Parecer n.º 37/98, de 7 de novembro

Parecer n.º 37/98. - Direito disciplinar - Processo de inquérito - Inquirição de testemunha - Assistência de advogado - Autoridade Administrativa.

1.ª As testemunhas ouvidas no processo de inquérito previsto nos artigos 85.º e 87.º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local não têm, nessa qualidade e no acto de inquirição, o direito de se fazerem acompanhar de advogado.

2.ª No processo de inquérito referido na conclusão anterior é subsidiariamente aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 59.º, n.º 1, e 138.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

3.ª No processo de inquérito referido na conclusão 1.ª, os funcionários ou agentes visados podem constituir advogado (artigo 87.º, n.º 5, do Estatuto Disciplinar).

Sr.ª Ministra da Saúde:

Excelência:

1 - Foi suscitada a intervenção do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República no sentido de se pronunciar sobre "a questão da legalidade da não permissão de assistência de advogado de testemunhas, aquando da inquirição destas no âmbito de processos de inquérito"(ver nota 1).

Cumpre emitir parecer.

2 - Está em causa o processo de inquérito previsto nos artigos 85.º e 87.º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local(ver nota 2) (doravante, Estatuto Disciplinar ou ED).

O Estatuto Disciplinar aplica-se aos funcionários e agentes da Administração central, regional e local, com exclusão dos que possuam estatuto especial (artigo 1.º) e reparte os seus 92 artigos por sete capítulos:

Capítulo I, "Princípios fundamentais", artigos 1.º a 10.º;

Capítulo II, "Penas disciplinares e seus efeitos", artigos 11.º a 15.º;

Capítulo III, "Competência disciplinar", artigos 16.º a 21.º;

Capítulo IV, "Factos a que são aplicáveis as diferentes penas disciplinares", artigos 22.º a 34.º;

Capítulo V, "Processo disciplinar", artigos 35.º a 84.º;

Capítulo VI, "Processos de inquérito, de sindicância e de meras averiguações", artigos 85.º a 88.º; e

Capítulo VII, "Disposições finais", artigos 89.º a 92.º

2.1 - O Estatuto Disciplinar, no âmbito das disposições gerais relativas ao processo disciplinar (secção I do capítulo V), estabelece no artigo 35.º:

"Artigo 35.º

Formas de processo

1 - O processo disciplinar pode ser comum ou especial.

2 - O processo especial aplica-se aos casos expressamente designados na lei e o comum, a todos os casos a que não corresponda processo especial.

3 - Os processos especiais regulam-se pelas disposições que lhes são próprias e, na parte nelas não previstas, pelas disposições respeitantes ao processo comum.

4 - Nos casos omissos pode o instrutor adoptar as providências que se afigurarem convenientes para descoberta da verdade, em conformidade com os princípios gerais de direito processual penal."

Em termos gerais, o processo disciplinar é o "conjunto de actos escritos que integram um processo em sentido jurídico, onde se contém as peças instrutórias e decisórias que visam a punição de condutas censuráveis praticadas por um funcionário, agente ou trabalhador, mediante regras estabelecidas em diploma legislativo ou estatuto próprio"(ver nota 3).

No Estatuto Disciplinar, o processo disciplinar comum está regulado nos artigos 35.º e seguintes e 45.º e seguintes, e os processos especiais previstos são o processo por falta de assiduidade (artigos 71.º e 72.º), o processo de revisão (artigos 78.º a 83.º) e os processos de inquérito, de sindicância e de meras averiguações (artigos 85.º a 88.º)(ver nota 4).

Ao contrário dos processos civil e penal, o processo disciplinar é um processo simples e dúctil, que não obedece a formas rígidas e solenes; um ponto, todavia, era já por Marcello Caetano(ver nota 5) considerado essencial: "a facultação da defesa ampla do arguido".

Os momentos fundamentais do processo disciplinar são a instrução, a acusação, a defesa e a decisão.

Encontramo-los no Estatuto Disciplinar enquadrados por pertinentes regras materiais e processuais.

2.2 - O processo de inquérito rege-se, desde logo, pela regulamentação própria contida no Estatuto Disciplinar - os artigos 85.º e 87.º

O primeiro dispõe:

"Artigo 85.º

Inquérito e sindicância

1 - Os membros do Governo podem também ordenar inquéritos ou sindicâncias aos serviços, designadamente aos institutos públicos sob sua tutela.

2 - A competência referida no número anterior é igualmente reconhecida aos órgãos executivos.

3 - O inquérito tem o fim de apurar factos determinados e a sindicância destina-se a uma averiguação geral acerca do funcionamento do serviço.

4 - A escolha e nomeação dos inquiridores ou sindicantes e dos seus secretários e a instrução dos processos de inquérito ou sindicância ordenados nos termos deste artigo regem-se, na parte aplicável, pelo disposto nos artigos 46.º a 54.º

5 - O disposto no presente artigo não prejudica a faculdade que assiste aos secretários-gerais ou equiparados, órgãos executivos ou a quaisquer funcionários investidos em funções de direcção ou chefia ou competentes para instauração de procedimento disciplinar de ordenarem a realização de processos de averiguações tendentes à obtenção de elementos necessários a adequada qualificação de eventuais faltas ou irregularidades verificadas no funcionamento dos respectivos serviços."

O processo disciplinar é instaurado a certa ou certas pessoas por virtude da prática de determinados factos, isto é, o processo disciplinar pressupõe que haja alguém indiciado pela prática de uma infracção.

O inquérito visa factos determinados e é "ordenado para apurar se num serviço foram efectivamente praticados factos de que há rumor público ou denúncia popular e qual o seu carácter e imputação"(ver nota 6); procura-se indagar a veracidade de actos ou omissões possivelmente irregulares, bem como a identidade das pessoas a quem os mesmos devem ser imputados(ver nota 7).

A sindicância (a que outrora se chamava devassa) é uma averiguação geral acerca do funcionamento de um serviço ou departamento.

O processo de averiguações, previsto no artigo 88.º do Estatuto Disciplinar e referido no n.º 5 do transcrito artigo 85.º, é um processo expedito de investigação com vista à recolha de elementos que permitam a qualificação de faltas ou irregularidades eventualmente ocorridas nos serviços.

Se no inquérito se concluir pela prova da prática dos factos indicados e pela individualização dos seus autores, e se na sindicância ou no processo de averiguações se lograr a descoberta e autoria de infracções à disciplina, haverá então lugar à instauração dos processos destinados à efectivação da responsabilidade disciplinar(ver nota 8)(ver nota 9).

