Relatório n.º 9/2003

Relatório n.º 9/2003, de 30 de agosto

Em vigor

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Publicação:Diário da República n.º 200/2003, Série II de 2003-08-30

Data de Publicação:

TEXTO

Relatório n.º 9/2003. - Relatório de actividade de 2002. - Apresentação - Em cumprimento do disposto no n.º 3 do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, vem o Conselho da Concorrência apresentar o seu relatório de actividade de 2002 ao ministro responsável pela área do comércio.

O presente relatório de actividade é o 18.º desde que o Conselho iniciou a sua actividade e será, como os anteriores, publicado no Diário da República, 2.ª série, contendo em anexo as decisões proferidas pelo Conselho.

Nota introdutória

Sendo este o último relatório anual do Conselho da Concorrência uma vez que a sua extinção ocorre em 24 de Março de 2003, pareceu-nos adequado como nota introdutória juntar o balanço de 20 anos de actividade deste Conselho, tema de um debate ocorrido no Instituto Superior de Economia e Gestão.

Nesse trabalho se dá conta do nosso pensamento sobre a evolução do direito da concorrência em Portugal.

O Conselho da Concorrência - Balanço de 20 anos de actividade

Pediram-nos que fizéssemos um balanço dos 20 anos de existência e funcionamento do Conselho da Concorrência. Parece-nos, no entanto, que tal balanço é indissociável da evolução da própria defesa da concorrência no nosso país.

Uma retrospectiva histórica é, por isso, fundamental.

A defesa da concorrência em Portugal - Origem e evolução do sistema de defesa concorrencial

A concorrência é um pressuposto da economia de mercado e resulta da existência de liberdade de iniciativa individual e consequente pluralismo económico (e político, naturalmente).

Assim, onde não há liberdade individual não há concorrência, não há economia de mercado e, por isso, é desnecessária qualquer lei da concorrência ou a existência de autoridades com capacidade para proceder ao controlo da sua aplicação.

Assim foi no regime corporativo que vigorou até 1974, pela sua própria natureza avesso à concorrência; assim foi depois de 25 de Abril de 1974, pelo menos até 1982, altura em que, com a revisão constitucional, o Plano deixou de ser imperativo, e, consequentemente, em termos formais, deixou de existir uma economia planificada.

É certo que a lei das coligações económicas (Lei n.º 1936, de 18 de Março de 1936) considerava ilegais e punia "os acordos, combinações e coligações que tenham por fim restringir abusivamente a produção, o transporte ou comércio dos bens de consumo", uma das vertentes necessárias da lei de concorrência, mais fazia-o não em homenagem à livre fixação dos preços, em resultado da lei da oferta e da procura, mas em obediência aos objectivos da economia nacional corporativa, avessa a essa concorrência (base III e IV).

Em 1972, com a Lei n.º 1/72, de 24 de Março , procurou-se instituir uma lei de concorrência "tendo em vista o desenvolvimento económico e social do País", "tendo em consideração a estrutura do mercado", prevendo-se a punição dos acordos, decisões ou práticas concertadas, bem como as demais práticas restritivas da concorrência (bases IV e V) e instituiu-se como órgão administrativo encarregado da sua fiscalização (bases VIII e seguintes) o Conselho Superior de Economia.

Cometeu-se, no entanto, o pecado de deixar a sua entrada em vigor na dependência do decreto que a regulamentasse (base XVI), o que, pelas razões atrás referidas, nunca viria a ser publicado.

Com a Constituição de 1976, na sua versão original, a situação não se alterou.

É certo que os direitos e liberdades individuais estavam garantidos na Constituição e tinham primazia sobre os direitos económicos e sociais.

Todavia, no que tocava a liberdade de iniciativa económica privada ela estava limitada pelo interesse colectivo (artigo 85.º), não podendo ser exercida em certos sectores básicos, estando submetida ao Plano, que, por sua vez, tinha carácter imperativo.

Nestas circunstâncias, de nada valia o artigo 81.º no que toca às incumbências prioritárias do Estado, referir-se "à equilibrada concorrência entre as empresas" como uma dessas incumbências.

Só com a revisão constitucional de 1982, e a alteração qualitativa que já então se adivinhava e veio a ser finalizada com a revisão de 1989 - o Plano passou a ser meramente indicativo para as empresas privadas (em 1982) e deixou mesmo de existir com a revisão de 1989 -, se criaram as condições para que fosse aprovada uma lei de concorrência.

Isso ocorreu com o Decreto-Lei n.º 422/83, posteriormente alterado pelos Decretos-Leis n.os 370/93 e 371/93, de 29 de Outubro.

O Decreto-Lei n.º 371/93 é, pois, o diploma legal que regula ainda hoje a concorrência em Portugal, uma vez que ainda não foi aprovada qualquer outra, tantas vezes anunciada.

Do ponto de vista substantivo, aquela proíbe certas práticas que tenham por objecto ou efeito impedir, falsear ou restringir a concorrência (artigo 2.º) e a exploração abusiva de posição dominante (artigo 3.º). Além disso sujeita a notificação prévia as operações de concentração de empresas (artigo 7.º) em certas condições e proíbe os auxílios do Estado a empresas quando possam restringir ou afectar de forma significativa a concorrência no todo ou em parte do mercado (artigo 11.º).

Trata-se, no fundo, de um conjunto de normas, redigidas em conformidade com os actuais artigos 81.º e 82.º do Tratado de Roma (Amsterdão), que regem esta matéria no âmbito da União Europeia.

A nossa lei conhece ainda a figura do abuso de dependência económica (artigo 4.º) à semelhança do que acontece com a legislação francesa e alemã.

A lei portuguesa proíbe quer as restrições horizontais (acordos para fixação de preços, repartição de mercado, etc.) quer as restrições verticais (distribuição selectiva, distribuição exclusiva, etc.).

As práticas restritivas da concorrência podem, todavia, ser justificadas (concorrência meio) se contribuírem para melhorar a produção ou distribuição de bens e serviços ou promover o desenvolvimento técnico ou económico desde que, cumulativamente:

"a) Reservem aos utilizadores desses bens ou serviços uma parte equitativa do benefício daí resultante;

b) Não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis para atingir esses objectivos;

c) Não dêem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência numa parte substancial do mercado dos bens ou serviços.

A fim de garantir a segurança aos agentes económicos estes podem pedir, no entanto, ao Conselho da Concorrência uma avaliação prévia sobre a natureza, proibida ou não, da prática adoptada. A Portaria n.º 1097/96, 29 de Outubro, regulamenta todo o procedimento para obter uma decisão.

No que toca às concentrações, a lei impõe a notificação prévia das operações de concentração de empresas que preencham uma das seguintes condições:

a) Criação ou reforço de uma quota superior a 30% no mercado nacional de determinado bem ou serviço, ou uma parte substancial deste;

b) Realização, pelo conjunto das empresas envolvidas na operação de concentração, de um volume de negócios superior a 30 milhões de contos (Euro 15 000 000), em Portugal, no último exercício, líquidos de impostos directamente relacionados com o volume de negócios."

Importa dizer que o regime de concentrações previsto nesta lei não se aplica às instituições de crédito, sociedades financeiras e empresas de seguros.

A notificação prévia deve ser efectivada antes de concluídos os negócios jurídicos necessários à concentração e antes do anúncio de qualquer oferta pública de aquisição.

Até à autorização expressa ou tácita todos os negócios jurídicos celebrados com o intuito de a realizar são ineficazes.

Em grandes linhas é este o direito substantivo da concorrência.

As instituições de defesa da concorrência

Para a sua aplicação instituíram-se como autoridades nacionais de concorrência a Direcção-Geral da Concorrência e Preços (hoje, Direcção-Geral do Comércio e Concorrência) e o Conselho da Concorrência.

Com efeito, o Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, que é, como vimos, a lei em vigor sobre concorrência, atribui-lhe a competência para decidir os processos relativos às práticas restritivas da concorrência proibidas naquele diploma, bem como aqueles processos que a Direcção-Geral da Concorrência e Preços (hoje, Direcção-Geral do Comércio e Concorrência) lhe remeta e que tenham a ver com a violação das normas comunitárias para as quais os Estados membros sejam competentes.

Atribui-lhe ainda competência para, nos casos em que o membro do Governo competente o entenda solicitar, emitir parecer sobre as operações de concentração sujeitas a notificação prévia.

Por outro lado, no que toca à outra vertente capaz de pôr em causa as regras da concorrência - os auxílios do Estado - a lei, tendo-os previsto e considerando-os, em geral, violadores da concorrência, e, portanto, ilegais, não atribuiu qualquer competência ao Conselho nessa matéria, que ficou a pertencer exclusivamente ao âmbito governamental, sem prejuízo, naturalmente, do controlo judicial dos actos em que sejam atribuídos.

A lei, nos casos em que atribui competência decisória ao Conselho, atribui-lhe também competência para aplicar as coimas aí previstas.

O controle das decisões do Conselho é feito através do recurso para o tribunal de comércio desde a instituição destes tribunais em Outubro de 2000.

O Conselho da Concorrência é composto de um presidente (magistrado) nomeado pelo Primeiro-Ministro, sob proposta dos ministros da Justiça e Economia, ouvido o Conselho Superior da Magistratura ou do Ministério Público, conforme os casos, e seis vogais, nomeados também pelo Primeiro-Ministro, sob proposta daqueles membros do Governo. Exercem as suas funções em acumulação e recebem uma gratificação mensal que foi fixada por despacho.

Por outro lado, não tem qualquer autonomia administrativa e financeira, competindo o apoio à Secretaria-Geral do Ministério, que lhe fornece os meios humanos e materiais.

No que toca à Direcção-Geral, as suas competências estão fixadas no artigo 12.º do mesmo diploma e traduzem-se, essencialmente, na identificação das práticas susceptíveis de infringir a lei, sua investigação e instrução, afim de submeter os respectivos processos ao Conselho da Concorrência para decisão.

Note-se que, de acordo com a interpretação que tem prevalecido, embora contestada, a Direcção-Geral só é obrigada a remeter ao Conselho os processos em que haja fortes indícios de prática de uma infracção. Não é obrigada a fazê-lo em relação aqueles que tenha instaurado e conclua pela inexistência de provas, nem mesmo é obrigada a instaurar os respectivos processos quando os indícios não sejam sérios.

Finalmente, para caracterizar melhor o sistema, importa referir que o Conselho da Concorrência não tem competência própria para iniciar ou propôr a instauração de um processo de contra-ordenação por violação da lei da concorrência.

Resulta do que atrás se disse que o legislador português concebeu um sistema de autoridades administrativas de concorrência semelhantes àquele que designamos por "modelo francês", embora o conselho da concorrência francês tenha surgido depois da criação do nosso. Ou seja, um sistema em que há uma direcção-geral, dependente hierarquicamente do Governo, a quem compete identificar e instruir os processo de infracção à lei da concorrência e os processos de concentração, que submete ao Conselho ou ao respectivo membro do Governo, conforme os casos.

Um Conselho a quem compete decidir os processos de infracção, para cuja apreciação goza de uma larga margem de arbítrio, o que tem a ver com a natureza da concorrência - (concorrência-condição) - na medida em que, nos termos do artigo 5.º, pode, não obstante as práticas restritivas serem ilegais, justificá-las no caso de o balanço económico assim o permitir.

Por outro lado, no que toca ao Conselho da Concorrência, este beneficia dos requisitos que são comuns às diferentes autoridades de concorrência, e que, como atrás vimos, são a missão de justiça, a independência e a pluralidade de funções (decisórias e consultivas).

Que tem a função de justiça resulta do facto de ser a entidade competente para sancionar a violação da lei sem outro tipo de recurso que não seja o contencioso.

A independência resulta não só do processo de escolha - magistrado como presidente; vogais de reconhecida competência e idoneidade nomeados pelo Primeiro-Ministro, sob proposta de dois ministros, sendo um deles o Ministro da Justiça, como da inexistência de subordinação hierárquica ao Ministério da Economia (Comércio), que, no entanto, o tutela.

Finalmente, mandatos por períodos de tempo determinado, não podendo os seus membros ver o seu mandato revogado por iniciativa do Governo durante o período da sua vigência e estando sujeitos ao mesmo regime de impedimentos e sujeições aplicáveis aos juízes (artigos 14.º e 20.º). A lei não é, todavia, clara no que toca aos mandatos dos restantes membros do Conselho.

Se temos um conselho igual a tantos outros, com a mesma competência, partilhando dos mesmos caracteres comuns, podia parecer que, nesta matéria, tudo estaria bem.

Mas não está. Importa, por isso, fazer o respectivo balanço da sua actividade, uma vez que se anuncia a sua extinção, já que não nos parece correcto fazer um epitáfio.

Fragilidades do sistema português

A primeira das fragilidades do sistema é a falta, entre nós, de uma cultura da concorrência. Falta aos agentes económicos, que ao longo dos anos (antes e depois de 25 de Abril) se habituaram à intervenção do Estado na fixação dos preços.

A própria Direcção-Geral encarregada da Concorrência tinha também funções de fixação de preços e, por isso, se designava por Direcção-Geral da Concorrência e Preços.

Falta aos agentes políticos, que em muitos casos identificam a concorrência com o comércio, de tal modo que não se criou até hoje uma direcção-geral encarregada só da concorrência, como acontece nos outros países que têm um modelo semelhante. A junção na mesma Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, apesar de esta possuir competência que atravessa toda a economia, para além de psicologicamente induzir a uma redução da sua acção, corre o risco de defender interesses e valores que são em muitos casos conflituantes.

Falta na sociedade em geral, que, em face das alterações do mercado, não exige mais concorrência, mas, ao contrário, se volta para o Estado para que este fixe os preços.

Falta, finalmente, nas próprias universidades e na formação daqueles que virão a aplicar o direito, onde o direito da concorrência, enquanto tal, não ganhou autonomia nos respectivos curricula.

Mas não é só no domínio da cultura de concorrência que o nosso país se diferencia dos outros, ou de alguns outros.

Também no que toca à estrutura das suas autoridades da concorrência e à articulação entre elas, o país, que foi pioneiro em relação ao modelo que designámos por francês (O Conselho da Concorrência francês foi criado por ordonnance de 1 de Dezembro de 1986), não se foi adaptando à evolução dos outros países.

É certo que em 1993 (Decreto-Lei n.º 371/93) houve alteração do Decreto-Lei n.º 422/83, mas essa alteração incidiu sobre a competência do Conselho (foi-lhe retirada a competência para decidir as questões relativas às práticas restritivas individuais) e não sobre a sua composição, meios, articulação com a Direcção-Geral, etc.

Mantivemos, assim, o sistema institucional criado em 1983 perfeitamente inalterado.

Pensamos, ao contrário do que muitas vezes acontece no nosso país, que as instituições não devem dar saltos mas evoluir por forma a manter a sua própria cultura, história e memória, mas também consideramos, ainda por cima em matérias como estas, em perfeita mutação, que as instituições não devem ser estáticas.

Julgámos, por isso, que havia que introduzir algumas alterações no nosso sistema institucional por forma a poderem ser cumpridas as três missões que atrás referimos. E afirmámo-lo publicamente em várias ocasiões.

Assim, desde logo, no que tocava ao Conselho da Concorrência a fixação de condições que garantissem uma mais eficiente independência aos seus membros. Não que esta não tivesse existido ao longo dos quase vinte anos da sua história mas, formalmente, não estão criadas as condições que facilitam a sua existência. A presidência do Conselho por um magistrado não é, só por si, garante dessa independência. Os magistrados são homens como quaisquer outros e colocados em posição de subordinação de nada lhes vale a sua cultura de independência. Podem minorar, mas não resolvem essa questão.

Nesse sentido, parecia-nos essencial que o mandato dos vogais do Conselho fosse fixado por um período mais alargado, devendo ser irrenovável. A possibilidade de renovação pode retirar independência aos seus membros, que à espera de nova nomeação podem sentir necessidade de não desagradar a quem tem o poder de o fazer.

Por outro lado, no que toca à sua missão de justiça, impõe-se uma alteração do sistema de controlo judicial das suas decisões.

Não tem sentido criar-se uma autoridade independente, de resto, presidida por magistrado, que tem sido até hoje oriundo dos supremos tribunais, cujos membros têm os deveres e impedimentos dos juízes, supostamente composta de elementos altamente qualificados na matéria e depois garantir-se recurso contencioso para o Tribunal de 1.ª Instância (seja criminal, seja do comércio). O princípio constitucional do acesso aos tribunais não impõe tal solução e este não se compadece com o rigor e celeridade das decisões, fundamentais quando estão em jogo interesses económicos muito importantes.

Com efeito, não só os juízes não têm preparação numa matéria que participa do direito dos negócios e do direito administrativo, e, por isso, extremamente complexa, especialmente para quem começa uma carreira, como a ser assim em vez de se tornar o processo de decisão mais rápido cria-se, ao contrário, mais uma instância de recurso, o que conduzirá necessariamente a um prolongamento da decisão definitiva.

É por isso que a generalidade dos países estabeleceu o princípio de que o recurso contencioso deve ser dirigido à 2.ª instância, divergindo tão só na adopção da jurisdição comum ou jurisdição administrativa.

Mas não era só no plano do Conselho que se impunham alterações.

Também em relação à autoridade administrativa com competência para identificar e instruir os processos as alterações eram necessárias.

Desde logo, a autonomização da Direcção-Geral da Concorrência, com uma dependência governamental capaz de assegurar a horizontalidade da sua acção, dotada dos meios necessários para a prossecução de uma verdadeira política de concorrência, o que lhe permitiria uma actuação independente de qualquer queixa, o que nem sempre tem ocorrido.

Mas para responder a estas dificuldades outros têm defendido outras soluções, como a criação de uma autoridade única, à semelhança do que acontece em Itália.

Não vamos naturalmente discutir aqui as vantagens e inconvenientes das soluções quando já foi decidida a adopção de um modelo de autoridade única. Sempre diremos, no entanto, que o projecto da autoridade que se pretende criar para além de ser desproporcionado em relação à dimensão dos problemas de concorrência no nosso país e não ter em conta os custos do seu funcionamento contando para o seu financiamento com as receitas das taxas que não são totalmente flexíveis, comporta soluções que não se adequam ao que atrás referimos para se poder considerar uma autoridade independente, além de que, a nosso ver, por razões de ordem prática, vai atrasar ainda mais a aplicação da lei substantiva. O futuro nos dará ou não razão.

Achamos, além disso, que qualquer solução que retire esta matéria de controle do poder político, de uma forma radical, conduzirá mais dia menos dia ao seu fracasso. É para nós significativo o que se passa com a justiça.

Não foi por acaso que num país como a Holanda, onde não há uma tradição de intervenção do governo na Administração, o projecto de diploma legal que previa a criação de uma autoridade independente em substituição da Direcção-Geral viu o seu agendamento protelado.

O mesmo aconteceu, de resto, em França recentemente com um projecto de lei que atribuía mais poderes ao Conselho da Concorrência no que tocava às concentrações e à sua autonomia administrativa e financeira.

Bem se andou, pois, ao admitir o recurso para o membro do governo competente. Só que no país o que é excepcional torna-se rapidamente em regra.

As fragilidades que acima se referiram fizeram com que nunca se tivesse olhado para o Conselho com grande interesse. As suas decisões, algumas delas notáveis, se marcavam o entendimento e formulavam doutrina nesta área não passavam do conhecimento para alguns iniciados - alguns escritórios de advogados -o poder político desconhecia-o completamente e assim não lhe ministrava quaisquer meios. Era e é ridículo o orçamento do Conselho, que neste momento é de Euro 90 000, considerando todas as despesas, desde o pessoal (todo o pessoal, incluindo os membros do conselho) até às despesas de funcionamento, incluindo viagens para participação em reuniões internacionais, orçamento que de resto é gerido pela secretaria geral do ministério e a que há que deduzir os cortes que foi sofrendo.

Uma outra e importante fragilidade e que,de alguma forma tem a ver com a tal cultura de concorrência tem a ver com a existência de uma entidade - a Direcção-Geral - dependente directamente do governo e que nunca se assumiu verdadeiramente como autoridade de concorrência. A falta de cultura de concorrência que atrás se referiu, uma certa rivalidade entre o conselho e à direcçãogeral que nunca viu com bons olhos a perda do poder de decidir que tinha até á criação do Conselho, fez com que as relações entre estas duas entidades, que devia ser, cooperação e que por várias vezes foi tentada pelos dirigentes, sempre encontrasse escolhos pelo caminho.

Finalmente, importa acentuar uma terceira fragilidade.

O Decreto-Lei n.º 422/83, de 3 de Dezembro, com o objectivo de garantir aos consumidores uma escolha diversificada de bens e serviços, nas melhores condições de qualidade e preço e a de estimular as empresas a racionalizar ao máximo a produção e a distribuição dos bens e serviços e adaptarem-se constantemente ao progresso técnico e científico, veio pela primeira vez, de uma forma efectiva, regular a concorrência no nosso país.

Previam-se, nesse diploma, como restritivas da concorrência, quer as práticas individuais - imposição de preços mínimos, aplicação de preços e condições discriminatórias, relativamente a prestações equivalentes e recusa de venda de bens e serviços - (artigo 3.º), quer os acordos, decisões de associações, práticas concertadas e abusos de posição dominante.

O conhecimento de qualquer destas práticas era da competência da Direcção-Geral da Concorrência e Preços a quem competia conhecer e investigar e do Conselho da Concorrência a quem competia decidir.

Foi diferente a opção do legislador em 1993, altura em que reconsidera a problemática da competência para apreciação daquelas práticas, prevendo umas no Decreto-Lei n.º 370/93 - práticas restritivas individuais - em que resolveu atribuir a competência para o seu conhecimento à Inspecção-Geral das Actividades Económicas e à Comissão de Coimas a sua punição, prevendo outras - acordos, decisões, associação, abuso de posição dominante -, noutro diploma, onde introduziu uma nova figura - a do abuso de dependência económica, na linha, de resto, do que acontecia em França.

Com efeito, o Decreto-Lei n.º 371/93, no seu artigo 4.º, dispõe que é proibida a exploração abusiva, por uma ou mais empresas, do estado de dependência económica em que se encontra relativamente a elas qualquer empresa fornecedora ou cliente por não dispor de alternativa equivalente, nomeadamente quando se traduza na adopção de qualquer dos comportamentos previstos no n.º 1 do artigo 2.º

Tal figura, como se disse no parecer n.º 2/93 do Conselho da Concorrência, surge justamente da necessidade de se preservar, por um lado, o rigor da interpretação das disposições em matéria de abusos por parte das empresas em posição dominante e relacionamento horizontal, e, por outro, da conveniência em, sob o ponto de vista do funcionamento global do mercado, se reprimirem os abusos de carácter predominantemente vertical, praticados por empresas que, apesar de não terem uma posição dominante, são parceiros económicos obrigatórios.

Quer dizer a possibilidade de poder haver abusos por parte de empresas com grande poder económico, mesmo não tendo posição de domínio, levou a pensar no abuso de dependência económica.

As potencialidades de tal figura, não obstante as questões de interpretação que coloca sobre o que deva entender-se por "estado de dependência económica" ou "alternativas equivalentes" ou "exploração abusiva" desse estado de dependência económica tendo presentes as situações de dependência dos fornecedores em relação a grandes distribuidores e dos grandes produtores face aos pequenos distribuidores, tem-se revelado uma figura de grande potencialidade na introdução dos limites à liberdade de actuação dos agentes económicos.

É assim que assistimos à sua consagração por parte de outros países europeus, como a Alemanha ou a Espanha, além da França e se vê discutida a sua configuração no âmbito das organizações internacionais, como a OCDE ou a Comissão Europeia.

Infelizmente a prática veio dar razão ao Conselho da Concorrência que no parecer atrás referido afastava o receio de alguns de que este novo regime viesse a substituir indiscriminadamente as regras sobre as práticas individuais, cujo conhecimento lhe foi retirado, perpetuando intervenções minimalista no mercado.

Não estava em causa saber se se estava ou não em face de práticas, pela sua natureza, restritivas da concorrência e, por isso, naturalmente submetidas aos órgãos com competência para conhecer dessa matéria.

O que estava em causa era aliviar o Conselho da Concorrência e a Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência daquilo que era considerado como bagatelas infraccionais e que por isso deviam ser entregues ao conhecimento de outras entidades mais vocacionadas para delitos económicos - a Inspecção-Geral das Actividades Económicas e a Comissão de Coimas.

O resultado foi que inúmeras violações da lei da concorrência, que constituíram verdadeiros abusos de dependência económica, não forem conhecidas e perseguidas.

No nosso caso, o Conselho da Concorrência, só recentemente, nos casos UNICER e CENTRALCER, aplicou tal figura.

Não o foram pela Inspecção-Geral, porque esta não estava preparada para conhecer infracções que escapavam, pela sua natureza e necessidade de análise económica, à preparação dos agentes daquela Inspecção. Não o foram igualmente pela Direcção-Geral, precisamente porque com receio da tal interpretação nunca houve o cuidado de integrar tais infracções na norma entretanto criada e referida no artigo 4.º que consagrou a figura do abuso de dependência económica.

Porque tais infracções se davam essencialmente no domínio das relações entre distribuidores e fornecedores, introduziu-se, através do Decreto-Lei n.º 140/98, de 16 de Maio, uma alteração ao Decreto-Lei n.º 370/93, um artigo 4.º-A (sintomaticamente o número do artigo utilizado foi o 4) criando a figura das práticas negociais abusivas, figura que sem grande esforço caberia perfeitamente na de abuso de dependência económica.

Em todo o caso, a figura do abuso de dependência económica continua a existir, não só porque pode haver casos não previstos naquele artigo 4.º-A, mas que cabiam no abuso de dependência económica, como ainda, porque incompreensivelmente, não foi feito um esforço para encontrar os critérios que conduzissem à mesma figura das práticas negociáveis abusivas, não já na relação distribuidor-fornecedor, mas na relação fornecedor-distribuidor.

No que diz respeito a esta última, tudo continuou na mesma.

Quer dizer, quis-se resolver um problema de política comercial resultante de eventuais erros na permissão de criação de grandes superfícies (não nos cabe aqui julgá-lo) com uma solução de política de concorrência, esquecendo-se que em muitos casos a pressão dos grandes distribuidores sobre os fornecedores resulta da agressividade da política comercial e de concorrência entre as grandes empresas.

Não se olhou para as causas mas para os efeitos.

Mas tal diploma teve ainda, em nosso entender, um efeito mais pernicioso.

É que ele, ao arrepio do que fora estabelecido com o primitivo Decreto-Lei n.º 370/93 e constitui prática em todos os países europeus, veio atribuir à Direcção-Geral do Comércio e Concorrência competência para instruir e decidir processos não só em relação a essas práticas abusivas, onde a natureza da infracção podia justificar a sua intervenção, mas todas as outras práticas restritivas individuais em relação às quais pela sua fácil verificação, os agentes da Inspecção-Geral estavam mais habilitados para o fazer, sem os riscos de não conhecimento ou absolvição por parte dos tribunais em resultado da imperfeição da instrução dos processos.

Quer dizer, tendo-se tirado aos órgãos de defesa da concorrência, (Conselho e Direcção-Geral) com o diploma em 1993, competência para conhecer tais infracções, que do ponto de vista concorrencial se poderiam considerar bagatelas, e colocando-se mesmo os receios já atrás referidos em relação ao próprio abuso de dependência económica, vem cair-se no pólo oposto, ou seja, inundou-se a Direcção-Geral de processos, perpetuando como se dizia no parecer do Conselho "as intervenções minimalistas no mercado".

É claro que com isso se diminuiu a já parca capacidade, por falta de meios, de intervenção da Direcção-Geral do Comércio e Concorrência em relação aos processos abrangidos pelo Decreto-Lei n.º 371/93 (ou seja a Lei de Defesa da Concorrência).

Os números de processos de contra-ordenação entrados no Conselho são elucidativos.

Em 1993 foram recebidos 13 processos, em 1995 3 processos, em 1999 2 processos, em 2001 1 processo e em 2002 2 processos sobre concentrações e 1 processo de controlo prévio.

Em contrapartida contam-se por largas dezenas o número de processos referentes àquelas práticas abusivas.

É significativo o quadro de processos desta natureza abertos pela DGCC se comparados com os processos de violação da lei de concorrência, muitos dos quais de controlo prévio e aí pendentes de instrução.

Síntese de execução do Decreto-Lei n.º 370/93, de 29 de Outubro (Decreto-Lei n.º 140/98, de 16 de Maio)

Processos:

Abertos - 297;

Concluídos - 169.

Decisões:

Condenatórias - 78;

Arquivamento por pagamento voluntário - 38;

Absolutórias - 43.

Infracções:

Aplicação de preços/condições de venda discriminatórios - 11;

Ausência tabelas de preços e condições de venda - 14;

Venda com prejuízo - 595;

Recusa de venda de bens/prestação de serviços - 20;

Práticas negociais abusivas - 1.

Montantes de coimas:

Aplicadas:

Milhares de escudos - 340 305;

Euros - 1 697 434,18;

Pagamento voluntário:

Milhares de escudos - 41 104;

Euros - 205 025,89;

Total:

Milhares de escudos - 381 409;

Euros - 1 902 460,07.

Impugnações judiciais (recursos de decisões administrativas) - 49.

Decisões judiciais (1.ª e 2.ª Instâncias):

Condenatórias - 26;

Absolutórias - 7;

Por decidir - 19;

Total - 52.

Empresas envolvidas: Carrefour Portugal - Sociedade de Exploração de Centros Comerciais; Makro - Auto Serviço Grossista, S. A.; Supermercados LIDL & C.ª; Modelo Continente Hipermercados, S. A; Feira Nova Hipermercados, S. A.; Companhia Portuguesa de Hipermercados, S. A.; UNIARME C. R. L.; Modelo Hiper - Exploração de Centros Comerciais; Pingo Doce - Distribuição Alimentar, S. A; Sonae, Comércio e Serviços, S. A.; CPLD - Companhia Portuguesa de Lojas de Desconto, S. A.; Dia Portugal Supermercados, S. A.; Manuel Nunes & Fernandes, Lda.

Fonte: DGCC, Outubro de 2002.

Que balanço, pois, fazer?

Com as limitações que decorrem do que atrás se diz, julgamos poder afirmar que o balanço do trabalho do Conselho da Concorrência nestes 20 anos de actividade é claramente positivo.

Com efeito, não só a custos reduzidos - o orçamento do Conselho não ultrapassou os 18 000 contos anuais (Euro 90 000) - se conseguiu responder às solicitações que a autoridade encarregada de velar pela concorrência lhe apresentou, como contribuiu de uma forma que nos parece decisiva para a compreensão da problemática da concorrência no nosso país, que até aí era praticamente desconhecida.

10 de Março de 2003. - O Presidente, José Anselmo Dias Rodrigues.

CAPITULO I

ACTIVIDADE DO CONSELHO DA CONCORRÊNCIA

a) Sessões do Conselho

Durante o ano de 2002 o Conselho reuniu 10 vezes, perfazendo 479 sessões desde o início da sua actividade.

b) Processos de contra-ordenação

Em 2002 foram submetidos ao Conselho, após conclusão da instrução pela Direcção Geral do Comércio e da Concorrência, um processo de contra-ordenação.

As decisões proferidas foram sete, sendo seis relativas a processos pendentes em 31 de Dezembro de 2001.

QUADRO RESUMO

Pendentes em 31 de Dezembro de 2001 ... Recebidos em 2002 ... Decididos em 2002 ... Pendentes em 31 de Dezembro de 2002

6 ... 1 ... 7 ... 0

c) Processos de apreciação prévia

Em 2002 não deu entrada no Conselho qualquer requerimentos de apreciação prévia.

Pendentes em 31 de Dezembro de 2001 ... Recebidos em 2002 ... Decididos em 2002 ... Pendentes em 31 de Dezembro de 2002

0 ... 0 ... 0 ...0

QUADRO RESUMO

d) Processos de controlo de concentração de empresas

Durante o ano de 2002 deu entrada no Conselho quatro processos de concentração de empresas, tendo sido emitido parecer nos termos do art.º 33.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro.

Notificantes nestes processos foram:

HOGE, LUSOMUNDO, PRESSLIVRE;

PORTO EDITORA/LISBOA EDITORA;

NMC/NEFROMAR;

NMC/TAGUS DIAL

CAPÍTULO II

Índice de textos de carácter doutrinário incluídos nos Relatórios de actividade do Conselho

Abuso de dependência económica - RA93, pág. 18.

Abuso de posição dominante - nexo de causalidade - RA96, pág. 13.

Agente económico (Conceito de) - RA84/85, pág. 13.

Âmbito de aplicação do Decreto-Lei n.º 422/83:

Contrato de agência e regras de concorrência - RA87, pág. 12.

Os transportes - RA87, pág. 13.

A Administração Central face ao diploma - RA88, pág. 13.

Associações patronais como associações de empresas - RA88, pág. 14.

O regime das antigas coligações - RA88, pág. 15.

Âmbito material de aplicação do Decreto-Lei n.º 422/83 - RA89, pág. 11.

Aplicação do Decreto-Lei n.º 422/83 aos diversos sectores da actividade económica - RA84/85, pág. 12.

(O) artigo 36.º n.º 1 alínea a) do Decreto-Lei n.º 422/83 e o conceito de administração central, regional e local - RA91, pág. 12.

Associações de empresas (O direito da concorrência e as) - RA92, pág. 15.

Atribuições e competências do Conselho - RA84/85, pág. 13.

Balanço económico e ónus da prova - RA88, pág. 21.

Coligações (O regime das antigas) - RA 88, pág. 15.

Competências (Atribuições e competências do Conselho) - RA84/85, pág. 13.

Comportamentos considerados restritivos da concorrência - RA84/85, pág. 16.

Conceito de agente económico - RA90, pág. 11.

Constitucionalidade das normas que atribuem ao Conselho da Concorrência competência para decidir os processos relativos a práticas restritivas da concorrência e aplicar coimas e à Direcção-Geral de Concorrência e Preços competência instrutória - Acórdão n.º 158/92 do Tribunal Constitucional - RA92, pág. 14.

Contratos de distribuição (Requisitos formais dos) - RA92, pág. 18.

(O) controle prévio previsto na Portaria 820/84 - RA87, pág. 15.

Culpa (Ilicitude e culpa na aplicação do Decreto-Lei n.º 422/83) - RA84/85, pág. 15.

(A) declaração provisória de validade - RA96, pág. 13.

(A) delimitação do mercado relevante - RA87, pág. 16.

Denunciante ( A posição do denunciante no processo de contra-ordenação) - RA89, pág. 16.

Dependência económica (Abuso de) - RA93, pág. 18.

(O) direito da concorrência e as associações de empresas - RA92, pág. 15.

(O) direito da concorrência e o direito das obrigações - RA92, pág. 16.

Distribuição (Sistemas de) - RA88, pág. 17.

Distribuição exclusiva e dependência económica - RA92, pág. 17.

Distribuição selectiva (Evolução em matéria de) - RA97, pág. 12.

(A) estrutura das infracções anticoncorrenciais - RA88, pág. 19.

Empresa (A noção de empresa e aplicação do Decreto-Lei n.º 422/83 aos institutos públicos - RA91, pág. 11.

Evolução em matéria de distribuição selectiva - RA97, pág. 12.

Factos delituais (A qualificação jurídica dos) - RA88, pág. 18.

Factos supervenientes - RA88, pág. 20.

Futebol, Televisão e Concorrência - RA97, pág. 12.

(A) harmonização das políticas da concorrência nacional e comunitária - RA86, pág. 27.

Ilicitude e culpa na aplicação do Decreto-Lei n.º 422/83 - RA84/85, pág. 15.

Imagem (Marca e imagem comercial) - RA89, pág. 18.

Infracções (A estrutura das infracções anticoncorrenciais) - RA88, pág. 19.

Institutos públicos (A noção de empresa e a aplicação do Decreto-Lei n.º 422/83 aos institutos públicos) - RA91, pág. 11.

Intervenção do Conselho em operações de concentração - RA95, pág.

Isenção (Requisitos da isenção prevista no art.º 15.º n.º 1 e ónus da prova) - RA92, pág. 18.

Marca e imagem comercial - RA89, pág. 18.

Mercado relevante (A delimitação do) - RA87, pág. 15.

(A) nacionalidade das empresas e o território em que é praticada a infracção e no qual produz efeito - RA91, pág. 13.

(A) noção de empresa e a aplicação do Decreto-Lei n.º 422/83 aos institutos públicos - RA91, pág. 11.

Noção de prática concertada - RA89, pág. 20.

Objectivos do Decreto-Lei n.º 422/83 - RA87, pág. 11.

Objectivos da lei de defesa da concorrência - RA84/85, pág. 11.

Ónus da prova (Balanço económico e) - RA88, pág. 21.

Ónus da prova (Requisitos da isenção do artigo 15.º n.º 1 e) - RA92, pág. 18.

Políticas da concorrência (A harmonização das políticas da concorrência nacional e comunitária - RA86, pág. 27.

(A) posição do denunciante no processo de contra-ordenação - RA89, pág. 16.

Práticas comerciais restritivas (O sistema de controle de) - RA84/85, pág. 14.

Prática concertada (Noção de) - RA89, pág. 20.

Práticas proibidas (Suspensão de) - RA93, pág. 14.

Preços (Recomendação colectiva de) - RA93, pág. 19.

(A) prescrição do procedimento nas contra-ordenações anticoncorrenciais - RA92, pág. 11.

Princípios basilares do processo de contra-ordenação - RA93, pág. 11.

Proibição de práticas concertadas e a questão da prova - RA90, pág. 13.

Prova (Proibição de práticas concertadas e a questão da) - RA90, pág. 13.

(A) qualificação jurídica dos factos delituais - RA88, pág. 18.

Recomendação colectiva de preços - RA93, pág. 19.

Reenvio prejudicial (Utilização do mecanismo do reenvio prejudicial previsto no art.º 177.º do Tratado CEE) - RA86, pág. 27.

Relações entre o Decreto-Lei n.º 422/83 e outros diplomas legislativos - RA84/85, pág. 12 e RA89, pág. 14.

Relações entre o direito comunitário e o direito nacional - RA88, pág. 16.

Relações entre o direito nacional e o direito comunitário da concorrência - RA86, pág. 25.

Requisitos da isenção prevista no artigo 15.º n.º1 e ónus da prova - RA92, pág. 18.

Requisitos formais dos contratos de distribuição - RA92, pág. 18.

Sanções pecuniárias (A utilização de) - RA88, pág. 22.

(O) sistema de controle de práticas comerciais restritivas - RA84/85, pág. 14.

Sistemas de distribuição - RA88, pág. 17.

Suspensão de práticas proibidas - RA93, pág. 14.

Suspensão preventiva das práticas restritivas da concorrência - RA96, pág. 11.

Território (A nacionalidade das empresas e o território em que é praticada a infracção e no qual produz efeito) - RA91, pág. 13.

(A) utilização de sanções pecuniárias - RA88, pág. 22.

Utilização do mecanismo do reenvio prejudicial previsto no artigo 177.º do Tratado CEE - RA86, pág. 27.

ANEXO A

COMPOSIÇÃO DO CONSELHO DA CONCORRÊNCIA EM 31 DE DEZEMBRO DE 2002

Presidente - Juiz Conselheiro José Anselmo Dias Rodrigues

Vogais:

Eng.º José Álvaro Ubach Chaves Rosa

Eng.º Fernando Ivo Gonçalves

Dr. Victor João de Vasconcelos Raposo Ribeiro Calvete

Dr. Miguel José Pinto Tavares Moura e Silva

Secretária

Assessor Jurídico

ANEXO B

Quadros sinópticos das decisões proferidas pelo Conselho em processos de contra-ordenação

I - Entre 1996 e 2001

II - Em 2002

DECISÕES PROFERIDAS PELO CONSELHO EM PROCESSOS DE CONTRA-ORDENAÇÃO

I - 1996/2001

(ver documento original)

DECISÕES PROFERIDAS PELO CONSELHO EM PROCESSOS DE CONTRA-ORDENAÇÃO

II - 2002

(ver documento original)

ANEXO C

Textos das decisões proferidas pelo Conselho em 2002, em processos de contra-ordenação

ANEXO C(índice 1)

Processo n.º 4/01 - Práticas anticoncorrenciais no mercado dos serviços essenciais para pagamento automático de portagens rodoviárias.

O CONSELHO DA CONCORRÊNCIA

No uso da competência atribuída pelo artigo 13.º, n.º 1, alínea a) do Decreto-Lei n.º 471/93, de 29 de Outubro;

Visto o processo de contra-ordenação registado sob o n.º 4/2001, autuado em 22 de Maio de 2001;

Tem a ponderar os seguintes elementos de facto e de direito:

I - OS FACTOS

A) A origem do processo

1. O presente processo teve origem numa queixa apresentada, em 4 de Maio de 2001, junto da Direcção-Geral do Comércio e Concorrência pela LUSOPONTE - Concessionária para a travessia do Tejo, SA (adiante designada LUSOPONTE), através da qual a empresa denuncia ser alvo de comportamentos abusivos por parte da BRISA - Auto-estradas de Portugal, S.A. (adiante designada BRISA), bem como por duas sociedades comerciais por ela controladas, a BRISER e a VIA VERDE PORTUGAL, e ainda da SIBS - Sociedade Interbancária de Serviços, S.A. (adiante designada SIBS), com violação do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro.

2. Em cumprimento do disposto no artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, por despacho da Senhora Directora-Geral do Comércio e da Concorrência, de 22 de Maio de 2001, foi determinada a abertura da instrução do processo de contra-ordenação por existirem indícios sérios de práticas restritivas da concorrência. Após a conclusão da instrução foi o mesmo processo remetido a este Conselho a 21 de Dezembro de 2001 para decisão.

B) Identificação das empresas

1) A Queixosa: LUSOPONTE

3. A LUSOPONTE, com sede na Praça da Portagem, Vale Salgueiro, Penas, 2870-392 Montijo, com capital social de 5.000.000.000$00, matriculada na Conservatória do Registo Comercial do Montijo sob o número 02430, pessoa colectiva n.º 503174688.

A LUSOPONTE é a empresa à qual foi atribuída a concessão da exploração e manutenção das travessias rodoviárias sobre o Rio Tejo, em Lisboa, a jusante da Ponte de Vila Franca de Xira, vindo a explorar, nessa qualidade, desde 1 de Janeiro de 1996, a Ponte 25 de Abril e, desde 29 de Março de 1998, a Ponte Vasco da Gama. Anteriormente a essa data, a exploração da Ponte 25 de Abril competia à então Junta Autónoma das Estradas (JAE), actual Instituto de Estradas de Portugal (IEP).

2) As Arguidas

2.1. BRISA - Auto-estradas de Portugal, S.A.

4. A BRISA - Auto-estradas de Portugal, S.A. (adiante designada BRISA) tem a sua sede na Quinta da Torre da Aguilha, Edifício Brisa, S. Domingos de Rana, Cascais, com capital social de 300.000.000 de euros, está matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Cascais sob o n.º 10.583, pessoa colectiva n.º 500048177.

Até Dezembro de 1998, a BRISA foi a única empresa concessionária de infra-estruturas rodoviárias com portagem do pais, tendo o respectivo capital pertencido maioritariamente ao Estado desde 1976 até ao final do processo de privatização em Maio de 1999. Actualmente a maioria do seu capital está disperso em bolsa, detendo o Estado, através da Partest 4,59%, da Caixa Geral de Depósitos 5,02% e do IPE 5,02%.

O artigo 41.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 371/93 excepciona do campo de aplicação do diploma, no caso de serviços públicos, as empresas "concessionadas pelo Estado por diploma próprio, no âmbito e na vigência do respectivo contrato de concessão". Não obstante se tratar de uma empresa concessionária do Estado, a BRISA está sujeita à legislação da concorrência no âmbito do presente processo, porquanto actua aqui fora dos contornos de qualquer contrato de concessão.

Com efeito, no caso em apreço, a BRISA é uma simples prestadora de serviços que possibilita à LUSOPONTE e a outras concessionárias da exploração de infra-estruturas rodoviárias (Auto-Estradas do Atlântico, S.A. e AENOR - Auto-Estradas do Norte, S.A.) a utilização do sistema Via Verde. Na sua actividade de concessionária, a BRISA é também utilizadora dos serviços Via Verde. O Conselho da Concorrência partilha o entendimento da Direcção-Geral do Comércio e Concorrência, segundo o qual essa actividade nada tem que ver com o contrato de concessão da Brisa, nos termos do qual é adjudicado a essa empresa a concessão de certas auto-estradas em Portugal. Tal entendimento é, de resto, confirmado pelo Estado Português, através do GATTEL, entidade criada por aquele para o representar no concurso público relativo à concessão da nova travessia. Nesse sentido, por carta de 11 de junho de 1997, dirigida à LUSOPONTE no âmbito das negociações relativas à concessão da Nova Travessia do Tejo, que constitui o anexo 11 da queixa apresentada por esta, o GATTEL escreve que, relativamente ao serviço Via Verde, a BRISA efectuava apenas prestações de natureza comercial, que nada tinham a ver com a sua condição de concessionária.

Associadas à BRISA encontramos duas outras empresas nas quais ela detém a totalidade ou a maioria do capital social e que são igualmente identificadas como arguidas pela Direcção-Geral do Comércio e Concorrência por estarem ou terem estado ligadas à prestação do serviço Via Verde.

2.1.1. BRISER

5. A BRISER - Serviços Viários, S.A., (adiante designada BRISER) empresa cujo capital social de 5 000 000$00 é detido a 100% pela BRISA, tem sede na Rua Castilho, 50-5.º, registada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, sob o n.º 4759, pessoa colectiva n.º 503 272 507.

Esta empresa, que fornece bens e serviços a terceiros, participou nas negociações iniciais tendentes à contratação do sistema Via Verde para as infra-estruturas rodoviárias de travessia do Tejo concessionadas à LUSOPONTE (v. carta e proposta de protocolo a fls. 46 e ss. do processo).

Nos termos de uma carta da BRISER à BRISA, datada de 23.2.1999, "Como é do conhecimento de V. Exas. a BRISER tem vindo a desempenhar, desde 01.01.996, um papel de intermediação comercial entre a BRISA e a GESTIPONTE no processamento, no Sistema Central da Via Verde, dos dados das transacções verificadas na Ponte 25 de Abril e, desde 02.04.98, também, na Ponte Vasco da Gama" (doc. 18 anexo aos depoimentos escritos das arguidas, Anexo I ao processo principal, fls. 104 e ss.).

Com a criação de uma nova empresa, a VIA VERDE PORTUGAL, a BRISER deixou de prestar serviços no âmbito do sistema Via Verde, segundo os elementos constantes do processo. (ver nota 1)

2.1.2. VIA VERDE PORTUGAL - Gestão de Sistemas Electrónicos de Cobrança, S.A.

6. A VIA VERDE PORTUGAL - Gestão de Sistemas Electrónicos de Cobrança, S.A. (adiante designada VVP), com sede na Quinta da Torre da Aguilha, apartado n.º 272 EC - Carcavelos, 2785-599 S. Domingo de Rana, registada na Conservatória do Registo Comercial de Cascais sob o n.º 12795, pessoa colectiva n.º 504 656 767. O seu capital social, de 500 000 Euros é detido pela BRISA em 75% e pela SIBS em 25%.

Constituída em 29 de Setembro de 2000, a VVP tem por objecto social a prestação de serviços de gestão de sistemas electrónicos de cobrança, por utilização de infra-estruturas rodoviárias e de outras utilizadas por veículos automóveis, tais como auto-estradas, pontes, viadutos, túneis, parques de estacionamento, garagens e similares. A VVP pode também exercer quaisquer actividades que sejam instrumentais, complementares, acessórias ou conexas daquelas.

Segundo esta arguida, "numa perspectiva de reduzir os custos e de melhorar a qualidade do serviço prestado [...] a BRISA decidiu subcontratar a exploração [do sistema Via Verde] a uma outra sociedade para o efeito constituída - a VIA VERDE PORTUGAL [...]" (fl. 237 do processo).

2.2. SIBS - Sociedade Interbancária de Serviços, S.A.

7. A SIBS - Sociedade Interbancária de Serviços, S.A. (adiante designada SIBS) com sede na Rua do Centro Cultural n.º 2, 1700 Lisboa, com o capital social de 24.583.054,84 euros, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa sob o n.º 58688, pessoa colectiva n.º 501 408 819, é uma empresa comum cujo controlo é efectuado pelo conjunto das instituições de crédito, suas accionistas, tornando-se o veículo instrumental destas para a prossecução de estratégia uniforme na área da implementação e gestão dos meios de pagamento automático "MULTIBANCO".

C) O Sistema Via Verde

8. A Via Verde é um sistema que foi desenvolvido pela BRISA, com a participação de uma empresa norueguesa (ver nota 2) e introduzido em Portugal em 1991, ainda na época em que detinha o monopólio da exploração da rede nacional de auto-estradas. Inicialmente, implementado apenas em algumas barreiras de portagem onde a taxa era fixa - sistema aberto - mais tarde, o sistema Via Verde, graças à adopção de uma nova tecnologia, pôde ser generalizado a toda a rede de Auto-Estradas, incluindo o sistema fechado que implica a existência de uma praça de portagem de entrada e outra de saída. O processo de implantação da Via Verde foi concluído no Verão de 1995, altura em que todas as portagens das Auto-Estradas concessionadas à Brisa passaram a dispor de Via Verde.

Portugal, com este sistema completamente inovador implantado, tornou-se o primeiro país europeu com uma rede integrada de portagem "non stop" electrónica. Refira-se, a este respeito, que a Comissão Europeia anunciou recentemente que irá apresentar uma proposta tendente a assegurar a interoperabilidade dos sistemas de portagem na rede rodoviária transeuropeia, o que não deixará de ter um impacto significativo no desenvolvimento de novos sistemas, já que os benefícios da existência de uma rede integrada poderão ser obtidos mesmo com a coexistência de diferentes sistemas de pagamento automático de portagens rodoviárias. (ver nota 3) De momento, contudo, não se pode dar como adquirida a sua aprovação pelos órgãos comunitários competentes e, menos ainda, aferir dentro de que período de tempo o novo regime poderá produzir efeitos nos mercados em causa.

9. Através deste sistema, os utentes das infra-estruturas rodoviárias com portagem, podem efectuar o pagamento automático da respectiva tarifa de portagem, por transferência electrónica, mediante a instalação de um dispositivo electrónico (o identificador) no pára-brisas das viaturas, sem necessidade de pararem nas praças das portagens. Este sistema implica a assinatura de um "contrato de adesão à via verde" (Anexo I ao processo principal, doc. 43, fls. 294-295) de cada um dos utilizadores, com a BRISA, a qual é identificada nesse contrato como "Concessionária". Nos termos da cláusula I desse contrato de adesão, o sistema Via Verde oferece ao aderente "a possibilidade de efectuar a operação de pagamento da taxa de portagem por meio electrónico, mantendo a viatura em movimento" (cl. 1.2.). Para o efeito, o cliente deve, ao adquirir o identificador (ao preço actual de 3.300$00) proceder à respectiva validação, "associando-o a um cartão válido no sistema MULTIBANCO, só produzindo o contrato efeitos depois da referida associação" (cl. 2.3.). "Os dados fornecidos pelo cliente e os decorrentes da utilização do "identificador" estão sujeitos a rigorosa confidencialidade por parte da concessionária, que não lhes dará outra utilização para além da estritamente necessária ao bom funcionamento do serviço" (cl. 2.5.). Das condições gerais consta ainda uma cláusula pela qual "A Concessionária emitirá mensalmente um extracto de todas as transacções efectuadas, que será enviado ao cliente desde que ele no acto de adesão declare pretender recebê-lo" (cl. 2.6).

10. A transacção pelo sistema Via Verde é iniciada com a leitura do número de identificador do utente (necessariamente aderente a esse sistema para que a transacção se processe regularmente) pelo equipamento instalado nas praças de portagem localizadas, no caso da queixosa, na ponte 25 de Abril e na ponte Vasco da Gama.

Para tornar mais inteligível a diferente posição jurídica do utente quando utiliza o sistema Via Verde, será adiante adoptada a seguinte terminologia:

Utente: utilizador de uma infra-estrutura rodoviária com portagem, independentemente do meio de pagamento utilizado, que deve à entidade concessionária o montante relativo à portagem cobrada pela utilização da infra-estrutura concessionada;

Aderente: pessoa que aderiu ao sistema Via Verde, tendo para o efeito celebrado com a BRISA um contrato de adesão;

Utente/aderente: utente que aderiu ao sistema Via Verde.

A LUSOPONTE processa informaticamente a transacção (número de identificador e número de passagens) e remete os dados electronicamente à BRISA/VVP.

A BRISA/VVP faz então (ver nota 1) o processamento dos dados e (ver nota 2) a associação do número do identificador Via Verde com a identificação do utente/aderente e do respectivo cartão multibanco.

Essa associação implica o conhecimento da identidade do utente/aderente, matricula do veículo, morada e referência do cartão multibanco.

Seguidamente, (ver nota 3) a BRISA/VVP envia electronicamente as transacções para a SIBS, que transfere o valor de cada transacção da conta bancária do utente/aderente, associado ao identificador para a conta da concessionária.

