quaisquer diligências e investigações relativas ao inquérito, com excepção dos actos que são da competência exclusiva do juiz de instrução nos termos dos artigos 268º e 269º, bem como dos elencados nas várias alíneas do nº 2 do artigo 270º. 2.2.2. Os órgãos de polícia criminal intervêm no processo naturalmente em razão da sua organização e capacidade técnica, como "auxiliares processuais" ou "sujeitos processuais acessórios" ([4]). Compete-lhes, em geral, coadjuvar as autoridades judiciárias com vista à realização das finalidades do processo e, em especial, mesmo por iniciativa própria, colher notícia dos crimes e impedir quanto possível as suas consequências, descobrir os seus agentes e levar a cabo os actos necessários e urgentes destinados a assegurar os meios de prova (artigo 55º, nºs 1 e 2). Como diz Figueiredo Dias ([5]), a polícia criminal tem competência para actos próprios, de iniciativa própria (artigo 55º, nº 2), dispondo, para tanto, dos respectivos poderes - as chamadas medidas cautelares e de polícia. Medidas que são próprias do processo penal e que o Código prevê nos artigos 248º a 252º, que importa reter: "Artigo 249º (Providências cautelares quanto aos meios de prova): 1 - Compete aos órgãos de polícia criminal, mesmo antes de receberem ordem da autoridade judiciária competente para procederem a investigações, praticar os actos cautelares necessários e urgentes para assegurar os meios de prova. 2 - Compete-lhes, nomeadamente, nos termos do número anterior: a) Proceder a exames dos vestígios do crime, em especial às diligências previstas no artigo 171º, nº 2, e no artigo 173º, assegurando a manutenção do estado das coisas e dos lugares; b) .............................................................................................; c) Tomar medidas cautelares relativamente a objectos susceptíveis de apreensão. 3 .................................................................................................". "Artigo 250º (Identificação de suspeito e pedido de informações): 1. Os órgãos de polícia criminal podem proceder à identificação de pessoas encontradas em lugares abertos ao público habitualmente frequentados por delinquentes. 2. Os órgãos de polícia criminal procedem à identificação de suspeitos, facultando-lhes, para o efeito, a possibilidade de comunicação com pessoa da sua confiança e realizando, em caso de necessidade, provas dactiloscópicas, fotográficas ou de análoga natureza e convidando-os a indicar residência onde possam ser encontrados e receber comunicações. 3. Havendo motivos para suspeita, os órgãos de polícia criminal podem conduzir as pessoas que não forem capazes de se identificar ou se recusarem a fazê-lo ao posto policial mais próximo e compeli-las a permanecer ali pelo tempo estritamente necessário à identificação, em caso algum superior a seis horas. ...........................................................................................................". "Artigo 251º (Revista e buscas) 1 - Para além dos casos previstos no artigo 174º, nº 4, os órgãos de polícia criminal podem proceder, sem prévia autorização da autoridade judiciária, à revista de suspeitos em caso de fuga iminente e a buscas no lugar em que eles se encontrarem, salvo tratando-se de busca domiciliária, sempre que tiverem fundada razão para crer que neles se ocultam objectos relacionados com o crime, susceptíveis de servirem a prova e que, de outra forma, poderiam perder-se. 2 - É correspondentemente aplicável o disposto no artigo 174º, nº 5." "Artigo 252ª (Apreensão de correspondência) 1. Nos casos em que deva proceder-se à apreensão de correspondência, os órgãos de polícia criminal transmitem-na intacta ao juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência. 2. Tratando-se de encomendas ou valores fechados susceptíveis de serem apreendidos, e sempre que tiverem fundadas razões para crer que eles podem conter informações úteis à investigação de um crime ou conduzir à sua descoberta, e que podem perder-se em caso de demora, os órgãos de polícia criminal informam do facto, pelo meio mais rápido, o juiz, o qual pode autorizar a sua abertura imediata; 3. Verificadas as razões referidas no número anterior, os órgãos de polícia criminal podem ordenar a suspensão da remessa de qualquer correspondência nas estações de correios e de telecomunicações. Se, no prazo de quarenta e oito horas, a ordem não for convalidada por despacho fundamentado do juiz, a correspondência é remetida ao destinatário". 