Segundo Afonso Queiró(ver nota 10), o inquérito e a sindicância "enquadram-se no chamado poder hierárquico de inspecção ou de fiscalização, pelo exercício do qual o superior hierárquico se informa sobre como decorrem ou funcionam os serviços na sua dependência"; assim, o inquérito tem um escopo imediato, que é a informação do superior hierárquico sobre o funcionamento dos serviços, e um escopo mediato, traduzido no apuramento de eventuais factos ilícitos. Da constatação destes e da identificação dos seus autores resultará a instauração de processos disciplinares.

Vejamos o artigo 87.º:

"Artigo 87.º

Relatório e trâmites ulteriores

1 - Concluída a instrução do processo, deve o inquiridor ou sindicante elaborar, no prazo de 10 dias, o seu relatório, que remeterá imediatamente à respectiva administração, inspecção, direcção-geral ou autarquia local para ser presente à entidade que o mandou instaurar, salvo se houver motivo para instauração de processo disciplinar, nos termos previstos nos n.os 3 e 4 deste artigo.

2 - O prazo fixado no número anterior pode ser prorrogado pelo membro do Governo ou pelo órgão executivo, até ao limite total de 30 dias, quando a complexidade do processo o justifique.

3 - Os funcionários ou agentes encarregados da sindicância ou inquérito devem instaurar processo disciplinar, com dependência de despacho da entidade competente, quando verifiquem a existência de infracções disciplinares.

4 - O processo de inquérito ou de sindicância poderá constituir, mediante decisão de qualquer das entidades referidas no n.º 2, a fase de instrução do processo disciplinar, deduzindo o instrutor, nos termos e dentro do prazo referido na parte final do artigo 58.º, a acusação do arguido ou arguidos, seguindo-se os demais termos do processo disciplinar.

5 - No processo de inquérito podem os funcionários ou agentes visados constituir advogado."

Estas (as dos artigos 85.º e 87.º do ED), portanto, as disposições que, em primeira linha, regem o processo de inquérito.

Depois, na parte não especificamente prevista, o processo de inquérito é regulado, com as adaptações necessárias, pelas normas respeitantes ao processo comum (artigo 35.º, n.º 3, do Estatuto Disciplinar).

Interessa à economia do parecer o conhecimento de algumas destas normas.

Sobre a forma dos actos, o artigo 36.º do ED dispõe que, na falta de disposição legal expressa, a mesma "ajustar-se-á ao fim que se tem em vista e limitar-se-á ao indispensável para atingir essa finalidade" (n.º 1); o "instrutor poderá ordenar, oficiosamente, as diligências e os actos necessários à descoberta da verdade material" (n.º 2).

O artigo 37.º prescreve, entre o mais, a natureza secreta do processo:

"Artigo 37.º

Natureza secreta do processo

1 - O processo disciplinar é de natureza secreta até à acusação, podendo, contudo, ser facultado ao arguido, a seu requerimento, o exame do processo, sob condição de não divulgar o que dele conste.

2 - O indeferimento do requerimento a que se refere o número anterior deve ser devidamente fundamentado e comunicado ao arguido no prazo de três dias.

3 - Só será permitida a passagem de certidões quando destinadas à defesa de legítimos interesses e em face de requerimento especificando o fim a que se destinam, podendo ser proibida, sob pena de desobediência, a sua publicação.

4 - A passagem das certidões atrás referidas somente pode ser autorizada pela entidade que dirige a investigação até à sua conclusão.

5 - Ao arguido que divulgar matéria confidencial nos termos deste artigo será instaurado, por esse facto, novo processo disciplinar.

6 - O arguido poderá constituir advogado em qualquer fase do processo, nos termos gerais de direito, o qual assistirá, querendo, ao interrogatório do arguido."

Sobre a instrução do processo disciplinar e no que ao processo de inquérito mais interessa, resulta do artigo 55.º do ED que, autuado o inquérito, o instrutor procederá à investigação, ouvindo o participante, as testemunhas por este indicadas e as mais que julgar necessárias, procedendo a exames e mais diligências que possam esclarecer a verdade.

Por fim, quanto aos casos omissos de natureza processual, estabelece o n.º 4 do artigo 35.º do Estatuto Disciplinar:

"4 - Nos casos omissos, pode o instrutor adoptar as providências que se afigurarem convenientes para descoberta da verdade, em conformidade com os princípios gerais de direito processual penal."

Mais explícito quanto a esta matéria, Luís Vasconcelos Abreu(ver nota 11) defende que, no direito disciplinar, os casos omissos de natureza processual, esgotado o recurso à analogia dentro do próprio direito processual disciplinar, devem ser preenchidos, sucessivamente, com apelo às normas e princípios do procedimento administrativo em geral, com recurso às normas e princípios do processo penal, surgindo, por fim, as normas do processo civil (cf. artigos 35.º, n.º 4, do ED, 2.º, n.º 6, do Código do Procedimento Administrativo, e 3.º e 4.º do Código de Processo Penal).

De todo o modo, nem o Estatuto Disciplinar nem o Código do Procedimento Administrativo contêm normas sobre a recolha da prova testemunhal em processo disciplinar e em processo de inquérito. Serão, portanto, nesta matéria, aplicáveis as regras próprias do processo penal - quer as normas relativas aos actos processuais (forma, documentação, comunicação e convocação para eles) quer as respeitantes aos meios de prova, designadamente testemunhal(ver nota 12).

Afirma-se a este propósito(ver nota 13):

"Dado o carácter informal e sumário que o legislador quis imprimir à tramitação do processo disciplinar - ajustado ao fim a que se destina e limitado ao necessário para atingir essa finalidade -, devem dispensar-se formalismos rígidos, embora garantindo, como é óbvio, a autenticidade e genuinidade dos processos de obtenção dessa mesma prova."

"Neste contexto nada obsta a que se sigam as regras próprias do processo penal, mas adaptadas, por aligeiramento, ao procedimento disciplinar [...]"

"É que se a solenidade do processo penal é aqui dispensável dadas as finalidades específicas do expediente disciplinar, o recurso às suas normas tem pelo menos a vantagem de proporcionar ao arguido administrativo as garantias de defesa de que hoje gozam os arguidos criminais."

3 - O Código de Processo Penal (CPP) não resolve explicitamente a questão de saber se uma testemunha, no acto de inquirição, se pode fazer acompanhar de advogado. Mas face à sua natureza supletiva no domínio do direito disciplinar, importa tomar conhecimento de algumas das suas normas.

3.1 - O processo penal é público a partir da decisão instrutória ou, se a instrução não tiver lugar, do momento em que já não pode ser requerida, vigorando até qualquer desses momentos o segredo de justiça (artigo 86.º, n.º 1, do CPP).

O princípio da publicidade é um dos princípios fundamentais do processo penal. A publicidade do processo "é uma garantia de transparência da justiça e consequentemente um modo de facilitar a fiscalização da legalidade do procedimento"(ver nota 14).