A SIBS efectua o processamento do pagamento, o qual envolve a recepção electrónica dos ficheiros de transacções processados pela BRISA/VVP e, para cada transacção, a respectiva transferência bancária da conta do utente/aderente para a conta da concessionária, relativa à quantia cobrada na portagem.

As transacções não processadas pela SIBS, por falta de fundos na conta do utente/aderente ou por qualquer outra razão, são devolvidas à BRISA/VVP através de um outro ficheiro electrónico, a qual volta a remeter as referidas transacções à SIBS, semanalmente, durante doze meses a contar da data inicial da transacção.

11. Do ponto de vista das concessionárias de infra-estruturas rodoviárias com portagem, o serviço Via Verde surge como um input para a prestação do serviço concessionado - a utilização das respectivas infra-estruturas -, a par de outros serviços de pagamento electrónico como o sistema Multibanco. Como se verá, as características do sistema Via Verde diferenciam-no em diversos aspectos desses outros serviços relativos a meios de pagamento. No caso da BRISA, a sua posição como única concessionária prestava-se à confusão deste estatuto com o de empresa que explora o sistema Via Verde, o que ainda hoje se reflecte no contrato de adesão à Via Verde onde a BRISA é referida como "Concessionária". Sucede, contudo, que actualmente há pelo menos três outras concessionárias de infra-estruturas rodoviárias com portagem, as quais se encontram no mesmo patamar de mercado que a BRISA enquanto concessionária.

12. Do ponto de vista do utente/aderente ao serviço Via Verde, este oferece-lhe um meio alternativo de pagamento em infra-estruturas rodoviárias com portagem equipadas com esse serviço, não se confundido, todavia, com a relação contratual estabelecida enquanto utente com a concessionária de cada infra-estrutura utilizada. Com efeito, é a essa concessionária que a portagem é devida, sendo o serviço Via Verde um dos meios de pagamento à disposição do utente/aderente dessas infra-estruturas, ainda que com especiais vantagens.

13. O sistema Via Verde pode funcionar em sistema aberto ou em sistema fechado.

O sistema aberto significa que o valor da portagem é fixo e "pago" no momento em que o utente/aderente passa por uma única praça de portagem existente num determinado lanço de auto-estrada ou ponte com portagem.

O sistema fechado implica a existência de uma praça de portagem de entrada na auto-estrada e outra de saída, sendo o processamento das transacções efectuado com base no cálculo do valor da portagem dependente do número de quilómetros percorridos.

Assim, no sistema fechado, nos casos em que os pontos de entrada e de saída pertencem a concessionárias diferentes, o processamento implica ainda um outro cálculo que é o da proporção do valor de portagem a atribuir a cada concessionária envolvida, para além dum conjunto de transmissões seguidas entre a BRISA e as concessionárias. Já no sistema aberto aquele processamento limita-se apenas a uma transmissão diária por parte da BRISA e da concessionária. Tal indicia que o custo por transacção é inferior no caso do sistema aberto.

A LUSOPONTE opera as suas duas praças de portagens através do sistema aberto, enquanto que as restantes concessionárias, incluindo a BRISA, operam com base no sistema fechado.

D) A queixa

14. Quer o Contrato de Concessão, aprovado por Resolução do Conselho de Ministros n.º 121-A/94, de 2 de Dezembro, quer as Bases da Concessão, aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 168/94, de 15 de Julho, impunham, desde logo, à concessionária, a obrigatoriedade de oferecer aos seus clientes um sistema de pagamento automático de portagem - o designado sistema via verde, o qual vinha já sendo utilizado pela JAE, à época responsável pela exploração daquela ponte. (ver nota 4)

De facto, nos termos do disposto na cláusula 59.1 do Segundo Contrato de Concessão e na Base LIV das Bases de Concessão, estabelece-se que "(a)s formas de pagamento das portagens incluirão o sistema manual, automático (via verde), por cartão de crédito ou de débito, ou outras a aprovar pelo CONCEDENTE".

Nos termos da cláusula 91.1 do Segundo Contrato de Concessão, o incumprimento das obrigações da concessionária pode dar lugar ao pagamento de multas contratuais entre 1.000.000$00 e 100.000.000$00.

15. Assim, a LUSOPONTE, face à obrigatoriedade, perante o concedente, de fornecer aos utilizadores das duas pontes um sistema automático de pagamento de portagem, iniciou, através da GESTIPONTE - Operação e Manutenção das Travessias do Tejo, SA (adiante designada por GESTIPONTE), negociações com a BRISA para utilização do sistema Via Verde com vista à conclusão de um contrato que abrangesse as duas pontes. (ver nota 5) A BRISA participou nessas negociações através de uma empresa cujo capitais detinha a 100%, a BRISER-Serviços Viários, SA, a quem havia "cedido a exploração do sistema Via Verde".

As referidas negociações nunca conduziram a um contrato escrito, tendo, todavia, as partes concordado, após meses de negociações, que a BRISA continuasse a assegurar os serviços da Via Verde (serviço principal e serviços acessórios) pelo montante de 3.520.000$00, o qual seria actualizado de acordo com a taxa de inflação do índice de preços ao consumidor IPC.

Embora as Arguidas, em especial a BRISA e a VVP (na medida em que é possível distinguir entre a argumentação das quatro arguidas - v. os depoimentos escritos, em grande parte idênticos, a fls. 503 a 717) (ver nota 6), tentem pôr em causa a "razoabilidade" dos montantes então praticados por quer a BRISA quer a JAE, na expressão das arguidas, serem ambas "ESTADO", resulta claramente da documentação anexa ao processo pelas próprias, que a aplicação desse montante aos serviços prestados à queixosa foi então considerado "muito razoável". (ver nota 7)

16. A VVP descreve nos seguintes termos os antecendentes desta relação (carta à LUSOPONTE, datada de 31 de Janeiro de 2001, a fls. 237 e ss. do processo):

"Quando o sistema "Via Verde" foi adaptado à Ponte 25 de Abril, então explorada pela [...] JAE, a BRISA cobrava as importâncias correspondentes às portagens e entregava-as à JAE sem debitar a esta a quota-parte dos custos do sistema. O procedimento não era correcto, mas na altura não levantou questões: a JAE era um organismo do Estado, que também detinha a quase totalidade do capital da BRISA.

Mais tarde, a LUSOPONTE viria a transformar-se em concessionária das duas travessias sobre o Tejo [...]. E, sendo o sistema "Via Verde", à luz do contrato de concessão, um dos sistemas de pagamento de portagens previsto, deveria também passar a ser tratada como uma concessionária normal: a BRISA, detentora do sistema e contratante directa com os utentes, procederia às cobranças, reteria a quota-parte dos custos e entregaria ao operador a diferença.

Curiosamente, já então, nunca foi possível qualquer entendimento com a LUSOPONTE, a BRISA, para não bloquear o sistema, viu-se na necessidade de "impor" (sic) a única solução possível: determinar a quota-parte dos custos e reter a respectiva importância. É isto que tem vindo a ser feito: a BRISA cobra e a LUSOPONTE suporta, sem jamais assumir qualquer vínculo contratual - uma pura situação de facto.

Mas a BRISA cometeu aqui um erro colossal: nunca actualizou aquele preço, salvo no que se refere ao efeito inflação. Sucede que, desde o momento inicial até hoje, a empresa adquiriu equipamento, comprou e desenvolveu "software", montou uma estrutura própria e serve mais de um milhão de clientes. Os custos de hoje, tal como os serviços prestados hoje nada têm que se assemelhe à posição de partida. Mas a LUSOPONTE continua a pagar o mesmo...

O equívoco está aqui. Não pomos em dúvida que o tarifário ora proposto pela VIA VERDE seja 30% superior ao que vinha sendo praticado pela BRISA. Em boa verdade, espanta-nos que a diferença não seja maior. A explicação é apenas esta: a BRISA, por razões que são dela, manteve-se durante vários anos a financiar a LUSOPONTE; a VIA VERDE não está disposta a fazê-lo".

Esta citação, apesar de longa, dá bem conta do objecto do litígio comercial entre a queixosa e as arguidas. Não parece, contudo, correcto caracterizar a situação de utilização do sistema Via Verde nas pontes concessionadas à queixosa como uma "pura situação de facto".

17. Quanto às arguidas do universo BRISA (BRISA/BRISER/VVP) e como resulta claramente da própria expressão utilizada pela VVP, a sua accionista maioritária (BRISA) "impôs" a solução em vigor até 31 de Janeiro de 2001, tendo prestado um conjunto de serviços à LUSOPONTE à qual debita por intermédio da SIBS o montante unilateralmente imposto, com actualização em função da inflação. Aliás, é a própria BRISA, em cujo universo empresarial a VVP se integra, que no seu prospecto de Maio de 1999 refere que celebrou "um contrato de prestação de serviços com a Lusoponte - Concessionária para a Travessia do Tejo, S.A. para a utilização daquele [Via Verde] sistema" (fl. 141 do processo).

Pelo seu comportamento, a LUSOPONTE aceitou estas condições relativas aos serviços Via Verde prestados pela BRISER, até ao momento em que, após a constituição da VVP, esta última arguida lhe apresentou as novas condições de prestação do serviço Via Verde. (ver nota 8) Os factos que são imputados às arguidas neste processo dizem respeito apenas à aplicação dessas novas condições.

Perante estes elementos é legítimo entender que desde 1 de Janeiro de 1996 a LUSOPONTE, através da GESTIPONTE, e a BRISA, através da BRISER, mantiveram uma relação contratual nos termos da qual esta (directamente ou através da respectiva sociedade-mãe) prestou aqueles serviços, constantes da cláusula 4.ª do referido Projecto do Protocolo (ver, por exemplo, a factura BRISER relativa ao mês de Janeiro de 2001 a fl. 286 do processo) até à sua substituição pela VVP, a qual continuou a oferecer os mesmos serviços com novas condições impostas pela mesma carta de 31 de Janeiro até ao presente (v. factura VVP relativa ao mês de Abril de 2001 a fl. 285 do processo), ameaçando suspender o serviço Via Verde a partir de 30 de Junho, na falta de aceitação da sua proposta (v. carta de 8 de Março a fls. 274 e ss. do processo), o que motivou uma decisão do Conselho da Concorrência em sede do artigo 24.º, tendo sido feita nova ameaça de suspensão a partir de 30 de Setembro, apreciada noutra decisão do Conselho da Concorrência. Até ao momento em que a presente decisão foi proferida, a ameaça não se concretizou.

18. Já a situação relativamente à arguida SIBS, que detém 25% do capital da VVP e é uma interveniente necessária na prestação do serviço Via Verde, é inequívoca do ponto de vista formal: existe entre a LUSOPONTE e aquela arguida um contrato escrito, em vigor desde 1 de Janeiro de 1996, que cobre igualmente os sistemas de portagem dinâmica (cl. 2.1).

No entanto, a SIBS veio, por carta de 8 de Fevereiro de 2001 (fl. 266), comunicar que "a criação da empresa Via Verde Portugal, em Setembro de 2000, terá contudo um impacto directo no objecto do [contrato entre a LUSOPONTE e a SIBS], tornando imperativa a respectiva actualização antes da passagem do serviço para a esfera da nova empresa", propondo a celebração de "uma adenda ao contrato actualmente em vigor, na qual se reflectiriam as implicações que decorrem da criação da Via Verde Portugal", a assinar conjuntamente pela LUSOPONTE, pela VVP e pela SIBS.

A esta proposta respondeu a queixosa que a mesma "não poderá ser aceite enquanto não houver um acordo entre a Lusoponte e a Via Verde Portugal", reclamando ainda contra o facto de a SIBS ter procedido à cobrança das transacções do sistema Via Verde com base no novo tarifário imposto pela VVP e comunicado na carta desta de 31 de Janeiro (fls. 268 e ss.).

19. Nos termos da cláusula 4.ª da minuta de Protocolo relativo ao processamento de dados de exploração da Via Verde na Ponte 25 de Abril, que parece, ainda que não assinado, definir o âmbito dos serviços oferecidos primeiro pela BRISER e mais recentemente pela VVP, há um conjunto de 28 tarefas a desempenhar pela empresa que explora aquele serviço.

A LUSOPONTE entendeu, no entanto, que apenas aquilo que designa como serviço principal, abrangendo as operações relativas à cobrança, associação do identificador ao utente/aderente, associação ao cartão multibanco - operações estas essenciais ao funcionamento do próprio sistema via verde porque essenciais ao tratamento dos elementos que a BRISA tinha de enviar à SIBS,- eram executados satisfatoriamente. (ver nota 9)

Relativamente aos serviços não essenciais e, como tal, considerados acessórios -identificação dos utilizadores com cartões sem saldo e fotografias dos infractores, entre outros,- a sua prestação foi sempre julgada insuficiente por parte da queixosa, motivo porque a LUSOPONTE decidiu instalar em 1998, ela própria, um novo equipamento de portagem, que lhe terá permitido construir, de forma gradual, uma base de dados dos infractores, os quais passaram a ser identificados a partir das fotografias obtidas aquando da sua passagem na portagem em situação irregular. Dado que o risco com as infracções parece correr pela queixosa, é fácil compreender os prejuízos que para esta podem decorrer de falhas nos serviços ligados à detecção e identificação de infracções. (ver nota 10)

Também, a partir de Setembro de 1999, a LUSOPONTE pôs em funcionamento um Call Center para atendimento dos clientes e um programa de comunicação com os clientes.

20. Assim, a partir de Abril de 1998, para a Ponte Vasco da Gama, e de Setembro de 1998, para a Ponte 25 de Abril, a LUSOPONTE, com a instalação de novos equipamentos, deixou de solicitar à BRISA/BRISER os serviços acessórios relativos à identificação de infractores através de fotografia, sem que, contudo, aquela redução viesse afectar o preço acordado com a BRISA/BRISER, que continuou a ser pago sem redução do seu montante, o que, em todo o caso, parece resultar de acordo entre a LUSOPONTE e a BRISA/BRISER (v. 2.6 do Relatório do administrador-delegado da LUSOPONTE sobre a Via Verde, a fls. 249 e ss. do processo).

21. O processamento do sistema Via Verde necessita também da intervenção da SIBS, já que só esta empresa dispõe das informações necessárias para estabelecer o nexo entre código do identificador e o número do cartão MULTIBANCO do utente/aderente. Para este efeito, as duas empresas celebraram, em 1 de Janeiro de 1996, um contrato nos termos do qual a SIBS se comprometeu a creditar na conta da LUSOPONTE os montantes das portagens pagas.

Nos termos da cláusula 2.ª daquele contrato, a SIBS obriga-se a prestar à LUSOPONTE os seguintes serviços:

a)Controlo e gestão de todas as operações electrónicas que serão de dois tipos: (i) portagem manual, e (ii) portagem dinâmica;

b)Cobrança das taxas de portagem do serviço de portagem dinâmica durante o período em que o cartão caducar, desde que o utente disponha de outro cartão, e seja tecnicamente possível associá-lo ao dispositivo utilizado;

c)Emissão mensal de factura/recibo, em nome e por conta da LUSOPONTE, com a descrição das taxas de portagem cobradas a cada utilizador do serviço de portagem dinâmico, sempre que solicitado pela LUSOPONTE.

Como resulta inequivocamente da al. c) da cl. 2.1, o serviço de emissão de factura/recibo pode ou não ser prestado pela SIBS à LUSOPONTE, dependendo da iniciativa desta. Tal compreende-se facilmente, pois a emissão da factura/recibo compete, em princípio, à entidade que presta o serviço de acesso à infra-estrutura rodoviária com portagem ao utente, serviço esse que é remunerado utilizando um qualquer meio de pagamento aceite por aquela.

Este era já o regime praticado entre a JAE, por um lado, e a BRISA e SIBS, por outro, nos termos do Protocolo de 1992 sobre o funcionamento e utilização do sistema "Via Verde", artigo 4.º: "Os processos de comunicação com os utentes das portagens da JAE e da BRISA serão separados, com tratamento autónomo, designadamente no referente ao envio dos mapas mensais de utilização." (anexo I, doc. 45, fl. 301).

Também nos contratos celebrados entre a BRISA (simultaneamente entidade exploradora do sistema Via Verde e sua utilizadora intermédia enquanto concessionária) e a SIBS se encontram as seguintes cláusulas: "Art.º 6 - De quatro em quatro semanas a SIBS executará a emissão de um extracto, em nome da BRISA, destinado a ser enviado por esta aos utilizadores do Serviço Via Verde que o solicitarem, contendo a descriminação das portagens cobradas até ao fim desse período, para que estes possam utilizá-lo como comprovante de despesas para as finalidades desejadas" (contrato de 13.11.1992, Anexo I, fls. 41 e ss.); Cláusula 1.ª, n.º 4 - LISTAGEM DE COBRANÇAS DE PORTAGENS - VIA VERDE: Mensalmente a SIBS executará a emissão de uma factura/recibo, em nome da BRISA e a seu pedido, destinado a ser enviado por esta aos utilizadores do Serviço Via Verde que o solicitarem, contendo a descriminação das taxas das portagens cobradas até ao fim desse período" (contrato de 27.12.1994, Anexo I, fls. 48 e ss.);

22. No caso, não parece oferecer dúvidas o facto de a LUSOPONTE poder emitir a factura/recibo correspondente ao pagamento de um serviço por ela prestado ao utente, o pagamento da portagem.

No entanto, as arguidas pretendem que, contrariamente ao que sucede com outros modos de pagamento de portagens, como seja o caso do sistema Multibanco ou por pagamento em numerário, onde o recibo é emitido pela própria concessionária, esse recibo deva ser emitido pela VVP aos utentes/aderentes ao sistema Via Verde, sendo os respectivos custos imputados à concessionária em causa.

23. Tendo a LUSOPONTE verificado que era possível obter no mercado a um preço inferior ao praticado pela SIBS, beneficiando de uma importante economia de custos mediante a emissão de recibos agrupados por utilizador (v. fls. 16 e ss.), contratou, para o efeito a empresa CARTESIUS, prescindindo, assim, da prestação destes serviços pela SIBS. A relação de acessoriedade destes serviços relativamente ao objecto principal do contrato com a SIBS, os chamados serviços essenciais, decorre, desde logo, directamente da sua oferta separada, com carácter facultativo para a LUSOPONTE, nos termos da cláusula 2.ª do mesmo, aliás de forma análoga aos próprios contratos de 1992 e 1994 entre a BRISA e a SIBS.

Mesmo de acordo com o novo regime contratual que as arguidas pretendem impor às concessionárias, é a SIBS que, "em nome da VVP, procede à emissão do extracto único para cada utilizador" (Anexo I, fls. 68 e ss, Apresentação da VVP em Novembro de 2000).

24. Resulta assim da queixa e dos elementos constantes no processo que o litígio comercial entre a queixosa e as arguidas diz respeito à repartição pelas concessionárias dos custos do Sistema Via Verde e ao âmbito dos serviços a prestar (só os serviços considerados essenciais ou também os serviços acessórios) pela entidade que explora o sistema Via Verde (actualmente a VVP), o que se reflecte igualmente no preço a pagar.

E) O conceito de empresa e sua aplicação no presente processo

25. Decorre do disposto no artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, que, para efeitos de aplicação do disposto nos artigos 2.º a 5.º daquele diploma, "considera-se como única empresa o conjunto de empresas que, embora juridicamente distintas, mantêm entre si laços de interdependência ou subordinação decorrentes dos direitos ou poderes enumerados no n.º 2 do artigo 9.º". Esta última disposição, por sua vez, prescreve que "o controlo decorre de qualquer acto, independentemente da forma que este assuma, que implique a possibilidade de exercer, isoladamente ou em conjunto, e tendo em conta as circunstâncias de facto ou de direito, uma influência determinante sobre a actividade de uma empresa, nomeadamente:

a)Aquisição da totalidade ou de parte do capital social;

b)Aquisição de direitos de propriedade, de uso ou de fruição sobre a totalidade ou parte dos activos de uma empresa;

c)Aquisição de direitos ou celebração de contratos que confiram uma acção preponderante na composição ou nas deliberações dos órgãos de uma empresa".

26. No presente processo, é possível identificar uma empresa na acepção do artigo 6.º no que respeita às arguidas BRISA/BRISER. Com efeito, a BRISA detém e exerce sobre a BRISER os direitos ou poderes enumerados no n.º 2 do artigo 9.º, detendo integralmente o capital social da BRISER.

27. No que respeita à VVP, trata-se de uma empresa comum, detida pela BRISA (75%) e pela SIBS (25%), onde a BRISA, pela parte do capital social que detém pode exercer uma influência determinante, pelo que deve igualmente ser considerada como uma empresa inserida no grupo BRISA, para os efeitos previstos pelo artigo 6.º

Seria possível conjecturar se a participação da SIBS não faz configurar uma situação de controlo conjunto, caso em que se verificariam igualmente quanto a esta arguida os pressupostos do artigo 6.º, podendo ser-lhe imputados os comportamentos da VVP. Apesar de a Direcção-Geral ter, correctamente, solicitado às arguidas cópia de um eventual acordo parassocial onde fossem reguladas as relações entre as sociedades-mãe da VVP (BRISA e SIBS), as arguidas limitaram-se a enviar cópia do pacto social da VVP. Não é, assim, possível definir se a SIBS detém sobre a VVP uma influência determinante, a par da BRISA. Em todo o caso, a participação de 25% na VVP faz com que dificilmente a conduta da SIBS possa deixar de ter em conta um interesse tão substancial no sucesso da empresa comum VVP.

28. Concluindo, para efeitos do presente processo e nos termos do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 371/93, as arguidas BRISA, BRISER e VVP devem ser consideradas como uma única empresa no que respeita à imputação de práticas proibidas pelo artigo 3.º do mesmo diploma.

F) O comportamento das arguidas

1) BRISA

29. Quanto à arguida BRISA, accionista que detém o controlo da BRISER e da VVP, a sua participação decorre do facto de deter e exercer uma influência determinante no comportamento da arguida VVP, existindo prova documental não contraditada que comprova o seu conhecimento e aprovação da conduta da arguida VVP.

A este respeito, não oferece dúvidas a este Conselho que a menção na carta de 31 de Janeiro à audição dos accionistas de referência (inevitavelmente a BRISA - com 75% e a SIBS com 25%) constitui prova de que a BRISA e também a SIBS aprovaram as práticas da VVP indiciadas neste processo (v. infra, ponto 33). Estes elementos são corroborados por outras provas juntas ao processo, por iniciativa, aliás, das próprias arguidas. (ver nota 11)

2) BRISER

30. A BRISER assegurou, antes da ocorrência dos factos que levaram à abertura do presente processo, a prestação do serviço de cobrança de portagens Via Verde à queixosa. Na sequência da reorganização interna do grupo BRISA, estas tarefas passaram a ser desempenhadas por uma empresa controlada a 75% pela BRISA, a VVP. Os factos em causa dizem, pois, respeito a esta última e já não à BRISER.

3) VVP

31. Nos termos já referidos nos pontos 5 e 6, supra, a prestação do serviço de cobrança de portagens Via Verde às concessionárias passou a ser exercido pela VVP após a sua constituição, tendo substituído a BRISER com efeitos a partir de 31 de Janeiro de 2001. Os principais comportamentos objecto deste processo dizem respeito à conduta desta arguida no exercício daquela actividade.

32. A VVP apenas se dispõe a oferecer o conjunto daqueles serviços, correspondendo ao que agora chama de Pacote Básico, recusando-se a prestar apenas os serviços essenciais e facturando à LUSOPONTE serviços acessórios independentemente de estes serem ou não assegurados directamente por esta ou por uma entidade com a qual ela contratou a sua prestação.

Esta é a prática que constitui o objecto central deste processo e que se tem vindo a manifestar reiteradamente através de comportamentos directamente imputáveis à VVP.

33. Quanto à conduta da arguida VVP, e nos termos da referida carta de 31 de Janeiro, o Presidente do Conselho de Administração da VVP informou o seu homólogo da LUSOPONTE que "o conselho de administração da VIA VERDE, ouvidos também os seus accionistas de referência, deliberou o seguinte:

a)Entrar em funcionamento efectivo a partir de 1 de Fevereiro de 2001, prestando o serviço "Via Verde" a todas as concessionárias de auto-estradas com portagem existentes em Portugal;

b)Praticar, em relação a todas elas, e por um período experimental de seis meses, o tarifário já acordado com três (sic), com os ajustamentos referentes ao custo do extracto mencionados no número anterior; no caso da LUSOPONTE, isto significa 12$00/11$00 por transacção e cerca de 57$00 por utilizador;

c)Adoptar a metodologia processual já anteriormente seguida pela BRISA: cobrança da taxa, retenção do custo do serviço, pagamento à concessionária do diferencial;

d)Manifestar às quatro concessionárias disponibilidade total para, a partir desta data, desenvolver um trabalho conjunto tendente à melhoria do serviço e a uma maior redução dos custos;

e)Continuar a disponibilizar, às quatro concessionárias, todos os elementos que serviram de base ao cálculo do tarifário adoptado;

f)Manifestar à LUSOPONTE total abertura para, se assim o entender, se recorrer a uma comissão arbitral para dirimir eventuais conflitos". (sublinhado aditado)

Na sua resposta a esta carta, a LUSOPONTE, reafirmando embora a sua posição nesta matéria, manifestou igualmente vontade "de pôr termo às actuais divergências, seja por via arbitral, seja por via negocial" (fl. 247 do processo).

34. Segundo o Relatório do administrador-delegado da LUSOPONTE sobre a Via Verde (fls. 249 e ss. do processo), no ano de 2000, a BRISER recebeu 48.000 contos pelos serviços prestados no âmbito do sistema Via Verde, a que correponde, segundo a queixosa, um custo de 2$95 por transacção. Ainda segundo a queixosa, no mesmo ano a LUSOPONTE pagou à SIBS cerca de 77.000 contos, o que equivalerá, segundo ela, a 4$76 por transacção.

Perante a proposta da VVP, e utilizando os valores de 2000 como base de comparação, aquele relatório da queixosa estima que em vez dos 125.262 contos pagos à SIBS e à BRISER (correspondendo a um custo por transacção de 7$71), o custo passaria a ser de 447.675 contos (elevando-se o custo por transacção a 27$56), incluindo os serviços não solicitados pela LUSOPONTE (ou mesmo 530.00 contos segundo estimativas imputadas pela queixosa à VVP a fl. 258 do processo). Este valor seria reduzido numa segunda proposta da VVP, descrita pela queixosa a fls. 260 e ss. do processo, mas ainda assim o custo a suportar pela LUSOPONTE ascenderia a 397.247 contos.

O significativo aumento de custos é comprovado pela comparação entre a factura recibo emitida pela BRISER relativamente a Janeiro de 2001 a fl. 286 do processo, no valor de aproximadamente 4.800 contos, a que acrescem os pagamentos à SIBS no total de cerca de 9.500 contos (facturas a fls. 287 a 290) com a factura apresentada pela VVP relativamente a Abril de 2001 a fl. 285 do processo, no total de 41.447 contos! Independentemente dos ajustamentos necessários a uma comparação mais precisa dos níveis de preços, a qual será certamente possível durante a instrução do presente processo, a diferença é muito considerável.

São igualmente pertinentes, embora não tenham merecido uma análise mais detalhada em sede de instrução, as considerações tecidas pela queixosa quanto à repartição do custo pelas diferentes concessionárias de infra-estruturas rodoviárias com portagem. Assim, a fl. 262 do processo expõe-se no citado relatório da queixosa que representando a mesma 10% das receitas da Via Verde, pelas condições impostas pela VVP lhe está a ser exigido o pagamento de 25% do total de custos fixos da Via Verde (7.6, ver igualmente as afirmações nos pontos 4.8 e 4.9 daquele relatório). Dos elementos constantes do processo, é razoável inferir que o custo de operação do sistema Via Verde é superior no caso da operação em sistema fechado (como sucede em boa parte senão em todas as infra-estruturas exploradas pela BRISA) relativamente ao caso da arguida, que explora um sistema aberto, pelas razões anteriormente expostas.

35. Perante a recusa da LUSOPONTE em aceitar as condições impostas unilateralmente pela VVP e postas em prática com a colaboração da SIBS, a VVP transmitiu à queixosa, por carta de 8 de Março de 2001, que na falta de acordo, seria cessada a prestação do serviço Via Verde nas pontes exploradas pela queixosa a partir de data que seria dada a conhecer à LUSOPONTE, mas que não seria posterior a 30 de Junho de 2001 (fls. 274 e 275). Igualmente imputáveis à arguida são os factos que motivaram um pedido de prorrogação de medidas cautelares, desta vez com a ameaça de cessação do serviço Via Verde a 30 de Setembro de 2001.

4) SIBS

36. Decorre do próprio funcionamento do sistema Via Verde e dos factos atrás expostos, que a intervenção da SIBS é fundamental não só para a sua operação (ao dar acesso aos titulares de contas bancárias que utilizem cartões de débito aceites no sistema Multibanco).

37. Acresce ainda que a participação desta arguida se traduziu na participação activa na execução das práticas indiciadas. Em primeiro lugar, foi graças à actuação da SIBS que foi possível pôr em prática o novo tarifário com a cobrança à LUSOPONTE dos montantes daí decorrentes. Com efeito, se até ao momento em que as arguidas puseram em prática o novo tarifário (1.2.2001) os pagamentos à SIBS era feitos por retenção automática sendo os pagamentos à BRISA/BRISER efectuados mensalmente com base na factura por elas enviada, a partir daquela data, a SIBS passou a reter a totalidade dos montantes que a VVP factura ao abrigo do novo tarifário (fls. 488, frente e verso). Em segundo lugar, a 5 de Abril de 2001, também a SIBS comunicou à LUSOPONTE que cessaria a prestação dos serviços no âmbito da Via Verde a partir de data a determinar, se não lhe fosse enviado um contrato celebrado com a sociedade que explora aquele sistema ou uma carta que a autorizasse a cobrar o preço que a VVP determinou, deste modo contribuindo para aumentar a pressão sobre a queixosa no sentido de aceitar as condições impostas pela sua participada em 25% (fl. 279).

38. Estas práticas constituem comportamentos imputáveis à arguida SIBS.

G) Síntese da Matéria de Facto feita pela DGCC

39. Em síntese, destaca a Direcção-Geral do Comércio e Concorrência os seguintes factos que julga relevantes para o presente processo:

I."A Lusoponte estava obrigada a adoptar o sistema Via Verde, de acordo com o Segundo Contrato de Concessão e as Bases da Concessão.

II.Este sistema, introduzido em Portugal pela BRISA. estava já em uso na Ponte 25 de Abril, no momento em que a LUSOPONTE assumiu a respectiva exploração em Janeiro de 1996.

III.O acordo entre a LUSOPONTE e a BRISA, embora não reduzido a escrito, foi assumido pelas partes, desde Janeiro de 1996 (v. fl. 141 do processo).

IV.Entende a Lusoponte que a Brisa prestou apenas "de forma satisfatória, o serviço principal, essencial ao funcionamento da Via Verde".

V.Relativamente a outros serviços, designados como acessórios, a sua prestação era deficiente, impedindo a identificação dos infractores, pelo que desde Setembro de 1999, foram por si directamente supridos.

VI.Também relativamente aos serviços "acessórios" estabelecidos no contrato com a SIBS, designadamente extractos/recibos correspondentes às transacções, a LUSOPONTE tendo verificado que era possível obter no mercado a um preço inferior ao praticado pela SIBS, e agrupados por utilizador, contratou, para o efeito a empresa CARTESIUS, prescindindo, assim, da prestação destes serviços pela SIBS.

VII.Em meados de 2000, é constituída a VVP, como cessionária da BRISA/BRISER e da SIBS para a prestação, designadamente, do serviço da Via Verde.

VIII.A Lusoponte, não obstante não ter consentido na cessão da posição contratual acima referida, viu novas condições serem-lhe impostas pela VVP.

IX.A VVP impõe serviços que, segundo a queixosa, esta se recusou a contratar com a Brisa, em 1996, bem como o serviço de emissão e envio de extractos/ recibo para clientes, serviço este que, desde Setembro de 1999, lhe são prestados pela empresa CARTESIUS.

X.Segundo a queixosa a proposta da VVP ao abranger, em bloco, para além dos serviços essenciais, todos os serviços acessórios contidos nos anteriores contratos com a BRISA e a SIBS, incluindo aqueles que a LUSOPONTE havia já prescindido, vem quadruplicar os custos que tinha com o cumprimento dos referidos contratos iniciais com a BRISA/BRISER e a SIBS.

XI.Daí, que a LUSOPONTE tenha informado a VVP que não poderia aceitar a proposta formulada por esta, no domínio de uma renegociação/actualização de preços e prestação mais eficiente de serviços.

XII.Em 31 de Janeiro passado, a VVP enviou uma carta ao presidente da Lusoponte informando que a partir de 1 de Fevereiro de 2001 iria aplicar, unilateralmente, os preços contidos na proposta apresentada (fls. 237 e ss. do processo).

XIII.Em 8 de Março de 2001, o Presidente do Conselho de Administração da VVP comunica por carta à Lusoponte que deixaria de fornecer o serviço Via Verde, caso não houvesse acordo até 30 de Junho e simultaneamente informa que continuará a cobrar os preços constantes da proposta, já referida, de 18 de Janeiro.

XIV.Em 5 de Abril passado, a Lusoponte recebeu uma carta da SIBS, junta aos autos como anexo 10 da queixa, comunicando que fará cessar a prestação de serviços, "uma vez que V Ex.ªs" , refere-se à queixosa, "parecem não concordar com o preço e demais condições estabelecidas pela sociedade que explora esse sistema dinâmico de cobrança"."

H) Tramitação processual

1) Medidas provisórias - Decisão do Conselho de 22

de Junho de 2001

40. A pedido da queixosa, a DGCC apresentou ao Conselho da Concorrência em 12 de Junho de 2001 uma proposta fundamentada ao abrigo do artigo 24.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, tendente a impedir a suspensão pelas arguidas do funcionamento do sistema Via Verde nas infra-estruturas exploradas pela LUSOPONTE, a exigir a continuação da prestação dos serviços essenciais ao funcionamento daquele sistema e a obrigar as arguidas BRISA/BRISER/VVP a proceder à discriminação dos preços dos serviços - essenciais e não essenciais - de forma clara, transparente e objectiva, com vista ao desenvolvimento das negociações entre as partes envolvidas.

41. Tendo concluído que se encontravam verificados os pressupostos legais do n.º 1 do artigo 24.º do diploma citado, o Conselho da Concorrência decidiu o seguinte:

Primeiro

Ordenar às arguidas BRISA/BRISER/VVP que suspendam a subordinação da continuação da prestação dos serviços essenciais ao funcionamento do sistema Via Verde (serviços de processamento de dados da Via Verde de forma a permitir o seu envio à SIBS) à LUSOPONTE à aceitação e pagamento por esta de outros serviços acessórios, não solicitados pela queixosa, assegurando assim que o serviço Via Verde não seja interrompido entre a notificação da presente decisão e o termo do prazo referido no ponto Quarto.

Segundo

Ordenar à arguida SIBS que suspenda a subordinação da continuação da prestação dos serviços essenciais ao sistema Via Verde [processamento de transacções nos termos da cláusula 2.ª, n.º 1, als. a) e b) do Contrato celebrado em 1.1.1996 entre a SIBS e a queixosa] à LUSOPONTE à aceitação e pagamento por esta de outros serviços acessórios, a prestar pela SIBS ou por outra empresa ligada ao sistema Via Verde, não solicitados pela queixosa, assegurando assim que o serviço Via Verde não seja interrompido entre a notificação da presente decisão e o termo do prazo referido no ponto Quarto.

Terceiro

Ordenar às arguidas que se abstenham de continuar a prestar e a cobrar os serviços acessórios que já são prestados pela queixosa ou que por ela são contratados a empresas não ligadas às arguidas.

Quarto

As medidas previstas na presente decisão vigorarão por um período de 90 dias.

[...]

2) Pedido de aclaração da Decisão de 22 de Junho de 2001 apresentado pelas arguidas

42. Em 10 de Julho de 2001 deu entrada nesta Conselho um pedido de aclaração da Decisão de 22 de Junho de 2001, apresentado pelas arguidas " com vista ao esclarecimento das obcuridades e ambiguidades que a decisão contém".

Tal pedido de aclaração viria a ser indeferido por Decisão do Conselho da Concorrência, proferida em 18 de Julho seguinte, por ter considerado:

"9. Uma vez que a fundamentação da Decisão já indica de forma suficientemente explícita os pressupostos em que assenta o juízo do Conselho da Concorrência quanto à verificação dos requisitos do n.º 1 do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º371/93 e ao sentido das mediads adoptadas a título cautelar, entende-se que nada há a esclarecer sobre esta questão.

10. Isto sem prejuízo de serem trazidos ao processo, no âmbito da instrução em curso, todos os elementos julgados pertinentes e que serão tidos em devida conta na decisão final a proferir pelo Conselho da Concorrência. Em todo o caso, as arguidas têm o direito de, não concordando com aqueles fundamentos, recorrerem da Decisão nos termos legais aplicáveis, como elas referem no requerimento de aclaração.

Termos em se indefere o pedido de aclaração".

3) Recurso interposto pelas arguidas da Decisão de 22 de Junho de 2001

43. Tendo sido notificadas da Decisão do Conselho, proferida sobre o pedido de aclaração, vieram as arguidas em 21 de Agosto de 2001 interpor recurso da Decisão de 22 de Junho de 2001 para o Tribunal do Comércio de Lisboa, onde ao longo das suas 111 páginas das alegações, das quais 12 de conclusões, procuram demonstrar os diversos vícios de que enfermaria a aludida Decisão de 22 de Junho de 2001, que iriam da nulidade da notificação, à ausência de fundamentação, incompetência, usurpação de poderes, inconstitucionalidade condensando as suas conclusões pela forma seguinte:

"46. E porque, por tudo o que foi exposto, é evidente que não se verificavam os requisitos legais mínimos para o Conselho da Concorrência poder tomar validamente uma qualquer decisão nos termos do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 371/93, nomeadamente a Decisão que tomou,

47. Porque o decidido se encontra erradamente fundamentado em factos falsos e é inconstitucional, e constitui uma ilegalidade consubstanciada numa usurpação de poderes,

Deve ser dado provimento ao presente recurso, assim se fazendo Justiça".

Admitido o recurso pelo Tribunal do Comércio de Lisboa viria o mesmo a ser decidido por sentença de 21/12/2001, sem necessidade de audiência de julgamento, por não ter sido deduzida oposição à decisão por despacho, tendo vindo " as arguidas, a fls. 708, requerer a extinção do processo, por inutilidade superveniente, uma vez que se mostram já decorridos os 90 dias de duração da medida imposta e não prorrogada, durante os quais (especificando incluir sábados, domingos e feriados) acataram a decisão. Entendem estar a decisão recorrida esgotada, sendo o recurso supervenientemente inútil

Após a notificação ao Ministério Público, o Conselho da Concorrência veio declarar nada ter a opôr à extinção por inutilidade superveniente do recurso, referindo, porém, ser aplicável à contagem do prazo de vigência da medida o disposto no art. 72.º do Código do Procedimento Administrativo".

O Tribunal, depois de considerar contínua a contagem dos prazos, por força da remissão do art.º 41.º do Decreto-lei n.º 433/82, de 27/10, para o Coódigo do Processo Penal e do art.º 103.º n.º 1 deste Código para o art.º 144.º n.º 1 do Código de Processo Civil, julgou decorrido o prazo de 90 dias e concluiu que o prosseguimento da presente instância de recurso se mostrava inútl face ao efeito jurídico pretendido, declarando " extinta a presente instância de recurso por inutilidade superveniente da lide".

4) Participações pela queixosa de alegadas violações da Decisão de 22 de Junho de 2001

44. Em 12/09/2001 apresentou a queixosa LUSOPONTE, simultaneamente, no Conselho da Concorrência, uma participação sobre o desrespeito pelas arguidas da Decisão do Conselho de 22/06 e, na Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, um pedido de prorrogação das medidas provisórias decretadas em 22/06, na mencionada Decisão, por considerar que os pressupostos em que se fundamentavam as medidas provisórias não só se mantinham como ainda se agravaram e não era previsível que a DGCC terminasse a instrução do processo até ao fim do período por que foram aplicadas as medidas provisórias.

5) Medidas provisórias - Decisão do Conselho de 20 de Setembro de 2001 (apreciação da proposta de prorrogação)

45. Submetido à apreciação do Conselho o pedido de prorrogação das medidas provisórias, foi o memo objecto de Decisão de 20/09, concluindo por decidir:

"Primeiro

Entender que uma proposta fundamentada de adopção ou de prorrogação de medidas cautelares deve incorporar a posição da Direcção-Geral do Comércio e Concorrência face aos argumentos do queixoso e do arguido, uma análise dos factos entretanto apurados e uma indicação precisa das diligências já realizadas e a realizar até à conclusão da instrução, sem prejuízo dos elementos que eventualmente possam comprometer o sucesso dessas diligências aquando da comunicação ao arguido da decisão de prorrogar as medidas. Em ambos os casos, adopção ou prorrogação, só será dispensada a audiência do arguido nos casos previstos no artigo 103.º do CPA.

Segundo

Considerar que, face à proposta da Direcção-Geral do Comércio e Concorrência datada de 17 de Setembro de 2001, não estão preenchidos, no caso em apreço, os requisitos enunciados no parágrafo anterior, pelo que se entende que ainda não estão reunidas as condições necessárias para que se possa pronunciar sobre a prorrogação das medidas decididas a 22 de Junho de 2001, devolvendo-se, pois, o processo à Direcção-Geral do Comércio e Concorrência para que esta prossiga a sua instrução, sem prejuízo da posição a tomar futuramente perante uma proposta fundamentada que obedeça aos critérios atrás enunciados.

Terceiro

Existindo o risco sério de incumprimento das injunções decretadas com o fim de actuar preventivamente relativamente a práticas sobre que incide o processo n.º 4/2001 consideradas gravemente lesivas do desenvolvimento económico e social, do interesse dos utentes e mesmo do interesse de evitar graves perturbações da paz social, decide o Conselho advertir por este meio as arguidas que o desrespeito das obrigações previstas nos pontos Primeiro e Segundo da Decisão no sentido de assegurar que o serviço Via Verde não seja interrompido entre a notificação da decisão e o termo do prazo de noventa dias estabelecido no ponto Quarto daquela Decisão constitui crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348.º, n.º 1, do Código Penal e que o não acatamento daquelas ordens será imediatamente participado ao Ministério Público para os devidos efeitos legais.

Quarto

Comunicar a presente decisão às arguidas BRISA, BRISER, VIA VERDE PORTUGAL e SIBS enquanto destinatárias da advertência contida no ponto Terceiro, supra.

Quinto

Dar conhecimento desta decisão à Direcção-Geral do Comércio e Concorrência enquanto entidade instrutora e proponente, bem como à queixosa LUSOPONTE".

6) Pedido de aclaração da Decisão de 20 de Setembro de 2001 apresentado pelas arguidas

46. Através de requerimento, que deu entrada no Conselho da Concorrência em 8 de Outubro de 2001, vieram as arguidas pedir a aclaração da Decisão do Conselho, de 20/09/2001, porque, alegadamente, " as destinatárias da Decisão não entendem o sentido e alcance do primeiro, segundo e terceiro pontos da Decisão, que lhes surgem como obscuros e ambíguos, pelo que vêm ao abrigo das disposições legais aplicávies, e com o efeito nelas previsto, requerer a sua aclaração por esse Conselho, removendo-se a obscuridade e a ambiguidade nesses pontos esenciais contidas.

É que, porque mais uma vez, de forma inconstitucional, ilegal e inexplicável, não foi respeitado o direito de audição das destinatárias da Decisão, as ora requerentes têm de enquadrar o seu pedido de aclaração para que se perceba bem porque é que é ambíguo e obscuro o decidido".

O pedido de aclaração foi objecto de apreciação e originou nova Decisão do Conselho da Concorrência, proferida em 18 de /10/2001, que concluiu por

"Primeiro

Indeferir, por falta de fundamentação, o pedido de aclaração das arguidas.

Segundo

Dar conhecimento do requerimento de aclaração ao Ministério Público, e colocar à sua disposição o presente processo para que sejam conduzidas as averiguações tidas por convenientes face às graves insinuações das arguidas "

7) Novo pedido de prorrogação de medidas provisórias formulado pela LUSOPONTE

47. Em 24 de Outubro de 2001 a queixosa LUSOPONTE dirigiu à DGCC um requerimento a solicitar-lhe que apresentasse ao Conselho da Concorrência novo pedido de prorrogação das medidas provisórias, por considerar que " a situação objecto do presente processo de contra-ordenação se mantém, ou se agravou com o incumprimento reiterado do que foi ordenado pelo CC em 22.06.2001, o único meio adequado a defender os interesses em causa e a salvaguardar o efeito útil da investigação em curso é a prorrogação das medidas provisórias por um período igual ao actualmente em vigor, ao abrigo do disposto nos Arts. 12.º n.º 1 alínea e) e 24.º n.º 2".

O pedido de prorrogação das medidas provisórias não chegou a ser apresentado ao Conselho da Concorrência porque " entendeu a entidade instrutória, face ao quadro legal, não se justificar a apresentação ao Conselho de qualquer proposta fundamentada requerendo a "prorrogação " daquelas medidas, nos termos do n.º 2 do citado artigo 24.º do Decreto-lei n.º 371/93, sem prejuízo da posição a tomar, futuramente, e em qualquer momento da instrução, perante a ocorrência de " novo risco iminente ", através de apresentação de pedido de " novas medidas " de suspensão " (Vd. n.º 51 do Relatório).

I) Diligências de instrução

Como acima foi indicado, o presente processo resultou de uma queixa, através da qual foi carreado para o processo um conjunto de documentos que serviu de base à decisão que foi proferida em 22 de Junho de 2001 em sede de medidas cautelares.

Entre aquela data e a decisão do Conselho de 20 de Setembro de 2001 - em que este órgão entendeu não estarem preenchidos os requisitos enunciados naquela decisão (nomeadamente a audição das arguidas sobre a prorrogação das referidas medidas cautelares) para que se pudesse pronunciar sobre um pedido de prorrogação -, não há notícia no processo de qualquer diligência de instrução que tenha sido levada a cabo pela Direcção-Geral do Comércio e Concorrência.

Também o acervo documental em que se baseia a presente decisão é (na sua quase totalidade) o resultado dos contributos da queixosa e das arguidas, não tendo a Direcção-Geral escolhido solicitar autorização a autoridade judiciária para exercer os seus poderes legais ao abrigo da al. c) do n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro ("proceder, nas instalações das empresas ou das associações de empresas envolvidas, à busca, exame e recolha de cópias ou extractos da escrita e demais documentação que se encontre em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, sempre que tais diligências se mostrem necessárias à obtenção de prova"). Assim sendo, o Conselho apenas pode decidir com base nos documentos constantes do processo que a ele foram, na sua quase totalidade, juntos pelas empresas envolvidas.

Foi só no seguimento da decisão de 20 de Setembro que a Direcção-Geral iniciou a audição das arguidas, bem como da queixosa e de outras concessionárias, nos termos que adiante se reproduzem do que consta do Relatório:

Diligências relativas às arguidas

A - Envio de Notificação às arguidas

48. Por ofícios registados, n.ºs 6783 a 6787/2001, todos de 26 de Setembro, foram notificados o mandatários legal, bem como as empresas arguidas no processo, BRISA/BRISER, VVP e SIBS, das práticas restritivas relativamente às quais se encontram indiciadas, tendo sido notificadas para a sua comparência nesta Direcção-Geral para, no âmbito do exercício do direito de defesa previsto no artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, se pronunciarem, em autos de interrogatório de arguidas, sobre as mesmas (juntos aos autos a fls. 462/467, II VOL.).

B - Audição das arguidas

Dr. José António de Melo Pinto Ribeiro

49. Veio aos autos na dupla qualidade de "representante legal" das empresas arguidas no processo e de "mandatário legal" das mesmas, conforme procurações juntas, para o efeito, aos autos (fls. 480, II VOL.), tendo declarado, relativamente à BRISA, em síntese, o seguinte (cf. doc. junto aos autos a fls. 477/479, II VOL.):

Interroga-se sobre quais os serviços que a BRISA presta à LUSOPONTE, considerando que, para o efeito, há que identificar quais os serviços essenciais ao funcionamento do sistema Via Verde e quais os serviços acessórios a cuja aceitação e pagamento pela LUSOPONTE subordinaria a prestação daqueles, para poder responder e esclarecer aquilo de que a BRISA se encontra indiciada;

Todos os equipamentos de leitura são pertença/propriedade da LUSOPONTE e é esta que lê os identificadores e envia essa informação, relativa aos veículos com ou sem identificadores, à BRISA, hoje VIA VERDE PORTUGAL;

A BRISA, hoje VIA VERDE PORTUGAL, não faz mais do que processar toda a informação enviada pela LUSOPONTE; esta é livre de enviar à BRISA, hoje VIA VERDE PORTUGAL, a informação que entender que deva ser processada, isto é, se quiser desligar os equipamentos de leitura é com ela, é livre de o fazer; se a LUSOPONTE não quer que a BRISA processe os dados relativamente aos infractores, que não os mande;

O preço praticado pelo serviço prestado tem sido sempre feito sob reserva da sua revisão e recálculo; o preço do serviço prestado é referente ao serviço "uno" e consiste em receber a informação e dar ordens para que o pagamento por conta desses clientes seja feito à LUSOPONTE;

A LUSOPONTE nada tem a ver com a relação da BRISA/VVP com os seus clientes; o preço pretendido para o serviço "uno" e proposto pela VIA VERDE PORTUGAL à LUSOPONTE é um preço cujo cômputo final depende do número de passagens de identificadores de leitura da LUSOPONTE transmitido à BRISA, hoje VIA VERDE PORTUGAL, para processamento por esta no sentido de proceder ao pagamento das portagens por conta dos seus clientes.

50. Considerando a necessidade de compulsar documentação relativa a vários anos da existência do sistema Via Verde, documentação relativa a várias sociedades que intervieram nesse serviço, requereu a arguida, através do mandatário constituído, que fosse suspensa a audição, quer relativa à BRISA quer relativa às outras três arguidas, bem como lhes fosse permitido apresentar, até dia 15 de Outubro corrente, depoimento escrito acompanhado de documentação pertinente, pedido esse que, de imediato, foi aceite pela instrutora nos termos do despacho exarado nos autos e do qual foi dado conhecimento, também imediato, à arguida.

Não obstante a celeridade requerida pelo processo, por razões redobradas e já conhecidas de todos - eventual necessidade de prorrogação/ou novo pedido de medidas decretadas ou a decretar ao abrigo do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 371/93 - na impossibilidade verificada por parte do mandatário legal das arguidas foi, a continuação das audições, adiada por duas vezes (de 15/OUT para 17/OUT e desta data para 19/OUT), a pedido do mesmo, conforme consta dos autos (cf. doc. juntos a fls. 492/494, II VOL.).

Dando, assim, prosseguimento aos autos, no dia 19 de Outubro de 2001, procedeu-se então à junção aos mesmos dos depoimentos escritos das arguidas (cf. doc. juntos aos autos a fls. 501/720, III VOL.), bem como de uma pasta "dossier" de documentos comprovativos para que remetem aqueles depoimentos escritos, a qual integrará os autos como ANEXO I.

B' - Dos depoimentos escritos apresentados pelas arguidas

BRISA/BRISER/VVP e SIBS

51. Conforme referido, no âmbito do exercício dos seus direitos de defesa vieram as arguidas, ao abrigo do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 371/93, apresentar depoimentos escritos, os quais, dada a sua similitude, irão ser sintetizados no seu conjunto, sem prejuízo de remissão individual a cada uma delas, sempre que tal se mostrar necessário. Assim:

a) Quanto à identificação dos factos:

Fazendo, embora, referência à supra referida "Notificação" enviada pela Direcção-Geral a cada uma das arguidas dando-lhes conhecimento, nos termos da lei, das práticas restritivas da concorrência, relativamente às quais se encontravam (cada uma) indiciadas nos autos, bem como das coimas aplicáveis, as arguidas BRISA/BRISER/VVP e SIBS vêm alegar que é da Decisão do Conselho da Concorrência, de 22 de Junho, que retiram "[...] os factos pelos quais se encontra(m) indiciada(s), já que em nenhum outro momento eles aparecem referenciados, não tendo sido proferida, nomeadamente, qualquer nota de ilicitude".

b) Quanto à autoria impossível do ilícito de contra-ordenação:

Alegam as arguidas que, contrariamente ao disposto no artigo 26.º do Código Penal, aplicável ex-vi do artigo 32.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro "(e)m nenhum ponto da Decisão do Conselho da Concorrência se levanta a hipótese de autoria mediata ou de instigação, pelo que às Arguidas se aponta a realização, por elas mesmas, de todos os elementos do tipo de ilícito - o exercício abusivo de posição dominante. De forma incompreensível, no entanto, a Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência (e o Conselho da Concorrência) não indicam quais os factos que individualmente imputam a cada uma das Arguidas, por forma a se conseguir aquilatar qual a sua participação na prática do ilícito de que vêm indiciadas, antes se referindo indiscriminadamente a cada uma delas, como se a prática de qualquer facto por cada uma fosse por si só suficiente para que se pudesse imputá-lo às outras.