2.2.3. Cabendo ao Ministério Público "dirigir o inquérito" (artigo 53º, no nº 1, alínea b)), "praticando os actos e assegurando os meios de prova necessários à realização das finalidades referidas no artigo 262º, nº 1 ([6]), nos termos e com as restrições constantes dos artigos seguintes" (artigo 267º, do C.P.P.), conheçamos tais restrições (artigo 268º a 270º), na medida em que importem à economia do parecer: "Artigo 268º (actos a praticar pelo juiz de instrução) 1. Durante o inquérito compete exclusivamente ao juiz de instrução: .................................................................................................. c) Proceder a buscas e apreensões em escritório de advogado, consultório médico ou estabelecimento bancário, nos termos dos artigos 177º, nº 3, 180º, nº 1, e 181º; d) Tomar conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo da correspondência apreendida, nos termos do artigo 179º, nº 3. ................................................................................................... 2. O juiz pratica os actos referidos no número anterior a requerimento do Ministério Público, da autoridade de polícia criminal em caso de urgência ou de perigo na demora, do arguído ou do assistente. .................................................................................................". "Artigo 269º (Actos a ordenar ou autorizar pelo juiz de instrução). 1. Durante o inquérito compete exclusivamente ao juiz de instrução ordenar ou autorizar: a) Buscas domiciliárias, nos termos e com os limites do artigo 177º; b) Apreensão de correspondência, nos termos do artigo 179º, nº 1; ..................................................................................................". "Artigo 270º (Actos que podem ser delegados pelo Ministério Público nos órgãos de polícia criminal) 1. O Ministério Público pode conferir a órgãos de polícia criminal o encargo de procederem a quaisquer diligências e investigações relativas ao inquérito; 2. Exceptuam-se do disposto no número anterior, além dos actos que são da competência exclusiva do juiz de instrução, nos termos dos artigos 268º e 269º, os actos seguintes: .................................................................................................... d) Ordenar ou autorizar revistas e buscas, nos termos e limites do artigo 174º, nºs. 3 e 4. ..................................................................................................". E dispõe o citado artigo 179º do C.P.P., epigrafado de "apreensão de correspondência": "1. Sob pena de nulidade, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão, mesmo nas estações de correios e de telecomunicações, de cartas, encomendas, valores, telegramas ou qualquer outra correspondência, quando tiver fundadas razões para crer que: a) A correspondência foi expedida pelo suspeito ou lhe é dirigida, mesmo que sob nome diverso ou através de pessoa diversa; b) Está em causa crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a três anos; e c) A diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova. 2. ............................................................................................ 3. O juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida [...]". 3. No domínio do Código de Processo Penal de 1929, do Decreto–Lei nº 605/75, de 3 de Novembro, e do Contencioso Aduaneiro, aprovado pelo Decreto–Lei nº 31664, de 22 de Janeiro de 1941 ([7]), e, depois, do Código de Processo Penal vigente e do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Aduaneiras, aprovado pelo Decreto–Lei nº 376-A/89, de 25 de Outubro, esta instância consultiva foi chamada a pronunciar-se em matéria de buscas, vistorias e apreensões, promovidas por órgãos de polícia fiscal aduaneira (Guarda Fiscal e Direcção de Serviços de Prevenção e Repressão da Fraude da Direcção-Geral das Alfândegas), em termos que interessam à economia do presente parecer ([8]). 