Todavia, na sua fase inicial, o processo é secreto, secretismo cuja justificação se filia em três objectivos essenciais: acautelar o desenvolvimento e sucesso das diligências de prova; preservar a honorabilidade das pessoas que são objecto da investigação; e proteger o "público em geral contra os abusos de alguma imprensa que cultiva o gosto pelo escândalo"(ver nota 15).

O segredo de justiça vincula todos os participantes processuais, bem como as pessoas que, por qualquer título, tiverem tomado contacto com o processo e conhecimento de elementos a ele pertencentes, e implica, designadamente, a proibição de assistência à prática ou tomada de conhecimento do conteúdo de acto processual a que não tenham o direito ou o dever de assistir [artigo 86.º, n.º 3, alínea a), do CPP].

3.2 - No processo penal distingue-se entre sujeitos do processo e meros participantes processuais. Os sujeitos processuais detêm "direitos [...] autónomos de conformação da concreta tramitação do processo como um todo, em vista da decisão final" - são o tribunal, o Ministério Público, o arguido, o assistente e o defensor; os meros participantes processuais "praticam actos singulares, cujo conteúdo processual se esgota na própria actividade" - é o que acontece com a testemunha, o funcionário judicial, o agente policial, o perito e outros intervenientes ocasionais(ver nota 16).

A testemunha é, enquanto tal, estranha à matéria do processo; nada faz presumir a sua participação na prática da infracção; pode, porém, pelo seu conhecimento dos factos, trazer elementos úteis à descoberta da verdade. A testemunha é chamada a participar no processo com vista ao esclarecimento de factos relevantes. O estatuto processual da testemunha é caracterizado, no essencial, pela sua exterioridade relativamente ao objecto do processo e pelo dever de verdade que sobre ela impende(ver nota 17).

Qualquer pessoa que não se encontre interdita por anomalia psíquica tem capacidade para ser testemunha e só pode recusar-se nos casos previstos na lei (artigo 131.º, n.º 1, do Código de Processo Penal).

De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 132.º do mesmo Código, a testemunha está sujeita aos deveres de apresentação, de prestação de juramento e depoimento e de responder com verdade às perguntas que lhe forem dirigidas(ver nota 18); o n.º 2 estabelece um limite ao dever de prestação de depoimento - a testemunha não é obrigada a responder a perguntas quando alegar que das respostas resulta a sua responsabilização penal.

Refira-se ainda o artigo 138.º do CPP, sobre regras da inquirição, para realçar que o depoimento é um acto pessoal que não pode, em caso algum, ser feito por intermédio de procurador (n.º 1); o fundamento desta proibição reside na circunstância de a pessoa chamada a depor dever trazer ao processo a sua ciência sobre os factos, não podendo transmitir essa ciência a outra pessoa, e, ainda que o pudesse fazer, opor-se-ia a isso o princípio da imediação da prova(ver nota 19).

Cavaleiro de Ferreira(ver nota 20) refere, a este propósito, que, enquanto acto eminentemente pessoal, o depoimento "é emanação da personalidade da própria testemunha; não é separável a narração dos factos conhecidos da capacidade de apreensão, das faculdades de percepção e de memória da própria testemunha".

Resulta também das regras de inquirição que a testemunha deve ser tratada com lealdade e correcção, não lhe devendo ser feitas perguntas sugestivas ou impertinentes, nem quaisquer outras que possam prejudicar a espontaneidade e a sinceridade das respostas (n.º 2 do artigo 138.º do CPP)(ver nota 21).

Merece, por fim, realce a matéria relativa às proibições de prova e ao regime geral das nulidades (artigo 32.º, n.º 8, da Constituição, e 125.º e 126.º do CPP), onde está genericamente em causa a protecção dos cidadãos contra ingerências abusivas nos seus direitos. Sendo, embora, realidades distintas e autónomas, há uma imbricação íntima entre as proibições de prova e o regime das nulidades(ver nota 22).

4 - Atentemos agora, na parte que mais interessa ao parecer, no enquadramento jurídico do exercício da advocacia.

4.1 - O artigo 20.º da Constituição estabelece:

"Artigo 20.º

Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva

1 - A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos.

2 - Todos têm direito, nos termos da lei, à informação e consulta jurídicas, ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade.

3 - A lei define e assegura a adequada protecção do segredo de justiça.

4 - Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo.

5 - Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.(ver nota 23)"

Importa realçar o aditamento ao n.º 2, in fine, da expressão "e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade". Como acontecia (acontece) com o direito à informação jurídica e ao patrocínio jurídico, a Constituição não delimita ela mesma o âmbito deste novo direito, remetendo para a lei - "nos termos da lei" -, a sua concretização.

Comentando a alteração introduzida no n.º 2 do artigo 20.º da Constituição, afirma-se, sobre a questão de saber quais os casos "em que há necessidade de proteger os cidadãos em situações em que ainda não estão directamente sob a alçada do processo penal, nomeadamente quando confrontados com autoridades policiais", que "o Tatbestand deste número deve ser alargado a todas as situações em que a comparência perante uma entidade dotada de poderes de autoridade se possa traduzir, no imediato ou a prazo, na compressão do gozo de direitos por parte do cidadão em causa"(ver nota 24).

Se os cidadãos já estão directamente sob a alçada do processo penal, aplicar-se-ão as regras previstas neste ramo de direito.

Quanto ao segredo de justiça (n.º 3), já se comentou que se trata "de uma nova garantia institucional e não de um novo direito fundamental, sem prejuízo da sua dupla justificação, subjectiva e objectiva. O segredo de justiça não parece poder competir com direitos como a liberdade de expressão ou a liberdade de criação cultural, mas, enquanto interesse constitucional relevante, já pode entender-se poder limitar tanto o exercício do direito de informação como certas manifestações da liberdade de imprensa"(ver nota 25)(ver nota 26).

De carácter inovatório(ver nota 27), o artigo 208.º da Constituição versa sobre o patrocínio forense:

"Artigo 208.º

Patrocínio forense

A lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato e regula o patrocínio forense como elemento essencial à administração da justiça."

Também aqui a Constituição remete para lei a concretização das imunidades e a regulamentação do patrocínio forense.

Encontramos esta mesma ideia do carácter essencial da participação dos advogados na administração da justiça na Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro (Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais), em cujo artigo 6.º se estabelece:

"Artigo 6.º

Advogados

1 - Os advogados participam na administração da justiça, competindo-lhes, de forma exclusiva e com as excepções previstas na lei, exercer o patrocínio das partes.

2 - ..."

O patrocínio ou contrato de patrocínio é definido por Alfredo Gaspar(ver nota 28) como "aquele em que um advogado, com independência, assiste aos interesses de outra pessoa, informando-a, representando-a ou defendendo-a, em juízo ou fora dele".