Consideram, pois, tratar-se de um lamentável equívoco cometido pela DGCC e pelo Conselho da Concorrência, porquanto só a VIA VERDE PORTUGAL (VVP) - que iniciou a exploração, em regime de exclusividade, do sistema Via Verde após a cessação pela BRISA dessa actividade - e não a BRISA/BRISER e a SIBS, poderia ter realizado, por si mesma, factos passíveis de censura, por consubstanciarem exploração abusiva de posição dominante, quanto à prestação do serviço Via Verde.

c) Da falsidade dos factos em que assenta a Decisão:

Considerando que, numa abordagem exclusivamente baseada na versão da queixosa, a DGCC e o Conselho da Concorrência terão incorrido num lamentável erro sobre a apreciação da matéria de facto, consideram as arguidas que se impõe apresentar os factos omitidos ou deturpados, pelo que procedem a uma descrição circunstanciada e desenvolvida do funcionamento do sistema Via Verde, cuja introdução em Portugal - em 1991 - se deveu à BRISA, à data, única concessionária de auto-estradas portuguesas. Assim:

Através do sistema Via Verde, a BRISA, em conjunto com a SIBS, desenvolveu um meio dinâmico de pagamento de portagem que não implicava a paragem do veículo, orbitando o sistema "[...] em torno da troca de informações entre a BRISA e a SIBS quanto à correspondência entre um identificador colocado num veículo, a identidade dum certo Cliente da BRISA que com ela contratara e adquirira aquele identificador nesse veículo aposto, um certo cartão bancário e a conta bancária a esse cartão associada e a conta bancária da BRISA".

A relação contratual base era, assim, a relação da BRISA com os automobilistas, seus clientes, com cada um dos quais celebrava, a pedido daqueles, um contrato, nos termos do qual a BRISA assumia, ainda o compromisso "[...] enviar mensalmente, a todos e a cada um dos seus clientes, salvo àqueles que expressamente contratassem ou contratem que assim não queriam ou não querem, um recibo mensal - documento de quitação - através do qual se faz a prova do pagamento das portagens devidas e pagas, por ordem da BRISA, mas por conta de cada um deles.

É a BRISA, primeiro, actualmente a VIA VERDE PORTUGAL, quem manda os recibos aos seus clientes, não aos da LUSOPONTE. A BRISA, primeiro, actualmente a VIA VERDE PORTUGAL, é quem persegue os seus clientes que não pagam, por utilização abusiva do sistema Via Verde, [...] quem esclarece os seus clientes por meio de carta, internet ou call centers. A VIA VERDE PORTUGAL é quem gere a sua relação com os seus clientes, que ainda compreende muitos outros aspectos, como o atendimento personalizado, a resolução de anomalias e a manutenção dos identificadores.

O sistema Via Verde, originariamente concebido pela BRISA para funcionamento nas infra-estruturas com portagem de que era concessionária, passou a ser aplicado à Ponte 25 de Abril, directamente explorada pelo Estado, através da JAE., a preço muito baixo, fixado de forma mais ou menos arbitrária, sem acordar a sua duração, regras de revisão, ... ou outras condições.

Há, assim, a assinalar o facto de em Janeiro de 1996, quando a LUSOPONTE passou a explorar a Ponte 25 de Abril, esta já utilizava o sistema Via Verde, "[...] sendo a adopção do sistema e o preço por ele pago resultado de uma "herança" deixada pela JAE mas nunca objecto de qualquer acordo contratual entre a LUSOPONTE e a BRISA."

Desde então, altura em que a LUSOPONTE assumiu a concessão das travessias sobre o Tejo, que se iniciaram negociações, entre esta concessionária e a BRISA (através da BRISER, empresa por si detida a 100%, e usada como sua auxiliar no cumprimento dos contratos que tinha com os seus clientes do sistema Via Verde), por forma a que "[...] se celebrasse um contrato escrito semelhante ao que a BRISA negociou e celebrou com as outras concessionárias para, nas infra-estruturas viárias destas, prestar aos clientes, dela BRISA, o serviço dinâmico de pagamento de portagens que, com cada um deles contratou, desenvolveu e explora".

As negociações foram-se arrastando, mantendo-se sempre a título provisório e sob reserva, a situação herdada da JAE, apenas com actualizações, a qual foi mesmo estendida à Ponte Vasco da Gama, após a inauguração desta, aquando da EXPO-98, não tendo sido possível as partes chegarem a acordo e, até hoje, com a VIA VERDE PORTUGAL, S.A.

Pela cessação da actividade da BRISA todas as situações jurídicas que esta arguida detinha relacionadas com o sistema Via Verde se transferiram para a entidade que efectivamente, passou a fazer aquela prestação de serviços: VIA VERDE PORTUGAL, constituída em 29 de Setembro de 2000.

Referem ainda as arguidas que "[...] é obvio que a VIA VERDE PORTUGAL cobra um preço de todos aqueles concessionários que querem poder ler os identificadores e querem que a VIA VERDE PORTUGAL processe essa leitura e querem que os que nas suas portagens passam e são clientes da VIA VERDE PORTUGAL lhe paguem por meio desta sociedade e do sistema bancário com o qual a VIA VERDE PORTUGAL contratou. O que não é admissível é que um qualquer concessionário se intrometa na relação da VIA VERDE PORTUGAL com os seus clientes e, depois lhe querer dizer o que a VIA VERDE PORTUGAL pode e o que não pode fazer com os seus (dela VIA VERDE PORTUGAL) clientes, e pretenda ainda ditar o preço que a VIA VERDE PORTUGAL lhe poderá cobrar a ela concessionária! É exactamente esta a pretensão da LUSOPONTE! Quer que a VIA VERDE PORTUGAL não mande extractos, mande extractos agregados e não por viatura, mande só extractos a quem pedir, a quem for agente económico e possa recuperar o IVA ou levar as portagens a custo no IRS ou no IRC, etc., etc., etc." Não cabe à LUSOPONTE, acrescentam as arguidas, dizer que serviços a VIA VERDE PORTUGAL presta ou não presta aos seus clientes. A VIA VERDE PORTUGAL manda recibos em seu nome e por sua conta, aos seus clientes, não manda recibos em nome e por conta da LUSOPONTE ...

Concluem, por fim, as arguidas que os factos pelos quais vêm indiciadas, na realidade, não existem. "Não havendo serviços acessórios prestados à LUSOPONTE, não havendo qualquer comportamento abusivo da parte da VIA VERDE PORTUGAL, não havendo qualquer injustificada recusa de prestação ou imposição de prestação de serviços por parte da VIA VERDE PORTUGAL, não havendo qualquer prática não lícita ... não se podem acompanhar as infundadas conclusões da DGCC e do Conselho da Concorrência afirmando a existência de factos passíveis de integrar qualquer ilícito contra-ordenacional em virtude de um suposto abuso de posição dominante."

d) Da errada indiciação de existência de ilícito contra-ordenacional por exploração abusiva de posição dominante:

Quanto a este ponto, alegam as arguidas que a DGCC e o Conselho da Concorrência não perceberam que se está aqui no puro domínio de uma negociação com vista à celebração de um contrato de prestação de serviços, seu preço e termos, sem discriminação relativamente a outros operadores ou da sua não celebração e consequente cessação, nos termos legais e contratuais e com o pré-aviso devido, da prestação de um só e único serviço pela VIA VERDE PORTUGAL à LUSOPONTE, qual seja, o de aceitar que os identificadores que vendeu aos seus clientes sejam lidos pela LUSOPONTE e esses dados de leitura lhe sejam por esta enviados, processar esses dados, desencadear o processo de identificação do ciente da VIA VERDE PORTUGAL que passou nessa portagem, conciliar essa informação com os seus dados e identificação bancária da sua conta e do seu cartão, emitir as ordens de pagamento das portagens correspondentes a essas passagens através da SIBS e do sistema bancário por conta dos seus clientes.

Todos os serviços da emissão de recibos, aos call centers ou outros, como a substituição do identificador o envio de pilhas pelo correio, etc., etc., são serviços prestados pela VIA VERDE PORTUGAL aos seus clientes e não à LUSOPONTE.

d(i) Mercado relevante: definição geográfica e material:

Consideram as arguidas que não é correcta a distinção feita entre o serviço proporcionado pelo sistema via verde e o serviço proporcionado pelos meios tradicionais de pagamento (o pagamento em dinheiro e o pagamento electrónico por meio de cartão de débito ou de crédito). Não obstante as vantagens que oferece o sistema dinâmico de pagamento, os outros métodos, porque são uma verdadeira forma alternativa de pagamento da portagem, consubstanciam necessariamente uma verdadeira fonte de pressão que, aliás, as arguidas não podem perder de vista no exercício da sua actividade comercial;

Por outro lado, também não concordam as arguidas com a distinção entre o mercado dos serviços essenciais para pagamento automático de portagens rodoviárias (identificado pelas arguidas como mercado A), a que corresponderia a prestação de serviços proporcionada por um dispositivo electrónico - o identificador - associado à conta bancária do utilizador/cliente através de um cartão válido no sistema multibanco, e um mercado conexo, mas distinto, de serviços acessórios para pagamento de portagens rodoviárias (identificado como mercado B), que corresponderia a outros serviços qualificados pelo CC de acessórios e autonomizáveis, como a emissão e o envio a clientes das facturas/recibos referentes às transacções em causa, concluindo ainda, o Conselho da Concorrência, apenas com base na existência ou não existência de mercado concorrencial que, relativamente ao mercado A, os serviços teriam, necessariamente, de ser prestados pelas arguida, enquanto que os serviços do mercado B poderiam ser prestados por outras entidades que não as arguidas, como se a elas, no âmbito da sua relação contratual com os seus clientes, outras entidades se pudessem substituir. Invocam, assim, as arguidas que este critério não corresponde a nenhuma essencialidade objectiva, mas sim ao que a queixosa, em função do seu exclusivo interesse comercial, entende ser o mínimo indispensável e o máximo admissível da prestação das arguidas aos seus, delas mesmas, próprios clientes! De facto, acrescentam as arguidas, não tardaria estar a LUSOPONTE a tentar impor aos Bancos e à UNICRE que também não enviassem extractos aos seus clientes, ou não mencionassem os pagamentos de portagens, pagas nas pontes de que a queixosa é concessionária e debitados nas suas contas por utilização de cartão de crédito ou de débito. Se é possível descortinar, no âmbito do mercado de serviços de pagamento dinâmico e automático de portagens, prestações acessórias e principais - e não é o caso do serviço prestado pela VIA VERDE PORTUGAL que é um serviço unitário.

Mesmo que se admita a validade de uma tal distinção, como fundamentar que a emissão de extracto/recibo a favor dos clientes da VIA VERDE PORTUGAL, comprovativo de uma transacção electrónica, não tem, segundo a sua natureza ou os usos comerciais, ligação com a realização da transacção propriamente dita? Será possível dizer que a emissão de recibo não tem ligação com a transacção de que serve de prova? É que essa ligação entre o comprovativo - extracto/recibo - e a transferência electrónica de fundos é patente, pelos usos comerciais, na vida quotidiana das pessoas comuns. E é isso que acontece nas portagens adstritas à LUSOPONTE sempre que um cliente da VIA VERDE PORTUGAL realiza um pagamento através do sistema dinâmico de pagamento automático.

d(ii) A posição dominante:

Contestam as arguidas a caracterização da posição dominante assente apenas na constatação de que a BRISA é a única empresa em Portugal, detentora do dispositivo electrónico de pagamento automático e a SIBS é a única empresa que detém a gestão dos cartões multibanco, e, por via disso, com acesso a conta bancária associada ao cartão multibanco, o que lhe permite processar as transacções. Alegam as arguidas que uma qualquer entidade, incluindo a própria queixosa, pode distribuir um equipamento de identificação dos utentes, pode construir e gerir uma base de dados de utilizadores, pode contratar com instituições bancárias ou conjuntos de instituições bancárias, a conexão de base de dados por forma a que se possam efectuar os pagamentos, pode construir em Portugal, numa palavra um sistema dinâmico de portagem alternativo àquele que é prestado pela VIA VERDE PORTUGAL. Tal como lá fora, vários sistemas de pagamentos coexistem e poderiam ser importados por forma a prestar serviços em Portugal e servir melhor os interesses da queixosa.

Acrescentam, ainda, que desde 1 de Janeiro de 1996, decorreram já mais de cinco anos sem que a queixosa tivesse apresentado qualquer solução alternativa. Nenhum outro sistema apareceu sem que a queixosa tivesse apresentado qualquer solução alternativa. É que para além de a SIBS estar disponível para colaborar em qualquer outro sistema, a presença daquela instituição não é, de facto, essencial. Qualquer outra instituição bancária ou consórcio de bancos poderia proporcionar a quem quisesse o mesmo acesso às contas de clientes bancários que agora a SIBS, por meio dos Bancos, proporciona. De 1 de Janeiro de 1996 para cá, houve tempo mais que suficiente para que vários sistemas se tivessem implementado sem traumatismos de qualquer espécie. Posto é que tivesse havido iniciativa nesse sentido.

Concluem, assim, as arguidas que não é razoável esperar o aparecimento de outro sistema de pagamento automático e dinâmico de portagens. O seu aparecimento está exclusivamente dependente da iniciativa económica e do espírito empreendedor dos sujeitos comerciais, incluindo da própria queixosa. Até lá não parece razoável acorrentar nenhuma das arguidas a consequências negativas decorrentes da inércia alheia.

d(iii) A exploração abusiva da posição dominante:

Entendem as arguidas que a DGCC e o Conselho da Concorrência violam aqui gravemente o disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 58.º do Decreto-Lei n.º 433/82, pois que não identificam os factos imputados, não dizem quais os serviços acessórios que as arguidas prestam à queixosa e lhe querem impor que ela aceite, sem querer perceber que esses serviços, isto é tanto os do mercado A como os do mercado B, são prestados pela VIA VERDE PORTUGAL aos clientes da VIA VERDE PORTUGAL e não à LUSOPONTE.

Por outro lado, alegam as arguidas que é ponto assente que o que é previsto e punido pelo artigo 3.º e artigo 2.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 371/93, não é a existência de posição dominante. De facto a existência de posição dominante não é acompanhada de um juízo de desvalor face ao regime de defesa e promoção da concorrência, juízo de desvalor só existe relativamente ao exercício abusivo dessa posição. É manifesto que se está perante um lapso na interpretação das normas contidas nos artigos 3.º e 2.º, n.º 1, alínea f) da LDC (Lei da Defesa da Concorrência), porquanto estas disposições não podem significar que existe, para quem detenha uma posição dominante no mercado, a obrigação de contratar, com todo aquele que o requeira, em toda e qualquer circunstância, sejam quais forem as condições. A entidade em posição dominante não deixa, por esse facto, de estar abrangida pela regra geral da liberdade contratual, passando a actuar segundo um estrito princípio de competência.

Continuando, assim, na interpretação que deve ser dada ao artigo 2.º, argumentam as arguidas que a proibição de recusa em contratar não pode deixar de ser orientada pelo disposto no corpo do n.º 1 do mesmo artigo, nos termos do qual, entendem, que esta será injustificada se tiver como objecto ou efeito impedir, falsear ou restringir a concorrência. Tal como acontece nos termos do artigo 4.º n.º 3 al. a) a g) do Decreto-Lei n.º 370/93, de 29 de Outubro - relativo às práticas individuais restritivas da concorrência - serão admissíveis causas justificativas da recusa porque, face a elas, não se atinge aquele objecto e efeito.

Uma das causas justificativas não pode deixar de ser as razões ditadas pelos compromissos já assumidos pela VIA VERDE PORTUGAL para com os clientes do sistema via verde, sendo que a LUSOPONTE só aceita contratar com a VIA VERDE PORTUGAL com violação, por parte desta, daqueles compromissos, o que justifica, para todos os efeitos, a recusa em contratar com a LUSOPONTE. Pois, a recusa em contratar não é da VIA VERDE PORTUGAL, é da LUSOPONTE.

Mas, a razão essencial, referem as arguidas, o verdadeiro impasse contratual fica-se a dever a causas que pertencem exclusivamente à LUSOPONTE. Após negociações, a VIA VERDE PORTUGAL fixou um tarifário que é aplicado - de forma absolutamente não discriminatória - a todas as concessionárias - AENOR, AUTOESTRADAS DO ATLÂNTICO, LUSOPONTE e à própria BRISA, mas a queixosa recusa-se a celebrar o contrato com a VIA VERDE PORTUGAL, rejeitando liminarmente e sistematicamente as diversas propostas apresentadas pela VIA VERDE PORTUGAL, avançando com ridículas decomposições na prestação aos clientes da VIA VERDE PORTUGAL o que só à VIA VERDE PORTUGAL cabe determinar, determinando unilateralmente o preço e, por fim, cinicamente protestando contra a lícita e regular denúncia atempada pela BRISA do contrato não escrito que se praticava sob protesto e reserva e que nunca havia sido formalmente acordado.

d(iv) Os contratos da VIA VERDE PORTUGAL com os seus clientes:

Alegam as arguidas que o problema, tal como foi colocado, ab initio, pela queixa da LUSOPONTE, aparece centrado nas relações entre as arguidas e a queixosa, sendo sintetizável nos seguintes termos:

A LUSOPONTE formula a sua queixa como se fosse a ela que a VIA VERDE PORTUGAL prestasse os serviços de cobrança dinâmica de portagens. Mas não é.

Esse serviço é prestado aos clientes da VIA VERDE PORTUGAL que com ela contrataram que esse serviço lhes fosse a eles prestado.

É por isso que a queixosa induz a DGCC e o CC em erro fazendo-os pensar que a VIA VERDE PORTUGAL manda recibos aos utilizadores das pontes sobre o Tejo em Lisboa por conta e em nome da LUSOPONTE.

Mas assim não é. A VIA VERDE PORTUGAL presta serviços e manda recibos, em seu nome e por sua conta e em cumprimento de obrigação contratual própria para com os seus clientes, aos seus clientes. De facto, nos termos do § 2.6 do Contrato de Adesão, a BRISA, e hoje a VIA VERDE PORTUGAL compromete-se a emitir mensalmente um extracto de todas as transacções efectuadas que será enviado ao cliente desde que ele, no acto de adesão, declare pretender recebê-lo.

Concluem, assim, as arguidas que prestação essencial e única da VIA VERDE para com a LUSOPONTE é indicar-lhe quais os equipamentos a adquirir para ler os identificadores e processar essa informação de modo a proceder ao pagamento, por conta dos seus clientes, das portagens por estes devidas a LUSOPONTE, tudo através do sistema via verde, tudo nos termos em que contratou com os seus clientes e com o sistema bancário.

Diligências relativas à queixosa:

C - Pedido de esclarecimentos

C(i) - Questão suscitada no n.º 23 da Decisão CC

52. Atento o n.º 23 da Decisão do Conselho da Concorrência, do 20 de Setembro de 2001, proferida relativamente à proposta fundamentada apresentada por esta Direcção-Geral com vista à prorrogação das medidas provisórias oportunamente decretadas pelo mesmo Conselho, ao abrigo do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 371/93 (Decisão de 22 de Junho de 2001, supra referida), foram solicitados à queixosa LUSOPONTE, por telecópia n.º 4821/2001, de 25 de Setembro (cf. doc junto aos autos a fls. 459, II VOL.), o envio, no prazo de 5 dias úteis, de todos os elementos em poder da mesma com vista ao cabal esclarecimento da questão suscitada pelo Conselho no citado n.º 23 da Decisão.

53. Em resposta, enviou a queixosa, por telecópia de 01.10.01, o Relatório do Administrador Delegado e documentos anexos, constantes dos autos a fls. 469/476, II VOL., esclarecendo que, relativamente às dúvidas suscitadas pelo Conselho no referido n.º 23 da sua Decisão, a empresa se encontra a promover uma campanha de marketing com os objectivos que a seguir se enumera, cuja proposta fora oportunamente aprovada pelo Ministro do Equipamento Social e pelo Secretário de Estado das Obras Públicas:

Substituir o sistema de descontos (para os utilizadores frequentes (ver nota 12) existente na Ponte 25 de Abril - complexo, pouco utilizado e baseado em bilhetes pré-pagos (cartonetes com banda magnética) por um sistema pré-pago, através de outro tipo de cartões que utilizam uma tecnologia mais flexível e fiável, os cartões "Smart-Card";

Evitar problemas associados com o sistema actual (ineficiência, fragilidade das cartonetes e inconveniência na aquisição;

Aumentar o número de aderentes ao sistema de desconto para utilizadores frequentes;

Contribuir para a introdução do Euro como alternativa ao pagamento em dinheiro;

Permitir manter vias abertas, com barreira, mas em modo automático;

Minimizar a inconveniência na aquisição dos cartões, aceitando o pagamento através de MB, Visa, transferência bancária ou pagamento directo no posto de vendas.

54. Acrescenta ainda a queixosa que, "(t)endo em conta por um lado os compromissos assumidos com o Estado Português e por outro a introdução do Euro, a Lusoponte resolveu iniciar atempadamente - em Julho de 2001 - a campanha de promoção da melhoria de um meio de pagamento já existente. [...] a Lusoponte decidiu cativar a atenção do cliente através da referência aos testes na via n.º 3 da Praça da Portagem da Ponte 25 de Abril, que passam apenas pelo aperfeiçoamento de um meio de pagamento já existente.

Ou seja não há quaisquer alterações das circunstâncias de facto que são a base das suas relações comerciais com a BRISER/SIBS/VVP uma vez que estas últimas continuam a deter o monopólio do serviço Via Verde Portugal (sublinhado nosso).

C(ii) - Estudo sobre custos:

No entender da LUSOPONTE e conforme referido na sua queixa, o abuso de posição dominante por parte das arguidas consubstancia-se na imposição de preços excessivos e de serviços não solicitados pela LUSOPONTE, no âmbito da prestação dos serviços via verde. Veio assim, a queixosa comprovar tais factos anexando ao processo a "Nota Comparativa dos custos resultantes do sistema de pagamento electrónico Via Verde anteriores e posteriores à criação da empresa Via Verde Portugal", que se encontra em apenso aos autos a fls. 163/189, APENSO.

Com vista a uma melhor definição de "preços excessivos" e de "serviços não solicitados", a queixosa começa por descrever, na referida Nota, os serviços que integram o sistema via verde, prestados pela BRISA, anteriormente à constituição da VVP:

1 - A transacção da Via Verde é iniciada com a leitura do número identificador do utilizador ou cliente da Via Verde pelo equipamento instalado nas praças de portagem da Ponte 25 de Abril e da Ponte Vasco da Gama; a transacção é processada informaticamente pela LUSOPONTE - número de identificador e número das passagens - e enviada electronicamente à BRISA.

2 - A BRISA faz então o processamento dos descontos por utilizador frequente (sendo o caso) nas transacções registadas nas portagens da Ponte 25 de Abril, e em ambas as travessias a associação do n.º do identificador Via Verde com a identificação do utilizador/cliente (nome, matrícula do veículo e morada).

3 - Seguidamente a BRISA envia os dados processados para a SIBS, electronicamente, e esta transfere o valor de cada transacção da conta bancária do utilizador/cliente associado ao identificador, para a conta da LUSOPONTE. Ou seja, o processamento do pagamento efectuado pela SIBS envolve a recepção electrónica dos ficheiros de transacções processadas pela BRISA seguida, para cada transacção, de uma transferência bancária da quantia cobrada na portagem da conta bancária do cliente para a conta da concessionária.

4 - As transacções que a SIBS é incapaz de processar (por motivos vários, falta de fundos na conta do utilizador, por exemplo) são devolvidas à BRISA através de um outro ficheiro electrónico, a qual volta a enviar as referidas transacções à SIBS, semanalmente, durante doze meses, a contar da data inicial da transacção

5 - Quanto aos custos, estes eram fixados, separadamente, pela BRISA/BRISER e pela SIBS. No que respeita à BRISA/BRISER, dos dois sistemas de cobrança existentes, o sistema fechado e o sistema aberto, com custos distintos, a LUSOPONTE opera as suas praças de portagem através deste último, mais simples e com custos menores para a concessionária, porquanto consiste apenas num valor fixo correspondente à classe da viatura e a um determinado lanço de auto-estrada ou ponte, enquanto o outro consiste num valor que está dependente não só da classe da viatura como ainda do percurso efectuado pelo veículo (n.º de Kms. percorridos), envolvendo trajectos inter-concessionárias e, consequentemente partilha de receitas entre concessionárias. O valor fixo era actualizado pela BRISER, segundo a taxa de inflação anual e em função da proporcionalidade das transações da LUSOPONTE por oposição ao total de transacções das concessionárias existentes à data, o que traduzia uma preocupação de divisão de custos proporcional ao número de transacções da cada concessionária.

6 - Por sua vez a SIBS praticava um tarifário misto e que consistia num custo por transacção (CT) fixado em intervalos de n.º de transações e uma taxa fixa (comissão SIBS) de 0,5%, aplicável ao valor da transacção, até ao limite máximo de 10$00 (líquido de IVA), sendo que o cálculo do valor fixo consistia na proporção relativa à média diária de transacções via verde efectuadas em cada uma das concessionárias, no ano anterior ao da aplicação do valor da remuneração.

7 - Estas eram as únicas componentes dos custos, até Setembro de 1999, altura em que a LUSOPONTE não obstante ter passado a prestar ela própria assistência a clientes, a BRISER continuou a cobrar os montantes correspondentes.

8 - Com o Projecto de "Geometria Variável" da autoria da VVP, os custos que anteriormente resultavam de um montante fixo passaram a consistir no cálculo de componentes variáveis (custo por transacção e custo por utilizador). Procede, em seguida, a LUSOPONTE a um estudo exaustivo dos custos propostos pela VVP, considerados por si "preços excessivos" e contendo "serviços não solicitados", estudo esse que aqui se dá por inteiramente reproduzido.

De facto, refere a LUSOPONTE, que os preços não resultam de custos médios por transacção, uma vez que os montantes cobrados à BRISA e às restantes concessionárias não são proporcionais, nem sequer correspondendo ao cálculo inicial que vinha sendo adoptado pela BRISER, ou seja o cálculo da percentagem das transacções LUSOPONTE, que opera, como se disse, em sistema aberto no cômputo total das transacções via verde.

Conclui, assim, a LUSOPONTE, que a Proposta VVP de custos do Sistema Via Verde para 2001, inclui, por um lado, a cobrança de custos de vários serviços não solicitados pela LUSOPONTE e que já nem eram prestados pela BRISER e pela SIBS, e por outro, quanto à emissão de extracto/recibo por utilizador, a desproporção de custos impostos à LUSOPONTE por comparação com os custos do mercado.

D - Audição da queixosa

55. Por ofícios n.º 6893 e 9894/2001, ambos de 10.10.01 (juntos aos autos a fls. 482/483, II VOL.) foram a queixosa e a respectiva mandatária legal notificadas para comparecer nesta Direcção-Geral a fim de prestarem esclarecimentos sobre os factos relacionados com a queixa apresentada e que esteve na origem do presente processo.

Dr. António José Ramos da Silva Rosa

56. Veio aos autos na qualidade de representante legal da empresa LUSOPONTE, tendo declarado, relativamente aos factos inquiridos, em síntese, o seguinte (fls. 486/488, VOL.II):

Entendem todas as concessionárias - à excepção da BRISA, cuja posição desconhecem -que o contrato proposto pela actual VVP, é injusto, porquanto para além de impor os serviços "em pacote", alguns dos quais não pretendidos pelas concessionárias, não contempla uma distribuição equitativa dos custos, motivo por que se recusam a assinar o referido supra contrato;

Quer a AEA quer a AENOR tendo, embora, assinado com a VVP um contrato preliminar, "por um período experimental", cuja vigência caducou em 30 de Setembro p.º p.º, consideram, no entender da LUSOPONTE, que a nova proposta apresentada em Setembro não reflecte os compromissos assumidos pela VVP, quanto à discriminação dos serviços, distribuição dos custos e melhoria do tratamento das infracções, entre outros;

Das cartas da VVP que anexavam o referido contrato e enviadas a cada uma das concessionárias, só a dirigida à LUSOPONTE continha a ameaça da suspensão do serviço Via Verde, caso o contrato não fosse por esta aceite até de 30 de Setembro;

Relativamente ao tratamento das infracções, referiu que há que distinguir dois tipos de violações: as transacções não lidas pelo equipamento de leitura dos identificadores, as quais são tratadas directamente pela LUSOPONTE - desde a identificação dos infractores até o pagamento voluntário ou judicial, em colaboração com a DGV (Direcção-Geral de Viação), sem passarem para a BRISA, actual VVP; e as transacções que, tendo sido objecto de leitura pelos equipamentos da LUSOPONTE, são electronicamente canalizadas para processamento dos dados pela BRISA/VVP e, posteriormente para a SIBS para cobrança automática, o que não se concretizando no período de um ano, dá origem a transacções incobráveis. Estas transacções são, posteriormente, devolvidas à LUSOPONTE, correspondendo a cerca de 1% das receitas da VVP, e relativamente às quais a LUSOPONTE nunca é ressarcida;

Relativamente às facturas/recibos, comumente referidas como extractos em vária documentação junta aos autos, estava previsto no contrato com a SIBS a possibilidade da LUSOPONTE dispensar este serviço, pelo que foi o mesmo prestado de Janeiro de 1996 a Julho de 1999. Este serviço consistia na emissão de uma factura/recibo em nome da LUSOPONTE, com discriminação das transacções registadas e enviada directamente pela SIBS ao utilizador da Via Verde a que dizia respeito;

A partir de Agosto de 1999, tendo em conta o seu custo desproporcionado face ao praticado no mercado, passou a própria LUSOPONTE a emitir esta factura/recibo, enviando-a directamente aos seus clientes, aderentes da Via Verde, tendo na altura, a LUSOPONTE publicitado tal alteração quer através de anúncios nos jornais de grande expansão nacional, quer através de anúncios nas praças de portagem de ambas as travessias, conforme documentos que protestou juntar aos autos - vide ANEXO II;

Relativamente aos pagamentos dos serviços prestados pela BRISA/BRISER e pela SIBS, a LUSOPONTE esclareceu que enquanto à SIBS tais pagamentos se processavam com retenção na fonte, isto é, esta só pagava à LUSOPONTE a diferença entre os montantes cobrados aos utilizadores da Via Verde e o custo dos serviços prestados pela SIBS, os pagamentos à BRISA/BRISER eram efectuados mensalmente, com base na factura por esta emitida. A partir de Fevereiro de 2001, com a constituição da VVP, esta instruiu a SIBS para reter a totalidade dos montantes que entendeu serem devidos à SIBS e à BRISA/BRISER.

Outras Diligências - relativas às demais concessionárias

E.1 - Audição da empresa Auto-estradas do Norte, S.A. (AENOR)

57. Por telecópia n.º 5358/2001, de 18.10.01 (cf. doc a fls.495-A, II VOL.), foi a concessionária AENOR notificada para comparecer nesta Direcção-Geral, a fim de prestar esclarecimentos sobre os factos relacionados com a proposta do contrato apresentada pela VVP, mais concretamente sobre os factos relacionados com a cobrança da prestação de serviços Via Verde nas auto-estradas da área de concessão, pela empresa VIA VERDE PORTUGAL.

Dr. José Luís Sapateiro

58. Veio aos autos na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da empresa AENOR, tendo declarado, relativamente aos factos inquiridos, em síntese, o seguinte (cf.doc. a fls.747/749, III VOL.):

A AENOR foi constituída em Junho de 1999 como empresa, tendo assinado com o Estado o contrato de concessão em 10.07.99; o seu objecto global abrange, na sua totalidade, cerca de 170 Kms., 150 Kms. dos quais ainda por construir;

Relativamente a um troço de auto-estrada já construído e até aí explorado pela BRISA, com uma extensão de cerca de 21 Kms, passou, a partir da data da concessão, e de imediato, a funcionar com o sistema Via Verde, sem qualquer base contratual com a mesma, enquanto gestora do sistema;

Passou a fazê-lo já com o equipamento instalado pela BRISA, sendo o tratamento das infracções e tudo o resto idêntico ao usualmente adoptado pela BRISA, então gestora do sistema Via Verde;

As negociações foram ainda iniciadas com a BRISA/BRISER, com vista ao estabelecimento de um esquema contratual que prosseguiram, depois, com a VIA VERDE PORTUGAL, S.A., logo após a constituição desta, em Outubro/2000;

Uma vez que não havia, ainda, qualquer base contratual com a BRISA/BRISER, a AENOR aceitou negociar a proposta de assinatura de um ACORDO PRELIMINAR, de 22.12.2000, para definição de um tarifário, cuja validade dependia, contudo, da sua aceitação por todas as concessionárias -BRISA, LUSOPONTE, AEA e AENOR(cf. § 6.º)-vide fls.765/766, IIIVOL.

O referido ACORDO PRELIMINAR, com a validade de seis meses, cuja cópia junta aos autos, foi, no entanto, assinado apenas pela BRISA, AEA, AENOR e, obviamente, pela VVP;

Sublinhou, contudo, a AENOR que o facto de ter assinado o ACORDO não significava que o tivesse aceite na sua razoa-bilidade, mas apenas uma atitude de boa vontade, embora com sacrifício por seis meses, no decurso do qual seriam prosseguidas as negociações, acrescentando ainda a AENOR que nunca considerou o tarifário proposto um "tarifário equitativo";

Neste sentido, foi constituído um grupo de trabalho com os representantes das partes signatárias do ACORDO, com vista a análise de todos os problemas relacionados com o tarifário a aplicar pela VIA VERDE PORTUGAL, não se tendo, até hoje, chegado a qualquer entendimento;

Quanto à questão do custo dos "extractos" o que se propunha no ACORDO era que o custo global do extracto seria pago, individualmente, pelas quatro concessionárias, o que traduzia que a cobrança era feita por quatro vezes pelo mesmo extracto; as concessionárias propunham que o custo global do extracto fosse repartido pelas concessionárias proporcionalmente ao valor das transacções constantes desse extracto e relativamente a cada uma delas. Face ao proposto e às reclamações havidas, a VVP passou, então, a distribuir o custo global de cada extracto, igualitariamente, pelo número de concessionárias que figuram nesse extracto, sem ter em conta o valor das transacções que a cada uma respeita - critério este que as concessionárias continuam a entender como não equitativo, motivo por que continua a ser objecto de negociações;

Considera a AENOR esta questão de interesse fundamental para o sucesso das negociações, dado o peso enorme que estes custos representam no custo global da operação Via Verde, exigida pela VVP;

Outra questão que é também objecto de reclamação por parte das concessionárias é o tratamento dado pela VVP à cobrança dos "incobrados", uma vez que a VVP não assume qualquer responsabilidade pelo seu pagamento, onerando com essa sua posição as concessionárias, suas clientes;

Considera a AENOR que o dito "extracto", sendo como é, propriamente, uma factura/recibo, desde que contenha toda a informação a que o utente tenha direito, pode perfeitamente ser emitido e assegurada pela concessionária, não interferindo nem, por consequência, fazendo parte integrante do sistema Via Verde, como serviço essencial;

Por fim, entende a AENOR que as concessionárias deveriam ter acesso à base de dados da VVP, no que respeita a seus clientes, porquanto tal é essencial quer para o desenvolvimento de uma política comercial adequada e bem assim ao desenvolvimento de vários serviços não essenciais, mas ligados ao sistema de pagamento electrónico de portagens. Entende, ainda, que a VVP não pode recusar nem pode estar legalmente obrigada a recusar o acesso a essa base de dados, uma vez que esta é uma simples intermediária (prestadora de serviços), entre as concessionárias e seus clientes, representando aquelas nas relações com estes últimos, quando lhes debita o custo das portagens em nome das concessionárias, suas representadas.

E.2 - Audição da empresa Auto-estradas do Atlântico, S.A. (AEA, S.A.)

59. Por telecópia n.º 5377/2001, de 18.10.01 (cf. doc. a fls 498, II VOL.), foi a concessionária AEA notificada para comparecer nesta Direcção-Geral, a fim de prestar esclarecimentos sobre os factos relacionados com a proposta do contrato apresentada pela VVP, mais concretamente sobre os factos relacionados com a cobrança da prestação de serviços Via Verde nas auto-estradas da sua área de concessão, pela empresa VIA VERDE PORTUGAL.

Dr. Luis Manuel de Freitas Sereno

60. Veio aos autos na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da empresa AEA, S.A., tendo declarado, relativamente aos factos inquiridos, em síntese, o seguinte (cf. doc a fls. 750/753, III VOL.):

O contrato de concessão foi assinado em Dezembro de 1998, tendo a partir daquela data passado a usar de imediato o sistema Via Verde nos troços de auto-estrada já construídos; para o efeito assinou com a BRISA/BRISER um contrato válido por seis meses, para a exploração dos referidos troços, incluindo todos os serviços que, à data, integravam o sistema Via Verde;

No fim da validade desse contrato, mas só em 21.06.99, assinou novo contrato com a mesma BRISA/BRISER, apenas para a prestação dos serviços no âmbito da Via Verde, passando todas as outras actividades de exploração a ser assumidas directamente pela concessionária (AEA), em que se manteve o tarifário acordado no contrato que o antecedera;

Em Dezembro de 2000 foi assinado um ACORDO PRELIMINAR entre a VVP e as concessionárias AEA, AENOR e BRISA, que entrou em vigor em Fevereiro de 2001 e válido por seis meses, mas apenas respeitante ao novo tarifário mantendo-se, em tudo o resto, o acordo de 21.06.99 que, entretanto, foi assumido pela VVP, em substituição da BRISA/BRISER, ao abrigo da cláusula contratual, já existente (que autorizava a cessão da posição contratual da BRISA/BRISER);

Esclareceu, contudo, a AEA, que o tarifário relativo ao "utilizador", constante do ACORDO PRELIMINAR, veio a ser alterado no âmbito das negociações, passando o mesmo a referir-se ao custo do extracto, no valor global de Esc. 110$, valor este que, segundo a VVP, seria repartido igualmente pelo número das concessionárias referidas no mesmo extracto, tendo sido nesta base que o extracto do mês de Fevereiro fora debitado à AEA;

Sublinha a AEA que, não obstante o ACORDO prever, para efeitos da sua validade, que deveria ser assinado pelas quatro concesionárias, o facto de o mesmo não ter sido assinado pela LUSOPONTE, o mesmo entrou em vigor para a AEA, no dia 01.02.2001quanto ao tarifário nele previsto.

Esclareceu, ainda a AEA que, não obstante o referido ACORDO PRELIMINAR ter uma validade de apenas seis meses, o tarifário dele constante continua a ser aplicado pela VVP até à presente data, a par das negociações em curso, entre as partes, com vista à celebração de um novo contrato com a VVP e a AEA;

No âmbito das negociações a AEA tem manifestado à VVP diversas reservas, nomeadamente, quanto à:

1.ºEmissão de extractos - a primeira questão relaciona-se com o custo da sua emissão no valor de 50$, o que constitui uma parcela do custo total de cada extracto, de Esc. 110$. Com efeito, esclarece a AEA, que tem conhecimento através das negociações em curso, de que a LUSOPONTE tem experiência deste tipo de serviços, com custo de apenas 17$; a segunda questão tem a ver com o critério para a repartição do custo do extracto (110$) o qual, no seu entender não é o mais justo, porquanto considera que o mesmo deveria ser repartido pelas várias concessionárias, não em partes iguais, mas sim em função do volume de facturação constante de cada extracto e atribuído a cada concessionária.

2.ºCusto por transacção - A AEA tem conhecimento que a VVP beneficia de um "desconto de quantidade", na sua relação com a SIBS, relativamente ao preço que paga por cada transacção, desconto esse que a VVP não faz repercutir no pagamento do custo total efectuado por cada uma das concessionárias e a que consideram ter direito. Com efeito, a VVP agrega um número global de transacções respeitantes a todas as concessionárias para conseguir esse desconto de quantidade na facturação da SIBS, mas depois, no seu relacionamento com cada uma das concessionárias, esse desconto não é tido em conta no número de transacções da concessionária a que diz respeito; uma segunda questão que se coloca é a imputação do custo por transacção no sistema fechado - Refere a AEA que, no caso de um utilizador percorrer troços de auto-estradas de duas ou mais concessionárias, não é justo imputar-se sempre o custo por transacção, na sua totalidade, independentemente da extensão do percurso correspondente a cada uma, à concessionária de saída, ou seja, à concessionária do troço em que o utilizador usou para abandonar o sistema fechado de Via Verde, ainda que este seja o mais curto percurso de todos os efectuados no trajecto em questão. Entende a AEA que o referido "custo por transacção" deveria ser repartido, proporcionalmente, em função das receitas obtidas por cada uma das concessionárias incluídas nesse percurso.

Finalmente, refere a AEA que se coloca, ainda, uma terceira questão que é a dos custos de funcionamento da VVP que, inevitavelmente, são reflectidos nos custos por transacção debitados às concessionárias, são manifestamente exagerados. A AEA não concorda que, no âmbito desses custos esteja a comparticipar no subsídio praticado relativamente ao custo do identificador (TAG) debitado aos clientes, assim como considera questionáveis os custos do call center.

3.ºTratamento ineficiente das infracções dos utilizadores - Considera a AEA que o tratamento das infracções dos utilizadores pela VVP tem levado a um aumento de incobrabilidade de tais infracções e também a um aumento de sentimento de impunidade relativas às mesmas.

4.ºBase de Dados dos clientes - Considera a AEA que é totalmente incompreensível que a base de dados dos clientes continue propriedade da BRISA e não tenha sido transferida para a VVP, quando a primeira já não tem qualquer tipo de responsabilidade relativamente à gestão do sistema Via Verde, o que impede que as concessionárias - com excepção da BRISA - possam negociar com a VVP a consulta/utilização da base de dados dos seus clientes (de cada uma).

5.ºCapital social da VVP - Finalmente, entende a AEA que o novo panorama rodoviário em Portugal que admitiu a privatização da exploração de auto-estradas, deveria ter em conta uma nova repartição do capital social da VVP, sabendo-se, como se sabe que a maioria ou uma grande parte das receitas das concessionárias são processadas através do sistema Via Verde e, consequentemente, não se compreende que apenas uma das concessionárias - a BRISA - seja accionista e maioritária da VVP.

II. APRECIAÇÃO JURÍDICA E ECONÓMICA

A) O mercado relevante

61. Sendo as práticas em causa configuradas como contrárias ao disposto no artigo 3.º, n.º 1, do DL 371/93, é necessário começar por circunscrever os mercados relevantes para efeitos do presente processo.

Conforme tem vindo a ser sustentado pela Comissão Europeia, "o exercício de definição de mercado consiste na identificação das verdadeiras fontes alternativas de fornecimento para os clientes da empresa em causa, tanto em termos de produtos/serviços como em termos da localização geográfica dos fornecedores". (ver nota 13) Esta análise deve ser conduzida em pelo menos duas vertentes: a material e a geográfica.

1) Dimensão material

62. Na definição do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, o mercado de produto ou serviço relevante inclui, em princípio, todos os produtos ou serviços considerados pelo consumidor ou utilizador, devido às suas características, preço ou utilização prevista, como sendo razoavelmente intersubstituíveis. (ver nota 14)

63. No presente processo é necessário ter em conta, antes de mais, a distinção entre os meios de pagamento automático de portagens dirigidos aos utentes de infra-estruturas rodoviárias e os serviços que são prestados às entidades concessionárias dessas mesmas infra-estruturas, por forma a que estas, por sua vez, possam possibilitar essa modalidade de pagamento aos seus utentes.

64. Em Portugal, o utente de uma infra-estrutura rodoviária com portagem tem de proceder ao pagamento da mesma de acordo com os meios de pagamento que a respectiva concessionária está obrigada a disponibilizar por força do respectivo contrato de concessão. Daí que essas portagens possam ser pagas através de várias formas de pagamento, nomeadamente, dinheiro, cartão de crédito, cartão de débito e pagamento automático por um sistema do tipo Via Verde.

O sistema Via Verde oferece aos potenciais aderentes um meio de pagamento que envolve a segurança e comodidade de uma transacção por cartão de débito mas com a vantagem de eliminar a necessidade de para a marcha para proceder ao pagamento, permitindo-lhe franquear a portagem com um simples abrandamento de velocidade. A existência de vias reservadas para os aderentes a este meio de pagamento traz uma vantagem adicional de grande importância - a maior fluidez do tráfego nessas filas.

Estas vantagens são particularmente significativas para os utilizadores frequentes deste tipo de infra-estruturas, por exemplo, um condutor que reside na margem Sul do Tejo e se desloca diariamente de automóvel para o seu local de trabalho na margem Norte. Também as entidades que exploram frotas de veículos automóveis encontram no sistema Via Verde uma forma mais expedita de processar as despesas inerentes às deslocações, eliminando a manipulação de recibos relativos a cada deslocação, e beneficiam da mesma forma que os restantes utilizadores da maior fluidez de tráfego.

Estas características do sistema Via Verde como meio de pagamento fazem com que ele seja substancialmente diferente dos restantes meios de pagamento e só por eles substituível de forma imperfeita pelo lado dos utentes/aderentes.

65. No entanto, os utentes/aderentes apenas podem utilizar os sistemas de pagamento automático nas infra-estruturas rodoviárias com portagem que disponibilizem esse serviço. Daí que seja necessário ter em conta o lado das concessionárias, as quais actuam como procura de serviços de pagamento automático de portagens que possam colocar à disposição dos seus utentes. Importa também ter presente que foi a iniciativa da anterior concessionária exclusiva da rede de auto-estradas, a BRISA, que levou à introdução do sistema Via Verde em Portugal, por razões operacionais ligadas à sua actividade de concessionária.

66. Na descrição da própria BRISA, contida no prospecto de OPV de Maio de 1999, junto ao processo, "o sistema Via Verde apresenta algumas vantagens importantes, quer para os utilizadores das auto-estradas quer para a [concessionária], nomeadamente a nível de gestão de tráfego e qualidade de serviço. Com efeito, a fluidez da Via Verde é equivalente, na sua capacidade máxima, a 9 vezes a fluidez da via manual, em idênticas circunstâncias, pelo que o alargamento da utilização do sistema Via Verde permite uma melhor gestão do tráfego e menos incómodos e demoras para os utentes. Por outro lado, o Sistema Via Verde propicia uma economia em termos de custos de investimento, por via da redução da área exigível para as praças de portagem, e também de custos operacionais, já que reduz a necessidade de contratar portageiros adicionais para os novos troços. Esta economia em termos de custos operacionais torna-se mais evidente quanto mais portagens Via Verde são instaladas ao longo da rede, havendo neste caso um efeito de escala" (fl. 141 do processo).

Estas características do sistema Via Verde fazem com que a disponibilidade de outros meios de pagamento não se assuma como uma pressão suficiente para limitar o poder de mercado das arguidas decorrente do seu controlo do único sistema de pagamento automático em utilização em Portugal. Em particular do ponto de vista de uma empresa concessionária de infra-estruturas rodoviárias em Portugal, a substituição do sistema de pagamento automático por outros meios de pagamento dificilmente poderia ser considerada como adequada já que implicaria a renúncia a significativas poupanças em termos de custos de exploração, criando ainda problemas com o aumento do congestionamento, nomeadamente nos períodos de grande intensidade de tráfego. Ou seja, dificilmente uma concessionária pode prescindir de oferecer aos seus utentes a modalidade de pagamento pelo sistema Via Verde, facto bem patente na carta da VVP de 31 de Janeiro de 2001.

67. A isto acresce que pelas vantagens reconhecidas, esta modalidade de pagamento passou a integrar as obrigações de todas as concessionárias constantes dos respectivos contratos de concessão. Por outras palavras, para uma concessionária da exploração de infra-estruturas rodoviárias com portagem é indispensável oferecer as seus utentes a modalidade de pagamento automático de portagens por exigência do próprio contrato de concessão, sob pena de lhes serem aplicadas as multas contratuais que o concedente pode impor, designadamente no que respeita à queixosa ao abrigo da cláusula 91.1 do respectivo contrato de concessão.

Assim, a substituição pelas concessionárias de um sistema de pagamento automático de portagens pela aceitação de outros meios de pagamento encontra ainda como obstáculo uma exigência imposta pelo contrato de concessão. Essa imposição inviabiliza a renúncia à disponibilização de um serviço de pagamento automático de portagens sem assegurar outro serviço da mesma natureza. Assim, o serviço de pagamento automático de portagens "Via Verde" apenas pode ser substituído de forma pertinente para a análise jus-concorrencial por outro serviço do mesmo tipo. A disponibilização de outros meios de pagamento não constitui, pois, do ponto de vista da procura pelas concessionárias, uma pressão concorrencial que obste ao exercício de poder de mercado por um hipotético monopolista de serviços de pagamento automático de portagens.

68. Uma vez que o sistema Via Verde depende para a sua rentabilização dos pagamentos efectuados pelas concessionárias, não envolvendo a cobrança ao utente/aderente do respectivo custo (nem sequer parte dele, já que o utilizador se limitar a prestar uma caução que lhe será devolvida caso decida resolver o respectivo contrato de adesão), este não internaliza o custo da utilização do sistema Via Verde no momento em que toma a decisão de aderir e utilizar esse sistema. Assim, a alegada substituibilidade entre o pagamento automático de portagens e outros meios de pagamento do ponto de vista dos utentes/aderentes não constitui uma fonte de pressão sobre o comportamento concorrencial das arguidas, já que os custos de cada transacção são inteiramente repercutidos nas concessionárias e estas não participam na escolha feita por cada utente/aderente.

69. Pelo exposto, o pagamento automático de portagens face às especificidades que o caracterizam e atrás referidas, deve ser autonomizado das outras formas de pagamento admitidas, constituindo um mercado autónomo, definido pela Direcção-Geral do Comércio e Concorrência como o mercado dos serviços essenciais para pagamento automático de portagens rodoviárias. Em causa estão as práticas das arguidas relativamente a uma concessionária, sendo que a decisão dos utentes/aderentes não constitui uma pressão sobre a actuação das arguidas relativamente às concessionárias. Assim, a análise jus-concorrencial incide sobre o mercado que agrupa a oferta de serviços essenciais para pagamento de portagens rodoviárias e a procura constituída pelas concessionárias de infra-estruturas rodoviárias que pretendem disponibilizar esse serviço.

70. Um sistema de pagamento automático de portagens implica, além do acesso à necessária tecnologia, a disponiblização ao utente/aderente de um dispositivo electrónico - o identificador -, a sua associação à conta bancária do utente/aderente e a prestação dos serviços de processamento individual de cada transacção, nos termos atrás descritos. Esses são os serviços objectivamente indispensáveis ao funcionamento de um sistema de pagamento automático de portagens rodoviárias.

71. Deste mercado se distingue um mercado conexo, o dos serviços acessórios ao pagamento automático de portagens rodoviárias.

Com efeito, a par daqueles serviços essenciais, existe uma gama de serviços que, não sendo indispensáveis por não impedirem o processamento da transacção, têm com aqueles uma relação de acessoriedade, sendo a sua procura derivada da procura dos serviços essenciais. No seu Relatório, a DGCC identifica dois serviços conexos ao sistema Via Verde como estando inseridos nesse mercado conexo: a identificação do condutor e do veículo automóvel que utiliza o corredor via verde, e a emissão e o envio a aderentes de facturas/recibos referentes às transacções em causa.

Considera ainda a entidade instrutora que apenas o primeiro mercado identificado, o dos serviços essenciais, "é relevante para efeitos do presente processo, constituindo o segundo, um mercado conexo, isto é apenas ligado ao primeiro pelo facto de os serviços que naquele se contêm serem meras consequências da prestação dos serviços essenciais, perfeitamente dissociáveis destes e, como tais, perfeitamente intermutáveis com serviços executados por outras empresas, em termos de preços, utilização, preferência dos utilizadores, etc.".

72. Este mercado conexo, o dos serviços acessórios ao pagamento automático, constitui, em bom rigor, um aglomerado de mercados que envolvem prestações de serviços complementares e não substituíveis entre si ("cluster market"). Como refere a entidade instrutora, nas circunstâncias do caso em apreço, os segmentos deste aglomerado têm como características comuns, em primeiro lugar, o facto de serem complementares de um sistema de pagamento automático de portagens e, em segundo lugar, de poderem ser oferecidos por outras empresas que não as que exploram aquele sistema automático, isto é, de terem uma estrutura da oferta distinta. A isto acresce que, pelo menos quanto aos serviços especificados pela DGCC, a sua procura é constituída apenas pelas empresas concessionárias de infra-estruturas rodoviárias com portagem e não pelos utentes/aderentes.

73. A verificação destas características deve ser efectuada quanto a cada segmento candidato a ser introduzido no mercado conexo dos serviços acessórios. No presente processo estão em causa essencialmente dois tipos de serviços acessórios: a identificação do condutor e do veículo automóvel que utiliza o corredor via verde, e a emissão e o envio a utentes/aderentes de facturas/recibos referentes às transacções em causa.

74. Como é referido no ponto 57 do Relatório da DGCC, as arguidas alegam "que não é correcto fazer-se qualquer distinção entre o mercado dos serviços essenciais e o mercado dos serviços acessórios, por uma tal distinção não corresponder a qualquer "essencialidade objectiva", mas unicamente ao exclusivo interesse comercial da queixosa, concluindo, assim, tratar-se de prestação de um só e único serviço pela VIA VERDE PORTUGAL à LUSOPONTE, qual seja, o de aceitar que os identificadores que vendeu aos seus clientes sejam lidos pela LUSOPONTE e esses dados de leitura lhe sejam por esta enviados, processar esses dados, desencadear o processo de identificação do cliente da VIA VERDE PORTUGAL que passou nessa portagem, conciliar essa informação com os seus dados e identificação bancária da sua conta e do seu cartão, emitir as ordens de pagamento das portagens correspondentes a essas passagens através da SIBS e do sistema bancário por conta dos seus clientes."