3.1. Na base da primeira consulta esteve a existência de uma situação em que elementos da Guarda Fiscal vinham realizando buscas sem estarem munidos de mandado judicial. Analisando a questão, o parecer nº 66/85, de 25 de Julho de 1985 ([9]), firmaria as seguintes conclusões: "1º. Nos processos de instrução por crimes fiscais aduaneiros, compete ao juiz de instrução criminal determinar a realização de quaisquer buscas, vistorias e apreensões, podendo delegar noutras entidades a prática desses actos instrutórios quando os mesmos se não prendam directamente com os direitos fundamentais (artigo 32º, nº 4, da Constituição); 2º. No processo de inquérito preliminar por crimes ou por transgressões fiscais aduaneiras, a autoridade que procede ao inquérito, designadamente os elementos da Guarda Fiscal para o efeito competentes, podem efectuar, sem necessidade de autorização judicial, buscas, vistorias e apreensões em quaisquer locais, mesmo fechados, excepto se constituírem o domicílio de qualquer cidadão; 3º. Se o local da busca, vistoria ou apreensão for o domicílio de qualquer cidadão, a efectivação dessas diligências, em inquérito preliminar, depende sempre de autorização do juiz de instrução, que deverá a elas presidir pessoalmente se a pessoa contra quem forem dirigidas se opuser à sua realização sem que ele se encontre presente (artigo 2º, nº 1, alíneas a) e b), do Decreto-Lei nº 605/75, de 3 de Novembro, na redacção da Lei nº 25/81, de 21 de Agosto); 4º. Também no processo por contra-ordenações fiscais aduaneiras é admissível a realização de buscas, vistorias e apreensões não domiciliárias, determinadas pela autoridade administrativa competente; mas as provas que colidam com a reserva da vida privada, como as buscas, vistorias e apreensões domiciliárias, só são admissíveis mediante o consentimento de quem de direito (nº 2 do artigo 42º do Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro)." 3.2. Ao ter conhecimento deste parecer, o Senhor Comandante–Geral da Guarda Fiscal viria a suscitar a abordagem de outra problemática ao ponderar que as questões naquele abordadas deveriam ser analisadas não na fase de instrução dos processos, mas na fase que antecede o processo, ou seja, na fase inicial para a detecção das infracções fiscais aduaneiras, importando saber, "concretamente, se os elementos da Guarda Fiscal, independentemente da existência de processo, podem proceder a buscas, varejos, vistorias e apreensões, e em que moldes, em qualquer meio de transporte ou em quaisquer armazéns ou lojas ou recintos fechados, nos moldes previstos no artigo 62º do Contencioso Aduaneiro". 3.2.1. Tornava-se, assim, indispensável proceder à distinção entre prevenção criminal e investigação criminal (entre actividades desenvolvidas no âmbito da prevenção e aquelas que se inserem já no âmbito da investigação) ([10]), o que o parecer nº 66/85, complementar, de 27 de Fevereiro de 1986, fez nos seguintes termos: "É usual abarcar, num conceito amplo de prevenção, três modalidades fundamentais (X) : a) - a prevenção clássica ou tradicional, que visa impedir os potenciais autores da prática de crimes de virem a cometê-los ou de reincidirem na sua prática; b) - a prevenção sociológica, que procura reduzir os factores de natureza sócio-económica ou os estímulos de conjuntura capazes de favorecerem a prática de condutas criminais; e c) - a prevenção específica, que tem por fim limitar o número de vítimas da prática de crimes, motivando os cidadãos a munirem–se de precauções ou a reduzirem os actos de imprudência ou de negligência que facilitam ou precipitam a ocorrência de condutas criminosas. "Por seu turno, a prevenção tradicional opera fundamentalmente por três formas: I) - pela repressão criminal, isto é, pelo efeito intimidativo das penas; II) - pela presença policial (patrulhamento, vigilância, rusgas), isto é, pelo efeito dissuasor da presença ou da actividade policiais; e III) - pela vigilância de pré-delinquentes identificados e de reincidentes potenciais. "É no âmbito da penúltima modalidade de actuação indicada, isto é, da prevenção criminal através da presença policial, que se inserem diversas diligências substancialmente idênticas a outras próprias da fase da investigação ou mesmo da instrução criminais. Referimo-nos, em especial, a actuações de fiscalização que se processam através de visitas, exames, verificações, vistorias, etc., que se diferenciam das buscas processuais quase apenas pelas distintas finalidades a que obedecem. "Significa isto que, no campo da sua função preventiva das infracções fiscais aduaneiras, compete à Guarda Fiscal fiscalizar locais, meios de transportes (aéreos, marítimos, fluviais, ferroviários e rodoviários) e mercadorias susceptíveis de serem utilizados para a prática dessas infracções. Essa fiscalização consistirá normalmente nos exames das mercadorias em causa, nas vistorias das cargas dos meios de transporte, nas buscas nos locais fechados, sejam eles repartições ou serviços públicos, empresas comerciais ou industriais, escritórios ou outras instalações, à excepção dos domicílios dos cidadãos (cfr. alínea j) do nº 1 do artigo 5º da Lei Orgânica da Guarda Fiscal). "É óbvio que esta actividade fiscalizadora, genérica e de rotina, pela sua própria natureza não carece de qualquer autorização prévia das autoridades judiciais, inserindo-se na competência normal, regular e permanente da Guarda Fiscal." (sublinhado nosso). 