4.2 - Num outro plano, estabelece-se no Estatuto da Ordem dos Advogados(ver nota 29):

"Artigo 54.º

Do mandato judicial e da representação por advogado

1 - O mandato judicial, a representação e a assistência por advogado são sempre admissíveis e não podem ser impedidos perante qualquer jurisdição, autoridade ou entidade pública ou privada, nomeadamente para a defesa de direitos, patrocínio de relações jurídicas controvertidas, composição de interesses ou em processos de mera averiguação, ainda que administrativa, oficiosa ou de qualquer outra natureza.

2 - O mandato judicial não pode ser objecto, por qualquer forma, de medida ou acordo que impeça ou limite a escolha directa e livre do mandatário pelo mandante."

O mandato é "o contrato pelo qual uma das partes se obriga a praticar um ou mais actos jurídicos por conta de outra" (artigo 1157.º do Código Civil); quando judicial, o mandato é acompanhado de outorga de poderes de representação em juízo a um profissional do foro.

Afirmou-se já que a extrema latitude dos termos utilizados no n.º 1 do artigo 54.º do Estatuto da Ordem dos Advogados "só pode significar que o Advogado está legalmente autorizado a acompanhar o seu constituinte sempre que este precise da assistência dele: seja na esquadra da polícia, seja para inquirição como testemunha em instrução criminal; quer para prestar declarações em processo disciplinar, quer na assembleia geral da sociedade recreativa"(ver nota 30).

António Arnaut(ver nota 31), por seu turno, afirma que o mesmo artigo 54.º "consagra a competência plena do advogado 'perante qualquer jurisdição, autoridade ou entidade', reconhecendo, assim, a relevância pública e social da profissão".

Não deixa, todavia, a norma transcrita de poder ter, no plano da sua concretização, uma leitura menos abrangente resultante quer da sua teleologia, ligada à defesa de direitos e interesses no âmbito de procedimento a que o próprio representado ou assistido não é alheio quer da necessidade da sua compatibilização com outros quadros e disposições legais.

Retomaremos, adiante(ver nota 32), esta questão.

5 - A intervenção de advogado está expressamente prevista em algumas disposições do Estatuto Disciplinar.

Como vimos(ver nota 33), o n.º 6 do artigo 37.º permite que o arguido possa constituir advogado em qualquer fase do processo, o qual assistirá, querendo, ao interrogatório.

Prevê-se que o arguido ou o seu advogado possam examinar o processo a fim de preparar a sua defesa (artigo 61.º, n.º 1).

O processo disciplinar poderá ser confiado ao advogado do arguido, nos termos e sob a cominação do disposto nos artigos 169.º a 171.º do Código de Processo Civil (artigo 62.º).

O próprio artigo 87.º estabelece que, no processo de inquérito, os funcionários e agentes visados podem constituir advogado. Fala-se em funcionários e agentes visados porque o Estatuto Disciplinar apenas se aplica aos funcionários e agentes (da administração central, regional e local) (artigo 1.º, n.º 1) e porque o processo de inquérito poderá, por decisão da entidade competente, constituir a fase de instrução de processo disciplinar (artigo 87.º, n.º 4).

Encontramo-nos, nos casos apontados, perante manifestações ou concretizações do direito de defesa, consagrado nos n.os 1, 2 e 3 do artigo 32.º da Constituição para o processo criminal, mas extensível ao processo disciplinar por determinação constitucional expressa (artigo 269.º, n.º 3) e porque o direito de audiência e defesa integra o cerne do princípio do Estado de direito democrático, sendo, por isso, inerente a todos os processos sancionatórios(ver nota 34).

Simultaneamente, a alusão à garantia de audiência e defesa em processo disciplinar não significa que a isso se reduzam os direitos dos arguidos nesse tipo de processos; o processo disciplinar deve configurar-se como um processo justo, aplicando-se-lhe, na medida do possível, as regras ou princípios de defesa constitucionalmente estabelecidos para o processo penal, nomeadamente as garantias de legalidade, o direito à assistência de defensor, o princípio do contraditório e o direito de consulta do processo(ver nota 35)(ver nota 36).

O Supremo Tribunal Administrativo, sobre a concreta questão de saber se é possível a presença do arguido e do seu mandatário na produção de prova oferecida pela defesa, tem tomado posições divergentes: deliberou que "o arguido não goza do direito de assistir à produção de prova por ele oferecida e, por isso, não tem de ser notificado do dia, hora e local em que vai ser produzida"; isto porque a audiência do arguido e a sua defesa "estão suficientemente regulados no Estatuto Disciplinar, não se vendo que nesta matéria se possa admitir haver casos omissos"(ver nota 37).

Mas decidiu já também que a presença do advogado do arguido na inquirição de testemunhas por este oferecidas ou em outra diligência requerida pela defesa ou realizada nesta fase constitui uma das faculdades integradas no direito de defesa pelo que se deve proporcionar a possibilidade de a exercer(ver nota 38).

Todavia, importa frisar que nos encontramos, nestas hipóteses, no domínio do exercício do direito de defesa do arguido no processo disciplinar.

6 - Deparamos no Código de Processo Penal com disposições diversas relativas à intervenção de advogado.

O bloco normativo mais relevante e homogéneo é constituído pelo título III do livro I da parte I, que, sob a epígrafe "Do arguido e do seu defensor", compreende os artigos 57.º a 67.º

O arguido pode constituir advogado em qualquer altura do processo e, nos casos em que a lei determinar que seja assistido por defensor e o arguido o não constituir, ser-lhe-á nomeado um (artigo 62.º). O defensor pratica actos de assistência (chamado a praticar pessoalmente certos actos, o arguido é neles assistido por defensor) e actos de representação (nos casos em que o arguido não tendo de estar pessoalmente em juízo, pode ser representado por advogado)(ver nota 39).

O artigo 63.º refere-se aos direitos do defensor e o artigo 64.º enuncia os casos em que é obrigatória a assistência de defensor.

Estabelece-se, depois - n.º 1 do artigo 70.º -, que os assistentes são sempre representados por advogado.

Quanto às partes civis, a representação por advogado é obrigatória, sempre que, em razão do valor do pedido, se deduzido em separado, fosse obrigatória a constituição de advogado, nos termos da lei do processo civil (artigo 76.º, n.os 1 e 2, como os anteriores do CPP).

Em todos estes casos, a assistência ou representação por advogado reporta-se a situações de defesa ou de afirmação de direitos, em que os assistidos ou representados estão directamente implicados.

E, regulando o CPP esta matéria por forma completa e auto-suficiente, há-de reconhecer-se que o processo penal não prevê expressamente que a testemunha, nesta qualidade e no acto de inquirição, seja assistida por advogado.

7 - Supomos dispor já de elementos bastantes para uma tomada de posição sobre o objecto do parecer.