"Acrescentam, ainda, as arguidas, que todos os serviços da emissão de recibos, aos call centers ou outros, como a substituição do identificador o envio de pilhas pelo correio, etc., etc., são serviços prestados pela VIA VERDE PORTUGAL aos seus clientes e não à LUSOPONTE" (sublinhado acrescentado).

75. A este respeito vale a pena retomar as considerações tecidas pela entidade instrutora:

a)"Por um lado, não se pode ignorar que os aderentes do serviço via verde - porque aderiram ao sistema via verde, através de um contrato de adesão com a BRISA, como única prestadora desse serviço - podem assumir uma dupla qualidade ao serem simultaneamente "utilizadores/clientes" das portagens rodoviárias concessionadas à outras entidades (LUSOPONTE, AEA, ou AENOR) que não a BRISA que, como se sabe, é também concessionária. Esta situação decorre do facto da prestação de serviço via verde a estes aderentes, em particular, assentar não só no contrato de adesão, mas simultaneamente, no contrato entre as concessionárias e a BRISA, hoje VIA VERDE PORTUGAL, sua sucessora, na qualidade de gestora desse serviço. Só serão unicamente clientes da BRISA, aqueles aderentes do serviço via verde, enquanto unicamente utilizadores das portagens rodoviárias concessionadas à BRISA;

b)Por outro lado, no que respeita ao mencionado "extracto/recibo", sendo ele, mais propriamente, uma factura/recibo, e não um extracto bancário, nada impede que o mesmo possa ser emitido, ou a sua emissão ser assegurada, pela concessionária, garantindo, assim, o direito de quitação, desde que o recibo emitido contenha toda a informação a que o utente tenha direito, não interferindo nem, consequentemente, fazendo parte integrante do sistema Via Verde, como serviço essencial. Tanto isso é verdade que, no âmbito da vigência do acordo que a SIBS tinha com a LUSOPONTE, a emissão desse "extracto/recibo" pela SIBS era facultativa (vide cláusula 2.ª, al. c) do citado acordo, junto aos autos a fls. 224 a 235), tendo essa tarefa deixado de ser prestada pela mesma, a pedido da LUSOPONTE, a partir de Agosto/Setembro de 1999, e passada a ser feita pela CARTESIUS, conforme demonstram os documentos juntos aos autos sobre esta questão. De referir, ainda, que enquanto a referida emissão foi assegurada pela SIBS, esta sempre o fez "em nome da LUSOPONTE" e relativamente aos clientes desta. Pelo que, não podem a BRISA, ou a VVP vir agora alterar aquele procedimento, alegando que consta do "contrato de adesão" o compromisso assumido por elas com os aderentes do serviço via verde, no acto de adesão. Sendo um tal compromisso assumido pela BRISA, enquanto concessionária, com os seus clientes, nada impede que as demais concessionárias possam igualmente querer assumir o seu compromisso relativamente aos utilizadores das portagens rodoviárias das suas exclusivas concessões;

c)Também no que respeita aos "incobrados", há aqui que distinguir duas situações, perfeitamente distintas: aquela em que a infracção decorre no momento posterior à leitura do identificador e, portanto, em que a leitura foi considerada válida e a infracção resultou, eventualmente, de má cobrança na conta bancária associada, ou de identificador inválido mas que foi lido, etc. etc., caso em que é da responsabilidade da BRISA/VVP a sua cobrança, mas que esta apenas a assume durante um ano, após o que remete os dados como "incobrados" para a LUSOPONTE, a fim de esta actuar judicialmente, caso o queira; e a outra situação em que a infracção é detectada no momento ex-ante, na ausência de leitura de identificador, ou seja, por não ocorrência de qualquer registo no equipamento de leitura de identificador, caso em que, de imediato, é disparado o equipamento fotográfico para registo do infractor e tratamento interno pela LUSOPONTE, sem qualquer interferência da BRISA/VVP. Verifica-se, contudo, que, relativamente ao primeiro caso, a BRISA/VVP faz-se cobrar junto da LUSOPONTE pelos serviços prestados, uma vez que com a leitura do identificador os dados são automaticamente processados pela BRISA/VVP, que os remete, de seguida, para a SIBS, para compensação bancária (mas que não se operou), devolvendo, em última instância, a responsabilidade pelos "incobrados", para a própria LUSOPONTE que acaba por nunca ser ressarcida dos respectivos valores.

Assim, de tudo quanto se referiu, considera esta Direcção-Geral que é, de facto, essencialmente objectiva a distinção entre os serviços essenciais e os serviços acessórios do sistema via verde, podendo os primeiros funcionar, totalmente dissociáveis dos restantes, conforme se demonstrou."

76. Quanto ao serviço de identificação do condutor e do veículo automóvel que utiliza o corredor via verde, coloca-se a questão de saber se existe uma necessidade objectiva de que essa identificação seja feita apenas por quem explora o sistema Via Verde, ou se mesma pode igualmente ser levada a cabo pela própria concessionária ou contratada com a entidade que explora os serviços essenciais ou com outras empresas. Note-se que os próprios equipamentos de portagem (incluindo os sistemas de detecção) utilizados no sistema Via Verde são propriedade das concessionárias (fls. 417 e 477, vs.; Anexo I, fl. 71).

77. Na sua queixa, a LUSOPONTE identifica a este título três situações distintas (fl. 10):

Identificação, mediante fotografia, dos condutores e automóveis que usam o corredor Via Verde mas não dispõem do dispositivo electrónico adequado (infractores);

Identificação dos automóveis que dispõem de um identificador mas cuja conta não tem provisão;

Identificação dos condutores e automóveis que dispõem de um identificador, não se encontrando este em perfeitas condições de funcionamento (não lido).

Mais adiante, afirma a queixosa que "quanto aos serviços acessórios, identificação dos utilizadores com cartões sem saldo e fotografias dos infractores, a Lusoponte acabou por encontrar formas de os suprir directamente" (fl. 14).

Em auto de declarações, veio a queixosa afirmar que são transmitidas à VVP "as transacções válidas e só essas. Em relação às violações (identificadores que não são lidos pelos equipamentos) a LUSOPONTE processa uma fotografia da matrícula do infractor sendo estes dados directamente tratados pela LUSOPONTE, que envia as matrículas à D.G.V. para obter a identificação do condutor (proprietário do veículo) sendo este posteriormente notificado para pagamento voluntário e não fazendo é accionado judicialmente" (fl. 487).

Por seu turno, a BRISA considera que "todos os que, [1] por não terem contrato com a BRISA para o efeito, isto é, não terem contratado o serviço dinâmico de pagamento e comprado o identificador, [2] aqueles que tendo-o contratado incumprissem o contrato por [a] deixarem de ter a conta bancária debitanda ou [b] esta não ter saldo, ou [c] por o cartão bancário de pagamento indicado deixar de ser válido ou [d] ter o "plafond" de crédito esgotado, ou [e] por não manterem o identificador ou a identificação do veículo e da conta bancária e do cartão de crédito associados e passassem nos locais de cobrança dinâmica de portagens, seriam identificados fotograficamente e perseguidos, se necessário judicialmente, para obter o pagamento do preço/portagem não pago" (fl. 517) (numeração aditada).

Por sua vez, a minuta do contrato proposto pela VVP abrange no seu objecto (artigo 2.º, n.º 1):

...

c)Gestão dos pagamentos, facturação e cobrança extrajudicial dos valores devidos pelos Aderentes à operadora;

d)A vigilância do respeito pelas regras de utilização da VIA VERDE pelos Aderentes, no espaço da concessão;

e)A detecção das situações de utilização indevida da VIA VERDE por não Aderentes e, quando seja o caso, a abertura e preparação dos respectivos processos de infracção.

Nos termos do artigo 5.º da mesma minuta contratual, estes serviços integram o chamado "Pacote Básico" especificado em anexo ao contrato.

Do objecto do contrato são excluídos, entre outros serviços, "a cobrança judicial de valores devidos pelos Aderentes à Operadora" (artigo 11.º, al. c)). Note-se que o n.º 2 do artigo 2.º dessa minuta prevê que "salvo avaria técnica directamente imputável à VIA VERDE PORTUGAL, esta não será responsável pela falta de pagamento por Aderente de qualquer quantia devida pela utilização da VIA VERDE, nem por qualquer valor não pago por utilização indevida, irregular, ou fraudulenta da VIA VERDE, por algum utente".

78. Resulta do exposto que a questão do carácter acessório dos serviços se parece colocar apenas no que respeita à identificação, mediante fotografia, dos condutores e automóveis que usam o corredor Via Verde mas não dispõem do dispositivo electrónico adequado (infractores). Relativamente a estes casos não se coloca qualquer problema de acesso à base de dados de clientes da BRISA, uma vez que a própria LUSOPONTE pôde construir uma base de dados própria, segundo os dados do processo. (ver nota 15)

Já no caso dos identificadores não lidos, a situação é menos clara pois não tendo havido leitura válida do identificador é necessário recorrer à identificação fotográfica, sem que seja indispensável para efeito da gestão de transacções Via Verde que essa operação seja comunicada à VVP. No entanto, é possível identificar, pelo menos prima facie, outras razões objectivas para que tal serviço deva ser assegurado pela VVP, como a possibilidade de identificação dos aderentes cujo equipamento não funciona de forma a promover a sua substituição.

79. Sendo a instrução insuficiente para permitir chegar a uma conclusão firme sobre esta última questão, apenas podem ser considerados como serviços acessórios e não solicitados a identificação, mediante fotografia, dos condutores e automóveis que usam o corredor Via Verde mas não dispõem do dispositivo electrónico adequado (infractores).

80. No que respeita à emissão e o envio a aderentes de facturas/recibos referentes às transacções em causa, como se viu, as arguidas neste processo pretendem que a emissão de recibos relativos às transacções processadas pelo sistema Via Verde é um problema que apenas diz respeito à relação da arguida VVP com os seus clientes, isto é, com os utentes/aderentes àquele sistema. Tal alegação é contrariada pelos factos apurados neste processo.

Em primeiro lugar, a emissão de recibo é um dever do prestador de serviços relativamente à prestação por si assegurada. Os extractos/recibos emitidos pela VVP dizem respeito ao pagamento de portagens pelo utente/aderente do sistema de pagamento Via Verde às concessionárias de infra-estruturas rodoviárias com portagem. Assim, sendo a transacção subjacente uma prestação de serviços (acesso a uma infra-estrutura rodoviária com portagem) efectuada por uma concessionária a um utente/aderente, é à concessionária que compete emitir o respectivo recibo.

Não se vê, com efeito, nenhuma diferença de relevo em termos jurídicos ou económicos relativamente a outras transacções que recorram a meios de pagamento que façam intervir uma ou mais entidades terceiras ligadas à actividade bancária ou financeira, as quais actuam normalmente ao abrigo de outras relações contratuais. (ver nota 16) Se um utente paga uma portagem com um cartão de débito ou de crédito, por exemplo, constata-se que o titular do cartão tem uma relação contratual com o banco emitente (e este com uma entidade de gestão deste tipo de serviços, como a SIBS ou a UNICRE) e a concessionária tem igualmente uma relação contratual com uma entidade gestora como a SIBS ou a UNICRE no sentido de aceitar o pagamento com o cartão em causa. No entanto, o documento comprovativo da utilização do meio de pagamento electrónico não serve, em regra, como documento de quitação da transacção subjacente, isto é, do pagamento da portagem.

O que as arguidas pretendem corresponderia a, por hipótese, uma entidade gestora de cartões de crédito configurar os respectivos extractos mensais como extractos/recibos, passando a cobrar aos comerciantes pela emissão de recibos!

Na origem deste equívoco parece estar uma característica dos sistemas de pagamento automático de portagens. Por definição, aquando da utilização de um sistema de pagamento automático de portagens, o utente/aderente não pára na cabina de portagem. Logo, a concessionária em causa não pode emitir e entregar o recibo no momento em que ocorre a transposição da portagem, como sucede com a utilização de outros meios de pagamento. Tal significa que a emissão de recibo relativa a transacções realizadas com recurso a meios de pagamento automático é, necessariamente, diferida. Mas esta característica específica em nada altera a relação subjacente: é a concessionária que tem de emitir o correspondente recibo, sem prejuízo de, para o efeito, acordar em que essa emissão seja feita por outra entidade contratada para o efeito.

Aliás, o que as arguidas não conseguiram explicar ao longo do processo é como pode a emissão de factura/recibo ser um serviço prestado em nome da VVP aos seus clientes (isto é utentes/aderentes) quando ela é objecto de previsão contratual na minuta que agora se encontra em negociação com a queixosa e outras concessionárias.

Assim, o artigo 2.º, n.º 1, al. c) da minuta de contrato proposta pela VVP define como fazendo parte do objecto contratual a prestação pela VVP às concessionárias dos seguintes serviços: "gestão dos pagamentos, facturação e cobrança extrajudicial dos valores devidos pelos Aderentes à OPERADORA". Como é evidente, se a factura/recibo enviada aos aderentes se referisse a serviços prestados pela VVP ou por outra das arguidas não faria sentido esta previsão. Deve ainda relevar-se que a facturação é relativa aos "valores devidos pelos Aderentes à OPERADORA" e não por valores devidos por aqueles à VVP.

Também o regime remuneratório proposto comprova que em causa estão prestações da VVP e outras arguidas às concessionárias. Assim, no artigo 12.º, n.º 1: "pelos serviços prestados pela VIA VERDE PORTUGAL, objecto do presente contrato, e como especificado no Anexo I a este título contratual que dele faz parte integrante, a OPERADORA pagar-lhe-á o que for devido de acordo com o tarifário em vigor"; n.º 4: "O pagamento à VIA VERDE PORTUGAL pelos serviços prestados é feito por desconto bancário em cada operação de pagamento tratada pela SIBS, para tanto se autorizando a VIA VERDE PORTUGAL a acordar com a SIBS que proceda ao seu desconto automático em cada montante a creditar à OPERADORA por cada operação e fazer a sua entrega à VIA VERDE PORTUGAL"; e n.º 5: Até ao dia 15 de cada mês a VIA VERDE PORTUGAL emitirá recibo pelo valor global que haja recebido da OPERADORA no mês anterior nos termos do n.º 3 deste artigo".

81. A restante prova documental produzida pelas próprias arguidas comprova também de forma concludente a análise do Conselho. Com efeito, as cópias dos extractos/recibos juntas ao processo mostram que estes são compostos pelo "resumo de extracto/recibo" e pelo "extracto/recibo detalhado". (ver nota 17) O "resumo de extracto/recibo" demonstra ser configurado como um recibo emitido em nome das concessionárias, uma vez que contém, além da indicação do total cobrado e da indicação do IVA, a indicação por concessionária do respectivo valor cobrado, sendo as concessionárias devidamente identificadas. Este documento corresponde, assim, ao recibo que dá quitação relativamente ao montante pago a título de portagem.

Desses "extractos/recibos" não é possível identificar a facturação ao utente/aderente por outros serviços que não os prestados pelas próprias concessionárias (entre as quais a BRISA). A este facto não será alheio o modo como os custos do serviço Via Verde são suportados - exclusivamente pelas concessionárias. (ver nota 18) Assim, as facturas relativas a serviços prestados pela VVP no âmbito do sistema Via Verde (e não a serviços de acesso a infra-estruturas rodoviárias com portagem, os quais só podem ser prestados pelas concessionárias) são emitidas pela VVP e dirigidas às concessionárias. (ver nota 19)

Naturalmente, as concessionárias podem livremente contratar com a VVP ou com a SIBS que seja uma destas a emitir, por uma questão de eficiência, os respectivos recibos. O que está em causa neste litígio é saber se a VVP pode impor como condição para a continuação do serviço Via Verde nas infra-estruturas exploradas por uma concessionária a aceitação da reserva dessa actividade para a própria VVP.

82. Também do ponto de vista do enquadramento contratual que antecedeu a conduta da arguida VVP tendente a obrigar a queixosa a aceitar que também a emissão de recibos passe a ser feita e cobrada por aquela arguida, essa prestação era vista como distinta da prestação dos serviços essenciais (v. supra, ponto 21).

83. Perante o exposto, é inequívoco para o Conselho da Concorrência que a emissão de recibos relativos ao pagamento de portagens constitui uma prestação essencialmente distinta, para utilizar a terminologia das arguidas, dos serviços essenciais acima identificados, não tendo existido sequer uma obrigatoriedade contratual de a sua prestação ser assegurada por uma das arguidas antes da imposição unilateral pela VVP das novas condições contratuais.

2) Dimensão geográfica

84. O sistema Via Verde encontra-se implementado em todas as infra-estruturas rodoviárias com portagem no território nacional, o que decorre igualmente de exigência do Estado enquanto concedente, sendo que só a nível nacional há a necessária homogeneidade de condições de concorrência no mercado dos serviços essenciais para pagamento automático de portagens rodoviárias. O Conselho da Concorrência concorda, pois, com a definição do mercado geográfico como sendo o mercado nacional destes serviços.

B) Posição dominante das arguidas

85. Segundo a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça a propósito do actual artigo 82.º do Tratado de Roma, a posição dominante consiste numa situação de poderio económico que dá à empresa que ocupa essa posição o poder de obstar à manutenção de uma concorrência efectiva no mercado em causa, ao proporcionar-lhe a possibilidade de comportamentos independentes, em medida apreciável, face aos seus concorrentes, aos seus clientes e, finalmente, aos consumidores. (ver nota 20)

86. Embora claramente inspirado pelo regime do Tratado de Roma, o nosso legislador baseou-se igualmente na lei alemã para concretizar o conceito de posição dominante. Prevê assim o n.º 2 do artigo 3.º, que se entende dispor de posição dominante relativamente ao mercado de determinado bem ou serviço:

a)A empresa que actua num mercado no qual não sofre concorrência significativa ou assume preponderância relativamente aos seus concorrentes;

b)Duas ou mais empresas que actuam concertadamente num mercado, no qual não sofrem concorrência significativa ou assumem preponderância relativamente a terceiros.

Estabelece-se ainda uma presunção iuris tantum de posição dominante singular para as empresas que detenham no mercado nacional de determinado bem ou serviço uma participação igual ou superior a 30% (n.º 3 do artigo 3.º).

Importa assim averiguar se as arguidas detêm ou não uma posição dominante no mercado dos serviços essenciais para pagamento automático de portagens, isto é se não sofrem concorrência significativa no mercado relevante ou se assumem preponderância face aos concorrentes. Para isso devem ser identificadas eventuais pressões competitivas que impeçam as arguidas de se comportarem de forma apreciável independentemente dos seus concorrentes, clientes e consumidores.

87. A procura do mercado relevante é constituída actualmente, já vimos, pelas concessionárias de infra-estruturas rodoviárias com portagem. Não existindo normalmente concorrência entre diferentes infra-estruturas rodoviárias com portagem dada a sua lógica de complementaridade (embora a conclusão da auto-estrada do Oeste tenha criado uma alternativa parcial à auto-estrada do Norte), a pressão sobre as concessionárias no sentido de disponibilizar esse sistema de pagamento pode vir (ver nota 1) do desejo de motivar uma maior utilização das infra-estruturas concessionadas pela qualidade acrescida que decorre da possibilidade de pagamento por sistema automático e/ou (ver nota 2) de uma imposição do próprio contrato de concessão. Enquanto que a primeira situação esteve na origem da adopção e desenvolvimento do sistema Via Verde pela BRISA, enquanto concessionária e num período onde gozava de um exclusivo legal, para as restantes concessionárias tal tornou-se numa obrigação contratual.

É certo que esta obrigatoriedade decorre do próprio contrato de concessão e que ela foi aceite pelas concessionárias no respectivo procedimento de adjudicação da concessão, pelo que em causa não está a compatibilidade dessa exigência com o normativo jus-concorrencial. No entanto, esta obrigatoriedade constitui um facto essencial na apreciação da posição das arguidas no mercado relevante principal, já que ele afasta qualquer possibilidade de substituição pelas concessionárias de um meio automático de pagamento de portagens por outros meios.

88. Do lado da oferta, a prestação dos serviços essenciais para pagamento automático de portagens rodoviárias supõe, por um lado, o acesso à tecnologia indispensável à detecção e identificação do veículo/proprietário, estabelecimento da correspondência entre o identificador e o titular de uma conta bancária e, por outro, o acesso a um sistema de pagamentos que permita proceder à transferência do montante devido pelo utilizador da infra-estrutura rodoviária para a conta da concessionária.

A posição da BRISA e da SIBS permite-lhes ocupar uma posição de monopólio de facto no mercado nacional dos serviços essenciais para pagamento automático de portagens rodoviárias. Com efeito, actualmente apenas o sistema Via Verde está disponível em Portugal, tendo uma base instalada, segundo as arguidas de mais de um milhão e duzentos mil aderentes. A conduta das arguidas e em particular da própria VVP mostra como elas contaram com essa posição para impor determinadas condições às concessionárias não ligadas ao grupo BRISA, como resulta claramente da carta de 31 de Janeiro de 2001 (em especial, ver ponto 8 a fl. 242).

Em sua defesa, as arguidas sustentam que, em primeiro lugar, o contrato entre a LUSOPONTE e a SIBS permitia a possibilidade de a queixosa vir a utilizar outro sistema de portagem dinâmica, caso em que o submeteria a prévia homologação por parte da SIBS, daí retirando que "o facto de a SIBS ter aceitado esta condição e a demonstração mais cabal de que - assegurados aspectos essenciais relacionados com a qualidade e compatibilidade técnica do sistema - sempre estaria disponível a cooperar com outro sistema de processamento dinâmico de portagens". (fl. 554 quanto à posição da arguida BRISA retomada em termos idênticos pelas arguidas SIBS e VVP).

Sucede que, estas alegações não são confirmadas pelos factos apurados neste processo. Com efeito, o lançamento da VVP corresponde à criação de uma empresa comum, ainda que com mais de dois terços do capital nas mãos da BRISA, pela qual a SIBS adquire um interesse substancial no sucesso do sistema Via Verde. Ao contrário do que sucedia aquando da assinatura do contrato a que as arguidas fazem referência, em que a SIBS não detinha nenhum interesse directo na BRISA/BRISER, com a constituição da VVP como uma empresa comum da BRISA e da SIBS, esta última passou a deter um interesse nos resultados da VVP. Note-se que o serviço de emissão de facturas/recibos que era opcional ao abrigo do anterior contrato não só passou a ser obrigatório por estar inserido no chamado "Pacote Básico" como deixou formalmente de ser prestado pela SIBS às concessionárias. Apesar disso, como os documentos de apresentação da VVP comprovam, é a SIBS que, "em nome da VVP, procede à emissão do extracto único para cada utilizador (Anexo I, fls. 68 e ss.). Outro bom exemplo do envolvimento da SIBS consiste no apoio dado à concretização da estratégia promovida pela VVP com a sua audição enquanto accionista de referência desta.

Nestas circunstâncias, não pode ser imputada à arguida SIBS a capacidade de servir como fonte de pressão concorrencial relativamente a práticas nas quais ela própria está activamente envolvida e das quais pode beneficiar substancialmente.

Em segundo lugar, sustentam as arguidas que "a presença daquela instituição [SIBS] não é, de facto essencial. Qualquer outra instituição bancária ou consórcio de bancos poderia proporcionar a quem quisesse o mesmo acesso às contas de clientes bancários que agora a SIBS, por meio dos Bancos, proporciona" (fl. 554).

No entanto, controlando a SIBS a gestão da rede dos cartões admitidos ao sistema multibanco, dificilmente se vê de que forma os bancos, que controlam a própria SIBS, teriam interesse em criar um sistema de acesso às suas contas para proceder ao pagamento automático de portagens. Em todo o caso, é improvável que os custos de um tal sistema alternativo pudessem ser suportados apenas pelo pagamento automático de portagens (o qual apenas poderia contar com parte das concessionárias já que a BRISA não teria incentivos para aderir a esse novo sistema). A simples possibilidade hipotética de entrada não constitui uma fonte de pressão atendível, antes devendo essa possibilidade de entrada de novos concorrentes ser real e susceptível de ocorrer com uma magnitude e num período de tempo suficientemente curto para contrariar de forma eficaz o exercício duradouro de poder de mercado.

Consideram ainda as arguidas que "Uma qualquer entidade, incluindo a própria queixosa, pode distribuir um equipamento de identificação dos utentes; uma qualquer entidade, incluindo a queixosa, pode construir e gerir uma base de dados de utilizadores; uma qualquer entidade, incluindo a queixosa, pode contratar, com instituições bancárias ou conjuntos de instituições bancárias, a conexão de bases de dados, por forma a que se possam efectuar os pagamentos; uma qualquer entidade, sem limitação de qualquer espécie, pode construir, em Portugal, um sistema dinâmico de portagem, alternativo àquele que é prestado pela VIA VERDE PORTUGAL" (fl. 554).

Por outras palavras, as arguidas consideram ser possível a constituição de raiz de um sistema alternativo ao Via Verde, aludindo assim a uma difusa concorrência potencial. Pelos motivos acima expostos e ainda pelos obstáculos que adiante serão analisados, tal não passa de uma mera conjuntura incapaz de limitar o poder das arguidas decorrentes do seu actual monopólio.

Por fim, as arguidas entendem que há a nível internacional outros sistemas de pagamentos disponíveis os quais poderiam ter sido importados (fl. 555).

Sucede contudo, que a BRISA é a única empresa em Portugal detentora do dispositivo electrónico de pagamento automático (identificador), tendo também o controlo da base de dados sobre os clientes do sistema, e a SIBS é a única empresa que detém a gestão dos cartões Multibanco e, por via disso, com acesso à conta bancária associada ao cartão multibanco, o que lhe permite processar as transacções.

89. Mesmo que pudesse ser importada outra tecnologia equivalente e que os custos de substituição fossem suportáveis para as concessionárias (incluindo o custo do pagamento de multas contratuais até que o novo sistema estivesse disponível), qualquer tentativa de introduzir um sistema concorrente deparar-se-ia com o obstáculo insuperável do acesso à rede de cartões Multibanco, controlada pela SIBS. Tendo esta uma participação de 25% da VVP, é pouco credível que um potencial concorrente desta última pudesse contar com a pronta colaboração da SIBS para a implantação de um novo sistema, tanto mais que qualquer sistema de portagem dinâmica que pretenda utilizar o sistema Multibanco teria de ser previamente homologado pela SIBS (cl. 1.2 do Contrato entre a LUSOPONTE e a SIBS, fls 224 e ss. do processo). Acresce que com a constituição da VVP as condições desse contrato foram unilateralmente modificadas uma vez que a SIBS passou a exigir a aceitação das novas condições impostas pela VVP para permitir a continuação da sua prestação no âmbito do serviço Via Verde.

Por último, para que um concorrente potencial pudesse disputar o mercado à BRISA, seria ainda necessário que houvesse um número suficiente de utentes de infra-estruturas rodoviárias interessado em suportar os custos de aderir ao novo sistema e a ter o incómodo e a despesa de colocar um segundo identificador no respectivo veículo ou de deixar de utilizar o serviço Via Verde nas outras.

No ponto 23 da Decisão de 20 de Setembro de 2001, o Conselho da Concorrência manifestou ter notícia de "um facto público e notório que pode ter implicações para a instrução do processo, como seja a colocação pela queixosa, de forma bem visível, de sinais indicando que uma das cabinas de portagem da Ponte 25 de Abril se encontra encerrada para testes de um novo sistema de pagamento (v. Diário Económico de 31.7.2001, citação electrónica: http://noticias.sapo.pt/artigos/CDJCIA,dafbeh.html). Tal facto deve ser prontamente investigado e a proposta de prorrogação deve conter uma posição da entidade instrutora sobre este facto posterior à Decisão de 22 de Junho".

A entidade instrutora, como se viu, inquiriu a queixosa a qual veio juntar ao processo elementos que esclarecem a natureza dos meios de pagamento em causa (v. fls. 469 e ss.). Trata-se da introdução de novos meios de pagamento não automáticos, destinados a ter em conta os descontos acordados entre a queixosa e o Governo para a Ponte 25 de Abril. Assim sendo, porque tais factos não se traduzem assim num meio de pagamento automático capaz de funcionar como uma alternativa ao sistema Via Verde (antes surgindo como alternativa a outros meios não automáticos), os mesmos não constituem uma pressão concorrencial que impeça as arguidas de actuar independentemente dos seus clientes.

90. Donde se conclui que a BRISA/BRISER/VVP e a SIBS são as únicas empresas que, conjuntamente, fornecem, em Portugal, os serviços essenciais que integram o dispositivo de pagamento automático - Via Verde, que pode ser usado nas auto-estradas e pontes deste território. Assim, a BRISA/BRISER/VVP, em ligação com a SIBS, detêm uma posição de monopólio no mercado português para a prestação deste tipo de serviços, conforme já se referiu. Não se afigura que tal posição de monopólio possa vir a ser posta em causa num período razoável de tempo.

Se, conforme se referiu, relativamente aos serviços essenciais ao próprio funcionamento do sistema Via Verde não existe alternativa no mercado, tendo os mesmos de ser prestados pelas empresas referidas, já quanto à prestação dos outros serviços acessórios perfeitamente autonomizáveis, existem alternativas no mercado, podendo, por isso, ser executados por outras empresas, de que é exemplo o contrato existente entre a LUSOPONTE e a CARTESIUS.

91. Importa ter presente que, também de acordo com a jurisprudência comunitária, a verificação da existência de uma posição dominante não implica, em si, qualquer censura relativamente à empresa em questão, significando apenas que incumbe a esta, independentemente das causas de tal posição, uma responsabilidade particular de não lesar pelo seu comportamento uma concorrência efectiva e não falseada no mercado comum.(ver nota 21)

C) Exploração abusiva da posição dominante

92. A queixa aponta dois tipos de comportamentos abusivos, concretizados pelas cartas das arguidas de 31 de Janeiro, de 8 de Fevereiro e de 8 de Março (anexos 4, 6 e 9 da queixa):

a)Imposição de preços excessivos;

b)Imposição de serviços não solicitados.

1) Imposição de preços excessivos/não equitativos

93. Pese embora o Conselho ter destacado na sua primeira decisão em sede de medidas cautelares a existência de indícios de prática de preços excessivos (ver nota 22) ou não equitativos, entendeu a Direcção-Geral do Comércio e Concorrência que essa alegada prática "não relevará no processo a quo, de forma particular, sendo que, do ponto de vista concorrencial, não suscita quaisquer dúvidas a caracterização da imposição de prestação de serviços em bloco, pelas arguidas, como abusiva porque suportada apenas na sua posição de domínio, conforme se demonstrou. Contudo, sempre se dirá que, tal como a queixosa, também as demais concessionárias ( a AEA e a AENOR - vide autos de declarações respectivos), consideram excessivo o custo de emissão do recibo/factura exigido pelas arguidas - Esc.50$ - face ao apurado pela queixosa - Esc.17$ (ver nota 23) - tendo, por outro lado, como não equitativos aqueles custos, porquanto resultam de uma distribuição igualitária dos mesmos pelas quatro concessionárias, sem ter em devida conta, a sua proporção com o volume de transacções registadas em nome de cada uma delas, bem como, no caso da queixosa LUSOPONTE, o facto de esta operar nas duas pontes em sistema aberto, sistema este menos complexo e, por isso, menos oneroso em termos de custos de prestação de serviço, que o sistema fechado.

Acresce, ainda, que esta questão dos custos, sendo inerente unicamente aos serviços tidos como acessórios, passa a ser despicienda se as arguidas deixarem de os impor às concessionárias, acoplados aos serviços essenciais, como uma e única prestação de serviços, em bloco, esta sim, questão essencial do ponto de vista concorrencial, conforme se referiu." (ponto 58 do Relatório).

Refira-se ainda que a notificação às arguidas apenas se refere a título de práticas abusivas de posição dominante à "subordinação da prestação à LUSOPONTE - sob pena de recusa - dos serviços essenciais ao funcionamento do sistema Via Verde, à aceitação e pagamento por esta de serviços acessórios (já prestados pela queixosa ou que por ela são e/ou possam ser contratados a empresas não ligadas às arguidas)" (fl. 462).

A Direcção-Geral encara desta forma as eventuais práticas ilícitas objecto da instrução como sendo sucedâneas, isto é, como se a relação de substituibilidade em que se baseia a análise do mercado relevante fosse igualmente aplicável à imputação de comportamentos restritivos. A entidade instrutora confunde o plano da injunção (a injunção relativa à prática de imposição de serviços não solicitados permitiria resolver o problema dos custos excessivos uma vez que este se coloca justamente quanto a algumas das prestações incluídas no chamado "Pacote Básico") com o plano do apuramento da responsabilidade contra-ordenacional das arguidas. Só assim se entende que seja expresso o entendimento de que "esta questão dos custos...passa a ser despicienda...".

Importa aqui recordar que, nos termos da al. a) do n.º 1 do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 371/93, à Direcção-Geral do Comércio e Concorrência compete, enquanto entidade instrutora, "identificar as práticas susceptíveis de infringir a presente lei, proceder à organização e instrução dos respectivos processos e zelar pelo cumprimento das decisões neles proferidas". Já ao Conselho da Concorrência cabe "decidir os processos relativos às práticas proibidas pelo presente diploma" [artigo 13.º, n.º 1, al. a) do Decreto-Lei n.º 371/93], podendo de acordo com o artigo 27.º, n.º 1, do mesmo diploma, na sua decisão:

a)"Ordenar o arquivamento do processo;

b)Declarar a existência de uma prática restritiva da concorrência e, se for caso disso, ordenar ao infractor que adopte as providências indispensáveis à cessação dessa prática ou dos seus efeitos no prazo que lhe for fixado;

c)Aplicar as coimas previstas no n.º 2 do artigo 37.º"

Assim, quer a decisão quanto à existência ou não de uma prática restritiva, quer a consequente ordem aos arguidos de adoptar as providências indispensáveis, quer ainda a decisão de aplicação de coimas competem, exclusivamente, ao Conselho da Concorrência.

Assim, o exercício da competência da Direcção-Geral em sede de instrução não deve prejudicar as competências do Conselho em sede de decisão. Por outras palavras, é ao Conselho que compete formular o juízo sobre o carácter "despiciendo" ou não de uma determinada prática para efeito de determinação de qual a injunção que se pode afigurar indispensável à cessação de uma prática ou dos seus efeitos.

Quanto ao apuramento da responsabilidade contra-ordenacional em matéria de imposição de coimas, o princípio da legalidade obriga a que, havendo indícios sérios da existência de eventuais práticas proibidas pelos artigos 2.º a 4.º do Decreto-Lei n.º 371/93, a entidade instrutora proceda à organização e instrução dos respectivos processos (n.º 1 do artigo 22.º do mesmo diploma). Tal dever aplica-se a todas as eventuais práticas proibidas e não apenas àquelas que a entidade instrutora entende serem bastantes para sanar eventuais distorções de concorrência.

Pelo exposto, e apesar de uma tal prática, a existir, poder ter um significativo impacto na concorrência entre a arguida BRISA (que detém 75% da VVP) e as restantes concessionárias ao nível da exploração de infra-estruturas rodoviárias, o Conselho vê-se limitado pelo âmbito da instrução a apreciar apenas a chamada prática de "prestação de serviços em bloco".

2) Imposição de serviços não solicitados

94. De acordo com a entidade instrutora (pontos 54 e 55 do Relatório):

"Com efeito, ressalta da análise dos factos - incluindo dos autos de interrogatório das arguidas e autos de declarações da queixosa - provados pelo conjunto dos documentos constantes do processo, que a BRISA/BRISER e a SIBS vinham impondo, desde o início, à LUSOPONTE, condições contratuais que, no decurso das negociações, esta sempre houvera recusado, até que aquelas exigências vieram culminar com a constituição da VVP, sucessora daquelas duas. De facto, das condições contratuais que aquelas mesmas empresas pretendem fazer valer destaca-se, a imposição de serviços, em bloco e sem discriminação de preços (ver nota 24), a serem agora prestados pela nova sociedade - a VIA VERDE PORTUGAL - por elas próprias constituída, com o objectivo de gerir não apenas os serviços essenciais para o funcionamento do sistema via verde, como também todos os serviços acessórios contidos nos contratos anteriores com a BRISA e a SIBS (ver nota 25), incluindo aqueles que a LUSOPONTE havia já prescindido, quer em virtude de ter encontrado no mercado solução a um preço inferior, quer por os conseguir obter directamente por si própria, através de novos investimentos efectuados para o efeito.

[...]

Ora, tendo em conta o exposto, verifica-se, no processo a quo, que as arguidas BRISA/BRISER, SIBS e VVP ao obrigar a LUSOPONTE a aceitar, incondicionalmente, os serviços prestados pela VVP, em bloco, impedindo-a de optar por outras empresas da sua livre escolha, sob pena de recusa da prestação dos serviços essenciais, não tiveram em conta aqueles deveres especiais que sobre elas impendiam, tendo, assim, aqueles comportamentos, como objecto e efeito, a utilização das suas posições de predominância no mercado em causa - o dos serviços essenciais para pagamento automático em portagens rodoviárias, onde actuam sem sofrer qualquer concorrência - de modo a estender essa posição de monopólio aos serviços acessórios, com vista a eliminar a pressão decorrente da substituição pelas próprias concessionárias ou por empresas por estas contratadas.

Tais comportamentos ao configurarem, assim, um exercício abusivo da posição dominante detida pela BRISA/BRISER, SIBS e VVP no mercado dos serviços essenciais para pagamento automático de portagens rodoviárias por forma a estender esse seu domínio ao mercado conexo de serviços acessórios, infringem o disposto no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 371/93."

95. Ressalta, da análise dos factos, que a BRISA e a SIBS impuseram de facto à LUSOPONTE condições contratuais que, no decurso das negociações, esta sempre houvera recusado. O pretexto para esta exigência foi a constituição da VVP em finais de Setembro de 2000.

Das condições contratuais que aquelas empresas pretendem fazer valer emergem, por um lado, a imposição de serviços, em bloco e sem discriminação de preços, a prestar pela nova sociedade por elas constituída - a VVP - integrando não apenas os serviços essenciais para o funcionamento do sistema via verde, como também todos os serviços acessórios contidos nos anteriores contratos com a BRISA e a SIBS, incluindo aqueles que a LUSOPONTE havia já prescindido, quer em virtude de ter encontrado no mercado solução a um preço inferior, quer por os conseguir obter directamente por si própria, através de novos investimentos efectuados nesse sentido.

Decorre do anteriormente exposto que os serviços acessórios em causa são a identificação, mediante fotografia, dos condutores e automóveis que usam o corredor Via Verde mas não dispõem do dispositivo electrónico adequado (infractores) e a emissão de recibos relativos ao pagamento de portagens.

Conforme foi referido, relativamente aos serviços essenciais ao próprio funcionamento do sistema via verde, não existe alternativa no mercado, tendo os mesmos de ser prestados pela BRISA e pela SIBS que detêm uma situação de monopólio de facto no que respeita aos dispositivos de pagamento automático - Via Verde, nos termos em que ficou já demonstrado. Já quanto à prestação dos outros serviços, perfeitamente autonomizáveis, existem alternativas no mercado, pelo que os mesmo podem ser prestados em condições mais eficiente, pela própria concessionária ou por outras empresas.

Nestes termos, o comportamento da BRISA/BRISER/VVP e da SIBS, ao obrigar a Lusoponte a aceitar, incondicionalmente, os serviços prestados pela VVP em bloco, impedindo-a de optar por outras empresas da sua livre escolha, sob pena de recusa da prestação dos serviços essenciais, tem como objecto e efeito a utilização das suas posições de predominância no mercado em causa - o dos serviços essenciais para pagamento automático em portagens rodoviárias -, onde actuam, conforme vimos, sem sofrer qualquer concorrência, de forma a estender essa posição de monopólio aos serviços acessórios, onde enfrenta a pressão decorrente da substituição pelas próprias concessionárias ou por empresas por estas contratadas, como sucedeu com a queixosa desde 1998.

Do ponto de vista jus-concorrencial, a conduta da arguida VVP, apoiada pela conduta da arguida SIBS e posta em prática com o conhecimento dos accionistas de referência da VVP (BRISA e SIBS), no período anterior aos factos que foram indiciados como uma exploração abusiva de uma posição dominante, a queixosa tinha a faculdade contratual de solicitar esse serviço de emissão de recibos à SIBS, tendo essa tarefa deixado de ser assegurada por esta última arguida, no exercício daquela faculdade pela queixosa a partir de Agosto/Setembro de 1999.

96. A queixosa beneficiou durante aquele período da liberdade de decidir se ela própria procederia a essa emissão ou se contrataria outra empresa para o efeito. A partir do momento em que ocorreram as práticas objecto deste processo de contra-ordenação, a queixosa viu-se privada dessa liberdade e foi confrontada com a obrigatoriedade de essa emissão ser feita pela VVP sob pena de interrupção dos serviços essenciais.

97. Como é entendimento do Tribunal de Justiça ao abrigo do artigo 82.º do Tratado de Roma, constitui um abuso de posição dominante "o facto de uma empresa detentora de uma posição dominante num dado mercado reservar para si ou para uma empresa pertencente ao mesmo grupo, e sem necessidade objectiva, uma actividade acessória que poderia ser exercida por uma terceira empresa no quadro das actividades desta num mercado vizinho, mas distinto, com o risco de eliminar toda a concorrência por parte dessa empresa". (ver nota 26)

Antes de Fevereiro de 2001, este serviço podia ser contratado com a SIBS de forma distinta dos serviços essenciais ao sistema Via Verde. Com a criação da VVP, pretendem agora as arguidas que esse serviço seja obrigatoriamente contratado com esta entidade (ainda que a prestação continue a ser assegurada pela SIBS), sob pena de ver recusada a continuação da prestação dos serviços essenciais ao sistema Via Verde. No presente caso, as arguidas não conseguiram demonstrar que esta nova exigência decorra de uma necessidade objectiva. Com efeito, tendo o sistema Via Verde funcionado desde a sua introdução até 2001 sem que a emissão de recibos devesse ser contratada com uma entidade ligada àquele sistema, é de estranhar que só agora se pretenda existir um nexo indissociável entre os serviços essenciais e a emissão de recibos.

Por último, é de salientar que a conduta das arguidas apenas é viável devido à posição que ocupam no mercado dos serviços essenciais, já que se aí enfrentassem alguma concorrência efectiva, o resultado desta conduta seria a perda da prestação dos serviços essenciais ao funcionamento de um sistema de pagamento automático de portagens para outro concorrente.

98. Esta prática configura assim um exercício abusivo da posição dominante detida pela BRISA/BRISER/VVP e pela SIBS no mercado dos serviços essenciais para pagamento automático de portagens rodoviárias por forma a estender o seu domínio ao mercado dos serviços acessórios, o que constitui uma prática restritiva da concorrência que infringe o disposto no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, em conjugação com as alíneas f) e g) do artigo 2.º do mesmo diploma.

E) Coima a aplicar

A prática identificada no número anterior constitui um ilícito contra-ordenacional punível com coima de 100 000$00 a 200 000 000$00 (e 498,80 a 997 000,60), cuja aplicação cabe ao Conselho da Concorrência, no exercício da competência atribuída pelo artigo 38.º do Decreto-Lei n.º 371/93.

Na determinação do montante da coima a aplicar prescreve o artigo 18.º do Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, que se deve atender à gravidade da contra-ordenação, à culpa revelada, à situação económica do agente e ao benefício económico que retirou da prática da infracção.

Quanto à gravidade da contra-ordenação, é de referir que a mesma traduz uma exploração abusiva da posição de domínio das arguidas de modo a limitar a liberdade comercial da queixosa e das restantes concessionárias não coligadas com as arguidas, impondo o consequente pagamento de serviços não solicitados, devendo por isso ser considerada muito grave.

Quanto à culpa revelada, as arguidas agiram tendo consciência da sua posição de domínio sobre o mercado nacional dos serviços essenciais ao funcionamento de um sistema de pagamento automático de portagens e da ausência de alternativas para a queixosa e restantes concessionárias não ligadas às arguidas. A conduta da VVP, com a aprovação dos seus accionistas de referência (BRISA e SIBS), mostra claramente a intenção de utilizar a posição dominante que ocupa conjuntamente com as respectivas sociedades-mãe para dessa forma reservar abusivamente para si serviços prestados em mercados conexos.

Sucede ainda que a conduta das arguidas foi reiterada com nova ameaça de suspensão do serviço na ausência de aceitação das condições impostas pela VVP após o Conselho da Concorrência se ter pronunciado sobre essa mesma conduta a título cautelar.

Também a conduta directa da SIBS se caracteriza pela intenção de reforçar a pressão exercida pela sua participada em 25%, a VVP, sendo que ela beneficiaria directamente do resultado pretendido pela conduta da VVP, já que é a SIBS que, "em nome da VVP" (e depois de a VVP ter obtido o resultado pretendido com a conduta ilícita - a contratação junto dela do serviço de emissão de recibos), presta o serviço de emissão de recibos.

Já quanto ao benefício económico retirado da infracção, o mesmo é elevado uma vez que os serviços não solicitados foram cobrados mediante retenção pela SIBS dos montantes correspondentes, ao contrário do que anteriormente sucedia nas relações entre a queixosa e as arguidas. Assim, desde 1 de Fevereiro de 2001 as arguidas obtiveram o benefício económico correspondente ao resultado por elas pretendido com a sua conduta ilícita.

Quanto à situação económica das arguidas, as arguidas são empresas de dimensão significativa e com elevados volumes de facturação. No caso da BRISA, ela é uma sociedade cotada em bolsa, constituindo mesmo uma das empresas de referência do nosso mercado de capitais. (ver nota 27) As arguidas apresentam uma elevada capitalização (BRISA - 300 milhões de Euros; VVP - 0,5 milhões de Euros; SIBS - cerca de 24,5 milhões de Euros).

A conduta das arguidas manifestou-se, de forma continuada, desde a criação da VVP (ainda que só expressa de forma inequívoca a partir da carta de 31 de Janeiro de 2001) até ao presente, tendo sido por várias vezes reiterada na troca de correspondência com a queixosa constante do processo, sendo de destacar uma nova ameaça de suspensão da prestação dos serviços essenciais formulada em Setembro de 2001.

Configura-se deste modo uma contra-ordenação continuada, verificados que estão os respectivos pressupostos (aplicação subsidiária do artigo 30.º, n.º 2, do Código Penal, por força do disposto no artigo 32.º do Regime Geral de Contra-Ordenações e Coimas). A exemplo do que sucedeu noutro processo, é possível suscitar dúvidas quanto a saber se o intervalo temporal decorrido entre as diversas ameaças de suspensão (VVP em Janeiro de 2001; SIBS em Abril de 2001; VVP, de novo, em Setembro de 2001) se revela apto a desfazer a unidade de motivação entre as diferentes manifestações da conduta ilícita das arguidas; entende o Conselho que, no caso concreto, essa unidade de motivação se mantém já que as ameaças subsequentes à carta de 31 de Janeiro visam, no essencial, reiterar o propósito da conduta das arguidas atrás qualificada como ilícita. Assim, a punição da conduta das arguidas deve fazer-se dentro da moldura fornecida pelo artigo 37.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, valorando aí adequadamente a continuação do comportamento das arguidas.

Na determinação do montante da coima é ainda necessário garantir uma dissuasão efectiva contra a continuação ou repetição das condutas ilícitas em causa.

O Conselho da Concorrência entende no presente caso aplicar coimas tendo em conta o diferente grau de participação das arguidas. Assim, o grau de partipação da VVP, empresa comum da BRISA e da SIBS que agrupa os interesses destas duas empresas no que respeita à sua actuação no mercado em causa, deve ser considerado substancialmente mais elevado já que é ela que serve de veículo principal para a prossecução das práticas ilícitas atrás identificadas.

A SIBS, que actuou directamente de modo a reforçar os efeitos da conduta da VVP (sua participada em 25%) e beneficiaria directamente do sucesso daquela conduta ilícita, deve igualmente ser responsabilizada a título contra-ordenacional por essa actuação, ainda que com uma coima de valor muito inferior à que é aplicada à VVP.

Quanto à BRISA, embora os elementos constantes do processo indiquem que ela forma uma "empresa" na acepção do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 371/93, por ter permitido senão mesmo incentivado como accionista controlador da VVP a conduta desta última, deve igualmente ser aplicada uma coima que reflicta a sua responsabilidade no ilícito contra-ordenacional em causa, ainda que menor do que a que respeita à SIBS que teve uma participação mais directa nos factos que configuram as práticas anticoncorrenciais em causa.

III. DECISÃO

Tudo visto e ponderado, o Conselho da Concorrência decide:

Primeiro

Ao obrigar a queixosa e outras concessionárias a aceitar, incondicionalmente, os serviços prestados pela VVP em bloco, impedindo-as de optar, quanto aos serviços acessórios de identificação, mediante fotografia, dos condutores e automóveis que usam o corredor Via Verde mas não dispõem do dispositivo electrónico adequado (infractores) e a emissão de recibos relativos ao pagamento de portagens por outras empresas da sua livre escolha, sob pena de recusa da prestação dos serviços essenciais prestados pelas arguidas às concessionárias para pagamento automático em portagens rodoviárias, as arguidas BRISA, VVP e SIBS exerceram abusivamente a posição dominante detida por elas detida no mercado dos serviços essenciais para pagamento automático de portagens rodoviárias por forma a estender o seu domínio ao mercado dos serviços acessórios, o que constitui uma prática restritiva da concorrência que infringe o disposto no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, em conjugação com as alíneas f) e g) do artigo 2.º do mesmo diploma.

Segundo

Aplicar, em consequência da infracção descrita, as seguintes coimas à:

À arguida VVP uma coima no valor de 50 000 000$00;

À arguida BRISA uma coima no valor de 5 000 000$00;

À arguida SIBS uma coima no valor de 10 000 000$00.

Terceiro

Ordenar às arguidas que cessem as práticas referidas no número Primeiro desta decisão no prazo de cinco dias após a notificação da presente decisão.

Quarto

Ordenar às arguidas, ao abrigo do disposto no artigo 27.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, que façam publicar, no prazo de 30 dias, a versão integral da presente decisão na III.ª série do Diário da República, e a parte decisória, nos termos e conforme cópia que lhes serão comunicadas, num jornal de expansão nacional.

Quinto

Da presente decisão são destinatárias as arguidas:

a)BRISA - Auto-estradas de Portugal, S.A., com sede na Quinta da Torre da Aguilha, Edifício Brisa, 2785-599 S. Domingos de Rana;

b)BRISER - Serviços Viários, S.A., actualmente domiciliada na Av. Fontes Pereira de Melo, n.º 6, 3.º Dto., 1050 Lisboa;

c)VIA VERDE PORTUGAL - Gestão de Sistemas Electrónicos de Cobrança, S.A., com sede na Quinta da Torre da Aguilha, 2785-599 S. Domingos de Rana;

d)SIBS - Sociedade Interbancária de Serviços, S.A., com sede na Rua do Centro Cultural n.º 2, 1700 Lisboa.

Sexto

Da presente decisão deve ser dado conhecimento à Direcção-Geral de Concorrência e Preços enquanto entidade instrutora, bem como à queixosa.

(nota 1) Inicialmente estava previsto que a VIA VERDE PORTUGAL assumisse a prestação desses serviços às concessionárias a partir de 1.1.2001 (carta da BRISER à GESTIPONTE de 23.10.2000, Anexo I ao Processo Principal, adiante, Anexo I, fls. 4 e 5). Por carta do administrador-executivo da BRISER a um administrador se dá conta que "Como é do vosso conhecimento, a BRISER notificou, em devido tempo e de forma coordenada com a BRISA e a Via Verde Portugal, a GESTIPONTE de que, a partir de 01.01.2001, passaria a ser a Via Verde Portugal a ocupar-se de todos os assuntos relacionados com o processamento das transacções Via Verde. A pedido da Via Verde Portugal a data atrás referida foi proteclada para 01.02.2001 pelo que a nova data foi notificada à GESTIPONTE. A BRISER deve, por isso, considerar-se desvinculada do processamento das transacções Via Verde a partir de 01.02.2001" (Anexo I, fls. 8 e 9). Esta decisão foi comunicada à queixosa por carta da VIA VERDE PORTUGAL de 27.12.2000 (Anexo I, fls. 6 e 7).

(nota 2) Q-Free, (http://www.q-free.com ) empresa referida na página da Via Verde, acessível a partir do site http://www.brisa.pt.

(nota 3) Comissão Europeia, Livro Branco - A política europeia de transportes no horizonte 2010: a hora das opções, 12.9.2001, COM (2001) 370 final, pp. 70 e 123.

(nota 4) É de salientar, porque tal tem impacto no enquadramento do actual processo, que nos termos do Protocolo entre a JAE, a BRISA e a SIBS sobre o funcionamento e utilização do sistema "Via Verde (Dezembro de 1992), "os processos de comunicação com os utentes das portagens da JAE e da BRISA serão separados, com tratamento autónomo, designadamente no referente ao envio dos mapas mensais de utilização" (artigo 4.º). (Anexo I, doc. 45, fl. 301).