3.2.2. Considerações estas produzidas após se ter procedido a um enquadramento genérico da questão, afirmando-se, num primeiro momento, que, "em Portugal, a generalidade dos organismos com funções de investigação criminal (entendida esta como a actividade de recolha de provas, em inquérito preliminar, conducente ao exercício da acção penal) têm também funções de prevenção das infracções relativas às respectivas áreas de competência, e que, no desenvolvimento destas últimas funções, têm necessidade de, umas vezes, efectuar diligências similares a outras que são frequentes no decurso dos processos de inquérito (e mesmo de instrução), e, sistematicamente, organizarem um esquema de recolha e tratamento de informações. Esta sobreposição de funções diferenciadas - recolha e tratamento de informações, acção de prevenção, investigação criminal - exige que se tenha de ter sempre em devida conta em qual delas se enquadra determinada diligência, pois, como veremos, podem ser diversas as regras a respeitar consoante se insira no âmbito da prevenção ou no da investigação." Faz-se, depois, expressa alusão a alguns "organismos" - Polícia de Segurança Pública (artigos 5º, alínea a), 6º, nºs 1 e 7, e 7º, nº 1, do Estatuto aprovado pelo Decreto-Lei nº 151/85, de 9 de Maio), Polícia Judiciária (artigos 3º, 4º e 42º do Decreto-Lei nº 458/82, de 24 de Novembro), Guarda Fiscal (artigo 5º da Lei Orgânica aprovada pelo Decreto-Lei nº 373/85, de 20 de Setembro), Inspecção-Geral do Trabalho (artigo 49º, nº 2, do Estatuto aprovado pelo Decreto-Lei nº 327/83, de 8 de Julho), Direcção-Geral da Inspecção Económica (artigos 4º do Decreto-Lei nº 452/71, de 27 de Outubro, e 5º, nºs 1, alínea e), e 3, do Decreto-Lei nº 23/84, de 14 de Janeiro) -, para concluir que estes organismos com funções ligadas à prevenção e/ou repressão da criminalidade, têm, de um modo geral, simultaneamente, funções de recolha e tratamento de informações, actividades de fiscalização inseridas na função preventiva, e tarefas de investigação criminal destinadas a possibilitar a repressão das infracções ([11]). Após o que o parecer nº 66/85, complementar, remata como segue: "Em todas estas actuações preventivas, é possível às competentes autoridades realizar actividades de fiscalização, através de exames, vistorias e mesmo buscas, quer pessoais, quer em locais fechados que não sejam domicílio dos cidadãos, sem necessidade de prévia autorização judicial. Um traço comum as caracteriza: a generalidade indiferenciada das pessoas e dos locais sobre que incidem, que, aliás, decorre justamente do seu carácter preventivo e dissuasor. "É possível, porém, e mesmo frequente, que no desenrolar dessa actividade preventiva, os agentes fiscalizadores venham a constatar a existência (ou fundada suspeita de existência) de infracções. Compete-lhes, então, elaborar o competente auto de notícia, que passará a constituir o primeiro elemento do processo tendente à punição dos responsáveis, inserido já no âmbito da actividade de investigação criminal orientada para repressão das infracções." 3.2.3. A finalizar, o parecer que estamos a acompanhar analisa o citado artigo 62º do Contencioso Aduaneiro, ponderando que, aí, se tratava já, não de uma actividade de fiscalização inserida na genérica e indiferenciada actuação preventiva, mas de uma diligência destinada a comprovar a existência de uma infracção individualizada e a descobrir os seus autores, portanto já no domínio da investigação, que não da prevenção. Ou seja: "uma vez determinada, pelo elemento hierarquicamente competente da Guarda Fiscal, a efectivação de varejo ou busca em meio de transporte ou em local fechado - que não seja domicílio de cidadão, devendo, assim, considerar-se já revogada a menção que o artigo 62º do Contencioso Aduaneiro fazia a "casa de habitação" -, para comprovação de bem fundada