Temos, de um lado, um processo - o processo de inquérito a que se referem os artigos 85.º e 87.º do Estatuto Disciplinar -, que visa o apuramento de factos determinados, com eventual relevância disciplinar.

Na parte não especificamente prevista nos artigos 85.º e 87.º do Estatuto Disciplinar, o processo de inquérito é regulado pelas normas respeitantes ao processo disciplinar comum, podendo, nos casos omissos, o instrutor adoptar as providências que se afigurarem convenientes para a descoberta da verdade, em conformidade com os princípios gerais do direito processual penal (artigo 35.º, n.º 4, do ED).

Do outro, temos o direito fundamental, que a todos assiste, à informação e consulta jurídicas, ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade (artigo 20.º, n.º 2, da Constituição).

Este direito fundamental é assegurado "nos termos da lei", o que significa a remissão para a lei da sua concretização.

Já antes da constitucionalização do direito "a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade", o artigo 54.º, n.º 1, do Estatuto da Ordem dos Advogados consagrava (tal como continua a consagrar) o direito a assistência por advogado "perante qualquer jurisdição, autoridade ou entidade pública ou privada, nomeadamente para a defesa de direitos, patrocínio de relações jurídicas controvertidas, composição de interesses ou em processos de mera averiguação, ainda que administrativa, oficiosa ou de qualquer outra natureza".

O carácter lato e indiscriminado da sua consagração no Estatuto da Ordem dos Advogados sugere a conclusão de que o direito a assistência por advogado é admissível em qualquer circunstância, designadamente no acto de inquirição de testemunha.

Esta é até uma conclusão aliciante e sedutora por potenciar a dimensão garantística da intervenção do advogado.

Mas, será que, numa perspectiva sistémica, tal solução é juridicamente a solução mais correcta?

Vejamos.

Em primeiro lugar, a remissão constitucional para a lei não é tão-só a remissão para o Estatuto da Ordem dos Advogados (embora o seja também para este Estatuto), e o n.º 1 do artigo 54.º deste diploma não é uma norma de valor absoluto, aplicável, em toda a sua extensão, em qualquer circunstância e em espaços procedimentais que contêm, eles próprios, regras específicas reguladoras da intervenção de advogado.

É o que acontece com o direito disciplinar e de forma mais compreensiva com o direito processual penal. Deparamos, em qualquer destes subsistemas, com realce para o processo penal, com um largo espectro de normas que prevêem e regulam a intervenção e os poderes processuais do advogado, num quadro global pré-ordenado para a administração da justiça.

Depois, a consagração constitucional do direito a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade reporta-se a situações em que a comparência perante a autoridade possa implicar uma compressão de direitos do cidadão em causa.

Não é isso o que acontece quando uma pessoa é chamada a depor como testemunha. Nesta condição, impende sobre ela um dever de participação na averiguação da matéria de facto do processo e na fixação da verdade. Não só, porém, o dever de testemunhar, como também o de responder com verdade às perguntas que lhe forem dirigidas.

A estes deveres de testemunhar e de responder com verdade às perguntas sobre os factos que são objecto da prova(ver nota 40) se reduz, no essencial, o estatuto da testemunha. Esta não tem no processo um interesse próprio, serve apenas o interesse na administração da justiça.

Ora, num quadro desta natureza, quer o direito disciplinar (com peculiares exigências de agilidade e informalidade procedimentais) quer o direito processual penal não prevêem a intervenção de advogado. Nem se descortina, com razoabilidade e proporcionalidade, justificação material ou espaço para a afirmação do direito de a testemunha se fazer acompanhar por advogado.

Acresce que a própria lei - para além das proibições de prova, do regime das nulidades e das regras da inquirição - prevê mecanismos destinados a acautelar alterações estatutárias intraprocessuais, eventualmente decorrentes do desenvolvimento do depoimento.

O artigo 59.º do CPP, com a epígrafe "Outros casos de constituição de arguido", estabelece no n.º 1:

"1 - Se, durante qualquer inquirição feita a pessoa que não é arguido, surgir fundada suspeita de crime por ela cometido, a entidade que proceda ao acto suspende-o imediatamente e procede à comunicação e à indicação referidas no n.º 2 do artigo anterior."

Prevê-se nesta disposição a constituição oficiosa obrigatória de arguido sempre que surge suspeita fundamentada de que a pessoa que está a ser inquirida cometeu algum crime; essa pessoa será então constituída como arguido, com os consequentes direitos e deveres.

O n.º 2 do artigo 58.º do CPP explicita o modo através do qual se opera a constituição de arguido - comunicação ao visado de que, a partir daquele momento, se deve considerar arguido, com indicação e, se necessário, explicitação dos inerentes direitos e deveres processuais, entre os quais o direito de escolher e ser assistido por defensor [artigo 61, n.º 1, alíneas d) e e), do CPP].

Por outro lado, o n.º 2 do artigo 132.º do Código de Processo Penal estabelece que a testemunha não é obrigada a responder a perguntas quando alegar que das respostas resulta a sua responsabilização penal.

"É [comentam Simas Santos e Leal-Henriques(ver nota 41)] o reconhecimento do legítimo direito ao silêncio.

Se a pessoa que está a ser inquirida constatar que a forma e trajectória das perguntas a conduzirá ou poderá conduzir, se responder, a uma situação de suspeição perante o delito em averiguações (ou qualquer outro), tem a liberdade de solicitar que seja de imediato constituída como arguido, para assim poder beneficiar do quadro de direitos que a lei reserva para quem usufrua desse estatuto (cf. artigo 59.º, n.º 2)."

As normas do n.º 1 do artigo 59.º e do n.º 2 do artigo 132.º do Código de Processo Penal são, nos termos atrás referidos e com as necessárias adaptações, subsidiariamente aplicáveis ao processo disciplinar e ao processo de inquérito referido nos artigos 85.º e 87.º do Estatuto Disciplinar.

Além disso, o n.º 5 do artigo 87.º do Estatuto prevê expressamente que no processo de inquérito os funcionários e agentes visados podem constituir advogado. Assim, a partir do momento em que no inquérito uma testemunha passa a ser visada com a investigação, passa igualmente a poder constituir advogado.

Não, porém, as testemunhas que, por não serem funcionários ou agentes, não podem ser disciplinarmente responsabilizadas. Poderá, nestes casos, suscitar-se a questão da indiciação de responsabilidade criminal. Todavia, o processo de inquérito previsto nos artigos 85.º e 87.º do Estatuto Disciplinar não constitui o suporte adequado para a apurar. De todo o modo, as razões que fundamentam a atribuição do direito ao silêncio aos funcionários e agentes justificariam, então, o reconhecimento deste direito aos não funcionários nem agentes.