(nota 5) A GESTIPONTE é uma subsidiária integral da LUSOPONTE com a qual esta última celebrou um contrato de operação e manutenção da Ponte 25 de Abril e da Ponte Vasco da Gama, o qual constitui o anexo 2 do Segundo Contrato de Concessão e que entrou em vigor simultaneamente com este.

(nota 6) A identidade vai ao ponto da repetição das mesmas gralhas, v. título do ponto V. a fls. 537, 608 e 675. Apenas a BRISER não repete a mesma argumentação.

(nota 7) V. Carta da BRISER à BRISA, 23.2.1999: "Como é do conhecimento de V. Exas. A BRISER tem vindo a desempenhar, desde 01.01.996, um papel de intermediação comercial entre a BRISA e a GESTIPONTE no processamento, no Sistema Central da Via Verde, dos dados das transacções verificadas na Ponte 25 de Abril e, desde 02.04.98, também, na Ponte Vasco da Gama. O preço mensal inicialmente estabelecido para o referido processamento foi calculado com base numa repartição proporcional, entre a BRISA e a GESTIPONTE, dos custos estimados por aquela com o pessoal operador do Sistema, com as telecomunicações e com a amortização do equipamento informático de processamento adquirido à Micro Design. Tudo indica que as estimativas iniciais de custos se alteraram em resultado da aquisição e consequente amortização de mais equipamento informático à Micro Design e, eventualmente também, com a ampliação do quadro de operadores do Sistema. Tudo indica também, que, embora a proporção das transacções da Ponte 25 de Abril e Vasco da Gama, relativamente ao total de transacções de todo o Sistema, tenha diminuindo (sic) como consequência do grande aumento de transacções da BRISA, o preço mensal inicialmente estabelecido tenha que ser reavaliado tendo por referência uma base de incidência de custos mais elevada." (Anexo I, doc. 18, fl. 104 e ss). V. também a acta em papel timbrado do GATTEL da reunião de 18.11.1996, entre GATTEL, GESTIPONTE e BRISER: "A BRISA irá analisar este assunto, considera que o valor apresentado para facturação dos serviços prestados é muito razoável e foi calculado tendo em atenção os custos dos serviços, repartindo-o proporcionalmente pela BRISA GESTIPONTE, de acordo com o volume de transacções de ambas as concessionárias". (Anexo I, fl. 155, doc. 33).

(nota 8) Isto apesar de em determinada altura ter tentado imputar o custo do sistema Via Verde ao concedente. V. carta da Lusoponte ao GATTEL, de 12.2.1997: "O Sistema da Via Verde foi transferido, gratuitamente, para o Governo pela JAE e embora a Lusoponte não tenha conhecimento dos termos da transferência, presume-se que a sua utilização na Ponte 25 de Abril pela JAE, tenha contribuido tanto financeira como fisicamente para a sua aceitação em Portugal. A Lusoponte sempre acreditou, e apresentou a sua proposta neste pressuposto, que o sistema de cobrança de portagens a ser transferido pelo Governo à Lusoponte era eficiente, na cobrança das receitas necessárias ao "Project Finance", e que funcionaria sem custo no que respeita à sua utilização, acesso e "franchise", à semelhança do que se passava com a JAE. A Lusoponte já se pronunciou várias vezes sobre esta questão dos pagamentos exigidos pela BRISA mas, até ao momento, não obtivemos resposta da Vossa parte. Como V. Exas. Compreenderão estes pagamentos devem, pelas razões acima expostas, ser suportados pela (sic) Estado Português e não pela Lusoponte". (Anexo I, doc. 22, fl. 111, a fl. 112).

(nota 9) Em diversos elementos constantes do processo se faz eco das queixas da queixosa: v. a carta da LUSOPONTE ao Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território (Anexo I, doc. 9, fls. 56 e ss.); v. também a acta em papel timbrado do GATTEL da reunião de 18.11.1996, entre GATTEL, GESTIPONTE e BRISER: "A GESTIPONTE reagiu dizendo que os resultados dos serviços prestados são maus, de que só tomaram conhecimento da sua dimensão em Julho, constituindo uma surpresa a percentagem das passagens sem qualquer sensibilidade de cobrança". (Anexo I, fl. 155, doc. 33). Quanto à qualidade dos serviços prestados não existe nenhum elemento no processo que permita ao Conselho, na medida em que tal relevasse da sua competência legal, tomar qualquer espécie de posição sobre aquela matéria.

(nota 10) É recorrente nos elementos carreados para o processo, pela queixosa e, sobretudo, pelas arguidas, a referência a pedidos da LUSOPONTE no sentido de lhe ser facultado acesso à "Base de Dados" relativa ao sistema VVP. V., em especial, o Pedido da Lusoponte, datado de 14.3.97, de acesso à Base de dados, que motivou na BRISA a seguinte tomada de posição interna: "Se relativamente ao pedido de uso da Base de Dados a solicitação pode ter acolhimento por parte da BRISA, ficando pendente da autorização da Comissão Nacional de Protecção de Dados Pessoais Informatizados (CNPDPI), diferente é o caso de autorizar a SIBS a fornecer elementos intrínsecos à gestão da VIA VERDE para os fornecer à LUSOPONTE. Entendemos que a gestão da VIA VERDE faz parte do sistema VIA VERDE, tal como está concebido, e que qualquer alteração a esta filosofia carece de boa fundamentação e análise cuidada. O pedido da LUSOPONTE tal como está formulado não permite emitir uma opinião concreta (...)". (Anexo I, doc. 26, fls. 122-123). Em resposta a um pedido de esclarecimentos sobre este assunto, respondeu a GESTIPONTE a 8.4.1997 que: "... no âmbito do desenvolvimento do novo sistema de portagem, os objectivos no que concerne às vias "Via Verde" são o de reservar a utilização das mesmas exclusivamente aos veículos autorizados, diminuir o peso dos controlos recuperativos (recuperação administrativa da receita) concentrando-nos nos controlos detectivos e descentralizar o tratamento das transacções "Via Verde" passando este a ser efectuado pela Gestiponte. A concepção, o desenvolvimento e a implementação deste projecto, do ponto de vista técnico, necessitam da colaboração da Brisa nos seguintes domínios:

1. Fornecer ou autorizar o acesso à lista dos identificadores Via Verde vendidos pela Brisa e qual o seu status a cada momento;

2. Fornecer ou autorizar o acesso à lista dos identificadores Via Verde com status de Isento ou de Crédito;

3. Autorizar a SIBS a comunicar à Gestiponte as transacções não liquidadas e respectivos identificadores, assim como comunicar quando os mesmos passarem para a situação de "regularizados" (ser possível efectuar-se a liquidação das transacções associdas);

4. Fornecer ou autorizar a Micro Design a utilizar os protocolos de comunicação de dados com destino ou provenientes da Brisa;

5. Fornecer ou autorizar a Micro Design a utilizar os protocolos de comunicação com destino ou provenientes da SIBS;

6. Autorizar a SIBS a tratar os pedidos de liquidação de transacções Via Verde apresentados directamente pela Gestiponte." (Anexo I, doc. 28, fl. 125).

Nas contrapropostas apresentadas pela queixosa e pelas outras concessionárias Auto-Estradas do Atlântico e AENOR, surge uma vez mais como condição que "a informação constante da Base de Dados de clientes da Via Verde, será disponibilizada às Concessionárias, para consulta e utilização na resolução de problemas relacionados com infracções e incobrados" (Carta de 6.7.2001, Anexo I, doc. 36, fl. 163).

(nota 11) V. o comunicado conjunto BRISA/SIBS, Anexo I, doc. 6, fl. 37, onde a arguida SIBS é apresentada como "responsável pela gestão da rede Multibanco e de todo o sistema de pagamento electrónico em Portugal".

(nota 12) Considera-se utilizador frequente aquele que utiliza a Ponte pelo menos o equivalente a uma vez por dia útil dentro de um mês.

(nota 13) Comunicação da Comissão Europeia relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência (97/C 372/03), J.O. C 372, de 9.12.1997, p. 5, ponto 13.

(nota 14) Acórdão do Tribunal de Justiça no Proc. 27/76, United Brands, Recueil 1978, p. 207, cons. 12.

(nota 15) Com efeito, nos casos em que há um identificador mas a conta em causa não tem provisão, os elementos constantes do processo indiciam que é indispensável proceder ao processamento da transacção pelo sistema Via Verde. A este respeito, é de salientar que, em alguma correspondência trocada com as arguidas e em declarações nos autos, a queixosa e outras concessionárias afirmam dispor do direito a aceder às bases de dados de clientes da VVP ou pretender vir a ter esse direito (v. fls 487 e ss.). Não tendo a queixosa alegado que tenha havido uma recusa de acesso a esses dados capaz de configurar um abuso de posição dominante, nem tendo a entidade instrutora investigado tal possibilidade, não é necessário ao Conselho apreciar tal questão hipotética. Ainda assim se julga oportuno recordar que, abstraindo do presente processo, do ponto de vista do direito da concorrência um tal direito de acesso às chamadas "infra-estruturas essenciais" apenas é admitido na jurisprudência comunitária em circunstâncias muito excepcionais. A isto acresce que o acesso a esses dados pode colidir com outras disposições legais imperativas em matéria de protecção de dados pessoais informatizado, questão que é da competência de outro ente público. Ver Acórdão do Tribunal de Justiça no Proc. C-7/97, Oscar Brönner, Colect. 1998, p. I-7817.

(nota 16) Mais simples é a situação em que a portagem é paga em numerário, onde apenas é evidente a relação entre concessionária e utente, com as respectivas prestação e contra-prestação.

(nota 17) Ver Anexo I, doc. 30, fls. 128 a 146.

(nota 18) Isto se exceptuarmos a compra do identificador no valor de 3.300$00 (Anexo I, fl. 294), o qual não parece sequer cobrir o respectivo custo, a julgar pelo "subsídio" que a VVP pretende cobrar às concessionárias no novo tarifário.

(nota 19) V. a abundante documentação junta ao processo pelas arguidas (Anexo I, doc. 41, fls. 177 a 288).

(nota 20) V. acórdão do Tribunal de Justiça no Proc. 322/81, Michelin c. Comissão, Recueil, p. 3461, considerando 30.

(nota 21) V. acórdão Michelin, considerando 57.

(nota 22) A queixosa juntou ainda ao processo a 7 de Agosto de 2001 uma "nota comparativa dos custos resultantes do sistema de pagamento electrónico Via Verde anteriores e posteriores à criação da empresa Via Verde Portugal", num total 24 páginas, a qual não parece ter merecido qualquer investigação subsequente por parte da entidade instrutora (v. Anexo III, fl. 166 e ss.).

(nota 23) Vide Estudo sobre os custos excessivos remetido pela LUSOPONTE em Nota comparativa, referida nos autos e junta a fls. 166/189, do APENSO

(nota 24) O chamado "PACOTE BÁSICO", que integra, como ANEXO I, a Proposta de Contrato entre a VVP e as concessionárias BRISA, LUSOPONTE, AEA e AENOR - vide fls. 414/421 - II VOL.

(nota 25) Vide , a este propósito, a carta da SIBS, de 5 de Abril de 2001, dirigida à Lusoponte, junta aos autos como anexo 10 da queixa, comunicando que fará cessar a prestação de serviços, "uma vez que V. Ex.ª s" , refere-se à queixosa, "parecem não concordar com o preço e demais condições estabelecidas pela sociedade que explora esse sistema dinâmico de cobrança" referindo-se aqui à VVP. Vide também os documentos carreados aos autos pela queixosa e juntos a fls. 266 a 272 - I VOL.

(nota 26) Acórdão do Tribunal de Justiça no Proc. 311/84, CBEM c. CLT e IPB (Télémarketing), Recueil, 1985, p. 3261, considerando 27.

(nota 27) V. prospecto preliminar de OPV de 1999, a fls. 77 e ss.).

Lisboa, 31 de Janeiro de 2002. - Miguel José Pinto Tavares Moura e Silva (Relator) - Fernando Ivo Gonçalves - Victor João de Vasconcelos Raposo Ribeiro Calvete (vencido, nos termos da declaração de voto anexa) - Carolina de Castro Nunes Vicente e Cunha - José Anselmo Dias Rodrigues (Presidente).

Voto de vencido

Tendo votado a inicial suspensão da consequência ("a proibição da suspensão do serviço"), que não a das suas causas (as práticas que levaram à ameaça dessa cessação), a lógica que adoptei nunca se reconciliou com a que fez maioria. Pode bem ser que a decisão de um pedido de medidas provisórias, mormente sem um mínimo de instrução contraditória (como no caso), implique algum pré-juízo no enquadramento da questão de fundo. O meu foi o de que "o recurso à retórica da "infra-estrutura essencial" (p. 21 [dessa] decisão) [era] especialmente adequada ao caso".

A tese da maioria reconhece (nota 15, p. 65 da presente decisão) que na jurisprudência comunitária "um tal direito de acesso às chamadas "infra-estruturas essenciais" apenas é admitido [...] em circunstâncias muito excepcionais", o que equivale, creio eu, a reconhecer que nem face a ela, nem face à sua equivalente no direito americano (ver nota 1) a Via Verde Portugal (para abreviar) estaria obrigada, por estritas razões jus-concorrenciais, a disponibilizar o seu serviço a todas as concessionárias de rodovias com portagens. Tendo isso em conta, parece-me que a tese que fez maioria se assemelha a uma teoria das infra-estruturas essenciais à rebours (ver nota 2): afinal ela assenta na decomposição dos "serviços prestados pela VVP em bloco" em "serviços essenciais" e "serviços acessórios" e, em vez de delimitar o que as empresas a jusante podem exigir as monopolista, pretende delimitar o que o monopolista não pode exigir às empresas a jusante.

Resulta da decisão que tais serviços são, no caso, dois:

"Identificação, mediante fotografia, dos condutores e automóveis que usam o corredor Via Verde mas não dispõem do dispositivo electrónico adequado (infractores)"; e

"Emissão de recibos relativos ao pagamento de portagens".

Em relação a esta, a questão não era, na minha perspectiva, a da possibilidade ou impossibilidade contratual de a(s) arguida(s) procederem de outra forma, face aos contratos celebrados com os utentes/aderentes ao serviço Via Verde - questão, aliás, de foro jurisdicional. Era sim a da alteração, ou não, do princípio - que até agora tinha sido o do Conselho - de que "só excepcionalmente, a aplicação da legislação da concorrência deve julgar e limitar as contrapartidas que as empresas consideram oportuno obter pelo exercício das respectivas actividades económicas" (Relatório de Actividade de 1996, p. 12, reproduzindo praticamente o que se escrevera na decisão do Processo n.º 2/96, anexo ao mesmo relatório, p. 56) e, em consequência (ou antecedência) as características que as empresas consideram oportuno incluir, ou não, nos seus bens ou serviços. E era a do enquadramento conceptual de uma tal intromissão excepcional no princípio da liberdade contratual.

Posta de lado a possibilidade de a reconduzir a uma forma de garantir o acesso a uma infra-estrutura essencial, restava o abuso de posição dominante. Só que deste, mesmo dando por verificados a posição dominante e um comportamento tido por abusivo [...], não se identificou em que se traduzira o efeito ou objectivo de impedimento, falseamento ou restrição da concorrência, como exigido pelo n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, nem, como tenho defendido, o nexo de causalidade entre tal comportamento tido por abusivo e a posição dominante (aliás, mais fácil de estabelecer no caso do que o efeito ou objectivo anti-concorrencial, visto a maioria ter reconhecido expressamente que não existe "normalmente concorrência entre diferentes infra-estruturas rodoviárias com portagem dada a sua lógica de complementaridade" - § 87, p. 70 da decisão - e ser óbvio que a prática de preços tidos por excessivos (ou a inadequação do serviço prestado) nos segmentos em que surgiram formas alternativas de satisfação das necessidades da LUSOPONTE serem as melhores formas de fazer surgir ou estimular a concorrência).

Em relação ao serviço acessório de "identificação, mediante fotografia, dos condutores e automóveis que usam o corredor Via Verde mas não dispõem do dispositivo electrónico adequado", incluído no chamado "pacote Básico" do serviço de acesso das concessionárias à Via Verde Portugal (cfr. p. 64 da decisão) e referida na alínea e) do n.º 1 do artigo 2.º da minuta de contrato proposto pela VVP (cfr. loc. cit.) suspeito que, a não ser pelo facto (desconsiderado na decisão) de ter de passar a haver dois sistemas de identificação, por fotografia, dos "infractores" - o dos "dolosos" (todos os que não tenham identificador - que passam a ser da responsabilidade das concessionárias) e o dos "culposos" (todos aqueles cujo identificador, por qualquer razão, não funcione - cujas situações podem continuar a ser controladas pela VVP), ou, mais economicamente, um único sistema com partilha de informação, já que dificilmente poderá haver dois sistemas de funcionamento complementar que sejam sensíveis a essa diferença - suspeito, dizia, que tal só beneficiará a prestadora do serviço: a "detecção das situações de utilização indevida da VIA VERDE por não Aderentes e, quando seja o caso, a abertura e preparação dos respectivos processos de infracção" (cfr. p. 64 da decisão) deve ser das operações mais "time consuming" e mais onerosas de todo o sistema. Que se considere abusiva (com as mesmas limitações que se referiram a propósito de outro "serviço acessório") a proposta contratual de incluir esta valência no Pacote Básico de negociação com as concessionárias - e a sua prestação "antecipada" - parece-me um contra-senso.

Estas, em resumo, as razões substanciais da minha discordância.

(nota 1) Ver, vg, Barry Dohety "Just what are essential facilities?", Common Market Law Review, 38, pp. 397-436, 2001.

(nota 2) Como escreveu Sally van Siclen na Background Note do Secretariado da OCDE sobre o conceito de infra-estruturas essenciais (Mesa Redonda do Grupo de Trabalho n.º 2 do Comité de Direito e Política da Concorrência realizada em Fevereiro de 1996) "The concept of "essential facilities" requires there to be two markets, often expressed as an upstream market and a downstream market. (The case of two complementary products is logically the same, but confusing un exposition)". Sublinhados aditados.

Lisboa, 4 de Fevereiro de 2002. - Victor João de Vasconcelos Raposo Ribeiro Calvete.

ANEXO C(índice 2)

Processo n.º 4/01 - Práticas anticoncorrenciais no mercado dos serviços para pagamento de portagens rodoviárias (pedido de aclaração).

O CONSELHO DA CONCORRÊNCIA

Considerando que:

As arguidas dirigiram ao Conselho um pedido de aclaração da decisão final proferida em 31/01/2002, no processo 4/2001, em dois pontos:

XV."Quais os concretos comportamentos de que as arguidas BRISA, VVP e SIBS se devem abster em matéria de infractores e recibos enviados em nome da Lusoponte, e

XVI.Sendo as arguidas VVP, BRISA e BRISER uma única empresa para efeitos de imputação de práticas proibidas pelo artigo 3.º do mesmo diploma, quais as coimas impostas à VVP e à BRISA".

Relativamente ao pedido formulado no ponto I, decorre do requerimento de aclaração que o mesmo se refere à discordância das arguidas quanto à fundamentação da Decisão e não quanto a uma eventual obscuridade ou ambiguidade da mesma. Entende-se, pois, que tal questão deve ser apreciada em sede de recurso da Decisão, nada havendo a aclarar.

A segunda questão não identifica qualquer obscuridade ou ambiguidade da Decisão, já que esta é clara na imputação das respectivas coimas a cada uma das três arguidas.

Termos em que o Conselho decide indeferir o requerimento de aclaração por falta de fundamento.

Lisboa, 14 de Março de 2002. - Miguel José Pinto Tavares Moura e Silva (Relator) - Fernando Ivo Gonçalves - José Álvaro Ubach Chaves Rosa - José Anselmo Dias Rodrigues (Presidente).

ANEXO C(índice 3)

Processo n.º 5/01 - Práticas anticoncorrenciais

no mercado das Telecomunicações

O CONSELHO DA CONCORRÊNCIA

No uso da competência atribuída pelo n.º 1 a) do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro;

Visto o processo de contra-ordenação registado sob o n.º 5/2001, autuado em 23 de Fevereiro de 2000, e o respectivo Relatório, remetido a este Conselho pela Direcção Geral do Comércio e da Concorrência em 13 de Agosto de 2001;

Tem a ponderar os seguintes elementos de facto e de direito:

I - OS FACTOS

A - ANTECEDENTES

1. Em 20.9.99 foi dado início pela Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência à instrução de processo oficioso relativo à operação de concentração não notificada pela PT Multimédia - Serviços de Telecomunicações e Multimédia, S.A. (adiante designada por PT Multimédia) aquando da aquisição do controlo da empresa "Saber e Lazer"- Informática e Comunicação, S.A. (adiante designada por "Saber e Lazer").

A operação em causa consubstanciou-se pela aquisição pela PT Multimédia de 74,9% do capital social da "Saber e Lazer", detido a 100% pela Texto Editora Lda, podendo ser adquiridos os restantes 25,1% na sequência de uma opção de venda, ou de uma operação de compra, que venham eventualmente a ser exercidas pela Texto Editora ou pela PT Multimédia, respectivamente.

Em sequência de um "contrato promessa de compra e venda de acções e parceria estratégica" celebrado em 30 de Agosto de 1999 entre a Texto Editora, PT Multimédia e Telepac II - Comunicações Interactivas, SA (adiante designada por Telepac II), empresa detida a 100% pela Portugal Telecom, SA, estas empresas celebraram em 8 de Outubro de 1999 um contrato de compra e venda de acções e parceria estratégica (ver nota 1), contrato este que veio a ser apreciado pela Direcção Geral do Comércio e Concorrência como uma operação de concentração de empresas nos termos e para os efeitos do disposto no Decreto - Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro.

2. Face a informação (ver nota 2) da Direcção Geral do Comércio e Concorrência e despachos nela exarados, conducentes a concluir que "a operação em causa não cria ou reforça uma posição dominante susceptível de impedir, falsear ou restringir a concorrência no mercado relevante em apreço, encontrando-se assim em condições de ser autorizada e que a autorização não deverá, porém, contemplar as cláusulas de exclusividade constantes do acordo de compra e venda", o Secretário de Estado do Comércio e Serviços decidiu no seu Despacho n.º 207/00/SECS de 21.2.2000 "não se opor à concentração notificada e não incluir na decisão de não oposição as cláusulas de exclusividade constantes do acordo de compra e venda celebrado entre a PT Multimédia e a Texto Editora, as quais, por constituírem práticas abrangidas pelo artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 371/93, deverão ser analisadas autonomamente pela Direcção Geral do Comércio e da Concorrência, no exercício das competências que lhe são conferidas pela alínea a) do n.º1 do artigo 12.º do mesmo diploma".

Em seguimento deste despacho a Direcção Geral do Comércio e Concorrência procedeu à abertura e instrução de processo de contra-ordenação em 23/2/2000, agora em apreciação.

B - AS EMPRESAS ENVOLVIDAS

3. A PT Multimédia tem a sua sede na Avenida Fontes Pereira de Melo, n.º 40, em Lisboa, tem um capital social de 40 000 000 euros, detido a 66,67% pela holding PT-Portugal Telecom, e o seu objecto social é a gestão de participações sociais noutras sociedades, como forma indirecta de exercício de actividades económicas.

Detém a 100% as empresas Telepac II e a TV Cabo Portugal, S.A.(adiante designada por TV Cabo) e ainda, a 24,75%, a empresa Páginas Amarelas, S.A..

4. A Telepac II tem a sua sede na Rua Dr. António Loureiro Borges, n.º 1, Miraflores, em Oeiras e um capital social, à data do processo, de 2 004 820 000 escudos, integralmente subscrito e realizado, detido a 100% pela PT Multimédia, como referido. Tem como objecto social a prestação de serviços nas áreas de telecomunicações, sistemas de informação e multimédia. É prestadora de serviços de acesso à Internet (ISP - Internet Service Provider).

5. A Texto Editora tem a sua sede social na Estrada de Paço d'Arcos n.º 66-66A, em Agualva-Cacém , um capital social de 50 000 000 escudos e um capital próprio de 1 154 232 000 escudos, em 1999. Tem como objecto social a edição e distribuição de livros. Começou também a exercer actividade com produtos multimédia a partir de 1995.

6. A "Saber e Lazer" tem a sua sede social na Av. João Crisóstomo n.º 64 A, em Lisboa, e um capital social, à data do processo, de 5 000 000 escudos, que era detido pela Texto Editora e que, na sequência do processo em apreciação, é hoje detido em 74,9% pela PT Multimédia e 25,1% pela Texto Editora. Tem como objecto social a gestão de informação, elaboração de produtos informáticos, formação e comunicação. Com vista a desenvolver actividade na Internet adquiriu em 1998 o portal SAPO.

C - MERCADOS RELEVANTES CONSIDERADOS

C.1 - MERCADOS DOS SERVIÇOS RELEVANTES

7. A Direcção Geral do Comércio e Concorrência (adiante DGCC) considerou, tendo em conta o contrato de parceria estratégica celebrado entre a PT Multimédia, Telepac II e Texto Editora, serem o mercado dos canais de distribuição multimédia e audiovisuais e o mercado dos conteúdos educativos em português os mercados dos serviços relevantes para os efeitos do processo instruído.

C.1a - MERCADO DOS CANAIS DE DISTRIBUIÇÃO MULTIMÉDIA E AUDIOVISUAIS

8. Considera a DGCC que, sendo a Telepac II um Internet Service Provider (ISP) licenciado em Portugal, ela actua assim como "intermediário entre as infraestruturas necessárias ao funcionamento das aplicações e serviços on-line (detidas pelas empresas de telecomunicações) e as empresas ou outros utilizadores". O serviço de ISP do Grupo PT é explorado pela Telepac II; do relatório e contas da Portugal Telecom (1998) consta que "o negócio Internet da PT, enquanto ISP, é desenvolvido pela TELEPAC, cuja qualidade de oferta lhe confere sólida posição de liderança no mercado" e "neste negócio, enquanto ISP, as receitas consolidadas de exploração obtidas em 1998 atingiram o montante de 4 milhões de contos, reflectindo um incremento de cerca de 63% face a 1997".

9. Por sua vez a PT Multimédia é fornecedora de acesso à internet. No seu relatório e contas de 1999 é referido que "a PT-Multimédia consolidou em 1999 a sua posição como fornecedora de acesso à Internet. No final do ano, o número de subscritores residenciais de serviço pago de acesso à Internet via telefone era de 166 mil, garantindo a PT-Multimédia uma quota de mercado de 61% nesta área de negócio segundo estudos da Marktest".

10. Com a passagem do cabo a uma plataforma de acesso à internet, sendo a TV CABO PORTUGAL S.A. uma sociedade pertencente a 100% à PT Multimédia, e detendo a TV Cabo, como referido pela DGCC (ver nota 3), 98,6% do mercado em 1997 e mantendo em 1999 uma quota de 95% desse mercado, também está colocada de uma forma privilegiada para a oferta daquele serviço por esta via.

11. Dentro do exposto, e com o lançamento pela Telepac II, a partir de 1999, em Outubro, de um serviço de acesso gratuito à Internet, o Netsapo, e em Novembro, pela TV Cabo, do serviço de acesso de banda larga à Internet via cabo, o Netcabo, considera a DGCC o mercado dos canais de distribuição referidos como um dos mercados do serviço relevante para efeitos do processo em apreciação.

C.1b - MERCADO DOS CONTEÚDOS EDUCATIVOS EM PORTUGUÊS

12. Sendo, na acepção da DGCC, a empresa Texto Editora a maior produtora de conteúdos educativos em português, e sendo a este mercado que se reporta também o processo instruído (ver nota 4), considera aquela Direcção Geral ser o mercado de conteúdos educativos em língua portuguesa também um mercado de serviço relevante para efeitos do processo instruído.

C.2 - MERCADO GEOGRÁFICO RELEVANTE

13. Considera a DGCC que o mercado geográfico relevante para efeitos do processo instruído é o território nacional, quer pelas características do próprio serviço, conteúdos em língua portuguesa, quer pelo facto das empresas envolvida no contrato de parceria estratégica actuarem a nível nacional.

D - O ACORDO

Contrato de compra e venda de acções e parceria estratégica (ver nota 5)

14. Este contrato foi celebrado em 8 de Outubro de 1999 entre as empresas Texto Editora, PT Multimédia e Telepac II, em que são definidas pelas partes as condições de compra e venda do capital social da "Saber e Lazer", detido pela Texto Editora, ficando também nele estabelecidas as condições inerentes a uma parceria estratégica. Dessas condições destaca a DGCC:

a)"...a Texto Editora obriga-se a não participar, directa ou indirectamente, em negócios ou actividades que envolvam a propriedade de um portal/site ou motor de pesquisa, semelhantes ao objecto do presente Contrato", conforme cláusula V. Tal obrigação é válida por um período de três anos a contar da data de assinatura do contrato.

b)Conforme cláusula VI, relativa a parceria estratégica, que define os termos em que esta se vai realizar:

i)"A Texto Editora obriga-se a disponibilizar de forma exclusiva, à excepção do seu próprio site e do site www.universal.pt igualmente de sua propriedade (ver nota 6), e a PT Multimédia compromete-se a distribuir nos seus canais de distribuição multimédia e audiovisuais, designadamente Internet, webTV e televisão interactiva, a totalidade do catálogo de conteúdos educativos em língua portuguesa produzidos e/ou comercializados pela Texto Editora, ou que esta venha a produzir ou comercializar no futuro, tais como enciclopédias, dicionários, manuais escolares e infantis, nas datas de lançamento dos novos projectos e no prazo máximo de 90 dias nos projectos já em funcionamento (ver nota 7)."

ii)"A PT Multimédia tem conhecimento e não se opõe a que no site www.priberam.pt seja apresentado para consulta gratuita o Dicionário Universal da Língua Portuguesa, de Português/Inglês e de Inglês Português, e seus anexos (ver nota 8)."

iii)"A PT Multimédia compromete-se a distribuir os conteúdos acima mencionados com carácter de exclusividade, nomeadamente comprometendo-se a não distribuir nos seus canais de distribuição multimédia e audiovisuais, designadamente Internet, webTV e televisão interactiva, quaisquer conteúdos em língua portuguesa de natureza semelhante aos acima referidos".

iv)"A Sociedade (ver nota 9) receberá uma comissão de 20% sobre todas as subscrições de produtos comercializados pela Texto Editora nos canais de distribuição multimédia e audiovisuais acima mencionados".

v)"O motor de pesquisa www.sapo.pt funcionará como o portal (dial-up acess) da PT Multimédia devendo no futuro evoluir em linha com os desenvolvimentos no sector e tendo em atenção a forma de acesso utilizado pelos internautas (ver nota 10)."

vi)"A Sociedade será um parceiro privilegiado da Texto Editora no negócio de desenvolvimento de conteúdos para a Internet Nestes termos a Texto Editora tudo fará para que na constituição de novas sociedades em que assuma posição maioritária com vista ao desenvolvimento de tais negócios, seja atribuída à PT Multimédia o direito de subscrever acções representativas de pelo menos 25% do respectivo capital social, não devendo tal direito ser injustificadamente preterido (ver nota 11). A Texto Editora compromete-se a não estabelecer quaisquer parcerias nem permitir participações de capital nessas sociedades por parte de entidades concorrentes com as actividades da PT Multimédia, salvo se o direito de preferência aqui mencionado não vier a ser efectivamente exercido pela PT Multimédia."

E - A NOTA DE ILICITUDE

15. A DGCC, após a abertura do processo de contra-ordenação, notificou em 24 de Agosto de 2000 as co-arguidas PT Multimédia e Texto Editora com a NOTA DE ILICITUDE (ver nota 12). Destacamos do conteúdo desta, conforme pontos 26.º, 27.º, 28.º e 29.º, considerar a Direcção-Geral:

15.1. "Da análise da cláusula V do contrato, resulta que a Texto Editora ao assumir perante a PT Multimédia a obrigação de não participar, directa ou indirectamente, em negócios ou actividades que envolvam a propriedade de um portal/site ou motor de pesquisa semelhante ao objecto do contrato, um tal compromisso tem por objecto e efeito, necessariamente, restringir a concorrência.

Acrescenta porém a DGCC que "a restrição daí decorrente não parece afectar significativamente o mercado em causa, encontrando-se, por outro lado, reportada a um período de tempo expressamente limitado." (ponto 26.º da nota)

15.2. Afirma a DGCC que o contido na cláusula VI estabelece direitos e obrigações às partes, em regime de exclusividade e sem qualquer limitação no tempo. Assim:

"Tais direitos acarretam, por um lado, sérias restrições ao acesso ao mercado de conteúdos educativos em língua portuguesa produzidos e comercializados pela Texto Editora, ou que esta venha a produzir e comercializar no futuro, na medida em que todas as demais empresas utilizadoras de conteúdos que actuam em concorrência com a PT Multimédia, nomeadamente na área da Internet e multimédia, vêem-se privadas dos referidos conteúdos, com consequências, sem dúvida, tanto mais gravosas quanto maior for a qualidade e o interesse dos referidos conteúdos."

"Da obrigação assumida, por sua vez, pela PT Multimédia de não distribuir nos seus canais de distribuição multimédia e audiovisuais, designadamente Internet, webTV e televisão interactiva, quaisquer conteúdos em língua portuguesa de natureza semelhante aos acima referidos, resulta uma indisponibilidade de acesso a esses canais de distribuição por parte de outras empresas produtoras de conteúdos, com todas as consequências negativas daí decorrentes no acesso a esse mercado de novos produtores de conteúdos nacionais, maxime o estrangulamento ou mesmo fecho do mercado." (do ponto 27.º da nota)

15.3. "De facto a posição dominante da PT Multimédia nos vários mercados - de acesso à Internet, webTV e televisão interactiva - não estimula, num mercado emergente como é o dos conteúdos, concretamente o de conteúdos educativos, o aparecimento de novos produtores de conteúdos, porquanto estes, por força do regime de exclusividade assumido pela PT Multimédia no âmbito do citado contrato celebrado com a Texto Editora, vêm-se impedidos de fornecer àquela a sua produção." (do ponto 28 da nota)

15.4. "Tais restrições são ainda, particularmente, mais gravosas, se atendermos ao facto de o regime de exclusividade não se encontrar sequer limitado no tempo." (ponto 29.º da nota)

F - RESPOSTAS À NOTA DE ILICITUDE

16. Quer a Texto Editora, quer a PT Multimédia, apresentaram respostas escritas à nota de ilicitude formulada pela DGCC, que constam do processo a págs. 134 a 144 e a págs.146 a 155, respectivamente. Não deixamos de evidenciar:

A) RELATIVAMENTE À TEXTO EDITORA

17. Considera ilegal a instauração do processo de contra-ordenação. Uma vez decidida a não oposição à operação de concentração, uma vez que o contrato que rege a concentração implicava uma associação entre a compra e venda de acções e a parceria estratégica em que "As partes entendem que os preços acordados reflectem as vantagens estratégicas futuras que a Texto Editora retirará do presente contrato e que a venda do capital social, presente e futura, e a venda dos conteúdos, presente e futura, são indissociáveis uma da outra, pelo que a concretização de um negócio inviabiliza o outro." (ver nota 13) A contestante declara "que se a intenção da Administração é manter em vigor apenas uma parte do negócio, tal não é possível, uma vez que o preço acordado reflectiu o acordo global alcançado, pelo que, a não se concretizar este na íntegra, a contestante reclamará a sua anulação integral e a consequente devolução das acções alienadas à PT Multimédia" (ver nota 14).

18. Considera não se verificar qualquer contra - ordenação; a argumentação é longa, consta dos pontos 10.º a 35.º (ver nota 15). Sintetizamos algumas partes desta como seja, a PT Multimédia só se comprometer a não distribuir conteúdos em língua portuguesa semelhantes aos produzidos pela Texto Editora, que são exclusivamente enciclopédias, dicionários, manuais escolares e infantis, existir relativamente a esses conteúdos grande concorrência no sector, designadamente pela Porto Editora detentora de quota de mercado que é quase o dobro da contestante, além de existirem mais de 18 editoras escolares que produzem conteúdos educativos e número muito elevado de editoras de conteúdos infantis. Adianta que "o facto de os conteúdos elaborados da contestante serem disponibilizados em exclusivo em três sites não produz qualquer restrição no mercado, continuando a ser distribuídos em livreiros, grandes superfícies e lojas de informática, não se vendo em que é que a disponibilização dos conteúdos em sites falseia, impede ou restringe a concorrência", pois esta "distribui também os seus conteúdos através de diversos sites", dando exemplos. Refere que "surgiram no nosso mercado vários portais, nomeadamente www.netc.pt, www.teleweb.pt, www.iol.pt, www.clix.pt, www.terravista.pt, www.lusomundo.pt, www.publico.pt, www.dn.pt, etc"; considera que "numa actividade que se tem desenvolvido à velocidade vertiginosa que a Internet tem tido não admite uma tão grande desactualização na informação de suporte da nota de ilicitude".

B) RELATIVAMENTE À PT MULTIMÉDIA

19. Como referido, a resposta da PT Multimédia à nota de ilicitude consta do processo a págs.147 a 155, sendo transcrita nas partes pertinentes, consideradas pela DGCC no seu relatório a págs.222 a 228. Passamos no entanto a evidenciar alguns aspectos.

20. Levanta a PT Multimédia a questão de, em termos comunitários (ver nota 16), existir o conceito de restrições directamente relacionadas com a realização da concentração e a ela necessárias, com conceitos clarificados pela Comunicação n.º 90/C 203/05 (ver nota 17). Está em causa no seu entender que a decisão que declara a concentração compatível abrange igualmente as restrições directamente relacionadas com a realização da concentração e a ela necessárias, considerando a contestante que condições constantes do contrato de compra e venda de acções e parceria estratégica, invocadas na nota de ilicitude, são casos de restrições acessórias à concentração (ver nota 18)." "A PT Multimédia não pode deixar de discordar da decisão de excluir liminarmente as cláusulas de exclusividade do âmbito da autorização da concentração, tanto mais que, sendo inerentes à aquisição, pelo menos parcialmente, a sua não aceitação equivale ao reconhecimento de que a operação notificada é susceptível de afectar significativamente a concorrência, matéria sobre a qual o Conselho da Concorrência não foi ouvido, quando deveria sê-lo (ver nota 19)."

21. Considera a PT Multimédia, entre outras (ver nota 20), que "a prestação de serviços via Internet, ou por qualquer outro veículo multimédia e audiovisual, não deve, na actual fase de desenvolvimento do mercado virtual, ser considerada em abstracto como um mercado em si mesmo, nem como mercado independente ou distinto do mercado tradicional dos produtos ou serviços em causa, no caso vertente, dos conteúdos educativos (ver nota 21), que "...a apresentação, a publicidade e o comércio de conteúdos educativos em português na área da Internet e multimédia representam seguramente uma parte muito pequena da oferta desse tipo de produtos ou serviços e está acessível em inúmeros portais e web sites" (ver nota 22) e que tanto a Portugal Telecom, a Telepac, "como ainda os portais (sapo) não dificultam, até por razões regulamentares, o acesso a conteúdos educativos em português; as alternativas são inúmeras, incluindo para a Texto Editora (www.universal.pt), e as parcerias que diariamente são enunciadas dão-nos a dimensão da concorrência no sector" (ver nota 23).

22. Afirma a PT Multimédia ter "uma perspectiva diversa dos desafios que a Internet e a Nova Economia colocam em termos de concorrência, em especial no caso vertente, o que pretende clarificar (ver nota 24). Destacamos considerar que "a obrigação de a PT Multimédia não distribuir outros conteúdos em língua portuguesa de natureza semelhante nos seus canais multimédia e audiovisuais, não limita significativamente o acesso de outros produtores de conteúdos semelhantes a esse tipo de canais uma vez que geralmente constituem alternativas a si mesmos, concorrem entre si independentemente de quem os controla e, pelo menos no que respeita à Internet, além das alternativas já existentes, não existem barreiras significativas à entrada para esses canais e nesses canais" (ver nota 25) e que "qualquer portal permite, pelo menos, o acesso aos sites que facilmente podem ser criados por produtores de conteúdos, à semelhança do que sucede com a própria Texto Editora, com a finalidade de utilizarem a rede, não apenas com a finalidade de divulgar os seus produtos mas também de os vender, não havendo pois qualquer desincentivo importante à emergência desse tipo de conteúdos" (ver nota 26).

23. Termina a PT Multimédia por afirmar que, face a todos os argumentos que apresenta, o acordo de exclusividade com a Texto Editora pode beneficiar de balanço económico positivo (ver nota 27), aduzindo as suas razões, mas não deixando de afirmar que "embora o âmbito e a duração das restrições não pareça ser exorbitante, a PT Multimédia remete-se naturalmente ao prudente arbítrio do Conselho da Concorrência solicitando que, se necessário, seja a decisão de isenção limitada no tempo de modo a permitir a reapreciação do problema à luz da futura evolução dos mercados em causa".

G - AUTOS DE DECLARAÇÃO

24. No âmbito das diligências de instrução procedeu a DGCC à audição de testemunhas arroladas pela Texto Editora, bem como dos seus representantes legais, e que constam do processo a págs. 170 a 173 e 180 a 185.

H - APRECIAÇÃO ECONÓMICA E JURÍDICA PELA DGCC

25. Apresenta a DGCC no seu relatório uma apreciação económica e jurídica dos factos, a págs. 238 a 249 do processo que deu entrada no Conselho da Concorrência em 13.8.2001. No geral, invocando o disposto no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 371/93, reafirma a DGCC a nota de ilicitude que formulara, rebatendo argumentos expandidos pelas arguidas nas suas respostas a esta. Destacamos do seu conteúdo algumas partes.

26. No que se refere à cláusula V do contrato "trata-se, contudo, de uma obrigação de não concorrência, relativamente à qual considera esta Direcção-Geral que a restrição daí decorrente, por se encontrar delimitada no tempo, poderia, eventualmente, não afectar de forma significativa o mercado em causa, uma vez que a Texto Editora, decorrido que seja aquele prazo, pode efectivamente adquirir novo site/motor de busca, semelhante ao SAPO, com possibilidade de, em principio, através dele, vir livremente colocar on line conteúdos educativos por si produzidos" (ver nota 28).

27. Considera a DGCC que está em causa o "acesso ao mercado dos conteúdos, numa relação inter agentes económicos, e não de mero acesso aos conteúdos, este na simples óptica do utilizador, óptica em que, aliás, se fundamenta a quase totalidade das alegações quer das co-arguidas, quer as declarações das testemunhas auditadas" (ver nota 29). Por outro lado também "resulta, logo, uma indisponibilidade de acesso a esses canais de distribuição, por parte de outras empresas produtoras de conteúdos, com todas as consequências negativas daí decorrentes no acesso a esse mercado por parte de outras empresas e/ou de novos produtores de conteúdos educativos, maxime o estrangulamento ou mesmo fecho do mercado." (ver nota 30)

28. Conclui que as obrigações impostas e aceites pelas partes "não estimulam, num mercado emergente como é o dos conteúdos, concretamente o dos conteúdos educativos, o aparecimento de novos produtores de conteúdos, porquanto estes por força desse regime de exclusividade vêem-se impedidos de fornecer à PT Multimédia a sua produção, para efeitos de distribuição nos seus canais multimédia e audiovisuais, sempre que, legitimamente, pretendessem negociar com a mesma, quer pelo nível da qualidade dos seus serviços, amplamente reconhecidos, quer pela dimensão e poderio económico da empresa em causa, com evidentes consequências negativas para a concorrência entre diferentes marcas. Tais restrições são ainda particularmente mais gravosas se atendermos ao facto do regime de exclusividade previsto nos termos contratuais não se encontrar sequer limitado no tempo, facto que não podia deixar de merecer sérias reservas por parte desta Direcção-Geral." (ver nota 31)

29. De acordo com as próprias alegações das co-arguidas, bem como das declarações prestadas pelas testemunhas arroladas, deduz a DGCC que as restrições adoptadas pelas arguidas "tiveram como único objectivo garantir à cedente a continuidade de distribuição dos seus produtos em condições idênticas às anteriores à aquisição da Saber e Lazer, traduzindo-se, assim,, tão só, numa preferência de aparição da Texto Editora. Assim sendo, tais obrigações consubstanciam restrições à concorrência, porquanto ultrapassam largamente os limites de razoabilidade para o fim proposto, tanto pela sua duração ilimitada, como pelo seu âmbito material, até porque a Texto Editora tem o seu próprio site, além de ser também detentora do site www.universal.pt.. (ver nota 32)

Diz a DGCC que "o enfoque da questão no processo a quo não é a mera criação de um site - que mais não é de que um simples vurtal (específico) de uma empresa - mas sim a criação de um verdadeiro portal, ou seja, de um grande site generalista com uma diversidade de conteúdos, ou mesmo uma plataforma para a prestação de serviços e oferta de publicidade, comportando ou não um motor de busca, cuja criação importa, como se sabe, alguns investimentos como, aliás, a própria PT Multimédia o reconheceu." (ver nota 33)

30. Quanto às posições de mercado detidas pelas partes, afirma a DGCC que "convirá, antes de mais, ter presente que tais posições de domínio não relevam do presente processo do ponto de vista do apuramento de quaisquer comportamentos abusivos de posição dominante imputáveis às mesmas co-arguidas, antes tiveram por fim obter, como finalidade primária, uma identificação tão completa quanto possível das partes intervenientes no acordo em questão e suas associadas, bem como das actividades económicas por estas desenvolvidas, embora se reconheça que, a título secundário, possam revelar a dimensão e o peso económico das empresas envolvidas, factores estes que, na prática, influenciam certamente as opções e legítimos interesses dos fornecedores de conteúdos." (ver nota 34)

31. Face ao que deixou exposto refere a DGCC que "mesmo a ser concedido balanço económico positivo à cláusula de exclusividade, tendo em conta um eventual benefício que os consumidores viessem a obter por via de um maior desenvolvimento tecnológico que a rentabilização do investimento realizado propiciasse, sempre se dirá ser injustificável e não admissível a ausência de limite temporal que eternizaria a restrição, o que nos parece anticoncorrencial por natureza." (ver nota 35)

32. Considera no entanto a DGCC "que o natural decurso do tempo desde a data da conclusão do negócio - concretização da concentração sem notificação prévia - encarregou-se, por si só, de propiciar as vantagens decorrentes da restrição que um balanço económico positivo, na devida altura, motivaria, sendo que o juízo de proporcionalidade que as próprias arguidas ainda admitem, poderá encontrar-se já esgotado." (ver nota 36)

33. É oportuno salientar que o Conselho da Concorrência só vai abordar noutro ponto da presente (ver nota 37) a questão do Regulamento (CEE) n.º 1310/97 e da Comunicação n.º 90/C 203/05, da Comissão, relativa a restrições acessórias às operações de concentração, pelo que não se fará referência às considerações da DGCC nesta matéria. (ver nota 38)

I) OUTROS FACTOS

a) A COMPRA E VENDA DE ACÇÕES; A COMPRA DE CONTEÚDOS

A totalidade das acções representativas do capital social da "Saber e Lazer" foram vendidas à PT Multimédia por 98.720.000$00, preço que incluiu um prémio sobre a valorização, como contra partida da aquisição do controlo sobre o capital social da sociedade (ver nota 39); tal preço é pago em duas tranches, uma de 73.260.000$00, contra a entrega dos títulos representativos de 74,9% do capital social, a restante com direito de opção de venda da Texto Editora, a ser exercida por esta só após 6 meses decorridos da assinatura do contrato e até ao final do terceiro ano seguinte à mesma data (ver nota 40). No final do terceiro ano após a assinatura do contrato, a PT Multimédia terá opção de compra das acções representativas do respectivo capital social.

Ficou definido no contrato a compra de conteúdos à Texto Editora, nos termos da Cláusula IV (ver nota 41); o primeiro pacote de conteúdos, definido à data do contrato, foi nessa data comprado por 388.852.600$00 e o pacote adicional conjuntamente com a venda das acções representativas de 25,1% do capital social, de acordo com uma fórmula que é ali estabelecida.

b) A TEXTO EDITORA NA INTERNET E O PORTAL SAPO

34. Dentro do contexto dos factos expostos tentou o Conselho da Concorrência fazer uma pesquisa na Internet do que se relaciona com o PORTAL SAPO (ver nota 42) ( como portal de entrada), neste a pesquisa TEXTO EDITORA (ver nota 43), em Texto Editora (ver nota 44), o que designa como portal para todos os sites geridos pelo Grupo Texto, no consequente www.te.pt (ver nota 45), alguns dos site referidos, como sejam universal.TE.pt (ver nota 46) e mediabooks.pt. (ver nota 47) Tambem se tem acesso directo a mediabooks na referência que lhe é feita na página da web 2 de 2 (em www.sapo.pt) (ver nota 48).

35.a. Também se consultou o site www.priberam.pt (ver nota 49), referido no processo (ver nota 50). Neste, o relativo a produtos (ver nota 51) e neste, dicionários (ver nota 52). Em tal site aparecem hoje os produtos da Porto Editora e não da Texto Editora.

35.b. Consultas à Internet efectuadas por este Conselho em 19.11.2001 e 25.11.2001 apresentavam outra configuração de págs. da web. Em anexo 12 apresentamos o www.pt.sapo àquela data, a entrada educação (que hoje não se encontra) e nesta a referência que assinalamos ao endereço http://texto.sapo.pt, criado, como ali é referido, pela SAPO e pela Texto Editora., especialmente para professores, afim de estes acederem ao WebMail.

35.c. Em 6 de Março de 02, em consulta de www.te.pt., aparecem descritas como Breve caracterização das principais empresas do Grupo Texto Editora, as suas empresas estratégicas, não estratégicas, participadas e de controlo (ver nota 53). Pode constatar-se que além do que se relaciona com conteúdos educativos, na acepção do presente processo tais como enciclopédias, dicionários, manuais escolares e infantis, o grupo Texto Editora tem actividades diversas que incluem a edição e distribuição de livros não escolares e produtos multimédia, bem como a distribuição de publicações de outras editoras.

35.c. Pela Internet encontramos outros concorrentes da Texto Editora, como é o caso da Porto Editora, quer recorrendo ao portal Sapo, quer através de www.clix.pt. (ver nota 54)

II - APRECIAÇÃO ECONÓMICA E JURIDICA

A - A OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO

36. Como referido em I-A, ponto 2, da presente, relativamente ao processo de concentração, foi decidido pelo Despacho n.º 207/00/SECS do Senhor Secretário de Estado do Comércio e dos Serviços não se opor à concentração identificada como relativa à aquisição pela "PT Multimédia-Serviços de Telecomunicações e Multimédia, S.G.P.S., S.A." da maioria do capital social da "Saber e Lazer-Informática e Comunicação, S.A.", objecto da informação INF/252/2000/DAS2/DGCC, da DGCC.

37. O correspondente processo não foi enviado ao Conselho da Concorrência, para parecer, por ter sido entendido, conforme o despacho referido, que, com base em informação técnica da DGCC, a operação em causa é considerada como não sendo susceptível de afectar negativamente a concorrência à luz dos critérios definidos no n.º 1 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 370/93, de 29.10, ou seja, "a operação de concentração em causa não cria ou reforça uma posição dominante susceptível de impedir, falsear ou restringir a concorrência no mercado relevante em apreço, encontrando-se assim em condições de ser autorizada." (ver nota 55)

38. Nestes termos entende o Conselho não lhe competir analisar, ou considerar em parecer, se "as cláusulas de exclusividade constantes do acordo de compra e venda celebrado entre a PT Multimédia e a Texto Editora" (ver nota 56) constituem ou não restrições acessórias à operação de concentração, o que só teria razão de ser e sede própria na apreciação da operação de concentração, cujo processo, na circunstância, não foi enviado ao Conselho da Concorrência, nos termos anteriormente referidos.

39. Assim sendo, não vai este Conselho ter em conta no actual processo as considerações expressas neste mesmo processo, quer pela DGCC, quer pelas arguidas, relativas ao disposto na Comunicação da Comissão (90/C 203/05), de 14 de Agosto de 1999; tais considerações não têm cabimento, nem sentido de oportunidade, no processo instruído e em apreciação pelo Conselho no uso da competência atribuída pelo n.º 1 a) do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 371/93. O processo em apreciação diz respeito unicamente a processo instruído pela DGCC por considerar existir infracção ao disposto no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro. (ver nota 57)

B) A EMPRESA "SABER E LAZER", O PORTAL SAPO, A PT MULTIMÉDIA E A TEXTO EDITORA

40. A empresa "Saber e Lazer", de que foram vendidas e compradas as acções, com condições entre as partes que deram origem ao presente processo, é legítima proprietária do portal www.sapo.pt., o qual, à data do contrato, incorporava um motor de busca/directório, um shopping e um conjunto de 13 canais temáticos, em fase de expansão. Na internet, uma pesquisa com www.sl.pt, site da "Saber e Lazer", conduz hoje directamente ao portal Sapo (ver nota 58).

É entendido no processo que um portal é um meio de publicidade na internet e ainda um espaço virtual para aplicações de comércio electrónico e que é utilizado pelos utilizadores da internet, nomeadamente para efectuarem pesquisas.

"Normalmente os portais são um motor de busca mais sofisticado que também oferece notícias, e-mail e serviços de chat gratuitos, bem como acesso a grupos de discussão (newsgroups). Um motor de busca é um site especial ligado a uma base de dados que mantém uma lista própria de endereços actualizada. Além da pesquisa através de palavras chave, alguns motores de busca destacam da sua base de dados determinados sites e organizam-nos por temas (sociedade e cultura, entretenimento, comunicação social, instituições governamentais, etc). Em Portugal um dos motores de busca mais populares é o Sapo." (ver nota 59)

O portal Sapo é um projecto empresarial vincadamente profissionalizado, sendo líder de audiências da Internet portuguesa e nessa medida desfrutando já de reconhecimento nacional e internacional. (ver nota 60) O site www.sapo.pt. é o portal privilegiado da PT Multimédia para o desenvolvimento dos seus negócios de Internet. (ver nota 61)

41. A Texto Editora e a PT Multimédia estabeleceram entre si uma parceria estratégica com vista ao fortalecimento das suas valências na área dos conteúdos da Internet e por forma a permitir a ambas as empresas garantir a liderança nos respectivos segmentos de mercado em Portugal. (ver nota 62)

42. A Texto Editora, à data do contrato, era detentora do seu próprio site e de outros. No site www.TE.pt vêm indicados como seus sites os site junior.TE.pt., jovem.TE.pt., educação.TE.pt., universal.TE.pt, start.pt e mediabooks.pt. No site www.priberam.pt era apresentado para consulta gratuita o Dicionário Universal da Língua Portuguesa, de Português/Inglês e de Inglês/Português e seus anexos (ver nota 63).

43. A Texto Editora, à data do contrato, tinha uma linha de produtos "o sapo ajuda-te", de apoio ao ensino, bem como chat's próprios nos canais de educação e/ou estudante do site www.sapo.pt., que, nos termos do contrato de parceria estratégica, a PT Multimédia admitiu poderem continuar a ser por ela utilizados, por forma não remunerada (ver nota 64). À mesma data existia um protocolo de colaboração entre a Texto Editora e a "Saber e Lazer" de oferta de caixas de correio sediadas no Sapo, a que a PT Multimédia não se opôs, para um universo de cerca de 100 000 professores (ver nota 65). A PT Multimédia assegura também uma relação privilegiada com o site www.médiabooks.pt; este site permite o comércio electrónico, como se constata (ver nota 66).

C - O ACORDO ALVO DE PROCESSO DE CONTRA-ORDENAÇÃO

44. Nos termos do disposto na artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, "São proibidos os acordos e práticas concertadas entre empresas e as decisões de associações de empresas, qualquer que seja a forma que revistam, que tenham como objecto, ou por efeito, impedir, falsear ou restringir a concorrência no todo ou em parte do mercado nacional".

As arguidas, PT Multimédia e Texto Editora, celebraram em 8 de Outubro de 1999 um acordo que se traduz no "Contrato de compra e venda de acções e parceria estratégica" assinado naquela data. (ver nota 67)

45. Tal acordo, nos termos da nota de ilicitude (ver nota 68) formulada pela DGCC, contém cláusulas que consubstanciam práticas restritivas da concorrência proibidas pelo art.º 2.º do Decreto-Lei n.º 371/93, dando origem à instrução de um processo de contra-ordenação que, acompanhado do correspondente relatório, foi enviado, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 26.º desse diploma, ao Conselho de Concorrência, onde deu entrada em 13 de Agosto de 2001.

46. Admite este Conselho, dentro dos factos apresentados, estarem em causa no "contrato de compra e venda de acções e parceria estratégica", além de outras, as figuras de compra exclusiva de conteúdos educativos em português, por parte da PT Multimédia à Texto Editora, e de distribuição exclusiva desses mesmos conteúdos educativos em português, produzidos pela Texto Editora, através dos canais de distribuição multimédia e audiovisuais pertença da PT Multimédia.

47. Nos termos da nota de ilicitude formulada pela DGCC, considera esta que quando a PT Multimédia se compromete a distribuir nos seus canais multimédia e audiovisuais conteúdos educativos produzidos pela Texto Editora, tais como enciclopédias, dicionários, manuais escolares e infantis com carácter de exclusividade, nomeadamente comprometendo-se a não distribuir quaisquer conteúdos em língua portuguesa de natureza semelhante, está assim a impedir o acesso a esses canais de distribuição de concorrentes da Texto Editora que produzem também tais conteúdos, "com todas as consequências negativas daí decorrentes" e que podem conduzir ao "estrangulamento ou fecho do mesmo mercado". (ver nota 69)

48. Por outro lado, e nos termos da mesma nota de ilicitude, quando a Texto Editora só pode distribuir através da PT Multimédia os conteúdos educativos que produz, está a impedir que os concorrentes da PT Multimédia tenham acesso a esses conteúdos educativos "com consequências tanto mais gravosas quanto maior for a qualidade e o interesse dos referidos conteúdos".(ver nota 70)

49. Na nota de ilicitude formulada é ainda salientado que, tendo em conta "a posição dominante da PT Multimédia nos vários mercados", dado o regime de exclusividade assumido por esta de só distribuir conteúdos da Texto Editora, tal regime "não estimula o aparecimento de novos produtores de conteúdos educativos", pois estes "vêm-se impedidos de fornecer àquela a sua produção" (ver nota 71).

50. Salienta a DGCC que "tais condições são ainda, particularmente, mais gravosas, se atendermos ao facto de o regime de exclusividade não se encontrar sequer limitado no tempo". (ver nota 72)

51. Considera ainda a DGCC que "a Texto Editora ao assumir perante a PT Multimédia a obrigação de não participar, directa ou indirectamente, em negócios ou actividades que envolvam a propriedade de um portal/site ou motor de pesquisa semelhante ao objecto do contrato, um tal compromisso tem por objecto e efeito, necessáriamente, restringir a concorrência", embora a DGCC acrescente que "a restrição daí decorrente não parece afectar significativamente o mercado em causa, encontrando-se, por um lado, reportada a um período de tempo expressamente limitado" (ver nota 73).

D - OS MERCADOS RELEVANTES EM CAUSA

52. Considera o Conselho da Concorrência, para efeitos de apreciação do presente processo, ser mercado relevante o mercado da distribuição por canais multimédia e audiovisuais de conteúdos educativos em português como mercado de serviços, estando em causa a distribuição do produto conteúdos educativos, e neste, explicitamente, limitado a conteúdos como sejam enciclopédias, dicionários, manuais escolares e infantis, tal como enumerados na claúsula VI (i) (ver nota 74) da parceria estratégica, de que a Texto Editora e outras empresas sejam produtoras.

53. Aceita o Conselho da Concorrência, para efeitos deste processo, restringir ao território nacional o mercado geográfico a atender, embora a faculdade de recurso aos meios multimédia e audiovisuais possa ser praticamente mundial.

E - CONSIDERAÇÕES A ATENDER.

54. Tem cabimento referir que, no que se relaciona com o estatuto legal dos contratos de distribuição, há interesse em precisar o alcance e o limite dos direitos estabelecidos nos contratos. É importante poder controlar se um contrato de distribuição não implica para o "produtor"(neste caso, a Texto Editora) o direito de intervir na política comercial do seu "revendedor"(a PT Multimédia) ou não leva à segmentação de mercados e à limitação do exercício de actividade de outros agentes económicos. O Conselho da Concorrência não se limita a avaliar os contratos face às suas cláusulas. Aprecia-os como elementos de um conjunto de factos susceptíveis de afectar o jogo da concorrência, tendo em conta as modalidades da sua aplicação pelos contratantes. Para além desta avaliação o Conselho da Concorrência aprecia ainda, entre os elementos de facto, o impacto directo ou indirecto das cláusulas contratuais no funcionamento da concorrência. (ver nota 75)

No caso do presente processo é importante controlar também se , nos termos do contrato, o "revendedor" (PT Multimédia) não fica com o direito de intervir na política comercial do "produtor"(Texto Editora), e se, nesta óptica, não leva à segmentação de mercados e à limitação do exercício de actividade de outros agentes económicos.

Como outros agentes económicos consideramos neste processo outros distribuidores de conteúdos educativos (concorrentes da PT Multimédia) e outros produtores de conteúdos educativos (concorrentes da Texto Editora).

55. Por razões de clareza e segurança jurídica, o Conselho da Concorrência tem entendido que o conceito de "restrição da concorrência" deve ser definido com recurso a noções claras e precisas, facilmente apreensíveis pela generalidade dos agentes económicos (ver nota 76). Nesta ordem de ideias, restringe a concorrência todo o acordo susceptível de limitar a oferta ou a procura, ou mesmo o acesso ao mercado; cumpre averiguar no presente caso.

56. Como já anteriormente referido (ver nota 77), interessa salientar que neste processo, como instruído, está em causa, tão só, a distribuição de conteúdos educativos, como sejam enciclopédias, dicionários, manuais escolares e infantis, como expressamente mencionado nas pertinentes partes do acordo. Isto para além de a Texto Editora não poder participar, directa ou indirectamente, em negócios ou actividades que envolvam a propriedade de um portal/site semelhante ao Sapo (ver nota 78), durante três anos.

F - O ACORDO E PRÁTICAS RESTRITIVAS DA CONCORRÊNCIA.

57. Está em causa decidir se as condições constantes das partes do acordo que foram objecto de nota de ilicitude por parte da DGCC traduzem práticas restritivas da concorrência e, se assim for considerado, se lhes pode ser aplicado um balanço económico positivo nas condições do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro.

58. Quanto ao estarem em causa práticas restritivas da concorrência, sem análise do seu impacto directo ou indirecto no mercado, reconhece o Conselho que, e também sem entrar em detalhes técnicos e implícita especificidade própria do que são, no mundo de hoje, canais de distribuição multimédia e audiovisuais (Internet, WebTV e Televisão Interactiva) em causa no processo, e o significado dos conteúdos educativos objecto do acordo, ser-se-ia obviamente levado a optar pela afirmativa.

59. Realça o Conselho que no tempo decorrido entre a data da assinatura do contrato em apreciação, ou seja 8.10.99, e a data de hoje, ocorreram muitos acontecimentos e alterações, como por exemplo as detectadas através da Internet com as possibilidades de recurso ao portal Sapo (actualmente tão diferente) e outros (ver nota 79), hoje em número e com conteúdos que não têm comparação com os existentes na altura e que estão em constante modificação. Os documentos que se apresentam em anexo são exemplos incontroversos; as possibilidades de aceder aos sites e links da Texto Editora não podem ser consideradas basicamente diferentes no recurso via portal SAPO, CLIX, ou outro. O mesmo se diz relativamente a concorrentes directos da Texto Editora, como é o caso da Porto Editora, que actua no mercado, dentro do que se detecta, com toda a liberdade e tendo acesso por vários portais, motores de busca ou sites próprios. São aspectos a ter em conta nesta decisão do Conselho.

60. Coube à Direcção Geral do Comércio e da Concorrência concluir, com base nos elementos de prova recolhidos na fase de instrução, que o acordo, que se traduz no contrato de compra e venda de acções e parceria estratégica, é susceptível de limitar a oferta ou a procura ou de restringir o acesso ao mercado. Cabe também ao Conselho da Concorrência concluir se tal acordo é ou não susceptível de ter os mesmos efeitos e, com base nos elementos recolhidos no processo, se estão ou não preenchidos todos os requisitos de isenção previstos no artigo 5.º, balanço económico, do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro.

G - O ARTIGO 2.º DO DECRETO-LEI N.º 371/93

61. Nos termos da "nota de ilicitude" comunicada pela DGCC às arguidas foi feita a qualificação dos seguintes factos, de que damos detalhe nos pontos 44 a 52 da presente decisão:

Estarem em causa restrições no acesso ao mercado de conteúdos educativos produzidos pela Texto Editora, por parte de concorrentes da PT Multimédia que não terão acesso quer aos conteúdos produzidos pela Texto Editora, quer aos a produzir e comercializar no futuro;

Existir uma indisponibilidade de acesso aos canais de distribuição da PT Multimédia por parte de outras empresas produtoras de conteúdos, concorrentes da Texto Editora, com todas as consequências daí decorrentes, "maxime o estrangulamento ou mesmo fecho do mercado";

Não se estimular, num mercado emergente como é o dos conteúdos educativos, o aparecimento de novos produtores de conteúdos, dada a posição da PT Multimédia no mercado e o regime de exclusividade assumido por esta, ficando aqueles produtores impedidos de fornecer a esta a sua produção de conteúdos;

62. Pode assim deduzir-se constituírem o cerne das práticas restritivas da concorrência consideradas as condições da distribuição dos conteúdos educativos, exemplificados como sendo enciclopédias, dicionários, livros escolares e infantis produzidos pela Texto Editora. Nos termos do mercado relevante estabelecido, só se atende à distribuição de tais conteúdos por canais multimédia e audiovisuais.

63. Como enquadramento, pelo menos no que respeita a livros escolares, não pode este Conselho deixar de fazer referência à importância das diferentes empresas produtoras de manuais escolares e as questões envolvidas na comercialização destes em circuitos tradicionais, como consta no processo de concentração inerente à compra pela Porto Editora da empresa Areal, e posição assumida pela DGCC e parecer do Conselho da Concorrência (ver nota 80) Crê-se que, comparativamente, a comercialização de manuais escolares por via da internet e comércio electrónico não tem ainda expressão face à comercialização por canais tradicionais de distribuição. Admite-se, por forma implícita, que se passe o mesmo com a distribuição de enciclopédias, dicionários e livros infantis educativos.

64. Não é possível ao Conselho da Concorrência concluir que as restrições de concorrência inerentes ao acordo celebrado, como referidas na nota de ilicitude da DGCC e acima apresentadas, tenham tido os efeitos por esta indicados, no tempo decorrido. De facto tudo o deixado expresso e constante da presente decisão assim o leva a concluir: as restrições mútuas estabelecidas por contrato entre a PT Multimédia e a Texto Editora não criaram uma situação anticoncorrencial com efeitos no mercado como indicada na nota de ilicitude, embora o Conselho da Concorrência não deixe de concluir existir um risco de dano potencial por tais restrições mútuas não estarem delimitadas no tempo.

65. Quanto à condição de não concorrência expressa na Clausula V do contrato, considera-se não produzir quaisquer efeitos a partir de três anos decorridos sobre a data de assinatura deste e ser implícita e legítima no contexto da compra do portal Sapo pela PT Multimédia.

H - O ARTIGO 5.º DO DECRETO-LEI N.º 371/93 (BALANÇO ECONÓMICO)

66. O n.º 1 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, admite que acordos restritivos da concorrência proibidos pelo artigo 2.º do mesmo diploma possam ser considerados justificados no caso de preencherem, cumulativamente, as seguintes condições: têm de contribuir para melhorar a produção ou a distribuição de bens ou serviços ou promover o desenvolvimento técnico ou económico; devem reservar uma parte equitativa dos benefícios daí resultantes ao utilizador; não devem conter restrições da concorrência que não sejam necessárias para atingir esses objectivos; e por último, não podem dar às empresas envolvidas a possibilidade de eliminar a concorrência numa parte substancial do mercado dos bens ou serviços em causa.

67. Considerando o Conselho da Concorrência poder tirar-se a conclusão, dentro do conteúdo das cláusulas objecto de "nota de ilicitude" e constantes do "Contrato de compra e venda de acções e parceria estratégica" celebrado em 8 de Outubro de 1999, de existir um dano potencial pelo facto das restrições mútuas estabelecidas entre a Texto Editora e PT Multimédia não estarem delimitadas no tempo, tem oportunidade fazer-se um balanço económico nos termos deste diploma.

68. Tendo em conta que o acordo em apreciação, no tempo decorrido, contribuiu para melhorar a produção e distribuição de conteúdos educativos em português, com o desenvolvimento técnico inerente ao recurso a meios multimédia e audiovisuais, que os utilizadores de tais meios tiram partido das vantagens daí resultantes, que as restrições envolvidas se admite terem sido as consideradas necessárias para atingir as condições e objectivos da compra da empresa "Saber e Lazer" e que delas não resultou a possibilidade de as empresas envolvidas eliminarem a concorrência numa parte substancial do mercado em causa, considera o Conselho da Concorrência que, salvaguardada a limitação da sua vigência temporal, se aceitam as limitações à concorrência introduzidas para obter os efeitos desejáveis do acordo. Não se considera que para atingir tais objectivos se mostre necessária a sua manutenção por tempo indefinido, pelo que o Conselho da Concorrência circunscreve os efeitos da avaliação do balanço económico ao período de dois anos contados a partir da data da presente decisão.

Tudo visto e ponderado, o Conselho da Concorrência, ao abrigo e nos termos do disposto na alínea a) do número 1 do art.º 13.º e alínea b) do número 1 do art.º 27.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, decide:

PRIMEIRO

A cláusula VI do "contrato de compra e venda de acções e parceria estratégica", acordo celebrado entre as arguidas em 8 de Outubro de 1999, infringe o artigo 2.º, n.º1 do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, visto que os compromissos dela decorrentes operam uma repartição do mercado e restringem a concorrência.

SEGUNDO

Essa clausula considera-se todavia justificada, à luz do art.º 5.º, n.º 1 do referido diploma.

TERCEIRO

Atendendo a que se concluiu existir um risco de dano potencial pelas restrições mutuas estabelecidas no contrato não estarem delimitadas no tempo, o Conselho circunscreve os efeitos da avaliação do balanço económico ao período de dois anos contados da data da presente decisão.

QUARTO

Nos termos do n.º 2 do artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 371/93, as arguidas mandarão publicar a presente decisão no prazo de 30 dias, nos termos que lhe serão comunicados.

QUINTO

Dê-se conhecimento da presente decisão às arguidas Texto Editora, Lda., com sede na Estrada de Paço de Arcos, n.ºs. 66-66A, Cacém, Agualva-Cacém, e PT MULTIMÉDIA - Serviços de Telecomunicações e Multimédia, SGPS, SA, com sede na Avenida Fontes Pereira de Melo, n.º 40, em Lisboa.

(nota 1) Págs. 34 a 48 do processo.

(nota 2) INF/252/2000/DSA2/DGCC.

(nota 3) Ponto 22 do Relatório, pág.216 do processo.

(nota 4) Ver ponto 28 do mesmo Relatório.

(nota 5) O texto integral deste contrato encontra-se a págs. 34 a 48 do processo.

(nota 6) O destacado não o é no relatório da DGCC.

(nota 7) O destacado não o é no relatório da DGCC.

(nota 8) Não consta no destaque da DGCC.

(nota 9) A Sociedade é a Saber & Lazer.

(nota 10) Não consta do destaque da DGCC.

(nota 11) Não consta do destaque da DGCC.

(nota 12) A págs. 91 a 100 do processo.

(nota 13) Ponto 4, a pág. 135.

(nota 14) Ponto 8, a pág. 136.

(nota 15) Págs. 137 a 143.

(nota 16) Regulamento (CEE) n.º 4064/89, do Conselho, de 21.12.89 relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, alterado pelo Regulamento (CE) n.º 1310/97, de 30.1.97.

(nota 17) Comunicação da Comissão de 14.8.90, relativa às restrições acessórias de operações de concentração.

(nota 18) Ver alíneas a), b) e c) a pág. 149 d0 processo.

(nota 19) Conforme alínea d) a pág. 149 do processo.

(nota 20) Alíneas a) a i) do ponto 7, a págs. 151 a 153 do processo.

(nota 21) Invoca a decisão da Comissão, de 27.4.2000, caso Telefónica/Terra/Amadeus.

(nota 22) Alínea d) a pág.152 do processo.

(nota 23) Alínea g) a pág.152 d0 processo.

(nota 24) Ver alíneas a) a e) do ponto 8, a págs. 153/154 do processo.

(nota 25) Alínea d) a pág.153.

(nota 26) Alínea e) a pág.154.

(nota 27) Ver alíneas a) a d) a pág.154 do processo.

(nota 28) Do ponto 49 a págs. 238/239 do processo.

(nota 29) Do ponto 50 a pág. 239 do processo.

(nota 30) Do ponto 50 a pág. 240 do processo.

(nota 31) Do ponto 51 a pág. 240 do processo.

(nota 32) Do ponto 54 a pág. 255 do processo.

(nota 33) Do ponto 56 a pág. 245 do processo.

(nota 34) Do ponto 57 a pág. 246 do processo.

(nota 35) Do ponto 61 a pág. 249 do processo.

(nota 36) Do ponto 63 a pág. 249 do processo.

(nota 37) Ver ponto 39 da presente decisão.

(nota 38) Consta do ponto 53 do processo , a págs. 241 a 244 .

(nota 39) Ver Claúsula III a pág. 37 do processo.

(nota 40) Ver "opção de venda", Claúsula II, a pág.36.

(nota 41) Ver págs. 37, 38, 39 do processo.

(nota 42) Anexo 1 da presente decisão.

(nota 43) Anexo 2 da presente.

(nota 44) Anexo 3 da presente.

(nota 45) Anexo 4 da presente.

(nota 46) Anexo 5 da presente.

(nota 47) Anexo 6 da presente.

(nota 48) Anexo 13 e 14 da presente.

(nota 49) Anexo 7 da presente.

(nota 50) Alínea (ii) a pág.40 do processo.

(nota 51) Anexo 8 da presente.

(nota 52) Anexo 9 da presente.

(nota 53) Ver anexo 10, págs. 1 e 2 da web.

(nota 54) Ver anexo 11.

(nota 55) Conforme artigo 32.º do Decreto-Lei n.º 370/93 e Despacho n.º 207/00/SECS.

(nota 56) Ver ponto 2) do Despacho n.º 207/00/SECS.

(nota 57) A que se reporta a nota de ilicitude referida em E( Os Factos) da presente decisão.

(nota 58) Conforme pág. da web em anexo 13.

(nota 59) Retirado do livro "Manual de sobrevivência na Internet", 1.ª edição, Janeiro de 2000, da EDIDECO-Editores para a defesa do Consumidor, Lda.

(nota 60) Ponto 4 dos considerandos do contrato, a pág. 35 do processo.

(nota 61) Ponto 12 dos considerandos do contrato, a pág. 35 do processo.

(nota 62) Ponto 11 dos considerandos do contrato, a pág. 35 do processo.

(nota 63) Ver ponto 35 a) da presente.

(nota 64) Ver alínea c) do ponto vii, a pág. 41 do processo.

(nota 65) Ver alínea e), a pág. 42.

(nota 66) Ver anexo 14.

(nota 67) A págs. 34 a 48 do processo instruído.

(nota 68) A págs. 91 a 100 do processo instruído.

(nota 69) Ver ponto 15.2 da presente decisão.

(nota 70) Conforme ponto 15.2 da presente decisão.

(nota 71) Conforme ponto 15.3 da presente decisão.

(nota 72) Conforme ponto 15.4 da presente decisão.

(nota 73) Conforme ponto 15.1 da presente decisão.

(nota 74) Ver ponto 14 da presente decisão.

(nota 75) Relatório do Conselho da Concorrência de 1988, págs. 17 e 18.

(nota 76) Relatório do Conselho da Concorrência de 1992, págs. 18 e 19.

(nota 77) Ver ponto 52 desta decisão.

(nota 78) Cláusula V do contrato.

(nota 79) Por exemplo www.clix.pt, www.terravista.pt, www.sic.pt, www.iol.pt, e muitos outros.

(nota 80) Ver processo relativo à concentração Porto Editora/Areal e parecer do Conselho da Concorrência.

Anexos:

1 - http://www.sapo.pt

2 - http://Pesquisa.sapo.pt/search?q=texto+editoa&t=0&x=42&y=11

3 - http://www.sapo.pt//empresas/editoras/material/

4 - http://www.te.pt/

5 - http://www.universal.pt/scripts/site/intro.exe

6 - http://www.mediabooks.pt/

7 - http://www.priberam.pt/indexf.htm

8 - http://www.priberam.pt/Produtos/produtos.htm

9 - http://www.priberam.pt/Dicionarios/dicionarios.htm

10 - http://te.pt/textoeditora2/noticia1.jsp?idNoticia=2

11 - http://Pesquisa.sapo.pt/search?t=0&q=portoeditora&x=31&y=12

12 - http://www.sapo.pt

13 - http://www.sl.pt

14 - http://www.mediabooks.pt

Lisboa, 14 de Março de 2001. - José Álvaro Ubach Chaves Rosa (Relator) - Fernando Ivo Gonçalves - Victor João de Vasconcelos Raposo Ribeiro Calvete - Miguel José Pinto Tavares Moura e Silva - José Anselmo Dias Rodrigues (Presidente).

ANEXO C(índice 4)

Processo n.º 7/01 - Práticas anticoncorrenciais no mercado do transporte rodoviário profissional de mercadorias

O Conselho da Concorrência no uso da competência atribuída pelo artigo 13.º, n.º 1, al. a) do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro;

Visto o processo de contra-ordenação registado neste Conselho sob o n.º 7/2001, em 12 de Dezembro de 2001 e o respectivo relatório remetido pela Direcção-Geral do Comércio e Concorrência (adiante designada por DGCC), em que é arguida a ANTRAM - ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS TRANSPORTADORES PÚBLICOS RODOVIÁRIOS DE MERCADORIAS (adiante designada por ANTRAM);

Tem a ponderar os seguintes elementos de facto e de direito.

I - Os factos

A) Origem do Processo

1. O presente processo foi aberto por iniciativa da DGCC, após ter tomado conhecimento, pela comunicação social, designadamente através de notícias divulgadas pelos jornais "Diário Económico" e "Público" nas suas edições de 27 de Dezembro de 2000 (fls. 8 e 9 dos autos), de a ANTRAM ter enviado uma circular aos seus associados, na qual se afirmava - na sequência do aumento dos combustíveis em cinco escudos por litro, anunciado pelo Governo com efeitos em Janeiro de 2001 -, ser "o momento de revermos os nossos preços e de não permitirmos que a concorrência desleal e insensata se mantenha". De acordo com aquelas notícias, na referida circular, a Arguida preconizava para 2001 um aumento de 9% dos transportes nacionais de mercadorias e de 10% nos transportes internacionais de mercadorias.

2. Estes factos foram confirmados pela DGCC através da página da ANTRAM na Internet (www.antram.pt) (fls. 10 a 24 do processo), onde constava um comunicado de imprensa, junto aos autos (fls. 20 e 21) que confirma o teor das notícias citadas.

3. Tendo verificado existirem indícios sérios de práticas restritivas da concorrência, proibidas pelo Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, foi determinada a abertura do presente processo de contra-ordenação por despacho da Sra. Directora-Geral do Comércio e Concorrência, datado de 12 de Janeiro de 2001, nos termos do artigo 22.º do diploma citado.

B) A arguida

4. A ANTRAM é uma associação empresarial do sector dos transportes rodoviários de mercadorias, tendo como objectivos "... a defesa dos legítimos interesses e direitos dos seus associados, a afirmação e salvaguarda dos valores empresariais e a coordenação do respectivo sector de transporte em estreita colaboração com outras entidades públicas ou privadas ..." (fl. 82).

Foi criada a 4 de Junho de 1975 e, segundo informação da mesma (fl. 51), contava, em 1999, com 4.050 associados (totalizando 23.844 veículos) num universo de 6.070 empresas que operam no sector (num total de 37.693 veículos).

A sede nacional da ANTRAM encontra-se instalada em Lisboa, dispondo de várias delegações espalhadas pelo país (Porto, Coimbra, Lisboa e Évora).

A ANTRAM intervém em diversas áreas do sector dos transportes rodoviários de mercadorias (fls. 22 a 24), nomeadamente:

Na política e nas relações públicas;

Na política laboral;

Na formação profissional;

No apoio técnico e desenvolvimento dos serviços;

Nos serviços comerciais/seguros para transportes.

Da documentação apresentada pela ANTRAM, em concreto a declaração modelo 22 do IRC, constata-se que a mesma apresentou:

No exercício de 1999, um resultado líquido de 94.526 contos, com um lucro tributável no valor de 59.405 contos.

No exercício de 2000, um lucro tributável no valor de 19.217 contos.

C) O mercado

1. Delimitação material

5. A entidade instrutora considera que o mercado de serviço relevante para efeitos do presente processo é o mercado da prestação de serviços de transporte profissional rodoviário de mercadorias, em virtude de a ANTRAM, enquanto associação, representar e defender os interesses das empresas de transporte profissional rodoviário de mercadorias, tendo os comportamentos que lhe são imputados como objecto interferir na determinação da política comercial destas empresas. Embora em alguns segmentos do transporte de mercadorias o transporte rodoviário enfrente a concorrência de outros modos de transporte (aéreo, marítimo, fluvial e ferroviário), e apesar de alguns clientes poderem reagir a aumentos de preços dos serviços profissionais recorrendo a frotas próprias, considera-se correcta a definição traçada pela entidade instrutora, já que essas alternativas não seriam suficientes para contrariar um aumento de preços do transporte rodoviário, em particular em transportes com percursos reduzidos.

De resto, resulta claramente dos factos do processo que a principal preocupação da arguida respeita à concorrência entre as empresas do sector do transporte profissional rodoviário de mercadorias.

Segundo os dados apurados pela DGCC, este mercado contava, em 1997, com 5.426 empresas, excluindo as que só operam com veículos ligeiros, sendo caracterizado por uma estrutura assente em empresas familiares de pequena dimensão (fls. 54 e 55) em que:

"59% do mercado é composto por empresas com 1 a 4 veículos;

31% do mercado é composto por empresas de média dimensão com 5 a 19 veículos;

10% do mercado é composto por empresas de grande dimensão com 20 ou mais veículos."

Segundo as informações mais recentes fornecidas pela arguida, em 1999 existiam 6.070 empresas que totalizavam 37.693 veículos pesados e 10.462 empresas que utilizam todo o tipo de veículos (fl. 51).

Dos elementos fornecidos pela arguida, é possível concluir que, em número de veículos, os associados da ANTRAM representam 63,3% dos veículos pesados de transporte profissional rodoviário de mercadorias em Portugal.

2. Delimitação geográfica

6. Embora exista já uma significativa liberalização do transporte rodoviário de mercadorias a nível comunitário, as necessidades das cadeias logísticas exigem proximidade relativamente ao cliente. Nesta medida, um aumento de preços do transporte de mercadorias, em especial do preço praticado no transporte nacional, apenas pode ser contrariado a curto e, eventualmente, a médio prazo, pelas empresas já instaladas no território nacional.

Assim, o mercado geográfico em que deve ser apreciado o comportamento da arguida é o território nacional.

D) Os comportamentos da arguida objecto do processo

7. Na sequência de notícias vindas a público em órgãos de comunicação social (v. ponto 2, supra), a DGCC obteve um comunicado de imprensa relativo à circular atrás mencionada (fls. 20 e 21), com o seguinte teor:

ANTRAM PRECONIZA AUMENTOS DE 9 POR CENTO NOS TRANSPORTES DE MERCADORIAS

A (...) ANTRAM preconiza para 2001 um aumento de nove por cento dos transportes de mercadorias nacionais e de 10 por cento nos internacionais.

A tomada de posição da ANTRAM, emitida numa circular enviada hoje aos mais de 4.500 associados, surge na sequência do aumento de 5$00 decretado pelo Governo do preço dos combustíveis a partir de Janeiro.

O novo preço dos transportes nacionais é 'inevitável' e resulta do acréscimo de 18 por cento que os preços dos combustíveis tiveram entre Março de 2000 e Janeiro de 2001, aliado à taxa de inflação de três por cento em 2000 e da previsão de quatro por cento para 2001. 'O ajustamento mínimo nunca poderá ser inferior a 9 por cento dado que os combustíveis representam actualmente cerca de um terço dos custos de produção' afirma a ANTRAM.

Quanto aos transportes internacionais, aquela associação lembra que 'os combustíveis tiveram os preços com acréscimos substancialmente superiores', defendendo a 'necessidade premente de actualização dos preços acima dos 10 por cento'.

Governo impôs novo preço

A novidade segundo a ANTRAM 'é a nova postura do Governo que directamente anunciou a sua decisão à Federação Portuguesa de Transportes Rodoviários, que a ANTRAM integra como membro fundador. Essa comunicação não foi resultante de qualquer negociação, embora seja evidente que foi fortemente influenciada pela pressão que a ANTRAM exerceu ao longo dos últimos meses', diz o comunicado. 'O Governo anunciou os aumentos como um facto consumado, o que é lamentável', acusa a ANTRAM.

No documento enviado aos associados, a associação dos transportadores públicos de mercadorias sublinha ainda a ncessidade de se corporizar (sic) o 'gasóleo profissional', que, por dificuldades de ordem processual e burocrática, só deverá ocorrer em finais de Março.

Até lá, e feitas as contas, os transportes nacionais aumentam 9 por cento e os internacionais,10%. 'É o momento de revermos os nosso preços e de não permitirmos que a concorrência desleal e insensata se mantenha', conclui a ANTRAM.

Na sua resposta à Nota de Ilicitude, a Arguida admite ser verdadeiro o quadro factual apurado pela DGCC à luz deste comunicado, considerando, todavia, que tal não configura qualquer indício de prática restritiva da concorrência (fl. 37).

8. Após estes factos, o editorial da Revista ANTRAM, edição de Fevereiro de 2001 (fl. 52) afirmava o seguinte:

Perante a escalada dos custos de produção e a aparente inércia dos operadores que, preocupados com a redução drástica das suas margens mas apertados com a concorrência desenfreada dos incautos que esgotam o mercado, se sentiam impotentes perante a falsa posição de dominância dos carregadores erradamente confortados com tanta oferta, a ANTRAM sentiu que era o momento de, com toda a ênfase, fazer-se ouvir para a urgente revisão dos preços de transporte.

Em boa hora o fez porque, entendendo a razão do alerta, não só a maioria dos associados fez o que se lhe exigia na revisão das suas condições junto dos seus clientes como, o que é significativo, a própria Comunicação Social, fez eco das necessidades imediatas do Sector.

Embora ainda não possamos dizer que todos os transportadores tenham feito a sua obrigação - alguns com responsabilidade no mercado lamentavelmente não o terão feito insistindo na política cega e desleal de arrasamento de preços em clientes estratégicos - ou que todos os clientes tenham aceite as revisões que lhe foram apresentadas, é-nos grato conhecer muitas situações em que novos acordos foram estabelecidos e, com eles, reforçados os elos de colaboração e entendimento entre os compradores e os prestadores competentes e responsáveis de serviços de transporte.

E - As diligências de instrução

a) Nota de ilicitude

9. A arguida foi notificada da Nota de Ilicitude (fls. 27 a 32), por carta registada e com aviso de recepção de 20 de Março de 2001 (fl. 34), nos termos e para os efeitos do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 3771/93, de 29 de Outubro, tendo-lhe sido fixado o prazo de 10 dias úteis, a contar da sua recepção, para se pronunciar.

10. Na Nota de Ilicitude, a arguida foi acusada de uma prática que consubstancia uma violação da alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro.

Esta prática traduz-se no facto de a ANTRAM ter enviado aos seus associados uma circular e divulgado em comunicado à imprensa, pela Internet (www.antram.pt), nas Notícias ANTRAM de 28.12.2000 (fls. 20 e 21), preconizando, para 2001, um aumento de 9 e 10% nos preços dos transportes de mercadorias nacionais e internacionais, respectivamente, e emitindo uma orientação aos associados no sentido da revisão dos preços praticados.

No entender da entidade instrutora, estamos em presença de uma decisão de associação de empresas que tem por objecto interferir na determinação dos preços induzindo artificialmente a sua alta.

b) Resposta da arguida à Nota de Ilicitude

11. Na sua resposta à nota de ilicitude (fls. 36 a 41), a arguida vem argumentar em sua defesa, em síntese, o seguinte:

"... não faz sentido a conclusão de que qualquer tipo de 'decisão' da arguida possa ter efeitos no mercado de transporte profissional rodoviário de mercadorias como mercado relevante";

"A tipologia 'sui generis' do Sector Transportador constituído em larga medida por pequenas, muito pequenas e médias empresas é dificilmente influenciável por qualquer decisão. Porquanto:

O sector está em acentuada crise;

Existe excesso de oferta de transporte;

A concorrência é feroz e desleal;

Os preços estão estagnados e até com tendência para baixar;

Há venda com prejuízo, só atenuada com inevitável incumprimento ou atraso de obrigações várias".

"A ANTRAM nunca definiu ou induziu à definição de preços dos serviços de transportes".

"E, assim, também nunca pretendeu, nem será possível, fixar, de forma directa ou indirecta, preços que não existem".

"As comunicações da arguida terão eventualmente pecado, no seu verbalismo, por algumas faltas de cuidado na terminologia preço, quando aí o que se pretendia dizer seria custos".

"As percentagens constantes dos textos da arguida são efectivamente as que, no âmbito dos cálculos dos custos de exploração, podem repor o preço/custo abaixo do qual o serviço é prestado com prejuízo".

"Assim, quando se fala em aumentos de 9% e 10% nos preços dos transportes, está apenas a querer a arguida referenciar os seus estudos de exploração e consequentes correcções das rubricas nacional e internacional dos combustíveis".

"Pelo que nunca foi intenção da arguida impedir, falsear ou restringir a concorrência no todo ou em parte do mercado".

"E, embora se haja expressado eventualmente contra a sua vontade real, não se conhece ou vislumbra que tenha sido atingido o efeito contrário à intenção plasmada no artigo anterior".

12. A arguida requer, por fim, que lhe seja relevado o que entende ser um lapso de escrita, que a sua actuação não seja considerada violadora das regras da concorrência e que seja arquivado o presente processo.

a) Outras diligências de instrução

13. Com o objectivo de verificar da existência ou não de efeitos no mercado relevante decorrentes do comportamento da arguida, foi solicitado a esta pela DGCC o envio de uma listagem dos seus principais" clientes". A ANTRAM procedeu ao envio de uma lista de dez associados, presumivelmente as dez maiores empresas no universo dos seus membros.

14. Tendo solicitado a essas dez empresas as respectivas tabelas de preços em vigor em Novembro de 2000, Fevereiro de 2001 e Outubro de 2001 (fl. 109), suscitaram-se dúvidas quanto à resposta dada por uma delas, a qual viria a ser ouvida pela DGCC.

A entidade instrutora apurou, a partir daquelas tabelas de preços, que as variações dos preços praticados por aquelas empresas se situam num intervalo de +11,6 a -7,3%. De entre aqueles dez associados da ANTRAM, apenas a Transporta praticou um aumento de 10% nos transportes internacionais.

15. A DGCC concluiu "não se poder afirmar a existência de nexo de causalidade entre a circular emanada pela ANTRAM aos seus associados em 28/12/2000 (fls. 20 e 21) preconizando, para 2001, um aumento de 9% e 10% nos preços dos transportes de mercadorias nacionais e internacionais, respectivamente, e o aumento de preços praticados pelos seus associados, para o mesmo ano".

II. Apreciação jurídico-económica

16. Nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, são proibidas as decisões de associações de empresas, qualquer que seja a forma que revistam, que tenham por objecto ou como efeito impedir, falsear ou restringir a concorrência no todo ou em parte do mercado nacional, nomeadamente as que se traduzam em fixar, de forma directa ou indirecta, os preços de compra ou de venda ou interferir na sua determinação pelo livre jogo do mercado, induzindo, artificialmente, quer a sua alta quer a sua baixa.

17. No presente processo, não suscita qualquer dúvida a qualificação da ANTRAM como associação de empresas para efeito do disposto no artigo 2.º do diploma citado.

18. No entanto, para que o comportamento da arguida se possa subsumir à previsão daquela norma é, antes de mais, necessário qualificá-lo como "decisão de associação de empresas". Como tem sido entendimento do Conselho da Concorrência noutros processos, "decisão de associação de empresas" é um conceito vago e indeterminado, que tanto pode abranger as normas dos estatutos ou regulamentos internos de uma associação como qualquer decisão ou recomendação tomada ao abrigo dessas normas ou obtida, ainda que informalmente, no quadro geral que propiciam. (ver nota 1)

O comportamento da arguida, descrito nos pontos 7 e 10, supra, constitui uma "decisão de associação de empresas" na medida em que exprime a vontade da associação em causa, tem por principais destinatários os seus associados e visa orientar o comportamento destes últimos (senão mesmo o de todos os transportadores rodoviários profissionais de mercadorias atendendo à sua divulgação pela comunicação social).

19. Importa, de seguida, apurar se este comportamento tem "por objecto ou como efeito impedir, falsear ou restringir a concorrência no todo ou em parte do mercado nacional".

A entidade instrutora considera que o comportamento da arguida, uma associação de empresas com grande representatividade no mercado em causa, tem por objecto interferir na determinação dos preços de venda praticados pelos seus associados. Entende ainda a DGCC que esta fixação de aumentos de preços restringe, por um lado, o comportamento dos associados na sua liberdade de operar no mercado e, por outro, a concorrência entre os mesmos, criando distorções na formação da oferta. Tal prática assume maior gravidade se atendermos a que essa decisão pode igualmente ser acatada por outros agentes económicos a actuar no mercado relevante que não sejam associados da arguida.

Por seu lado, a arguida alega que a sua circular pretendia apenas transmitir uma análise do aumento dos custos das empresas do sector, o qual resultaria das decisões do Governo em matéria de preços dos combustíveis (v. ponto 11, supra).

20. A leitura do comunicado de imprensa da arguida, elemento central do comportamento em apreço, é, no entender do Conselho da Concorrência, inequívoca.

Em primeiro lugar, a arguida não se limita a referir a possibilidade de um aumento dos preços na sequência da elevação dos custos, ela "preconiza" e quantifica uma meta para esse aumento. O argumento segundo o qual ela se limitaria a analisar aumentos dos custos e não dos preços não colhe, já que a repercussão do aumento dos custos nos preços pode ser amortecido ou mesmo anulado pela política comercial dos seus associados, desde que decidida autonomamente.

Em segundo lugar, a existência de uma "tomada de posição" por parte da arguida demonstra existir a vontade de proceder a aumentos de preços tendo em vista os valores por ela anunciados. É implausível que uma mera divulgação de estudos sobre a estrutura de custos exigisse uma "tomada de posição" pela associação mais representativa do sector ou sequer o nível de divulgação que a arguida deu a essa decisão.

Em terceiro lugar, são várias as referências em que, de forma insusceptível de confusão ou lapso de escrita, a arguida mostra ter em vista aumentos dos preços aos clientes das suas associadas: assim, além de preconizar os aumentos referidos, defendeu a ANTRAM no mesmo comunicado a "necessidade premente de actualização de preços acima de 10%" para os transportes internacionais e que o "ajustamento mínimo nunca poderá ser inferior a 9%..." para os transportes nacionais; na conclusão do referido comunicado, a arguida exorta ainda os seus associados a reverem os seus preços e a não permitirem "que a concorrência desleal e insensata se mantenha".

Pelo exposto, afigura-se ao Conselho não ter qualquer fundamento a tese da arguida, segundo a qual ela se teria limitado a divulgar estudos sobre a repercussão dos aumentos de combustíveis nos custos dos seus associados. O objecto do seu comportamento é o de induzir os seus membros a responderem de forma concertada ao aumento dos preços dos combustíveis elevando os seus preços aos respectivos clientes tendo como referência as metas definidas pela arguida e por ela amplamente divulgadas.

Esta conclusão do Conselho é ainda corroborada pelo editorial do órgão de informação da arguida, na sua edição de Fevereiro de 2001 (antes, portanto, de ter recebido a nota de ilicitude), o qual se refere, também de forma indesmentível, ao objectivo de conduzir a aumentos de preços por parte dos seus associados. Somado à análise atrás efectuada do comunicado de Dezembro, tal retira qualquer credibilidade à tese do "lapso de escrita".

21. Em suma, conclui o Conselho que o comportamento da arguida tem por objecto restringir a concorrência na medida em que interfere na livre formação da oferta, levando os seus associados a praticar um aumento generalizado dos seus preços e estabelecendo metas comuns para esses aumentos nos transportes rodoviários de mercadorias nacionais e internacionais.

22. Alega, por fim, a arguida, que o seu comportamento não teve nem poderia ter efeitos no mercado relevante.

23. Antes de examinar este argumento, importa deixar claro que o n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, proíbe acordos, práticas concertadas e, como é o caso, decisões de associações de empresas que tenham por objecto ou como efeito impedir, falsear ou restringir a concorrência. Assim, e como sucedeu já noutros processos decididos pelo Conselho, não é necessário atender aos efeitos da decisão em causa para considerar que esta preenche a hipótese da alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º do diploma citado, sendo suficiente para a aplicação daquela norma a constatação de que a decisão de associação de empresas tem por objecto restringir a concorrência no mercado nacional relevante.(ver nota 2)

Como o Tribunal de Justiça afirmou, a respeito do artigo 81.º do Tratado de Roma, disposição que inspirou directamente a redacção do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 371/93, "é supérfluo levar em consideração os concretos efeitos de um acordo ou de uma decisão de associação a partir do momento em que transparece que o seu objecto é restringir, impedir ou falsear o jogo da concorrência". (ver nota 3)

Tal não significa que a consideração dos efeitos não possa ser pertinente num processo desta natureza, em particular na determinação da medida da coima. No entanto, para o preenchimento do tipo contra-ordenacional em causa basta determinar o objecto do comportamento imputado à arguida é ilícito porque contrário às regras de concorrência.

24. Quanto aos efeitos do comportamento da arguida, a conclusão a que chegou a entidade instrutora, a partir de uma amostragem composta por dez dos mais de quatro mil associados da arguida, é a de não ser demonstrável um nexo de causalidade entre a decisão de associação e os preços praticados na sequência dessa tomada de posição.

25. Importa, todavia, referir que a própria arguida reconhece, em momento anterior a ter tomado conhecimento da nota de ilicitude mas posterior à decisão em causa (v. ponto 8, supra), que:

"... entendendo a razão do alerta, não só a maioria dos associados fez o que se lhe exigia na revisão das suas condições junto dos seus clientes ...";

e ainda que

"Embora ainda não possamos dizer que todos os transportadores tenham feito a sua obrigação - alguns com responsabilidade no mercado lamentavelmente não o terão feito insistindo na política cega e desleal de arrasamento de preços em clientes estratégicos - ou que todos os clientes tenham aceite as revisões que lhe foram apresentadas, é-nos grato conhecer muitas situações em que novos acordos foram estabelecidos e, com eles, reforçados os elos de colaboração e entendimento entre os compradores e os prestadores competentes e responsáveis de serviços de transporte".

Tais afirmações da arguida não permitem excluir a concretização, pelo menos parcial, do objecto da sua conduta: a revisão de preços pelos associados tendo como meta os objectivos percentuais estabelecidos na circular e no comunicado de imprensa de 28 de Dezembro de 2000. Não é, por isso, possível concluir, com base no exame de todos os elementos constantes no processo, pela inexistência de efeitos. O que decorre destes elementos é a existência de efeitos no mercado, livremente admitidos pela própria arguida antes de ter conhecimento da nota de ilicitude, sem que seja possível quantificá-los nem, quanto às empresas inquiridas, determinar um nexo causal entre a sua política de preços e o comportamento da arguida, excepção feita a uma dessas empresas, a Transporta.

26. Pelo exposto, conclui o Conselho que o comportamento da arguida tem por objecto e como efeito falsear as condições de concorrência no mercado relevante, em violação do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro.

27. A conduta da ANTRAM configura, por isso, nos termos dos n.ºs 1 e 2 do artigo 37.º do mesmo diploma, um ilícito contra-ordenacional, punível como coima de 100.000$00 a 200.000.000$00, cuja aplicação cabe ao Conselho da Concorrência, no exercício da competência atribuída pelo artigo 38.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro.

28. Na determinação do montante da coima a aplicar, prescreve o artigo 18.º do Regime Geral das Contra-ordenações e Coimas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 422/82, de 27 de Outubro, que se deve atender à gravidade da contra-ordenação, à culpa revelada, à situação económica do agente e ao benefício económico que retirou da prática da infracção.

29. Começando pela gravidade da contra-ordenação, importa ter em conta que a interferência na livre formação dos preços pelo jogo concorrencial é uma das mais graves ofensas à ordem pública económica que se pretende salvaguardar com a legislação de defesa da concorrência. Com efeito, o preço é o parâmetro fundamental para o bom funcionamento do mercado, não só porque o seu aumento acima do nível que resulta do livre funcionamento do mercado opera em detrimento dos utilizadores e consumidores finais (neste caso todos os que utilizam o transporte rodoviário de mercadorias, i.e., directa ou indirectamente, a totalidade dos agentes económicos nacionais) como distorce os mecanismos que canalizam recursos económicos para as suas utilizações mais eficientes.

Com o seu comportamento, a arguida pretendeu falsear o resultado do livre jogo da oferta e da procura no mercado em causa, levando os seus associados e, eventualmente, outros operadores económicos não associados, a aumentar os seus preços na sequência de um aumento dos combustíveis, indicando qual deveria ser o nível desse aumento de preços.

Não restam, por isso, dúvidas ao Conselho que esta se trata de uma contra-ordenação muito grave por ofender directamente os princípios que fundamentam o Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, e que são essenciais numa economia de mercado.

30. Quanto à culpa, é igualmente claro que a arguida quis com o seu comportamento um resultado contrário às regras de concorrência, i.e., eliminar a margem de incerteza quanto ao comportamento a seguir pelos seus associados na sequência de um aumento dos preços dos combustíveis, exortando-os a aproveitar essa ocasião para um aumento generalizado dos seus preços e indicando o nível a atingir nesse aumento (9% e 10% para os transportes nacionais e internacionais de mercadorias, respectivamente); o objecto do comportamento da arguida, por ela pretendido, é expressamente proibido pela norma infringida, a alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro. Também é relevante nesta sede, e como já foi referido noutros processos, que a arguida é uma associação profissional, sendo que sobre ela impendia um especial dever de se informar quanto à existência das proibições decorrentes das normas que tutelam a concorrência, normas que vigoram há já muito tempo na nossa ordem jurídica e que foram por diversas vezes aplicadas a comportamentos semelhantes aos adoptados pela arguida.

31. O benefício económico retirado pela arguida será, neste caso, indirecto, já que o objecto do seu comportamento é o aumento dos preços dos seus associados. Em todo o caso, a própria arguida considera que esse benefício se produziu, pelo menos na esfera dos seus associados que "tenham feito a sua obrigação" (Editorial da Notícias ANTRAM, Fevereiro de 2001).

32. Por fim, a situação económica da arguida é boa, tendo apresentado elevados lucros tributáveis nos anos de 1999 e 2000, como se constata a partir das suas declarações fiscais.

33. Por fim, cumpre ainda conhecer da possibilidade de justificação do comportamento da arguida em sede do balanço económico previsto pelo artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro. Como já foi afirmado noutros processos, no âmbito do processo de contra-ordenação compete ao Conselho da Concorrência demonstrar a nocividade do comportamento em causa sob o ponto de vista da preservação das regras de funcionamento do mercado, o que foi feito nos termos atrás expostos.

O artigo 5.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, permite considerar justificadas, sob determinadas condições, práticas restritivas da concorrência. Como causas justificativas de um comportamento ilícito, compete aos arguidos demonstrar o preenchimento das respectivas condições cumulativas. No presente processo, essa justificação não foi sequer ensaiada pelos arguidos. Em todo o caso, estamos na presença de comportamentos que, ofendendo directamente os valores centrais da concorrência que o diploma em causa pretende salvaguardar, não são passíveis de justificação. Com efeito, deles não decorrem quaisquer benefícios do tipo previsto pelo artigo 5.º, apenas podendo o comportamento da arguida traduzir-se num aumento de preços acima do que seria ditado pelo livre jogo do mercado, com a consequente transferência de recursos dos utilizadores (obrigados a pagar um preço cartelizado) e enriquecimento dos associados da arguida à custa daqueles.

Termos em que se entende não estarem preenchidas as condições do balanço económico previsto pelo artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro.

I. Decisão

Tudo visto e ponderado, o Conselho da Concorrência decide:

Primeiro

O comportamento da ANTRAM constitui uma decisão de associação de empresas que tem por objecto restringir a concorrência na medida em que interfere na livre formação da oferta, levando os seus associados a praticar um aumento generalizado dos seus preços e estabelecendo metas comuns para esses aumentos nos transportes rodoviários de mercadorias nacionais e internacionais, tendo esse comportamento produzido efeitos no mercado em causa, admitidos pela própria arguida; tal constitui uma violação do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro.

Segundo

Em consequência, nos termos do n.º 2 do artigo 37.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, o Conselho decide aplicar à ANTRAM uma coima no valor de Euro 50.000,00 (cinquenta mil euros), a qual deverá ser paga no prazo máximo de 10 dias após o carácter definitivo ou o trânsito em julgado da presente decisão, advertindo-se a arguida de que a eventual impossibilidade de pagamento tempestivo deve ser comunicada por escrito a este Conselho, nos termos do n.º 3 do artigo 58.º do Regime Geral das Contra-ordenações e Coimas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro.

Terceiro

No uso da competência atribuída pela alínea b) do n.º 1 do artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, determina ainda o Conselho que a ANTRAM envie a todos os seus associados cópia integral desta decisão, no prazo de quinze dias.

Quarto

Ordena-se à arguida que, ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, faça publicar, no prazo de 30 dias, a versão integral da presente decisão na III Série do Diário da República, e a parte decisória, nos termos e conforme cópia que lhe será comunicada, num jornal de expansão nacional.