8 - Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:

1.ª As testemunhas ouvidas no processo de inquérito previsto nos artigos 85.º e 87.º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local não têm, nessa qualidade e no acto de inquirição, o direito de se fazerem acompanhar de advogado;

2.ª No processo de inquérito referido na conclusão anterior é subsidiariamente aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 59.º, n.º 1, e 138.º, n.º 1, do Código de Processo Penal;

3.ª No processo de inquérito referido na conclusão 1.ª, os funcionários ou agentes visados podem constituir advogado (artigo 87.º, n.º 5, do Estatuto Disciplinar).

Este parecer foi votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de 16 de Junho de 2000.

José Narciso da Cunha Rodrigues - Alberto Esteves Remédio (relator) - Carlos Alberto Fernandes Cadilha - Isabel Celeste Alves Pais Martins - Alberto Augusto Andrade de Oliveira (com voto em anexo) - Eduardo de Melo Lucas Coelho (vencido nos termos do voto do meu Exmo. Colega Dr. Alberto Augusto Andrade de Oliveira) - António Silva Henriques Gaspar - Luís Novais Lingnau da Silveira.

Declaração de voto

Votei contra a conclusão 1.ª por considerar que é direito da testemunha em processo de inquérito disciplinar fazer-se acompanhar de advogado no acto de inquirição.

Com a revisão constitucional operada pela Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro, constitucionalizou-se o direito fundamental de todos se fazerem acompanhar por advogado perante qualquer autoridade.

O aditamento do n.º 2 do artigo 20.º foi especialmente saudado na discussão em Plenário na Assembleia da República (Diário da Assembleia da República, 1.ª série, n.º 94, de 16 de Julho de 1997 - intervenções dos deputados Calvão da Silva, p. 3387, e Cláudio Monteiro, p. 3388) e a nova redacção foi aprovada por unanimidade (Diário da Assembleia da República, 1.ª série, n.º 95, de 18 de Julho de 1997, p. 34 622).

Creio que não se exige uma certa qualidade ou estatuto processual, não se constitucionalizou o direito do arguido, do ofendido, do suspeito, do visado, da vítima, da testemunha; constitucionalizou-se o direito de todos, sem apelo a um determinado estatuto, podendo nem sequer haver processo.

Se alguém tem de comparecer ou tem de se apresentar perante uma autoridade, incluindo autoridade policial, pode não ir só, pode fazer-se acompanhar por advogado. A questão será esta: ou nenhum dos intervenientes em dada relação assume veste de autoridade, não se estabelecendo qualquer relação jurídica perante uma autoridade, e o problema não se coloca, ou algum dos intervenientes assume essa veste e a relação jurídica é de uma pessoa com a autoridade. A partir desse momento, tal como esse alguém pode ou deve apresentar-se perante a autoridade, também o seu advogado a poderá acompanhar.

Nesta dimensão este direito não exige qualquer mediação da lei, sendo de imediata aplicação.

Pode suscitar-se, e ser regulado por lei, quais os' direitos e deveres do advogado que se limita a acompanhar uma pessoa. Dependerá, claro, das situações - diferente a situação do advogado que acompanha o cliente na apresentação oral de uma pretensão perante uma autoridade administrativa, da do advogado que acompanha o cliente em sede de um procedimento administrativo especialmente regulado.

Mas esta regulação é questão posterior ao direito de acompanhamento. Quanto a este, o legislador constitucional foi o mais descritivo possível, de modo a permitir uma aplicabilidade imediata.

No mínimo, o direito configura-se como direito que toda a pessoa tem de que o seu advogado assista a um acto em que participe. Dir-se-á que quanto mais secreto e inquisitório for o acto ou procedimento mais se justificará accionar o direito ao acompanhamento; a pessoa terá o direito de evitar deparar-se perante a autoridade, o agente de autoridade, ainda que o mais democrático e respeitador da lei e do direito, em regime de solidão.

A argumentação do parecer radica fundamentalmente em a lei disciplinar e a lei processual penal não preverem a intervenção de advogado e em não se descortinar razoabilidade e proporcionalidade para a afirmação do direito de a testemunha se fazer acompanhar por advogado.

Vejamos.

A não regulação pela lei não afasta a imediata aplicabilidade do direito - artigo 18.º, n.º 1, da Constituição.

O Código de Processo Penal (CPP) apenas impede a intermediação de procurador no depoimento, que é um acto pessoal, artigo 138.º, n.º 1, nenhuma regra se opondo ao acompanhamento por advogado por parte da testemunha.

A razoabilidade derivará de várias disposições do CPP, aplicáveis, mutatis mutandis, ao procedimento disciplinar, incluindo o inquérito disciplinar, que inculcam a relevância que esse acompanhamento pode revestir. Por exemplo: para o juizo de verificação pela testemunha da hipótese do n.º 2 do artigo 59.º (pedido de constituição como arguido - pedido de constituição como visado); da hipótese do n.º 2 do artigo 132.º (alegação de que da resposta pode resultar a sua responsabilização penal - alegação de que da resposta pode resultar a sua responsabilização disciplinar); das hipóteses dos artigos 135.º a 137.º (escusa a depor com base em segredos). Face à complexidade da vida jurídica, muitas destas situações serão mais facilmente per ceptíveis aí onde a testemunha puder estar acompanhada por advogado.

Tome-se, por impressiva, a escusa a responder a certa pergunta com base em segredo profissional. Esta escusa não pode ser antecipada pela testemunha, que não sabe, obviamente, as perguntas que lhe vão ser feitas. A dúvida sobre se deve escusar-se é, desde logo, uma dúvida jurídica, que o melhor dos agentes de autoridade pode não estar em condições de suprir; do ponto de vista da testemunha é o seu advogado que pode aí constituir precioso auxiliar.

No ordenamento jurídico português é no processo penal que se contempla mais detalhadamente o procedimento a seguir, sendo que o Código de Processo Civil para ele remete - artigo 519.º, n.º 4 -, mas na regulamentação do artigo 135.º do CPP nenhuma previsão se faz para o acompanhamento de advogado.

Há doutrina e jurisprudência alemã que considera que a testemunha pode ser aconselhada por advogado sobre se e quando deve suscitar o direito de escusa (cf. Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, München, 1992, anotação II.2 ao § 384, pp. 173-174); por sua vez, já na fase do incidente, o § 387.º (2), do Código de Processo Civil alemão dispõe que a testemunha não é obrigada a fazer-se representar por advogado.

Também na lei do procedimento administrativo alemão, que, nos termos do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro, que aprovou o nosso Código do Procedimento Administrativo (CPA), constituiu particular fonte de atenção, se não contempla uma norma expressa para o acompanhamento da testemunha por advogado. A letra do respectivo § 14, tal como a do artigo 52.º do CPA, consagra apenas o direito dos interessados a representação ou assistência. Todavia, doutrina e jurisprudência há que entende que o direito do cidadão, na qualidade de interessado ou de testemunha, em ser assistido por advogado é uma consequência essencial do princípio do Estado de direito e do processo justo (cf. VwVfG - Verwaltungsverfahrensgesetz, Kopp/Ramsauer, 7., überarbeitete Auflage, Verlag C. H. Beck München, anotação I.1, ao § 14, p. 275).