Quinto

Em cumprimento do disposto no n.º 2 do artigo 58.º do Regime Geral das Contra-ordenações e Coimas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, adverte ainda o Conselho que a presente condenação se torna definitiva e exequível se não for judicialmente impugnada nos termos do artigo 59.º do mesmo diploma e que, em caso de impugnação judicial, o tribunal pode decidir mediante audiência ou, caso a arguida e o Ministério Público não se oponham, mediante simples despacho.

(nota 1) Ver, mais recentemente, Processo n.º 1/99 - Práticas anticoncorrenciais no mercado de produtos dietéticos e similares, Relatório de Actividades, 2000, p. 31; Processo n.º 2/2000 - Práticas anticoncorrenciais no mercado dos serviços prestados pelos Técnicos Oficiais de Contas exercendo a sua actividade em regime independente, Relatório de Actividades, 2000, p. 255.

(nota 2) V. Processo n.º 1/99 - Práticas anticoncorrenciais no mercado de produtos dietéticos e similares, Relatório de Actividades, 1999, p. 31, ponto 33.

(nota 3) Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 27 de Janeiro de 1987, caso Verband der Sachversicherer e o. c. omissão, Colectânea, 1987, p. 405.

Lisboa, 4 de Julho de 2002. - Miguel José Pinto Tavares Moura e Silva (Relator) - José Álvaro Ubach chaves Rosa - Victor João de Vasconcelos Raposo Ribeiro Calvete (Votei a decisão com uma reserva: mesmo uma subida percentual uniforme (que não terá ocorrido) não alteraria a posição concorrencial relativa dos agentes, diminuindo significativamente a gravidade da infracção) - José Anselmo Dias Rodrigues (Presidente).

ANEXO C(índice 5)

Processo n.º 1/02 - Práticas anticoncorrenciais no mercado dos serviços essenciais para pagamento automático de portagens rodoviárias.

O Conselho da Concorrência, no uso da competência atribuída pelo artigo 13.º n.º 1 alínea a) e f) do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, visto o processo de incumprimento de medidas cautelares decretadas no processo de contra-ordenação n.º 4/2001, registado sob o n.º 1/02, em 06/02/2002, remetido pela Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, depois de devidamente instruído, e em que são arguidas as empresas: BRISA-Auto-estradas de Portugal, SA., (adiante designada BRISA) com sede na Torre da Aguilha, Edifício BRISA, 2785 São Domingos de Rana, CASCAIS, BRISER-Serviços Viários, SA, (adiante designada BRISER) com sede na Av. Fontes Pereira de Melo, n.º 6, 3.º Dt.º 1050 LISBOA, VIA VERDE PORTUGAL-Gestão de Sistemas Electrónicos de Cobrança, SA., (adiante designada VVP) com sede na Torre da Aguilha, Edifício BRISA, 2785-599 São Domingos de Rana, CASCAIS e SIBS-Sociedade Interbancária de Serviços, SA., (adiante designada SIBS) com sede na Rua do Centro Cultural, n.º 2, 1700-107 LISBOA, tem a ponderar os seguintes elementos de facto e de direito.

I - Os factos

1. No âmbito do processo de contra-ordenação n.º 4/2001, iniciado por queixa da LUSOPONTE, com sede na Praça da Portagem, Vale Salgueiro, Penas 2870-392 Montijo, foram aplicadas, por proposta fundamentada da entidade instrutora, a Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, às arguidas, as medidas cautelares constantes da Decisão do Conselho da Concorrência de 22 de Junho de 2001, e que consta de fls. 4 a 38 dos autos.

2. A decisão consistiu em:

"Primeiro

Ordenar às arguidas BRISA/BRISER/VVP que suspendam a subordinação da continuação da prestação dos serviços essenciais ao funcionamento do sistema Via Verde (serviço de processamento de dados da Via Verde de forma a permitir o seu envio à SIBS) à LUSOPONTE à aceitação e pagamento por esta de outros serviços acessórios, não solicitados pela queixosa, assegurando assim que o serviço Via Verde não seja interrompido entre a notificação da presente decisão e o termo do prazo referido no ponto quarto.

Segundo

Ordenar à arguida SIBS que suspenda a subordinação da continuação da prestação dos serviços essenciais ao sistema Via Verde [processamento de transacções nos termos da cláusula 2.ª, n.º 1, als. a) e b) do Contrato celebrado em 1.1.1996 entre a SIBS e a queixosa] à LUSOPONTE à aceitação e pagamento por esta de outros serviços acessórios, a prestar pela SIBS ou por outra empresa ligada ao sistema Via Verde não seja interrompido entre a notificação da presente decisão e o termo do prazo referido no ponto quarto.

Terceiro

Ordenar às arguidas que se abstenham de continuar a prestar e cobrar os serviços acessórios que já são prestados pela queixosa ou que por ela são contratados a empresas não ligadas às arguidas.

Quarto

As medidas previstas na presente decisão vigorarão por um período de 90 dias.

Quinto

Da presente decisão são destinatárias as arguidas:

BRISA-Auto-estradas de Portugal, SA., com sede na Torre da Aguilha, Edifício BRISA, 2785 São Domingos de Rana;

BRISER-Serviços Viários, SA, actualmente domiciliada na Av. Fontes Pereira de Melo, n.º 6, 3.º Dt.º 1050 LISBOA,

VIA VERDE PORTUGAL-Gestão de Sistemas Electrónicos de Cobrança, SA., com sede na Torre da Aguilha, Edifício BRISA, 2785-599 São Domingos de Rana;

SIBS-Sociedade Interbancária de Serviços, SA., (adiante designada SIBS) com sede na Rua do Centro Cultural, n.º 2, 1700 LISBOA.

..."

3. Ora, através da exposição dirigida pela queixosa ao Conselho da Concorrência, em 13/08/2001, veio a mesma informá-lo de que empresa VVP continuou a enviar os extractos relativos ao mês de Junho e Julho para os clientes da LUSOPONTE procedendo à cobrança respectiva (Esc. 21 332 893$00, relativo a extractos e Esc. 25 370 452, relativo ao pagamento de comissões), directamente na sua conta bancária, sem prévia autorização para o efeito, requerendo ainda ao Conselho a instauração de novo processo de contra-ordenação, por desobediência grave e reiterada à injunção do Conselho (conforme documento junto a fls. 45 a 47 dos autos).

4. A mencionada exposição foi remetida pelo Conselho à DGCC, pelo ofício n.º 187, de 21/08/2001 com vista à instauração do processo de contra-ordenação, nos termos do n.º 3 , al. a) do art.º 37.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro (doc. de fls. 48).

5. Em 12 de Setembro seguinte enviou a queixosa nova carta ao Conselho e à DGCC a informar que a VVP continuou a enviar os extractos relativos ao mês de Agosto para os clientes da LUSOPONTE, procedendo directamente à cobrança respectiva na conta bancária da queixosa (doc. de fls. 60).

6. Dois dias depois (em 14/09/2001) envia a queixosa nova exposição à DGCC, donde se verifica que a VVP vem informar a LUSOPONTE de que a não aceitação por parte desta, até 30 de Setembro, da proposta de novo acordo, ora remetido, inviabilizaria a continuação da prestação por parte da VVP dos serviços essenciais de Via Verde, a partir daquela data (doc. de fls. 86 e segs.).

7. Pelos citados comportamentos foi mandado instruir pela DGCC o processo de contra-ordenação, ao abrigo do artigo 37.º n.º 3 alínea a) do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, pelo não acatamento das medidas ordenadas pelo Conselho, nos termos do art.º 24.º n.º 1 e com vista à aplicação das coimas previstas no mencionado art.º 37.º n.º 3 alínea a) do referido diploma.

8. Com base nos factos apurados foi elaborada a respectiva Nota de Ilicitude, notificada às arguidas pelos ofícios 6767, 6770, 6771, 6773 e 6773/A, todos datados de 26/09/2001.

9. Convidadas a pronunciarem-se sobre a Nota de Ilicitude vieram as arguidas fazê-lo em conjunto, mediante depoimento escrito apresentado pelo seu mandatário judicial (doc. junto aos autos, de fls.131 a 188).

10. No depoimento escrito são levantadas basicamente as duas questões que sinteticamente se enunciam, a saber: a autoria impossível do ilícito de contra-ordenação e a violação do ponto terceiro da Decisão do Conselho de 22/6 pela VVP.

11. Quanto à primeira questão só uma leitura apressada da exposição apresentada pela LUSOPONTE pode permitir afirmar que esta se refere exclusivamente à VVP. Bastaria ler o n.º 7, a fls. 50 (" Ao adoptar tal conduta, a Via Verde Portugal e as empresas que a controlam, a Brisa e a SIBS, esvaziam do seu conteúdo a Decisão proferida por esse Conselho...") para verificar que não é assim.

12. Aliás, a LUSOPONTE limita-se a trazer os factos ao conhecimento do Conselho da Concorrência e da DGCC, sendo que estas entidades não carecem de queixa de ofendido para poderem actuar e as ora arguidas não podem ignorar que a Decisão, cuja violação está em causa, lhes era dirigida!

13. Conclui, assim, primeiro que apenas a VVP poderia ser arguida no processo de contra-ordenação.

14. Ora, sem a actuação da BRISA, porque controla 75% do capital social da VVP e da outra accionista, SIBS, que detém o restante capital social da VVP e é quem procede à cobrança dos extractos na conta da queixosa, não seria possível a violação da Decisão do Conselho da Concorrência.

15. Têm as arguidas apenas razão quanto a um ponto, que é o facto de a BRISER já não prestar qualquer serviço no âmbito do funcionamento da Via Verde, actividades transferidas para a VVP (detida em 75% pela BRISA e em 25% pela SIBS), e nessa medida vai o processo ser arquivado quanto a esta arguida.

16. Quanto à segunda questão, a da violação do ponto terceiro da Decisão do Conselho, começam as arguidas por afirmar que apenas poderia estar em causa a violação dos pontos Primeiro e Segundo da Decisão e nunca o Ponto Terceiro, com a ameaça de suspensão do fornecimento dos serviços de Via Verde (carta da SIBS para a LUSOPONTE, junta a fls. 87) uma vez que "... essa suspensão não poderia implicar qualquer ilícito contra-ordenacional, por violação da Decisão do Conselho da Concorrência já que, indiscutivelmente, em 30 de Setembro aquela medida teria caducado, por verificação do prazo que nela se determinava.

Além disso, o envio da carta não consubstancia nunca qualquer ilícito, uma vez que a tentativa não é punível em matéria de contra-ordenações no domínio do dureito da concorrência.

Quanto aos dois primeiros comportamentos imputados à VVP, os de 13 de Agosto e de 12 de Setembro, poderia estar em causa, então a violação do ponto terceiro da Decisão, como resulta dos artigos 10.º e 11.º da nota de ilicitude, em virtude da VIA VERDE PORTUGAL - ela e só ela - ter, alegadamente, violado a obrigação de abstenção quanto à prestação de "serviços acessórios que já são prestados pela queixosa ou que por ela são contratados a empresas não ligadas às arguidas".

Continua dizendo que "O serviço que presta é um só, não tem aspectos acessórios ou principais".

E conclui por fim: "Mas ainda assim, e por respeito à autoridade do Conselho da Concorrência, mesmo perante uma ordem absolutamente iníqua e ilegal, esteve disposta a esperar pela caducidade da medida que este decretou na Decisão, para ponderar suspender a prestação de serviços Via Verde à LUSOPONTE, por forma a não violar o determinado - ainda que ilegalmente - nos seus pontos primeiro e segundo.

O comportamento da Arguida VIA VERDE PORTUGAL - já que as outras nada têm a ver com a presente nota de ilicitude - tem-se pautado por uma exemplar correcção, e porque não realiza os elementos do tipo de ilícito previsto no artigo 37.º n.º 3 alínea a) do Decreto-Lei n.º 371/93, nunca se traduziu no não acatamento de qualquer aspecto da Decisão do Conselho da Concorrência e não é passível de qualquer censura jurídico-contraordenacional".

17. Só negando a evidência se pode afirmar que o serviço prestado pela VVP é uno, basta atentar na cisão que já neste momento se verifica através de realização de parte dos serviços pela própria queixosa e por terceiros estranhos às arguidas.

18. Os comportamentos imputados às arguidas referem-se tanto aos débitos efectuados na conta da queixosa como à ameaça de suspensão do serviço de Via Verde em 30 de Setembro de 2001. É irrelevante saber se nessa data a decisão caducou, porque o não acatamento da decisão se refere ao período em que a mesma estava em vigor, sendo, assim, igualmente irrelevante a desistência do recurso interposto para o Tribunal do Comércio de Lisboa com fundamento na inutilidade superveniente da lide.

19. Acresce que o direito da concorrência sanciona condutas que se situam em momento idealmente anterior ao da tentativa, bastando para o efeito que as mesmas sejam susceptíveis de afectar negativamente o funcionamento da concorrência, (desde que tenham como objecto impedir, restringir ou falsear a concorrência Vd. art.ºs 2.º n.º 1 e 3.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 371/93), sendo irrelevante para o caso o argumento extraído do regime, aliás, supletivo de direito penal.

II - O direito

20. Está em causa no processo principal (4/2001) a aplicação de coimas pelos comportamentos, cuja prática configura um exercício abusivo da posição dominante detida pela BRISA/BRISER/VVP e pela SIBS no mercado dos serviços essenciais para pagamento automático de portagens rodoviárias por forma a estender o seu domínio ao mercado dos serviços acessórios, o que constitui uma prática restritiva da concorrência que infringe o disposto no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, em conjugação com as alíneas f) e g) do artigo 2.º do mesmo diploma.

21. Visa-se no presente processo de contra-ordenação a aplicação de coimas previstas no artigo 37.º n.º 3 alínea a) do Decreto-Lei n.º 371/93, por incumprimento da Decisão de aplicar medidas cautelares decretadas pelo Conselho da Concorrência, proferida ao abrigo do artigo 24.º n.ºs 1 e 2 do mesmo diploma legal.

22. A conduta imputada às arguidas constitui efectivamente o não acatamento grave e reiterado de uma Decisão do Conselho da Concorrência, violação que se traduz numa contra-ordenação punível com coima cuja moldura varia entre um mínimo de 498,80 Euros e um máximo de 498 797,90 Euros.

23. O Conselho da Concorrência entende, no presente caso, aplicar coimas tendo em conta o diferente grau de participação das arguidas, que é bastante diferenciado.

24. Assim, o grau de participação da VVP, empresa comum da BRISA e da SIBS, que agrupa os interesses destas duas empresas no que respeita à sua actuação no mercado em causa, deve ser considerado substancialmente mais elevado já que é ela que serve de veículo principal para a prossecução das práticas ilícitas que lhe são imputadas no processo principal e que já foi objecto de Decisão condenatória pelo Conselho da Concorrência, em 31 de Janeiro de 2002. A VVP é o elemento veicular preponderante da violação da Decisão do Conselho que aplicou medidas cautelares.

25. A SIBS, que actuou directamente de modo a reforçar os efeitos da conduta da VVP (sua participada em 25%) e beneficiaria directamente do sucesso daquela conduta ilícita, deve igualmente ser responsabilizada a título contra-ordenacional por essa actuação, ainda que com uma coima de valor muito inferior à que é aplicada à VVP.

26. Quanto à BRISA, embora os elementos constantes do processo indiquem que ela forma uma "única empresa" com a VVP, na acepção do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 371/93, por ter permitido senão mesmo incentivado como accionista controlador da VVP a conduta desta última, deve ser-lhe igualmente aplicada uma coima que reflicta a sua responsabilidade no não acatamento da Decisão do Conselho, ainda que menor do que a que respeita à SIBS, que teve uma participação mais directa nos factos que lhe são imputados.

III - Decisão

27. Tudo visto e ponderado, o Conselho da Concorrência, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 3.º do Artigo 37.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, decide:

Primeiro

Arquivar o processo contra a arguida:

BRISER-Serviços Viários, SA.

Segundo

Aplicar as seguintes coimas às arguidas:

À BRISA-Auto-estradas de Portugal, SA., 12 500 (Doze mil e quinhentos) Euros.

À VIA VERDE PORTUGAL-Gestão de Sistemas Electrónicos de Cobrança, SA. 125 000 (Cento e vinte e cinco mil) Euros;

À SIBS-Sociedade Interbancária de Serviços, SA., 25 000 (Vinte e cinco mil) Euros.

Terceiro

Da presente decisão são destinatárias as arguidas:

BRISA-Auto-estradas de Portugal, SA., com sede na Torre da Aguilha, Edifício BRISA, 2785 São Domingos de Rana;

BRISER-Serviços Viários, SA, actualmente domiciliada na Av. Fontes Pereira de Melo, n.º 6, 3.º Dt.º 1050 LISBOA,

VIA VERDE PORTUGAL-Gestão de Sistemas Electrónicos de Cobrança, SA., com sede na Torre da Aguilha, Edifício BRISA, 2785-599 São Domingos de Rana;

SIBS-Sociedade Interbancária de Serviços, SA., com sede na Rua do Centro Cultural, n.º 2, 1700 LISBOA.

Quarto

Da presente decisão deve ser dado conhecimento à Direcção Geral do Comércio e da Concorrência, enquanto entidade instrutora e proponente das medidas cautelares.

Lisboa, 14 de Novembro de 2002. - José Anselmo Dias Rodrigues (Presidente e Relator) - Fernando Ivo Gonçalves - José Álvaro Ubach Chaves Rosa - Miguel José Pinto Tavares Moura e Silva.

ANEXO C(índice 6)

Processo n.º 6/01 - Práticas anticoncorrenciais no mercado dos transportes aéreos

O conselho da concorrência, no uso da competência atribuída pelo artigo 13.º, n.º 1 alínea a) do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro;

Visto o processo de contra-ordenação registado sob o n.º 6/01 em 8 de Outubro de 2001, instruído pela Direcção Geral do Comércio e da Concorrência, em que é arguida a empresa TAP - Transportes Aéreos Portugueses, S.A., tem a ponderar os seguintes elementos de facto e de direito:

I - OS FACTOS

A) Tramitação do processo

Em 20 de Fevereiro de 1998 deu entrada na Direcção Geral do Comércio e da Concorrência uma exposição da Portugália Airlines - Companhia Portuguesa de Transportes Aéreos, S.A. - indiferentemente designada, doravante, Portugália ou PGA (fls. 4 e ss. dos autos) dando conta de que a TAP - Air Portugal vinha praticando, desde 19 de Janeiro desse ano, a venda de passagens aéreas em classe económica na rota Lisboa-Turim-Lisboa ao preço de 39900$00, preço que a requerente considerava "abaixo do respectivo custo marginal", uma vez que tal rota era servida por aviões da Portugália em que, ao abrigo de um acordo de code-share, a TAP dispunha de um bloco de 10 lugares, cedidos ao preço de 38000$00 cada. Assim, e porque a comissão estabelecida pela IATA (International Air Transport Association) para os agentes de viagens era de 9%, descontada esta, a TAP receberia apenas 36309$00 por cada bilhete vendido - menos do que pagava por ela a Portugália.

Dando ainda conta da promoção pela TAP, "com os inerentes custos publicitários", de programas de descontos em "determinadas rotas cujo preço não pode deixar de suscitar fundadas dúvidas na sua relação com o efectivo custo de cada voo", a requerente queixava-se de ""exploração de forma abusiva" pela TAP "da posição dominante no mercado"" e requeria "a imediata suspensão ou modificação das práticas que não respeitem as disposições legais".

Em 23 de Junho de 1998 a PGA apresentou nova queixa a Direcção Geral do Comercio e da Concorrência por, desde 19 de Maio desse ano, a TAP estar a promover nomeadamente através de agentes de viagens , a venda de passagens aéreas nas rotas Lisboa/Porto/Lisboa, Lisboa/Faro e Faro/Lisboa ao preço unitário de 7900$00 quando, utilizando um máximo de 283 lugares por semana em voos operados pela Portugália ou um mínimo de 192 lugares, caso libertasse, com oito dias de antecedência, todos os lugares possíveis nessas rotas, lhe pagava 7500$00 por cada lugar adquirido no trafego de ligação ou não vendido e 9000$00 por cada lugar adquirido no trafego ponto a ponto na rota Lisboa/Porto/Lisboa e 7500$00 por cada lugar adquirido no trafego de ligação, ponto a ponto ou não vendido na rota (Lisboa/Faro/Lisboa), mercê do acordo de code share assinado por ambas as empresas em 27 de Outubro de 1995, e que juntou. Considerando a comissão de 9% devida aos agentes de viagens, tal resultaria num valor de 7189$00 , quantia inferior aquela que a TAP ira liquidar a PGA.

Na mesma oportunidade deu conta de a TAP ter aumentado a frequência dos seus voos na rota LIS/OPO/LIS em 7,7% (sete virgula sete por cento) entre 1996 e 1997 e incluir no seu Plano Estratégico 1998/2001 o propósito de melhorar o serviço de ligação ao Porto o que, na sua interpretação, era vedado pela Decisão da Comissão de 6 de Julho de 1994, publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias de 28 de Outubro de 1994 (fls. 64 a 77 dos autos).

Em 22 de Julho de 1998 a Portugália apresentou na mesma Direcção Geral do Comércio e da Concorrência uma nova queixa (fls. 104 e ss.) contra a TAP, por esta ter lançado uma "Promoção Especial" nas rotas Lisboa/Faro, Faro/Lisboa, Lisboa/Porto e Porto/Lisboa, válida entre 1 de Janeiro e 24 de Outubro desse ano (para aquisição de bilhetes permitindo a sua utilização até 31 de Março de 1999), nos termos da qual, na compra de 5 passagens aéreas na rota Lisboa/Faro ou Faro/Lisboa por 38000$00 (classe económica) ou 48000$00 (classe executiva), ou de 5 passagens aéreas na rota Lisboa/Porto ou Porto/Lisboa por 40000$00 (classe económica) ou 50000$00 (classe executiva) se receberia uma passagem adicional do mesmo tipo na mesma rota (ou duas passagens adicionais na compra de lotes de 10 passagens aéreas entre Lisboa e Faro ou Faro e Lisboa pagando 66.000$00 na classe económica ou 80000$00 na classe executiva - ou entre Lisboa e Porto ou Porto e Lisboa, pagando 70000$00 na classe económica e 85000$00 na classe executiva). A Portugália, que operava voos entre Lisboa/Porto/Lisboa em regime de code-share com a TAP, entendia que, pagando-lhe esta 7500$00 por cada lugar adquirido no tráfego de ligação e não vendido, e 9000$00 por cada lugar adquirido no tráfego ponto a ponto, e sendo a receita média da TAP por essas passagens de 6666$00 (em lotes de 5 bilhetes) ou de 5833$00 (em lotes de 10 bilhetes), a que se deveria ainda deduzir uma comissão de 9% para os agentes de viagens, se estava perante uma venda com prejuízo, consistindo "obstáculo à manutenção de uma concorrência efectiva nesta parte substancial do mercado", tanto mais que, acrescenta, nos anos de 1996 e de 1997 a TAP "aumentou a frequência dos seus voos na rota LIS/OPO/LIS em 7,7%" e a Decisão da Comissão Europeia 94/698/CE, de 6 de Julho de 1994 (publicada no JOL de 28 de Outubro de 1994) já referia que "a TAP não seguiu uma política comercial correcta no que respeita à fixação dos preços dos seus produtos, procurando garantir o êxito da Companhia através de elevadas taxas de ocupação e não a fixação de tarifas lucrativas".

Em 22 de Novembro de 1999 (fls. 229) e de novo em 11 de Janeiro de 2000 (fls. 233-234), a Portugália solicitou à Direcção Geral do Comércio e da Concorrência informação sobre o estado dos processos. Em ofício de 7 de Fevereiro (fls. 232) a Senhora Directora Geral respondeu que, "de acordo com o preceituado no n.º 1 do art.º 22.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro", "os processos de averiguação relativos às reclamações apresentadas por essa empresa contra a companhia aérea TAP - Transportes Aéreos Portugueses", "transitaram para instrução".

E, de facto, em 26 de Junho desse mesmo ano foi proferido despacho pela Senhora Directora Geral do Comércio e da Concorrência, ordenando a abertura do respectivo processo de contra-ordenação (fls. 3 dos autos).

A Nota de Ilicitude (fls. 336-352) foi notificada à arguida em 15 de Maio de 2001, tendo a sua resposta (fls. 363-397) dado entrada naquela Direcção Geral em 6 de Junho de 2001. Foram ouvidas pela Direcção Geral do Comércio e da Concorrência as testemunhas indicadas pela arguida nos dias 27, 28 e 29 de Junho de 2001 (fls. 412-425).

O Relatório final (fls. 446-483) foi apresentado em 4 de Outubro de 2001 e os autos foram remetidos ao Conselho da Concorrência que os registou sob o n.º 6/01, em 8 de Outubro de 2001, tendo sido distribuídos ao presente relator em 18 de Outubro de 2001.

B) A arguida: TAP - Transportes Aéreos Portugueses, S.A. (excertos do relatório final da entidade instrutora)

"Fundada em 1945 como serviço público, posteriormente, empresa pública, a TAP - Transportes Aéreos Portugueses, E.P., foi transformada, nos termos do Decreto-Lei n.º 312/91, de 17 de Agosto, em sociedade anónima de capitais maioritariamente públicos.

A empresa explora o serviço de transporte aéreo de passageiros, carga e correio, operando regularmente em Portugal Continental e Regiões Autónomas, Europa, África, Atlântico Norte, Atlântico Médio, Atlântico Sul, Macau (ver nota 1), e Bangkok. Adicionalmente, a empresa executa trabalhos de manutenção, engenharia e assistência para terceiros. Tem representações em 31 países estrangeiros. A empresa encontra-se filiada na IATA - International Air Transport Association.

[...]

No que se refere à situação económica e financeira da TAP verifica-se, conforme Relatório e Contas de 1997, um resultado líquido positivo de cerca de 1,5 milhões de contos, contra perdas de, aproximadamente, 10,7 milhões de contos registadas em 1996. Este resultado constitui, segundo a empresa um marco na história da TAP AIR PORTUGAL, dado que pela primeira vez desde 1974, a Companhia apresentou uma rendibilidade positiva dos Capitais Próprios (2,5%).

O ano de 1998, na vertente financeira, confirmou a inversão da tendência de evolução dos resultados, tendo a empresa gerado um resultado líquido que ascendeu a 1,7 milhões de contos positivos, superior em 12% ao registado no exercício anterior. O desempenho da empresa continuou a evoluir favoravelmente, como comprova o nível de rendibilidade atingida pelo seu Capital Próprio de 2,9%, contra 2,5% do ano transacto, muito embora a rendibilidade operacional tenha decrescido de 4,3% em 1997 para 3,9% em 1998.

[...]

No decorrer do ano de 1999, o nível de oferta regular da TAP, registou um acréscimo moderado relativamente ao ano anterior (4,0%), tendo sido realizados cerca de 47 mil serviços com equipamento próprio e oito mil serviços em equipamento alugado. De salientar, a presença em mais de 14 mil voos operados por outras companhias, ao abrigo de acordos de código repartido, representando, face a 1998, um acréscimo de cerca de 25%, o que demonstra a postura agressiva da empresa na utilização deste instrumento comercial. A empresa voou 161 mil horas, tendo percorrido 101,2 milhões de quilómetros (+ 8,9%).

De referir, assim, que o ano de 1999 representou para a empresa, na vertente financeira, o regresso do resultado líquido a um nível negativo, tendo atingido 19,9 milhões de contos. Do ponto de vista operacional, o resultado alcançado, se bem que negativo em 14,4 milhões de contos, patenteia, contudo, a recuperação sentida ao longo da segunda metade do exercício, sobretudo na vertente da oferta, acabando por proporcionar um nível global de ocupação da ordem dos 68%.

[...]

Segundo dados vindos a público depois de encerrada a instrução, a TAP registou prejuízos de 122,1 milhões de euros em 2000, de 53,2 milhões de euros em 2001 e de 21,7 milhões de erros nos nove primeiros meses de 2002".

C) A queixosa: PORTUGÁLIA - Companhia Portuguesa de transportes Aéreos, S.A. (excertos do relatório final da entidade instrutora).

"Constituída como sociedade, em 25 de Julho de 1988, tendo por base um projecto inicial resultante de uma iniciativa conjunta da COOPAV - Cooperativa de Pilotos - e a TRANSCONSULT - Gabinete de Estudos e Projectos do sector dos Transportes, a PGA apenas iniciou a sua actividade em Julho de 1990. A empresa rege-se pelos seus estatutos e pelas normas de direito privado aplicáveis às sociedades anónimas.

A empresa encontra-se igualmente filiada na IATA - International Air Transport Association.

Após ter iniciado a sua actividade operando diariamente em voos regulares Lisboa/Porto/Lisboa e com voos charters para outros destinos, a PGA começou, a partir de Junho de 1992, os seus primeiros voos regulares internacionais, expandindo, sucessivamente, a rede internacional com o lançamento de novos destinos.

[...]"

D) As queixas (excertos do relatório final da entidade instrutora)

Rota Lisboa/Turim/Lisboa

"Em causa está uma promoção levada a efeito pela TAP nos voos "code-shared" realizados na rota Lisboa/Turim/Lisboa, que decorreu no período de 19 de Janeiro a 21 de Fevereiro de 1998, e em que a TAP voou como participante e a PGA como operadora.

De referir que, ao tempo, a rota em questão não era explorada em equipamento TAP, tendo esta empresa voado apenas como participante nos voos da Portugália, no âmbito do acordo, para o que dispunha de um bloco de dez lugares, de classe económica, adquiridos à empresa operadora pelo preço de Esc. 38.000$, cada lugar.

[...] A PGA acusa a TAP de ter praticado, na referida promoção, preços abaixo do custo, tendo em conta a sua dimensão e capacidades económicas.

Alega a mesma que, com o seu bloco de lugares, a TAP promoveu e levou a efeito, nomeadamente, através de agências de viagens, a partir de 19 de Janeiro de 1998 e pelo período mencionado, um programa denominado "FESTIVAL DE INVERNO", no âmbito do qual foi cada lugar vendido pelo preço de 39.900$, preço este considerado pela operadora como tendo sido praticado com prejuízo (cf. doc. juntos a fls. 4 a 7 e a fls. 169 a 172).

De facto, refere a PGA que à tarifa em causa é aplicada e deduzida a comissão de 9%, devida ao agente de viagem respectivo, nos termos estabelecidos pela IATA, resultando, assim, dessa aplicação, um montante de Esc. 36.309$, montante este inferior ao preço de aquisição dos lugares pela TAP que, conforme se referiu, se cifrou em Esc. 38.000$, cada um".

Rotas domésticas

"As rotas domésticas referenciadas, aliás tal como as anteriores, faziam parte integrante do acordo "code share" celebrado entre a PGA e a TAP.

Relativamente a estas rotas e no âmbito do acordo mencionado, a TAP bloqueava, semanalmente e em média, 283 lugares nos voos operados pela PGA. No caso da TAP efectuar o "release", com oito dias de antecedência, o bloqueio dos lugares consistia, no mínimo, em 192 lugares, sendo os preços a pagar à PGA, os seguintes:

Rota Lisboa/Porto/Lisboa

Tráfego de ligação - Pte. 7 500$;

Tráfego ponto a ponto - Pte. 9 500$;

Lugares não vendidos - Pte. 7 500$.

Rota Lisboa/Faro/Lisboa

Tráfego de ligação - Pte. 7 500$;

Tráfego ponto a ponto - Pte. 7 500$;

Lugares não vendidos - Pte. 7 500$.

[...] Na sua queixa, a PGA alega que a TAP levara a cabo uma promoção para as rotas domésticas em causa, com início em 19 de Maio de 1998, através de agências de viagens, apenas relativamente aos lugares vendidos no tráfego de ligação, ao preço de 7.900$, preço este que, após a aplicação da comissão de 9% estabelecida pela IATA, acaba por se cifrar no valor final de 7.189$, consequentemente, inferior à importância devida à PGA (7.500$) - cf. doc. junto aos autos a fls. 8 a 13 e a fls. 169 a 172.

Relativamente à rota Lisboa/Porto/Lisboa, a PGA acusa a TAP de ter lançado, em Janeiro de 1998, uma "PROMOÇÃO ESPECIAL" aplicada aos voos code-shared operados pela queixosa, no âmbito da qual aquela companhia oferecia grátis 1 ou 2 passagens aéreas, consoante fossem adquiridos, respectivamente, lotes de 5 ou 10 passagens aéreas, em classe económica ou executiva. A referida promoção tinha um prazo de validade de cerca de dez meses - de 01.01.1998 a 24.10.1998 podendo, ainda, o período de utilização das tarifas promocionais ser alargado até 31 de Março de 1999.

[...] De acordo com a promoção, eram as seguintes as tarifas oferecidas pela TAP para a rota em causa:

"PROMOÇÃO ESPECIAL"

Rota Lisboa/Porto/Lisboa ... Classe doméstica ... Classe executiva

Lotes de 5 passagens aéreas ... 40 000$00 ... 50 000$00

Preço unitário ... 8 000$00 ... 10 000$00

Preço unitário com promoção ... 6 666$00 ... 8 333$00

Lotes de 10 passagens aéreas ... 70 000$00 ... 85 000$00

Preço unitário ... 7 000$00 ... 8 500$00

Preço unitário com promoção ... 5 833$00 ... 7 083$00

[...] Conforme atrás referido, nos termos do acordo code-share, os lugares bloqueados pela TAP nos voos operados pela PGA, na rota em causa, foram adquiridos ao preço de 7.500$00 cada, para o tráfego de ligação ou não vendido, e de 9 500$ cada, para tráfego ponto a ponto. Sendo que, às tarifas promocionais oferecidas pela TAP são, ainda, aplicadas as taxas de comissão estabelecidas pela IATA - 9% - resultaram as mesmas manifestamente inferiores àquelas que eram devidas pela TAP à PGA.

Ainda de acordo com a queixosa, o prazo de validade da referida "PROMOÇÃO ESPECIAL" é injustificadamente muito alargado, porquanto ao período para a aquisição de bilhetes - aproximadamente de 10 meses, ou seja de 1 de Janeiro até 24 de Outubro - acrescia ainda mais cinco meses de "prorrogação", para a sua efectiva utilização - até 31 de Março de 1999.

Conclui, assim, a queixosa que a promoção se arrastou por um período de quinze meses, muito superior ao que é estabelecido para a utilização de tarifa normal que, geralmente, é de um ano, sem, implicar, por outro lado, qualquer tipo de restrições a que as tarifas promocionais, normalmente, estão sujeitas (tempo mínimo de estada, dias fixos para ida e/ou volta, etc., etc. ...).

[...] Por fim, acrescenta, ainda, a queixosa que a TAP, no que respeita aos voos domésticos, e relativamente à rota Lisboa/Porto/Lisboa, aumentou a frequência dos seus voos em 7,7%, nos anos de 1996 e 1997, contrariamente ao constante da Decisão da Comissão, de 6 de Julho de 1994, relativa ao auxílio a conceder à TAP, no âmbito do Plano de Reestruturação, nos termos da qual aquela companhia aérea "... ... com o objectivo de justificar a sua situação, apresenta-se como detentora de um mercado doméstico de pequena dimensão e sem qualquer intenção de aumentar a respectiva quota". (vide fls. 70)."

E) A nota de ilicitude

Em 15 de Maio de 2001 foi a arguida notificada da nota de ilicitude que lhe imputava "práticas sistemáticas que consubstanciam o tipo contra-ordenacional de abuso de posição dominante". Retomando as queixas da Portugália, a nota de ilicitude imputa à TAP os seguintes comportamentos abusivos:

a)"Promoção levada a efeito pela TAP nos voos "code-share" (ver nota *) realizados na rota Lisboa/Turim/Lisboa, que decorreu no período de 19 de Janeiro a 21 de Fevereiro de 1998, e em que a TAP voou como participante e a Portugália como operadora". (Traduzida na venda, por 39900$, de cada um dos lugares - 10 - que a TAP adquiria à Portugália, por 38000$ cada, em cada um desses voos);

b)"Promoção para as rotas domésticas em causa [Lisboa/Porto/Lisboa e Lisboa/Faro/Lisboa], com início em 19 de Maio de 1998, através de agências de viagens relativamente aos lugares vendidos no tráfego de ligação, ao preço de 7.900$, preço este que, após a aplicação da comissão de 9% estabelecida pela TAP acaba por se cifrar no valor final de 7.189$, consequentemente, inferior à importância devida à PGA";

c)"PROMOÇÃO ESPECIAL" aplicada aos voos code-shared operados pela queixosa, no âmbito da qual aquela companhia oferecia grátis 1 ou 2 passagens aéreas, consoante fossem adquiridos, respectivamente, lotes de 5 ou 10 passagens aéreas, em classe económica ou executiva. A referida promoção [circunscrita na Nota de Ilicitude à rota Lisboa/Porto/Lisboa - fls. 340 e 341 dos autos] tinha um prazo de validade de cerca de dez meses - de 01.01.1998 a 24.10.1998 podendo, ainda, o período de utilização de tarifas promocionais ser alargado até 31 de Março de 1999";

d)Aumento da "frequência dos seus [da TAP] voos [na rota Lisboa/Porto/Lisboa] em 7,7%, nos anos de 1996 e 1997, contrariamente ao constante da Decisão da Comissão, de 6 de Julho de 1994, relativa ao auxílio a conceder à TAP, no âmbito do Plano de Reestruturação nos termos da qual aquela companhia aérea "... com o objectivo de justificar a sua situação, apresentava-se como detentora de um mercado doméstico ... pequena dimensão e sem qualquer intenção de aumentar a respectiva quota"".

F) A defesa da arguida

1. Em relação ao suposto comportamento abusivo na rota Lisboa/Turim/Lisboa [traduzido na venda, por 39900$00, de cada um dos 10 lugares que a TAP adquiriu à Portugália por 38000$00 cada] invocou a arguida:

a)Que tal promoção abrangeu, além desse destino operado pela Portugália, os outros destinos italianos (Bolonha, Milão, Roma), e "outros destinos europeus, para além de pontos domésticos e destinos de longo curso", como reconheceu o relatório final da entidade instrutora;

b)Que só alguns dos 10 lugares fixados no acordo de code-share foram vendidos à tarifa promocional (a fls. 170 dos autos, a TAP já tinha informado a Direcção Geral do Comércio e da Concorrência que "entre 19 de Janeiro e 22 de Fevereiro de 1998 foram transportados apenas 13 passageiros com a tarifa promocional de 39.900$00");

c)Que parte deles foi vendida aos balcões da TAP (a "maioria de vendas" segundo uma testemunha);

d)Que - e esta é uma constatação da entidade instrutora (cfr. Nota 5 do relatório final a fls. 478): - "a TAP nunca teve a rota LISBOA/TURIM/LISBOA, tendo voado sempre no âmbito do acordo code-share com a PGA, como assistente e esta como operadora. No novo code-share, em vigor, a PGA manteve-se como operadora exclusiva, uma vez que esta rota deixou de fazer parte do acordo, por manifesto desinteresse (económico) por parte da TAP";

e)Que, todas "as promoções da TAP têm sempre dois objectivos, por um lado, divulgar os destinos, por outro, colmatar a baixa procura em certos períodos tradicionais do ano, o que corresponde a uma estratégia comum a todas as companhias de aviação, sendo que, segundo uma das testemunhas arrolada pela arguida, identificada como responsável de "Pricing", a divulgação daquela rota "resultou no favorecimento da própria PGA que foi quem lucrou com a promoção e divulgação de um destino que era seu";

f)Que, segundo outra testemunha (responsável à altura pelos preços e tarifas) a TAP tinha "em atenção os preços públicos bem como todos os outros níveis promocionais não públicos, publicitados fora do contexto dos sistemas da distribuição". Neste caso a Alitália praticava "um preço não público de 39.900$, daí a razão do estabelecimento do preço em questão".

2. Em relação ao suposto comportamento abusivo nas rotas domésticas (Lisboa/Porto/Lisboa e Lisboa/Faro/Lisboa) [traduzido na prática de preços de 7900$00 para o tráfego de ligação - o que, deduzido da comissão devida aos agentes de viagens daria um preço de 7189$00, inferior à importância paga à PGA por cada lugar adquirido pela TAP nos voos operados por aquela], invocou a arguida:

a)Que o acordo code share com a Portugália tinha em vista, sobretudo, "os voos com continuação" e não tanto o transporte de passageiros "ponto a ponto - que representa uma franja mínima com o tráfego de ligação aos sectores internacionais"; que tal acordo "obrigava a TAP ao pagamento à PGA de um determinado valor ainda que aquela vendesse zero, o que significava uma garantia de receitas para a PGA e um risco para a TAP"; que os preços "pagos pela TAP à PGA vieram a revelar-se demasiados gravosos" num mercado, que envolvia não só "o transporte aéreo, mas também o ferroviário e o rodoviário, em franca expansão, pelo que, face à recusa da PGA de revisão de preços, a implementação de preços promocionais foi, na circunstância, um mal menor";

b)Que "os preços praticados pela TAP, nos voos domésticos, não podem deixar de ser encarados da perspectiva dos montantes globais pagos pelos passageiros em voos de continuação na rede TAP", sendo a aposta não nos "preços promocionais mas, sobretudo, a [...] reformulação qualitativa e quantitativa do produto, com oferta de mais serviços e melhores ligações aos seus voos internacionais";

c)Que, no caso da rota de Faro, a Portugália alterou "unilateralmente o equipamento, degradando a sua qualidade - [de um] FOKKER 100 para uma ATP mais pequena e menos confortável - sem o correspondente abaixamento de preço;

d)Que, segundo uma testemunha identificada como economista e director de relações internacionais e acordos, no acordo "code share" com a Portugália ("com bloqueio rígido de espaço"), "cada empresa age [...] autonomamente no controle e rentabilização do espaço que foi contratado, utilizando, para isso, as várias ferramentas de "marketing" ao seu dispor, incluindo os preços", sendo prática corrente discriminar preços consoante a expectativa de ocupação do espaço num esforço de optimização do [...] inventário de lugares".

3. Em relação ao suposto comportamento abusivo traduzido na "promoção especial" (quer quanto à duração da utilização dos bilhetes, quer quanto às ofertas por venda em bloco e seu impacto no custo médio - apenas na rota Lisboa/Porto/Lisboa), invocou a arguida:

a)Que "o objectivo da TAP era obter "cash flow" (isto é, receitas imediatas pela venda de serviços, a prestar num futuro mais alargado)";

b)Que a antecipação de pagamento pela compra em bloco só se logra com contrapartidas suficientemente atractivas para o consumidor - até porque a compra em bloco limita o acesso a subsequentes campanhas promocionais - "sendo as ofertas grátis e o prazo de validade aquelas que [a] empresa considerou como mais adequadas na circunstância";

c)Que a TAP nunca desrespeitou as regras da IATA segundo as quais os bilhetes de avião têm "uma validade de um ano" - precisando a responsável pela "criação e distribuição de preços" que "houve duas fases de promoção - uma primeira em que os bilhetes podiam ser vendidos de 1 de Janeiro a 31 de Março de 1998 e utilizados até 31 de Dezembro de 1998 - e uma segunda fase em que a TAP iniciou outra acção promocional, a partir de meados de Março/98 até 24 de Outubro de 1998 sendo que as viagens inerentes a esta segunda acção deveriam ser gozadas até 31 de Março de 1999. [...] Em nenhum caso, os bilhetes comprados na primeira fase podiam ser utilizados na 2.ª fase, conforme comprova com documentos que foram juntos aos autos (fls. 422/423)".

4. Em relação ao suposto comportamento abusivo da TAP traduzido no aumento da frequência dos seus voos domésticos em 7,7% nos anos de 1996 e 1997, invocou a arguida:

a)Que, relativamente à rota Lisboa/Porto/Lisboa se verificou "uma redução de 38% e 17%, em 1996 e 1997, respectivamente" dos voos realizados com "numeração doméstica", embora tenham crescido os ""voos domésticos com ligação internacional", na sequência da política da empresa [...] [que] redesenhou a sua rede em termos de HUB em Lisboa";

b)Que, "de acordo com os quadros da DGCC constantes da Nota de Ilicitude, as duas companhias nacionais somariam em 1996, 86,4% do tráfego de passageiros entre aeroportos nacionais, restando, consequentemente, 13,6% para as outras companhias; em 1999, as duas companhias detinham, em conjunto, 59,9% do mesmo tráfego contra 40,1% das outras companhias. Isto, para demonstrar o acréscimo da concorrência das outras companhias de transporte aéreo";

c)Que, entre 1996 e 1999, "a PGA e a TAP perderam em termos percentuais, respectivamente, 15,5% e 11%, sendo que a perda dos 15,5% pela PGA não corresponde a uma transferência de tráfego daquela Companhia para a TAP, porquanto as outras companhias tiveram, nesse mesmo período, um aumento absoluto de 13,6% para 40,1%, o que significa um aumento de cerca de 200%;

d)Que, "não pode haver transferência linear de tráfego da PGA para a TAP, nem, tão pouco, uma relação de causa e efeito entre a actuação comercial da TAP e a evolução registada da PGA";

e)Que, como referiu o responsável de Planeamento, Gestão e Distribuição de Horários da TAP, "o custo e a dimensão dos equipamentos da TAP não se coaduna com a captação do tráfego ponto a ponto, ou de percursos curtos, até porque estruturar uma operação entre Lisboa e Porto, focada unicamente na captação de tráfego local/doméstico, não é rentável para a empresa".

G) O que não se apurou na instrução

1. Em relação ao suposto comportamento abusivo na rota Lisboa/Turim/Lisboa, (traduzido na venda, por 39900$00, de cada um dos 10 lugares que a TAP adquiria à Portugália por 38000$00 cada), não se apurou:

a)Quais os preços praticados pelas outras companhias que ofereciam o mesmo percurso (havendo dados no processo referentes a voos não regulares nos anos de 1996 e 1997 - e em parte de 1995 - não há indicações de preços, nem confirmação do preço praticado pela Alitália nos seus voos regulares;

b)Em relação a quê (voo, semana, mês? - se é que o primeiro referente não era igual a um dos outros) se calculava o "bloco de 10 lugares de classe económica adquiridos à PGA pelo preço de 38.000$00" (neste ponto a queixa da Portugália não era clara e a Adenda ao Memorando de Entendimento assinado entre a Portugália e a TAP em 21 de Setembro de 1991, junto com a queixa, fazia antes referência a "Lugares: 15y por sentido", remetendo o Acordo de Code Share, também nessa altura junto aos autos, para um Apêndice A que não foi junto ao processo); a fls. 170 dos autos, em resposta a um pedido da Direcção Geral do Comércio e da Concorrência, o Conselho de Administração da TAP referiu que "A TAP adquiria um bloco fixo de 15 lugares em classe económica";

c)Quando foi vendido o último bilhete da "promoção" realizada pela TAP.

2. Em relação ao suposto comportamento abusivo nas rotas Lisboa/Porto/Lisboa e Lisboa/Faro/Lisboa, traduzido na prática de preços de 7900$00 para o tráfego de ligação - o que, deduzido da comissão devida aos agentes de viagens daria um preço de 7189$99, inferior à importância paga à PGA por cada lugar adquirido pela TAP nos voos operados por aquela, não se apurou:

a)Quais os preços praticados pelas outras companhias que ofereciam passagens aéreas para essas rotas, além da TAP e da Portugália;

b)Qual a frequência dos voos da TAP, da Portugália e das outras companhias que actuavam nos mesmos percursos (ver nota 1);

c)Quando foram vendidos pela TAP os últimos bilhetes com preços promocionais;

d)Se após a cessação do acordo de code share entre ambas as transportadoras aéreas, os bilhetes emitidos na sua vigência continuaram a poder ser utilizados em voos operados pela Portugália. (Embora seja intuitivo que não - deixando de haver o código TAP no voo, um bilhete da TAP deixa de poder ser utilizado nele -, não se vê outra razão para a entidade instrutora considerar abusivo que a venda dos bilhetes TAP a "tarifas promocionais" pudesse "perdurar mesmo para além da validade do próprio acordo "code share" à data em vigor - até Março de 1999" (fls. 482 dos autos). Inexplicavelmente terá prevalecido a ideia de que tais bilhetes só eram válidos para voos operados pela Portugália).

3. Em relação ao suposto comportamento abusivo na rota Lisboa/Porto/Lisboa, traduzido na venda de bilhetes em blocos, a preços de conjunto favoráveis, não se apurou, a mais do que se referiu no número anterior (e que é aqui novamente aplicável), se tal tipo de promoção é praticado por outras transportadoras aéreas.

4. Em relação ao suposto comportamento abusivo traduzido no aumento de frequência de voos entre Lisboa e Porto não se apurou:

a)Qual o número total de voos (diário, semanal, mensal, ...) da TAP nessas rotas em cada um dos anos em causa (1996 e 1997) e antes. (Sabe-se apenas, porque na sua resposta à Nota de Ilicitude a TAP o alegou (fls. 370), que, em 1995, "o número de serviços "one way" realizados com numeração doméstica relativa à rota Lisboa/Porto/Lisboa" foi de 748, em 1996 foi de 466 e em 1997 foi de 386, mas não se sabe qual "foi o crescimento dos voos domésticos com ligação internacional" - (fls. 371) (ver nota 1);

b)Qual a sua distribuição (voos limitados a essas cidades, ou voos com origem ou destino numa, escala na outra e destino ou origem numa terceira?);

c)Qual a evolução da oferta das outras companhias, no mesmo percurso.

H) O relatório final da Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência

1. No seu relatório final afirma a entidade instrutora que a "posição detida pela TAP no mercado relevante, nos termos em que foi o mesmo definido para efeitos de presente processo, permite-nos concluir que a empresa se encontra, efectivamente, na situação prevista na alínea a) do n.º 2 do referido artigo 3.º [do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro]. De facto, de acordo com o que neste se preceitua "entende-se que dispõe de posição dominante relativamente ao mercado de determinado bem ou serviço, a empresa que nele actua não sofrendo concorrência significativa ou assume preponderância relativamente aos seus concorrentes".

2. De tal posição dominante faz o relatório derivar "especiais deveres de conduta", considerando "que, em termos objectivos, a TAP terá, de facto, descurado esse dever especial de conduta que se lhe impunha de uma forma "particularmente" acrescida, decorrente da sua posição de domínio conjugada com a posição de parceira de um acordo de cooperação que assumira com aquela sua concorrente".

3. Admitindo embora que "o incumprimento dos deveres especiais de conduta por parte das empresas em posição dominante pode ser objecto de uma justificação objectiva, cujo ónus da prova incumbe à arguida", entende que "as alegações feitas pela arguida [...] ao contrário de constituírem verdadeiras justificações, revelam-se, antes como sérias consequências directas da própria conduta abusiva, se tivermos em conta que as razões económicas por si avançadas - negócio número/ mal menor, etc. - poderiam ter sido utilizadas, nos próprios termos do acordo "code-share", para a denúncia deste, e não o foram, tendo a arguida optado [...] por um comportamento menos apropriado para defender os seus interesses - venda de bilhetes no âmbito do acordo "code-share", a preços abaixo do custo".

4. Da comparação das variações percentuais de passageiros mensalmente transportados nas rotas Lisboa/Porto/Lisboa e Lisboa/Faro/Lisboa por ambas as companhias, nos anos de 1997, 1998 e 1999 (Portugália) e 1998 e 1999 (TAP) - fls. 349-351 -, conclui que "os comportamentos da arguida consubstanciando práticas reiteradas abusivas, prosseguidas através de "tarifas promocionais" abaixo do custo, unicamente suportadas na sua posição de domínio, fazendo-as perdurar mesmo para além da validade do acordo "code-share" à data em vigor - até Março de 1999 - podem indicar estar-se perante condutas que se inserem numa política adoptada pela arguida com objectivos anticoncorrenciais - o de, com preços abaixo do custo, angariar e fidelizar clientela, fragilizando, assim a capacidade comercial da PGA".

5. Sobre a existência de "uma relação de causa e efeito entre a actuação comercial da TAP e a evolução registada da PGA, de 1996 a 1999, porquanto, segundo a arguida, não se verificou qualquer transferência de tráfego da PGA para a TAP, mas sim das duas companhias para as outras que, no mesmo período, registaram um aumento absoluto de 13,6% para 40,1%", a Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência conclui deste modo:

"nada nos permite sugerir que a evolução (negativa) da PGA teria antes resultado de transferência do tráfego tanto da PGA como da TAP para as outras companhias, conforme pretende a arguida, porquanto uma tal situação poderia resultar de condições bjectivas e conjunturais do próprio mercado, tão dependente de flutuações mundiais e, por isso, susceptíveis de sofrerem alteração a todo o momento (ver nota *). É certo que aquelas condições não deixariam, certamente de afectar, também, quer a TAP quer a PGA, tendo, contudo, a situação desta última se tornado ainda mais grave, visada como foi pelo comportamento anticoncorrencial da arguida".

I) Diligências complementares de instrução

Tendo em conta que a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça (n.º 6/2001, publicada no Diário da República, I Série A de 30 de Março de 2001) estabelece que "a regra do n.º 3 do artigo 121.º do Código Penal, que estatui a verificação da prescrição do procedimento quando, descontado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição, acrescido de metade, é aplicável subsidiariamente, nos termos do artigo 32.º do regime geral das contra-ordenações (Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 244/95, de 14 de Setembro), ao regime prescricional do procedimento contra-ordenacional", e tendo em conta que os factos imputados à arguida datam de 1998 (alíneas a), b), c) do ponto anterior), ou 1996 e 1997 (alínea d) do mesmo ponto), o Conselho apenas diligenciou junto da arguida e da queixosa, no sentido de apurar quando teriam sido vendidos os últimos bilhetes abrangidos pelas campanhas promocionais.