Partir da não consagração no processo penal e no processo disciplinar do direito ao advogado para a afirmação do não direito será similar ao entendimento de que o que não é expressamente permitido é proibido.

No caso em apreciação, haverá que atender-se a que é "a lei que tem de se interpretar à base da Constituição e não o inverso".

O direito a ser acompanhado por advogado não deve ser figurado como um direito absoluto, insusceptível de ser comprimido ou afastado em certas circunstâncias. O critério é ainda a Constituição que no-lo fornece - as restrições devem limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos -, artigo 18.º, n.º 2. Ora, o parecer não indica o que há a salvaguardar ou o que pudesse ser atingido pelo facto da presença do advogado da testemunha no acto de inquirição no processo de inquérito disciplinar. Nem se descortina qualquer prejuízo - não se descortina prejuízo quanto à celeridade, já que o direito não é configurado como implicando, por exemplo, notificações ou convocatórias na pessoa do advogado, mas apenas como direito de presença num acto concreto; não se descortina prejuízo quanto a segredos ou sigilos, já que todos os segredos e sigilos que vinculem a testemunha vincularão o advogado (que no seu Estatuto já contém uma rígida previsão da obrigação de segredo profissional, artigo 81.º). E, se não se vislumbram razões para restrição, no caso do inquérito, haveria que declarar o direito. - Alberto Augusto Andrade de Oliveira.

(Este Parecer foi homologado por despacho de S. Ex.ª a Ministra da Saúde de 17 de Abril de 2001.)

Está conforme.

Lisboa, 17 de Outubro de 2001. - O Secretário, Jorge Albino Alves Costa.

(nota 1) Ofício n.º 3872, de 2 de Abril de 1996, pp. 4395-4397, do Ministério da Saúde.

(nota 2) Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro; rectificado no Diário da República, 1.ª série, n.º 100 (3.º suplemento), de 30 de Abril de 1984.

(nota 3) António Esteves Fermiano Rato, entrada "Processo disciplinar", em Dicionário Jurídico da Administrarão Pública, vol. VI, Lisboa, 1994, pp. 536-537.

(nota 4) Assim, José Gomes Luís, Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração (Central, Regional e Local), Editora Rei dos Livros, Lisboa, 1997, p. 107). Manuel Leal-Henriques (Procedimento Disciplinar, 3.ª ed., Editora Rei dos Livros, Lisboa, 1997, p. 196) afirma que, em rigor, os processos contemplados no Estatuto Disciplinar são todos comuns, com excepção do processo por falta de assiduidade, a propósito do qual o legislador fala em especialidades - cf. artigo 72.º, n.º 1, parte final, do ED -, mas, acrescenta, "há processos [os acabados de referir no texto] que também se afirmam com tramitação especializada".

(nota 5) Do Poder Disciplinar, Imprensa da Universidade, Coimbra, 1933, p. 175.

(nota 6) Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 9.ª ed. (reimpressão), vol. II, Almedina, Coimbra, 1980, p. 835.

(nota 7) Cf. Leal-Henriques, ob. cit., p. 392 e segs.; e Mário Pinto, Pedro Furtado Martins e António Nunes de Carvalho, Comentário às Leis do Trabalho, vol. I, Lex, Lisboa, 1994, p. 157.

(nota 8) Marcello Caetano, ibidem.

(nota 9) Para os efeitos da Lei n.º 27/96, de 1 de Agosto (regime jurídico da tutela administrativa), o inquérito "consiste na verificação da legalidade dos actos e contratos concretos dos órgãos e serviços resultante de fundada denúncia apresentada por quaisquer pessoas singulares ou colectivas ou de inspecção", e a sindicância "consiste numa indagação aos serviços quando existam sérios indícios de ilegalidades de actos de órgãos e serviços que, pelo seu volume e gravidade, não devam ser averiguados no âmbito de inquérito" [artigo 3.º, n.º 2, alíneas b) e c), respectivamente].

(nota 10) Anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 5 de Abril de 1979, na Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 112.º, pp. 372-373.

(nota 11) Para o Estudo do Procedimento Disciplinar no Direito Administrativo Vigente: as Relações com o Processo Penal, Livraria Almedina, Coimbra, 1993, pp. 79-86.

(nota 12) Leal-Henriques, ob. cit., p. 196. Neste sentido, defendia-se já no Relatório do Provedor de Justiça (1977): "Só o processo penal oferece [...] condições para integrar as lacunas do processo disciplinar."

(nota 13) Leal-Henriques, ob. cit., pág. 264.

(nota 14) Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. II, Editorial Verbo, 1993, p. 18.

(nota 15) Autor cit. e ob. cit., p. 20. Do mesmo autor, v. Curso..., vol. I, 3.ª ed. revista e actualizada, 1996, p. 80. Sobre o fundamento do segredo de justiça, v., do Conselho Consultivo, o parecer n.º 121/80, de 23 de Julho de 1981.

(nota 16) Jorge de Figueiredo Dias, "Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal", em Jornadas de Direito Processual Penal - O Novo Código de Processo Penal, Livraria Almedina, Coimbra, 1988, p. 9; v. também Germano Marques da Silva, ob. cit, vol. I, pp. 127-128.

(nota 17) Cf. Serge Guinchard e Jacques Buisson, Procédure Pénale, Litec, Paris, 2000, pp. 363 e 366.

(nota 18) A violação dos deveres mencionados não é, naturalmente, isenta de consequências jurídicas: a não comparência injustificada e a indisponibilidade são sancionadas nos termos do artigo 116.º do Código de Processo Penal; a recusa à prestação de juramento equivale à recusa a depor (artigo 91.º, n.º 4, do mesmo Código); a recusa a depor é passível da sanção prevista no n.º 2 do artigo 360.º do Código Penal; a violação do dever de depor com verdade é punível nos termos do n.º 1 do mesmo artigo 360.º do Código Penal.

(nota 19) Assim, quanto ao artigo 229.º do Código de Processo Penal de 1929, Luís Osório, Comentário ao Código de Processo Penal Português, 3.º vol., Coimbra Editora, Lda., 1933, p. 370; quanto ao Código actual, v. Manuel Lopes Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 9.ª ed., Almedina, Coimbra, pp. 340-341, e M. Simas Santos e M. Leal-Henriques, Código de Processo Penal Anotado, vol. I , 2.ª ed., 1999, pp. 760-762.

(nota 20) Curso de Processo Penal, 1.º vol., Editora Danúbio, Lda., Lisboa, 1986, p. 227.

(nota 21) Cf. Germano Marques da Silva, ob. cit., vol.II, pp. 132 e segs.

(nota 22) V., para mais desenvolvimentos sobre estas matérias, Germano Marques da Silva, ob. cit., vol. II, pp. 100-107, e Manuel da Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, 1992, pp. 193-194.

(nota 23) Redacção do artigo 8.º da Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro (4.ª revisão). Dispunha na versão anterior:

"Artigo 20.º

Acesso ao direito e aos tribunais

1 - A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legítimos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos.

2 - Todos têm direito, nos termos da lei, à informação e consulta jurídicas e ao patrocínio judiciário."

(nota 24) Alexandre Sousa Pinheiro e Mário João de Brito Fernandes, Comentário à IV Revisão Constitucional, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1999, p. 101.

(nota 25) Marcelo Rebelo de Sousa e José de Melo Alexandrino, Constituição da República Portuguesa Comentada, Lex, Lisboa, 2000, pp. 102-103.

(nota 26) O debate no Plenário da Assembleia da República das alterações ao artigo 20.º da Constituição e a respectiva votação podem ser vistos no Diário da Assembleia da República, 1.ª série, n.os 94, pp. 3384-3390, e 95, pp. 3462-3463.

(nota 27) Foi aditado pelo artigo 132.º da Lei Constitucional n.º 1/97.

(nota 28) Estatuto da Ordem dos Advogados (e legislação complementar), Jornal do Fundão Editora, 1985, p. 78.

(nota 29) Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 84/84, de 16 de Março, foi objecto de rectificações (Diário da República, 1.ª série, n.º 126, de 31 de Maio de 1984) e de alterações pelo Decreto-Lei n.º 325/88, de 23 de Setembro, e pela Lei n.º 33/94, de 6 de Setembro.

(nota 30) Alfredo Gaspar, ob. cit., p. 79. A anotação data de 1985, sendo, pois, anterior ao Código de Processo Penal de 1987. Assim, quando se fala em "instrução criminal" estava-se a abranger quer a instrução preparatória quer a instrução contraditória, se não mesmo, também, o próprio inquérito regulado no Decreto-Lei n.º 605/75, de 3 de Novembro (alterado, designadamente, pelo Decreto-Lei n.º 377/77, de 6 de Setembro).

E o Autor acrescenta: "Além disso, ficam revogadas todas as disposições legais que impediam expressamente a constituição do Advogado, como são os casos do artigo 203.º, n.º 2, da Lei Tutelar de Menores (aprovada pelo Decreto-Lei n.º 314/78, de 27 de Outubro - disposição que, aliás, já vinha na esteira do n.º 2 do artigo 118.º da antiga Organização Tutelar de Menores) e os do artigo 82.º do Regulamento da Disciplinar Militar (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 142/77, de 9 de Abril)."

O artigo 82.º do Regulamento de Disciplina Militar, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 142/77, na parte em que não permite ao arguido escolher defensor e ser por ele assistido nos processos em que sejam aplicadas penas disciplinares privativas ou restritivas da liberdade (salvo se tal aplicação ocorrer quando se verifiquem os pressupostos previstos no n.º 2 do artigo 83.º do referido diploma e as circunstâncias objectivamente não permitirem a escolha ou assistência de defensor), foi declarado inconstitucional, com força obrigatória geral, pelo Acórdão n.º 90/88 do Tribunal Constitucional (Diário da República, 1.ª série, n.º 111, de 13 de Maio de 1988).

Não se conhece decisão do Tribunal Constitucional sobre o artigo 203.º, n.º 2, da OTM; todavia, uma norma homóloga - constante do artigo 41.º, inserido nesse diploma, na parte relativa ao processo tutelar para aplicação de medida tutelar - foi declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, por violação do artigo 20.º, n.º 2, da Constituição, conjugado com o artigo 18.º, n.os 2 e 3, na parte em que não admite a intervenção de mandatário judicial fora da fase de recurso, pelo Acórdão n.º 870/96 daquele Tribunal (Diário da República, 1.ª série-A, n.º 204, de 3 de Setembro de 1996).

(nota 31) Estatuto da Ordem dos Advogados, 4.ª ed., Fora do Texto, Coimbra, 1998, p. 42.

(nota 32) Infra, n.º 7.

(nota 33) Supra, n.º 2.2.

(nota 34) Os preceitos constitucionais mencionados dispõem:

"Artigo 32.º

Garantias de processo criminal

1 - O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.

2 - Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa.

3 - O arguido tem direito a escolher defensor e a ser por ele assistido em todos os actos do processo, especificando a lei os casos e as fases em que a assistência por advogado é obrigatória.

4 - ...

5 - ...

6 - ...

7 - ...

8 - ...

9 - ...

10 - ...

Artigo 269.º

Regime da função pública

1 - ...

2 - ...

3 - Em processo disciplinar são garantidas ao arguido a sua audiência e defesa.

4 - ...

5 - ..."

(nota 35) J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed. revista, Coimbra Editora, 1993, pp. 208 e 947. No mesmo sentido, João Castro Neves, "O novo Estatuto Disciplinar (1984) - Algumas questões", em Revista do Ministério Público, ano 5.º, 20.º vol., pp. 7 e segs., e 21.º vol., pp. 9 e segs.

(nota 36) Em Espanha, defende-se igualmente a aplicabilidade aos procedimentos administrativos sancionatórios das garantias consagradas no n.º 2 do artigo 24.º da respectiva Constituição - "[...] todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia" (cf. Belén Marina Jalvo, El Régimen Disciplinario de los Funcionarios Públicos, Editorial Lex Nova, Valladolid, 1999, pp. 273-276).

(nota 37) Acórdãos de 22 de Março de 1994 (apêndice ao Diário da República, de 20 de Dezembro de 1996, p. 2117), de 2 de Fevereiro de 1995 (apêndice..., de 18 de Julho de 1997) e de 10 de Março de 1998, p. 30 978.

(nota 38) Acórdãos de 22 de Novembro de 1994 (apêndice..., de 18 de Abril de 1994, p. 8218) e de 11 de Fevereiro de 1999, p. 38 989.

(nota 39) Cf. Germano Marques da Silva, ob. cit., vol. I, p. 289, Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, vol. I, pp. 471 e segs., e Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal, ed. policopiada, Coimbra, 1968, pp. 176-177.

(nota 40) Constituem objecto da prova - de acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 124.º do Código de Processo Penal - "todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis". Sobre o objecto ou tema da prova, v. Germano Marques da Silva, ob. cit., vol. II, pp. 86 e segs., e Cavaleiro de Ferreira, ob. cit., pp. 205 e segs.

(nota 41) Ob. cit., p. 724.