Só a arguida respondeu (fls. 487-491), em 29 de Maio de 2002, dizendo, para o que ora importa, que:

"a)Na rota Lisboa/Turim/Lisboa, segundo os registos informáticos desta transportadora (docs. N.º 1 e n.º 2), o último talão de voo utilizado data de 20/02/98, pelo que, obviamente, nenhum bilhete terá sido vendido após essa data."

"b)Relativamente à rota Lisboa/Porto/Lisboa, também não há registos do dia de venda, pelas razões expostas ["só há registos depois do negócio concluído, isto é, depois de o bilhete ter sido voado; por outro lado, as vendas são feitas através de inúmeros agentes em diversos locais, pelo que será muito difícil, se não impossível, detectar a data exacta da venda do último bilhete."], e apenas o registo datado de 11-03-99 do último talão voado (cfr. Doc. 3)."

II - APRECIAÇÃO ECONÓMICA E JURÍDICA

A) O mercado relevante

A entidade instrutora começou por situar o mercado relevante no contexto do mercado mundial de transporte aéreo de passageiros que caracteriza "essencialmente, por uma política de alianças estratégicas entre companhias aéreas". Nestas alianças "algumas companhias optaram por adquirir participações no capital de outras, enquanto outras estabeleceram acordos de cooperação", sendo os acordos de "code-share" "um dos instrumentos regularmente utilizados pelas companhias aéreas". De entre os objectivos destes, a Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência nomeia a "racionalização dos meios que cada companhia dispõe" para "serem obtidas economias de escala", mas omite a possibilidade de concertação de preços - patente na fixação de valores reciprocamente iguais na cedência de lugares, por cada empresa operadora a cada empresa participante, em rotas exploradas por ambas (e de que há exemplos no processo).

Em seguida, a Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência considera que "o mercado relevante, para efeitos do presente processo, é o mercado dos serviços de transporte aéreo de passageiros, cujo destino ou ponto de partida seja um aeroporto nacional - em que a oferta é constituída pela totalidade das companhias aéreas, quer nacionais quer estrangeiras, que operam nas rotas cujo destino ou ponto de partida é um aeroporto nacional - e a procura, por passageiros de voos com aquele destino ou ponto de partida."

Cita, em seguida, o Conselho da Concorrência (Relatório de Actividade de 1987, pp. 16-17) para justificar (?) um tal entendimento e para afastar outros ""modos" de transporte de pessoas - aéreos, rodoviários e ferroviários":

"Aceita-se geralmente como ponto de partida que, em cada situação concreta, o mercado de referência deve abranger todos os produtos - bens materiais ou serviços - que um adquirente normal, atendendo aos preços, às características qualitativas e à utilização que deles pretende fazer, considera idênticos, ou seja, vê como substitutos muito próximos uns dos outros."

Confessa o relator, passado um ano sobre o recebimento do processo - que não carecia de qualquer urgência por estar obviamente prescrito o procedimento, como depois se verá - que ainda não ultrapassou a surpresa de, a propósito de comportamentos supostamente abusivos de uma transportadora aérea em duas rotas nacionais (Lisboa/Porto/Lisboa e Lisboa/Faro/Lisboa) e numa internacional (Lisboa/Turim/Lisboa), se não se considerarem no mesmo mercado os serviços de transporte ferroviário ou rodoviário com os mesmos trajectos, mas se incluírem no mesmo mercado todos os outros destinos aéreos nacionais e internacionais, desde que o ponto de partida fosse "um aeroporto nacional" - e mais todos os outros destinos aéreos nacionais, qualquer que fosse o ponto de partida.

Ou seja: ao identificar a circulação por um aeroporto nacional como o critério do mercado, a entidade instrutora obrigou-se a agregar todas as procuras de passagens aéreas com origem ou destino em aeroportos portugueses no mesmo plano, colocando os passageiros de todos os destinos a partir de Portugal e os passageiros de todas as origens com destino a Portugal no mesmo mercado.

O Conselho acompanha o relator na incompreensão das razões que podem levar "um adquirente normal" situado, por exemplo, em Lisboa, a considerar sempre idênticos - i.e., como substitutos próximos - digamos, o serviço de transporte para Turim ou para Copenhaga, para o Porto ou para Caracas, para Faro ou para Luanda. E, sobretudo, na incompreensão das razões que poderão ter levado a considerar no mesmo mercado um adquirente normal de uma passagem aérea para Portugal, situado, por exemplo, em Copenhaga, em Caracas ou em Luanda e um adquirente normal, em Portugal, de uma passagem aérea para qualquer destino servido por aeroportos portugueses. Tal distorção - equivalente a considerar o mercado das travessias rodoviárias do Tejo em Lisboa distinto do das travessias do Tejo em Lisboa por via fluvial, mas integrando todas as restantes travessias nacionais de cursos de água sobre pontes, para retomar uma analogia com um recente processo - deveu-se, sem dúvida, ao resultado da inquirição ao Instituto Nacional de Aviação Civil sobre a quota do mercado nacional do transporte aéreo de passageiros detida pela TAP. Tendo este respondido com os números relevantes para a sua actividade - referentes ao tráfego global de passageiros nos aeroportos do continente (incluindo, portanto, tanto o universo dos adquirentes das passagens aéreas em causa - de Lisboa para Turim e vice-versa, de Lisboa para o Porto e vice-versa, e de Lisboa para Faro e vice-versa -, como o universo dos adquirentes mundiais de viagens aéreas para Lisboa, Porto e Faro, em voos regulares ou em charters), condicionou a subsequente definição do mercado (ir)relevante.

E isto muito embora a entidade instrutora pudesse ter tido em vista o que, realmente, importava fazer, como se depreende do que também escreveu no relatório final a propósito do mercado relevante (e desde que se sublinhassem devidamente as variáveis certas, ao invés do que sucede no original, a fls. 461):

"... entendeu a Direcção-Geral que na delimitação do mercado de referência - transporte aéreo de passageiros - havia, sim, que entrar em linha de conta com todos os serviços prestados pelas transportadoras aéreas nas rotas cujo destino ou ponto de partida fosse o território nacional, que os utilizadores considerem permutáveis ou substituíveis, em termos de preço, comodidade, acesso directo a determinadas zonas do país, etc., motivo por que, também, o mercado geográfico relevante para efeitos do presente processo, se entendeu dever confinar ao território nacional."

Ora, como já acima se sublinhou [supra, I. G)], sem saber, pelo menos, quais as outras transportadoras aéreas que operavam nas rotas aqui em causa, sem conhecer as frequências de voos de cada uma, os seus preços, e o número de passageiros transportados em cada uma, era impossível determinar adequadamente o mercado da oferta relevante, muito menos a posição de cada um dos intervenientes processuais em cada uma delas.

B) Posição dominante

O relatório final da entidade instrutora reconheceu que a posição dominante da arguida decorre "essencialmente, das própria(s) características do mercado aqui considerado - transporte aéreo de passageiros cujo destino ou ponto de partida seja o território nacional". Ocasionalmente, porém, apresenta dados diferentes para fundamentar essa mesma posição dominante (v.g. a fls. 462-463, onde tem em conta o número global de passageiros transportados através, apenas, dos três aeroportos civis do continente, e a fls. 463-464, onde se considera a totalidade dos aeroportos nacionais, mas apenas os voos domésticos entre eles).

Porque o mercado relevante não pode ser - nem do ponto de vista da oferta, nem, muito menos, do ponto de vista da procura - o do "transporte aéreo de passageiros cujo destino ou ponto de partida seja o território nacional", é processualmente irrelevante o que a partir daí se conclua sobre a posição dominante da arguida. Ainda que, à margem desses dados se não possa excluir uma tal dominância, a verdade é que os elementos constantes no processo a desmentem em relação às rotas em causa - que, obviamente, são as que interessam, quer do ponto de vista da oferta, quer do ponto de vista da procura.

De facto, na rota Lisboa/Turim/Lisboa, a Portugália era, das duas, a única a operar, quer durante a vigência do acordo code share, quer após a sua cessação, como reconheceu a Direcção Geral do Comércio e da Concorrência [supra, I. F) 1.d)]. Ora, dificilmente uma empresa que só actua num mercado através da compra do seu "produto" (em doses mínimas) a quem fornece directamente esse mercado, pode ter, nele, uma posição dominante. Aliás, é estranho que a entidade instrutora tenha considerado que a TAP abusava da sua posição dominante neste mercado e, simultaneamente, o tenha abandonado "por manifesto desinteresse (económico)". Por outro lado, na rota Lisboa/Porto/Lisboa, para o único ano em que do processo constam dados relativos a ambas as empresas e vigorava o acordo code share (1998) a TAP transportou 164 517 passageiros e a Portugália transportou 298 000 (cfr. a soma das colunas respectivas, a fls. 481 e 478 dos autos, respectivamente). De tais números não resulta, seguramente, uma quota de mercado de que se possa extrair uma posição de domínio por parte da TAP (ver nota 1). Finalmente, na rota Lisboa/Faro/Lisboa, para o mesmo ano (pelas razões assinaladas), o total de passageiros transportado pela TAP monta a 101 716 enquanto que o total de passageiros transportado pela PGA atingiu os 70 528 (cfr. a soma das colunas respectivas, a fls. 481 e 478, respectivamente). Mesmo neste caso, e mesmo supondo que estas duas empresas perfaziam a totalidade do mercado, as suas quotas não revelariam uma posição dominante da TAP (59,05%, contra 40,95% da Portugália). Naturalmente, o mercado relevante, mesmo não incluindo o transporte rodoviário e ferroviário, incluiria todas as outras empresas que oferecessem ligações, regulares ou irregulares, entre os aeroportos de Faro e Lisboa - e que pudessem ser tidos como alternativos à oferta daquelas empresas.

É claro que haveria outra forma de justificar a "posição dominante" da TAP: tal não resultaria de uma prevalência nos mercados em causa (os dos produtos que concorrem entre si, ou seja, os dos voos operados por uma e por outra entre os mesmos pares de pontos) mas de uma posição negocial vantajosa da TAP, expressa em condições leoninas no acordo de code share e, designadamente, nas rotas que motivaram as queixas. Note-se que esta construção elementar não consta do processo e, nesses termos, opô-la agora à arguida implicaria violação dos seus direitos de defesa - caso fosse minimamente convincente. Mas não é: quem, como os autos demonstram, se queixou repetidamente dos termos do acordo code share foi a TAP, e foi também esta que acabou por denunciar tal acordo - deixando, aliás, de fora, no que se lhe seguiu, uma das rotas em que, supostamente, terá abusado da sua posição (para perder dinheiro, acrescenta-se, a fazerem fé os argumentos da queixosa).

C) Os "especiais deveres de conduta"

Como se viu, a Direcção Geral do Comércio e da Concorrência fez derivar da sua peculiar definição de mercado relevante uma posição dominante da TAP e desta fez depender a existência de "deveres especiais de conduta", impendentes sobre a empresa que considerou deter tal posição dominante "no mercado relevante, nos termos em que foi o mesmo definido para efeitos do presente processo" (sublinhado aditado).

A questão que tal direcção-geral coloca é "a de saber se, nas circunstâncias do caso, existia ou não um dever especial de conduta por parte da TAP, decorrente da sua posição de domínio, de facultar o acesso a essas rotas em condições de igualdade com a sua concorrente" - e a sua resposta é a de que sim. O que, tendo em conta que tal implicaria remover a concorrência entre a empresa "dominante" e a(s) que o não fosse(m), não deixa de constituir uma acusação paradoxal face às leis da concorrência. E tanto mais quanto, a fls. 198 dos autos, remetida com uma das queixas da Portugália, vem uma fotocópia de um artigo da imprensa diária de 28 de Outubro de 1998, onde se refere que os "preços de saldos nas viagens aéreas" só são impedidos "por acordos, como o estabelecido entre a TAP e a espanhola IBÉRIA para as tarifas a praticar entre Lisboa e Madrid, rota feita por ambas" - e se cita um responsável da transportadora aérea espanhola que afirma haver "um acordo de cavalheiros no sentido de praticarmos a mesma tarifa". Depreende-se da actuação da Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência que tal não viola "deveres especiais de conduta", ao contrário da fixação independente de preços.

Embora o Conselho da Concorrência entenda não dever reabrir agora essa questão, tanto mais que no presente caso tal seria irrelevante face à prescrição do procedimento, considera que as circunstâncias lhe impõem que repita uma advertência já feita e que supunha dever ter sido adquirida, ao menos por quem tem por missão fazer cumprir o Direito da Concorrência: este visa proteger o funcionamento do mercado e não os concorrentes, os agentes económicos que nele actuam.

D) A relação de causa-efeito entre a actuação comercial da TAP e a evolução registada pela PGA de 1996 a 1999

No texto sobre o Abuso de posição dominante - Nexo de causalidade, incluído no Relatório de Actividade de 1996 o Conselho da Concorrência expôs a sua posição sobre o assunto em termos que continua a manter. Não interessa, portanto, reabrir aqui a discussão sobre a configuração ou a necessidade de verificação de um tal requisito para se determinar a existência de um abuso de posição dominante. Interessa, sim, comentar a última das falácias em que o relatório final da Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência incorre, ao concluir "da análise do movimento do tráfego registado em nome da TAP [...] que esta empresa teve como objectivo, utilizar as possibilidades decorrentes da sua posição dominante no mercado nacional de transporte de passageiros para obter, através de preços abaixo do custo, outro tipo de vantagens - a fidelização de clientela - dissuadindo os clientes de procurar aqueles serviços junto da PGA" (fls. 480-481 dos autos).

Depois de, nestes termos, ter feito derivar dos factos a finalidade anti-concorrencial, o mesmo relatório final da entidade instrutora passa, no ponto seguinte (fls. 482-483), a dispensar a enunciação dos efeitos anti-concorrenciais (por ser agora bastante a finalidade anti-concorrencial das condutas - já antes estabelecida ... a partir dos efeitos) para evitar o problema de relacionar "a actuação comercial da TAP" com "a evolução registada da PGA, de 1996 a 1999" - face à perda de quota de mercado de ambas perante outras transportadoras aéreas. E, finalmente, no ponto seguinte (fls. 483 dos autos), fecha o círculo, admitindo que "uma tal situação poderia resultar de condições objectivas e conjunturais do próprio mercado, tão dependente de flutuações mundiais e, por isso, susceptíveis de sofrerem alteração a todo o momento".

Ou seja: das variações percentuais na procura registadas pela PGA (e, note-se, as maiores ocorreram entre 1998 e 1999 - fr., v.g., fls. 478, última coluna de ambos os quadros -, num momento em que, por ter já cessado o acordo de code share entre ambas as empresas, os comportamentos supostamente abusivos, no seu contexto, tinham sido ultrapassados), a entidade instrutora deduz uma intenção anti-concorrencial, por sua vez, esta permite-lhe, a seguir, dispensar a concretização desses efeitos e, por fim, admitir que tais efeitos possam afinal resultar "de condições objectivas e conjunturais do próprio mercado".

E) A prescrição do procedimento

Nos termos da alínea a) do artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, na redacção do Decreto-Lei n.º 244/95, de 14 de Setembro, o prazo de prescrição do procedimento de contra-ordenação é de dois anos "quando se trate de contra-ordenação a que seja aplicável uma coima superior ao montante máximo previsto no n.º 1 do artigo 17.º (ver nota 1)" prevendo este que, "Se o contrário não resultar da lei, o montante mínimo da coima aplicável às pessoas singulares é de 750$00 e o máximo 750 000$00" (ou seja, um mínimo de 3,34 e e um máximo de 3740,98 e, nos termos do artigo 14.º do Regulamento (CE) n.º 974/98, do Conselho, de 3 de Maio de 1998 Cfr. também os Decretos-Leis nos 117/2001, de 17 de Abril, e 136/2002, de 16 de Maio).

Uma vez que resulta do n.º 2 do artigo 37.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, que o montante máximo da coima aplicável à arguida poderia atingir os 200 000 000$00 - já que vinha acusada de infracção ao disposto no artigo 3.º de tal diploma -, o prazo prescricional seria o da referida alínea a) do artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 433/82, acrescido de metade, nos termos do n.º 3 do artigo 121.º do Código Penal, aplicável, como já se referiu, nos termos da jurisprudência n.º 2/2002 [cfr. Supra, I, I)] - ou seja, seria de 3 anos.

Como se sabe, a fixação de jurisprudência operada pelo Plenário das Secções do Supremo Tribunal de Justiça não obriga o Conselho da Concorrência, uma vez que nos termos do n.º 1 do artigo 445.º do Código de Processo Penal até à alteração operada pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, a fixação de jurisprudência operada pelo Plenário das Secções Criminais só constituía "jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais" e, desde a entrada em vigor daquela lei, nem sequer para estes, pese embora a obrigação de "fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada naquela decisão" (n.º 3 do artigo 445.º desse Código).

Sendo esse o entendimento dos tribunais para onde se admite o recurso das decisões do Conselho da Concorrência - ou não sendo, mas obrigando a fundamentação da solução alternativa, que fica sujeita a recurso obrigatório do Ministério Público, nos termos do n.º 1 do artigo 446.º do Código de Processo Penal -, de pouco valeria ao Conselho sustentar entendimento divergente, se caso o perfilhasse. Mas não é o caso, como se deixou registado no Relatório de Actividade de 1992, p. 12:

"Nessa linha de entendimento:

Os prazos prescricionais são, em princípio, os fixados no artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 433/82;

Esses prazos interrompem-se por efeito dos actos previstos no artigo 28.º do mesmo diploma;

A interrupção, com o consequente alongamento do prazo, só pode, no entanto, operar dentro de certos limites temporais, genericamente balizados pelo artigo 121.º, n.º 3 do Código Penal: ou seja, quando "desde o seu (da prescrição) início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal acrescido de metade".

[...]

O Conselho da Concorrência sufraga, por isso, a aplicabilidade do artigo 120.º, n.º 3 do Código Penal às contra-ordenações; e o limite que, por esta via, se impõe às interrupções do prazo prescricional como obstáculo à extinção do procedimento por infracções lesivas da concorrência".

Ora, mesmo admitindo que as condutas não eram as próprias decisões de levar a cabo as campanhas promocionais questionadas nos autos, decisões essas que se tornariam eficazes com a sua colocação no mercado, é seguro que tais condutas abusivas não se prolongam no tempo para lá do seu prazo de validade. Se o que se discute é a prática de preços predatórios, a conduta proibida dura enquanto durar a prática de tais preços - não enquanto durar o bem que se adquiriu por tais preços. Assim, as diligências complementares de instrução a que o Conselho recorreu tinham apenas em vista delimitar melhor, dentro do intervalo potencial das práticas proibidas (do início das "promoções" até ao seu fim), o último momento do dano real (que, a existir algum, se teria concretizado no momento da aquisição do último bilhete nessas especiais condições).

Obviamente, deixa-se de lado a imputação do aumento da frequência dos voos da TAP entre Lisboa e Porto -não porque tal fosse uma consequência necessária da adopção de uma estratégia de HUB no aeroporto de Lisboa; não porque tal (natural) consequência não tenha sido comprovada nos autos (sequer pela junção dos horários de voo da TAP nessa rota) - mas porque, sendo referida a 1996 e 1997, estava irremediavelmente prescrita, mesmo à data da notificação da Nota de Ilicitude à Arguida.

Assim:

Quanto à promoção levada a efeito pela TAP nos voos Lisboa/Turim/Lisboa operados pela Portugália o período de duração da suposta prática abusiva foi de 19 de Janeiro a 20 de Fevereiro de 1998 (dia do último bilhete vendido, supondo que tenha sido adquirido no próprio dia). O que, por mera aplicação do tempo máximo admissível de prescrição do procedimento, a determinou em 20 de Fevereiro de 2001 - ou seja, antes de notificada à arguida a Nota de Ilicitude.

Quanto à promoção levada a efeito pela TAP nos voos Lisboa/Porto/Lisboa - quer nos que ela própria operava, quer nos que eram operados pela Portugália, com partilha de código com a TAP, o período de duração da suposta prática abusiva terá, tanto quanto se pode saber, coincidido com todo o tempo de vigência da oferta promocional, ou seja, foi de 1 de Janeiro a 24 de Outubro de 1998. O que, por aplicação do supra enunciado prazo máximo de prescrição, determinou que o procedimento contra a TAP prescreveu 16 dias depois de ter entrado no Conselho, 6 dias depois de ter sido distribuído ao relator.

Desde logo porque já se tinham consumado no momento da sua entrada em vigor, a nenhum destes prazos de prescrição se pode aplicar o disposto na Lei n.º 109/2001, de 24 de Dezembro, quer quanto ao alargamento do prazo de prescrição, quer quanto à introdução de causas de suspensão de tal prazo, quer quanto à alteração das suas causas de interrupção.

F) Apreciação da suposta infracção

Considera o Conselho da Concorrência que, subsistindo ainda o procedimento contra-ordenacional no momento em que os autos lhe foram remetidos, se deve pronunciar sobre o único comportamento que nessa altura estava sujeito à sua censura - ou seja, a venda de "blocos" de bilhetes na rota Lisboa/Porto/Lisboa.

O Conselho sublinha que o faz desconhecendo as quotas de mercado da TAP e da Portugália nessa rota, bem como a existência, ou não, de alternativas aos voos de uma e outra transportadora que pudessem ser incluídas no mesmo mercado e, portanto, embora formalmente no termo da instrução, pronuncia-se, materialmente, como se estivesse no seu início - como ocorreria se decidisse a propósito de medidas cautelares.

Nestas condições, considera o Conselho o seguinte:

a)A venda de bilhetes em bloco, com oferta de um grátis por cada cinco adquiridos (ver nota 1) ou de dois grátis por cada dez, traduziu-se, em classe económica, num desconto de menos de 17% sobre a aquisição do total de bilhetes - e isto se adquiridos sem a promoção vigente na sequência imediata do fim do acordo de code share com a PGAver nota 2 Tendo em conta que a aquisição se fazia de imediato, antecipando receita, e que é uma prática habitual da comercialização de bens e serviços (das grandes superfícies às operadoras de telecomunicações móveis), não se vê que um tal desconto tenha nada de abusivo, mesmo admitindo que a TAP tinha, nas rotas em causa, posição dominante (o que, como se disse, não se apurou);

b)O facto de tais bilhetes poderem ser utilizados em voos que eram operados pela Portugália - mediante o acordo de code share celebrado com a TAP -, em nada altera o anterior juízo. Uma vez que a aquisição de lugares a esta companhia se fazia em bloco (ao menos, para um primeiro conjunto de lugares), verdadeiramente a TAP não suportava custos variáveis nos voos operados pela Portugália: só custos fixos. Isso quer dizer que sendo o seu custo marginal zero, qualquer receita proveniente da venda de um lugar não ocupado aumentaria os seus ganhos. Sendo inviável, porém, vender tais lugares em condições diversas das praticadas para os lugares nos seus voos (para os mesmos destinos), os custos a ter em conta eram os desses seus voos. E, em relação a estes, certamente que qualquer diminuição relativa de tarifas geraria, não apenas procura adicional (geradora de mais receitas): mas também transferência de viagens das tarifas mais altas para as mais baixas (geradora de menos receitas): há uma componente de perda em qualquer abaixamento do preço unitário (o produto da redução do preço unitário pelo número de passagens antes vendidas que passam a sê-lo ao novo preço) que pode não ser compensado pelo acréscimo de receitas (o produto do novo preço pelo acréscimo de passagens vendidas) pelo que sem um certo valor para a elasticidade da procura-preço, a diminuição de preços, mesmo que selectiva se volve em diminuição global de receitas. Atendendo a que os lugares adquiridos à Portugália no âmbito do acordo de code share que não foram vendidos pela TAP atingiram 9608 na rota de e para o Porto nos primeiros dez meses de 1998 - cfr. fl. 397 dos autos, é de supor que tais constrangimentos tenham impedido uma descida de preços ainda maior (em 1997 as diferenças entre lugares adquiridos à Portugália e vendidos, pela TAP, nessa rota foi de 13070 sendo o load factor - a percentagem de ocupação desses lugares disponíveis - mais favorável: 72,3 em 1997, contra 66,9 nos dez primeiros meses de 1998).

G) Conclusões

a) Desde a primeira queixa da Portugália até à instauração do processo de contra-ordenação decorreram mais de dois anos e quatro meses;

b) Desde a abertura do processo de contra-ordenação até à sua remessa ao Conselho mais de um ano e três meses;

c) À data da entrada do processo no Conselho da Concorrência, só uma das supostas infracções não tinha já prescrito, embora estivesse apenas a 16 dias disso;

d) Tal suposta infracção traduzia-se na venda de bilhetes em bloco para uma rota pela PGA, a um preçounitário inferior ao que tinha de pagar à PGA (vendesse ela, ou não, o primeiro bloco de lugares bloqueados, já que, em relação ao segundo bloco, a comunicação da não intenção de os utilizar os libertava). Embora a venda se processasse nas mesmas exactas condições numa outra rota (Lisboa/Faro/Lisboa), também coberta pelo acordo code-share, só a primeira rota integrava o objecto do processo;

e) Porque a entidade instrutora delimitou o mercado relevante, para efeitos do presente processo, como "o mercado dos serviços de transporte aéreo de passageiros, cujo destino ou ponto de partida seja um aeroporto nacional - em que a oferta é constituída pela totalidade das companhias aéreas, quer nacionais quer estrangeiras, que operam nas rotas cujo destino ou ponto de partida é um aeroporto nacional - e a procura, por passageiros de voos com aquele destino ou ponto de partida", e tal definição do mercado relevante era irrelevante para o que estava em causa, o Conselho, ao pronunciar-se sobre a eventual infracção não prescrita, limitou-se a apreciar, em abstracto, da plausibilidade da infracção ainda que em tal mercado (o do transporte de passageiros, por via aérea, entre Lisboa e o Porto), a TAP tivesse efectivamente uma posição dominante (coisa que os dados disponíveis no processo de modo algum confirmavam);

f) Fê-lo como se, não tendo havido ainda instrução, fosse chamado a pronunciar-se sobre medidas cautelares, nos termos do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro - já que da instrução não tinham resultado dados suficientes para poder proferir uma decisão substantiva definitiva;

g) Nesses termos, e com essas limitações, não considerou ter havido comportamento violador das normas internas do direito da concorrência.

III - DECISÃO

Pelos fundamentos expostos, o Conselho da Concorrência decide:

Primeiro

Ordenar o arquivamento do processo, por prescrição.

Segundo

Comunicar a presente decisão à arguida - TAP - Transportes Aéreos Portugueses, S.A. e à queixosa - Portugália Airlines - Companhia Portuguesa de Transportes Aéreos, S.A.

Lisboa, 14 de Novembro de 2002. - Victor João de Vasconcelos Raposo Ribeiro Calvete (Relator) - Fernando Ivo Gonçalves - José Álvaro Ubach Chaves Rosa - Miguel José Pinto Tavares Moura e Silva (com a seguinte declaração de voto: Embora discorde parcialmente da análise jurídico-económica e dos termos em que ela é formulada, votei favoravelmente esta decisão por essas discordâncias não afectarem o sentido final da decisão mesmo que esta tivesse incidido sobre o mérito da causa) - José Anselmo Dias Rodrigues (Presidente).

(nota 1) Em 1998 ocorreu o encerramento da linha para Macau, com operação via Bangkok, por razões de ordem económica.

(nota *) Nota suprimida.

(nota 1) A fls. 90-97 encontram-se dados da Direcção Geral da Aviação Civil para o número de voos e de passageiros transportados entre Lisboa e o Porto e Lisboa e Faro nos anos de 1996 e 1997, mas a não coincidência entre os números de passageiros embarcados num dos pontos e o dos desembarcados no outro, bem como a disparidade entre o número de descolagens e de aterragens entre cada par de aeroportos, mostram que não estão em causa apenas aqueles trajectos.

(nota 1) A fazer fé nos dados da Direcção-Geral da Aviação Civil mencionados na nota anterior, em 1996 a PGA somaria 2705 descolagens a partir de Lisboa e 1695 a partir do Porto, contra 453 a partir de Lisboa e 996 a partir do Porto para a TAP, e em 1997 a PGA somaria 2838 descolagens a partir de Lisboa e 2199 a partir do Porto, contra 495 e 1189, respectivamente, da TAP. Como já se referiu, tais dados não podem respeitar apenas a viagens entre Lisboa e o Porto e vice-versa, porque os mesmos quadros dão, com referência a Lisboa e a 1996, 2648 aterragens da PGA contra 458 da TAP (2813 da PGA contra 484 da TAP, em 1997) e, com referência ao Porto e a 1996, 2154 aterragens da PGA contra 980 da TAP (2365 da PGA contra 1214 da TAP, em 1997) - e isto apenas para os voos regulares.

Cf. infra a transcrição de todos esses dados.

(nota *) Nota suprimida.

(nota 1) Nem dos dados da Direcção-Geral da Aviação Civil a que já se fez referência em anteriores notas que se transcrevem no final da decisão a páginas 56-63.

(nota 1) Para o caso não importa discutir se a referência ao n.º 1 do artigo 17.º vale também para as pessoas colectivas, ou se estas ficam contempladas na ressalva inicial desse número, sendo então o prazo de prescrição aí previsto só aplicável a estas quando a coima ultrapassa os 9000000$00, como se entendeu na Jurisprudência n.º 6/2001, publicada no Diário da República, I - Série A, de 30 de Março de 2001, p. 1810 - sendo, portanto, a remissão da alínea a) do artigo 27.º do Regime Geral as Contra-Ordenações entendida como feita ao artigo 17.º no seu todo "conforme resulta da interpretação sistemática desse artigo".

(nota 1) Usando os cálculos da Direcção-Geral comunicados a arguida na nota de ilicitude f.341 e repetidas no relatório final a f.456 dos autos em classe domestica a compra de 5 passagens aéreas custava 40 000$00 e dava direito a 6 voos, e a compra de 10 passagens aéreas custava 70 000 00 e dava direito a 12 voos, pelo que o preço unitário era, respectivamente, de 8 000$00 e de 7 000$00 descendo para 6 666$00 e 5 833$00, respectivamente, em resultado da promoção. Ora, parece evidente que o valor do desconto não poderia ser calculado sobre o preço unitário de cada uma das passagens compradas em bloco sem as que eram oferecidas, porque só a promoção permite obter o valor unitário de cada unidade integrada no bloco. O valor do desconto deveria ser calculado sobre o preço de cada bilhete, em condições idênticas, sem a promoção. Sabe/se, alias, que a partir de Maio de 1998 preço de cada passagem era de 7 900$00 e, durante 6 dias de Outubro e parte de Novembro foi de 6 900$00, como se refere na nota seguinte.

(nota 2) Quanto a esta promoção, levada a efeito em Outubro de 1998 pela TAP nos voos Lisboa/Porto/Lisboa e Lisboa/Faro/Lisboa (traduzida em preços especiais de 6900$00 por viagem de um sentido), não há dados nem quanto à sua duração, nem quanto ao número de lugares disponíveis, nem quanto aos voos abrangidos. Pela fotocópia de um anúncio publicado no Diário de Notícias (e junto pela queixosa aos autos) sabe-se que o período de viagem teria de estar compreendido entre 25 de Outubro e 30 de Novembro de 1998 (fls. 196 dos autos). O que, a não haver limites máximos à emissão de tais bilhetes que tenham sido anteriormente atingidos, ou não estar tal campanha promocional sujeita à chamada advanced purchase - o que também não foi apurado - determinaria que, por aplicação do prazo máximo de prescrição, o procedimento contra a TAP seria o único que o Conselho podia ter decidido em tempo útil, embora havendo apenas 32 dias para preparar e tramitar a decisão, subsequentes notificações e prazos de recurso, se tornaria, inevitável, também aqui, a prescrição.

(ver documento original)

ANEXO C(índice 7)

Processo n.º 1/98 - Práticas anticoncorrenciais no mercado dos serviços bancários

O conselho da concorrência, no uso da competência atribuída pelo artigo 13.º n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro;

Visto o processo de contra-ordenação registado sob o n.º 1/98 em 30 de Setembro de 1998, instruído pela Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, em que é arguida a empresa UNICRE - Cartão Internacional de Crédito, S.A.;

Tem a ponderar os seguintes elementos de facto e de direito:

I. FACTOS

A) TRAMITAÇÃO DO PROCESSO

Em 18 de Março de 1996 o Director-Geral da Direcção-Geral da Concorrência e Preços ordenou a abertura de um processo de contra-ordenação contra a empresa UNICRE-Cartão Internacional de Crédito S.A., por haver indícios sérios de que a imposição, por esta, de uma nova taxa de 30$00 por cada transacção nos postos de abastecimento de combustível - a aditar à denominada "taxa de cliente" - sob a ameaça de rescisão unilateral dos contratos em vigor e de desactivação do sistema de pagamento automático por cartão, violaria o disposto nos artigos 3.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro. Ao abrigo do disposto no artigo 24.º do mesmo diploma, solicitou ao Conselho da Concorrência, em 27 de Março de 1996, que ordenasse preventivamente a suspensão daquela imposição.

Por decisão de 29 de Abril de 1996, o Conselho da Concorrência considerou que, nessa fase de instrução não existiam "indícios suficientes de que deva ser considerada proibida pelo Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, a prática da UNICRE - Cartão Internacional de Crédito, S.A., que consiste na cobrança de uma taxa adicional de 30$00 por cada operação de pagamento realizada através de cartão de crédito a acrescer à denominada "taxa de cliente" de 100$00 já suportada pelo titular do cartão". Acrescentou-se, porém, que "a proibição da cobrança da taxa de 30$00 aos titulares dos cartões, imposta pela UNICRE - Cartão Internacional de Crédito, S.A., aos revendedores de combustíveis é manifestamente contrária ao disposto no artigo 2.º, n.º 1, alínea b) do Decreto-Lei n.º 371/93, e, na medida em que a UNICRE detenha uma posição dominante, também incompatível com o artigo 3.º, n.º 1 e n.º 4 do mesmo diploma".

Uma tal posição do Conselho foi influenciada pelo debate então em curso em vários países europeus (Irlanda, Holanda, Finlândia e Suécia), e a nível comunitário, sobre a compatibilidade da chamada "Regra da Não Discriminação" (a proibição da repercussão, nos clientes que utilizem cartões de crédito, dos custos da sua aceitação por parte dos comerciantes ou, de uma forma mais geral, a proibição de praticar preços diferenciados consoante os meios de pagamento empregues) com as leis de defesa da concorrência.

Por despacho de 29 de Abril de 1997, do Director-Geral da nova Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, o âmbito do processo em curso foi "alargado aos contratos celebrados pela UNICRE com outros agentes económicos que não apenas revendedores de combustíveis, dado existirem indícios sérios de que o comportamento adoptado por esta empresa - e tido pelo Conselho da Concorrência como contrário ao Decreto-Lei n.º 371/93 na sua decisão de fls. 137 a 144 - de proibir os revendedores de combustíveis de repercutirem no preço final cobrado ao titular do cartão a "taxa de revendedor" se encontra generalizado nos demais sectores da actividade económica";

Em 20 de Novembro de 1997 foi junta aos autos a Nota de Ilicitude, notificada à arguida em 24 desse mesmo mês. Após dilação do prazo inicialmente fixado para a resposta, veio esta a apresentar a sua defesa, e a requerer diligências complementares de prova, em 16 de Dezembro de 1997. Nelas se recebeu o apelo da VISA International no sentido de que uma decisão no processo fosse diferida "até que a Comissão Europeia tenha aplicado as disposições do tratado CE a esta questão" (fls. 426 e 400).

Em 28 de Setembro de 1998 foi junto aos autos o relatório final da entidade instrutora e a 30 desse mesmo mês os autos deram entrada no Conselho da Concorrência, tendo sido distribuídos ao presente relator em 2 de Dezembro de 1998.

Em 16 de Setembro de 1999, o Presidente do Conselho da Concorrência solicitou ao Director-Geral de Concorrência da Comissão Europeia que explicitasse o seu entendimento quanto aos procedimentos a adoptar quando as autoridades nacionais de concorrência e a Comissão se ocupavam em simultâneo de uma mesma questão de concorrência. Em resposta datada de 11 de Outubro desse ano, o então responsável pela DG IV recomendava uma "grande prudência" e contactos estreitos entre ambas as autoridades de defesa da concorrência.

Em 18 de Novembro de 1999, o presente relator apresentou ao Conselho o seguinte Memorando:

"MEMORANDO

FACTOS

1. A 29 de Abril de 1996 o Conselho da Concorrência, em decisão sobre o pedido de suspensão provisória da decisão da UNICRE de cobrar uma taxa de 30$00 por abastecimento aos revendedores de combustível (Relatório de Actividade, 1996, pp. 53-59) considerou, designadamente, o seguinte:

"[...] a única forma de evitar a pressão da remuneração do sistema sobre o preço de venda ao público seria permitir que as taxas, independentemente da sua natureza, fossem exclusivamente suportadas pelo consumidor, de modo específico ou forfetário."

"[...] Não é consequentemente, nem o montante em causa, nem a natureza alegadamente discriminatória da "taxa de revendedor" que têm relevantes consequências restritivas."

"[...] o único aspecto tipicamente restritivo da concorrência consiste na circunstância de a não repercussão da "taxa de revendedor" ser imposta pela UNICRE. Uma tal exigência não pode deixar de ser qualificada como uma fixação das condições de transacção, e como uma limitação da liberdade de acção dos revendedores, incompatível com os números 1 a 4 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 371/93, quando conjugados com a alínea b) do número 1 do artigo 2.º do mesmo diploma."

2. O âmbito do processo foi alargado, por despacho do director-geral da DGCC de 29 de Abril de 1997, "aos contratos celebrados pela UNICRE com outros agentes económicos", mas não aos outros emitentes de cartões de crédito (American Express, Diners Club, JCB e outros) sendo referido que a "REDUNICRE" é, enquanto "acquirer" (entidade que se obriga a pagar ao alienante que foi pago com cartão de crédito e obtém o reembolso junto da entidade emitente do cartão), responsável por mais de 90% das transacções efectuadas em Portugal com cartões de crédito.

3. A Comissão Europeia, depois de, num primeiro momento, ter emitido uma carta de conforto quanto às condições do sistema VISA (incluindo a cláusula da não discriminação), reabriu o caso em 1992, considerando-o, no Relatório de Política da Concorrência desse ano, a prioridade no sector bancário. Desde então, porém, só os Estados tomaram posição: a França consagrou a regra da não discriminação, o Reino Unido (1992), a Suécia (1995) e a Holanda (1997) afastaram-na. Na Finlândia a autoridade da defesa da concorrência pronunciou-se contra a regra, mas o recurso para o Conselho da Concorrência impediu a sua supressão e, segundo consta do processo, este decidiu adiar o julgamento da questão até haver decisão comunitária.

4. A VISA International solicitou formalmente no processo que uma decisão sobre a questão fosse diferida até que a Comunidade Europeia fizesse aplicação ao caso das regras do Tratado de Roma. Tal teria a vantagem de excluir a possibilidade de decisões divergentes nesta matéria a nível nacional e comunitário.

5. A regra da não discriminação consta dos contratos da UNICRE aprovados por despacho do Secretário de Estado do Tesouro (em 27 de Fevereiro de 1974 e de 23 de Junho de 1980).

Questões a decidir:

1. Qual o direito a aplicar (já que o processo foi instruído apenas face ao direito nacional, mas o direito comunitário é, em princípio, de aplicar. A consequência dessa aplicação seria a impossibilidade de declarar inaplicável a alínea a) do n.º 1 do artigo 81.º do Tratado por força do seu n.º 3).

2. No caso de se aplicar só o direito nacional, se estão preenchidas as condições do n.º 2 do artigo 5.º:

a) benefícios para os consumidores da regra da não discriminação: podem escolher a forma de pagamento sem serem penalizados pela opção por um cartão de crédito; não são surpreendidos pela exigência de uma sobretaxa pela utilização de um meio de pagamento - sobretaxa que é exigida à sua contraparte na transacção em termos extremamente variáveis; permite a concorrência entre acquirers, beneficiando os consumidores (pouco sensível entre nós dado a UNICRE representar quase todos);

b) restrições não imprescindíveis: até porque partilhada por todos os cartões "universais", a regra da não discriminação é necessária para assegurar simplicidade, certeza e conveniência ao cartão de crédito;

c) não eliminam a concorrência, nem entre emitentes de cartões, nem entre vendedores de bens ou serviços.

3. No caso de se aplicar só o direito nacional, se a autorização governamental tem virtualidades de exclusão da aplicação das coimas, tendo também em conta que a decisão será "constitutiva" da infracção.

4. Qual o relevo da posição dominante da UNICRE (relevante no início do processo, face à ameaça de exclusão, irrelevante face à natureza do que está em causa e inadequado, por poder criar uma diferenciação de soluções)."

Tendo o debate sido inconclusivo, o Conselho decidiu solicitar informações complementares, desde logo à Direcção Geral do Comércio e da Concorrência, sobre o estado da questão a nível comunitário (carta do Presidente do Conselho de 25 de Novembro de 1999), tendo, em 22 de Dezembro de 1999, recebido em resposta, daquela Direcção-Geral, diversa documentação referente à reunião de 21 de Novembro de 1997 do Comité Consultivo em matéria de práticas concertadas e abusos de posição dominante, onde tal questão fora abordada.

Entretanto, por carta de 6 de Dezembro de 1999, o Presidente do Conselho da Concorrência, solicitara também à Direcção-Geral da Concorrência Comunitária, uma actualização do estado de apreciação "da assim chamada regra da não discriminação, contida em algumas redes de cartões de crédito, no que respeita à sua compatibilidade com a lei da concorrência da CE." Em resposta, datada de 14 de Janeiro de 2000, o Director-Geral Adjunto da DG IV informava que:

"a Comissão enviou em dois casos pendentes de cartões de pagamento, i.e. COMP/29.373 Visa International e COMP/34.579 Europay International, em Maio de 1999, uma Declaração de Objecções no que se refere, inter alia, à regra da não discriminação. A Comissão considera que a não discriminação é restritiva da concorrência no âmbito do Artigo 81 do Tratado CE e que não pode ser isentada no âmbito do n.º 3 do artigo 81 desse Tratado."

Adiantava também que "a Visa solicitou uma audiência oral, que está programada para 5 de Fevereiro de 2000 e para a qual as autoridades para a concorrência nacionais receberão um convite". Tal audiência acabou por se realizar em Bruxelas, em 15 de Março de 2000, com a presença de representantes nacionais da Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência e do Conselho da Concorrência. Em resultado dessa audiência, e das respostas da VISA e da Europay às respectivas Declarações de Objecções, e dos dois estudos de mercado realizados em Fevereiro de 2000 por duas companhias independentes (divulgados em http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/cases/29373/studies), a Comissão alterou a sua posição, tal como deu a conhecer através da Comunicação prevista no n.º 3 do artigo 19.º do Regulamento n.º 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962 (JOC 293 de 14 de Outubro de 2000), considerando que a abolição da regra da não discriminação "não aumentaria significativamente a concorrência".

Em 10 de Novembro de 2001 o Jornal Oficial das Comunidades Europeias L 293 publicou a Decisão da Comissão de 9 de Agosto de 2001 relativa a um processo nos termos do artigo 81.º do Tratado CE e do artigo 53.º do Acordo CE (Processo COMP/29373 - Visa International) nos termos da qual se escreveu (considerando 42) que:

"as disposições relevantes das regras da Visa não restringem a concorrência, nem têm um efeito significativo a este nível, mesmo com base numa definição de mercado o mais restrita possível (ou seja, unicamente o de cartões internacionais). Assim sendo, não é necessário determinar se o mercado relevante deve ou não incluir outros tipos de cartões de pagamento, para além dos cartões internacionais".

E, muito embora tenha admitido (considerando 54) que:

"A regra da não discriminação no âmbito das regras da Visa restringe a liberdade dos operadores comerciais, na medida em que os impede de imputarem (sobre) taxas pela utilização do cartão Visa. Tal pode ter efeitos restritivos da concorrência", acrescentou logo a seguir que:

"No entanto, quaisquer efeitos eventuais deste tipo não são significativos, à luz dos estudos de mercado [estudo ITM sobre os efeitos da abolição da regra da não discriminação nos Países Baixos (Março de 2000) e estudo IMA sobre os efeitos da abolição da regra da não discriminação na Suécia (Fevereiro de 2000)] que foram realizados a pedido da Comissão [...]". (Transcreveu-se, entre parêntesis rectos, a nota para que o texto remetia), concluindo-se (considerando 58) que:

"[...] à luz dos dados empíricos obtidos pelos inquéritos de mercado, a regra da não discriminação não tem um efeito significativo sobre a concorrência, pelo que não se pode considerar que restringe a concorrência na acepção do n.º 1 do artigo 81.º do Tratado e/ou do artigo 53.º do Acordo EEE".

Embora isso seja marginal em relação ao presente processo, refira-se que o Conselho da Concorrência se pronunciou também, em 18 de Outubro de 2001, sobre um caso em que era imputada à UNICRE - Cartão Internacional de Crédito, S.A., um abuso de posição dominante traduzido na "recusa indevida da prestação de serviços" e nas "exigências [...] fixadas para as transacções à distância".

A decisão final da comissão sobre o processo COMP/29373 - Visa International acaba de ser publicada no Jornal Oficial L 318, de 22 de Novembro de 2002, tendo na sua sequência o Conselho da Concorrência solicitado ao Banco de Portugal o parecer a que se refere o artigo 88.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro.

B) A ARGUIDA: UNICRE - CARTÃO INTERNACIONAL DE CRÉDITO, S.A.

(transcrição do relatório final da entidade instrutora)

"B. A ARGUIDA

Autorizada a sua constituição por despacho de 27/2/74 do Sr. Secretário de Estado do Tesouro, ao abrigo da legislação das sociedades parabancárias então vigente, e a emitir o seu cartão UNIBANCO, em representação das marca Mastercard/Interbank, a UNICRE - Cartão Internacional de Crédito, S.A., viria a ser formalmente criada em 17 de Abril de 1974 por seis instituições de crédito. Em 1979, através do Despacho Normativo n.° 220/79, de 31 de Julho, ser-lhe-ia dada autorização para negociar a representação de outras marcas - American Express, Carte Blanche e Diners - e abrir o seu capital à participação dos bancos que o desejassem.

A publicação do Despacho Normativo da Secretaria de Estado do Tesouro, de 30 de Março de 1984, vem conceder à UNICRE, a exclusividade legal da emissão e gestão das transacções com cartões de crédito, concentrando, a exemplo do que já acontecia relativamente aos cartões de débito, as transacções numa única rede. A dupla exclusividade da UNICRE manter-se-ia até à publicação do Despacho Normativo de 25/5/88 do Secretário de Estado do Tesouro, que veio permitir às instituições de crédito a emissão de cartões de crédito, mas utilizando a rede comercial da UNICRE. A exclusividade de gestão da rede viria a terminar com a publicação em 24/5/91, do Despacho Normativo do Secretário de Estado do Tesouro de 10/5/91, que veio autorizar todas as sociedades que se encontrassem conformes à lei-quadro sobre cartões de crédito então em vigor (Portaria n.º 360/73, de 23 de Maio), a contratar directamente com as entidades representantes das marcas/sistemas.

Actualmente a UNICRE é uma sociedade financeira, nos termos do Decreto-Lei n.° 298/92, de 31 de Dezembro, e o seu capital social de 1 700 000 contos encontra-se integralmente subscrito por todas as instituições de crédito com representatividade no sector, num total de trinta (vidé Anexo I).

A empresa desenvolve a sua actividade na área da prestação de serviços relacionados com cartões de pagamento, nomeadamente através da concessão de crédito mediante a emissão de cartões individuais, e a gestão das transacções realizadas com cartões de crédito e de pagamento emitidos por outras entidades, bem como a celebração de todos os contratos para a prestação dos serviços necessários a essas actividades, e ainda a celebração de acordos e intercâmbios com organizações congéneres nacionais e estrangeiras.

A actividade de emissão de cartões de crédito da empresa, a chamada "vertente emissora", processa-se através da marca UNIBANCO, com a qual emite diversas versões de cartões de crédito, no âmbito dos sistemas VISA e EUROCARD/MASTERCARD, individualmente ou em parceria com algumas instituições financeiras e empresas comerciais.

Através desta actividade a empresa emite cartões de crédito, os quais permitem aos seus titulares, mediante o pagamento de uma anuidade, utilizá-los como instrumento de pagamento, até ao limite de um plafond de crédito, previamente fixado, num universo de estabelecimentos aderentes. Os pagamentos acumulados durante um período de 30 dias, podem ser liquidados na íntegra, num período de 20 dias, ou de uma forma fraccionada, em pagamentos diferidos no tempo, com lugar à cobrança de juros.

Este relacionamento UNICRE/titular do cartão está consubstanciado em contratos-tipo.

A actividade de gestão das transacções realizadas com cartões de crédito é desempenhada por intermédio da vertente designada REDUNICRE, rede através da qual a empresa exerce a função internacionalmente designada por acquirer das marcas VISA e EUROCARD/MASTERCARD, bem como DINERS e JCB. No âmbito da sua função de acquirer a empresa assume, como ela própria define, a exploração da rede de comerciantes para aceitação de todos os cartões nacionais e estrangeiros destas marcas e também de cartões MULTIBANCO, em terminais de pagamento automático (TPA) sua propriedade.

A UNICRE, enquanto acquirer, responsabiliza-se perante os estabelecimentos aderentes, pelo pagamento imediato das compras efectuadas a crédito pelos titulares dos cartões de crédito das marcas que representa, seja ela ou não o emissor do cartão em causa, sejam cartões nacionais ou estrangeiros, indo depois, se for o caso, ressarcir-se da importância correspondente junto dos respectivos emissores. Esta actividade gerou para a empresa, em 1997, um volume de comissões de 25 069 306 milhares de escudos (autos, fls. 442).

Também as relações UNICRE/comerciantes estão consubstanciadas em contratos-tipo, de que existem duas versões, idênticas no essencial do seu clausulado, uma destinada aos comerciantes em geral (autos, fls. 223 a 225) e outra aplicável apenas aos revendedores de combustíveis (autos, fls. 43 e 43/v). Nos termos gerais destes contratos os comerciantes comprometem-se a aceitar os meios de pagamento representados pela UNICRE e esta a responsabilizar-se pela liquidação imediata das transacções realizadas com os mesmos. Por este serviço prestado os comerciantes comprometem-se a pagar a favor da UNICRE uma comissão percentual, fixada no contrato, sobre o valor da transacção. Os revendedores de combustíveis constituem a excepção, visto que nas transacções de combustíveis efectuadas com cartão, a comissão era, até à ocorrência dos factos que originaram o presente processo, constituída por um valor fixo, 100$00 por operação, que recaía sobre o consumidor, a designada "taxa de cliente"."

II. APRECIAÇÃO ECONÓMICA E JURÍDICA

A) DIREITO APLICÁVEL

A mais da instrução do processo ter tido unicamente por base o direito nacional, a circunstância de o direito comunitário já ter sido aplicado, por decisão da Comissão de 2 de Agosto de 2001 (publicada no JO L 293 de 10 de Novembro de 2001), à imposição da mesma regra da não discriminação nos contratos celebrados com os operadores comerciais pelos gestores da rede de processamento das transacções efectuadas com cartões VISA, obsta a que esteja agora em causa mais do que a aplicação do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro.

Assente que é o direito nacional o aplicável - e só ele o aplicável - ainda cabe esclarecer preliminarmente: a) se estamos perante uma excepção à aplicação da lei da defesa da concorrência, decorrente de lei especial (artigo 1.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 371/93); b) se, não havendo excepção, ainda é possível concluir pela existência de uma infracção, ou se esta já prescreveu [atendendo a que as minutas contratuais foram aprovadas em 1974 e, de novo, em 1980, e que a constituição da rede de aceitantes dos cartões Visa, se faz progressivamente, com a generalidade dos contratos a ter lugar há mais de 3 anos (ver nota 1)].

a) A primeira questão prévia decorre de a minuta do clausulado que proíbe expressamente aos comerciantes a cobrança "de qualquer percentagem ou comissão adicional ao preço da mercadoria vendida ou do serviço prestado através do cartão" e também lhes proíbe "a inclusão nas facturas de outro valor que não seja o que corresponde exactamente ao preço das mercadorias realmente vendidas ou dos serviços efectivamente prestados" ter sido expressamente aprovada por Despachos do Secretário de Estado do Tesouro de 27 de Fevereiro de 1974 e de 23 de Junho de 1980 (ff. 325 e 322 dos autos, respectivamente), ao abrigo do disposto na Portaria n.º 360/73, de 23 de Maio.

Na decisão do processo 8/95, publicada em anexo ao Relatório de Actividade de 1996, pp. 33 - 52, o Conselho da Concorrência já teve ocasião de ponderar em que medida um Despacho governamental, adoptado no exercício de competências legalmente estabelecidas, pode subtrair os comportamentos por ele autorizados da aplicação da legislação de defesa da concorrência. Na altura o Conselho considerou, por maioria, que a excepção em causa resultava imediatamente da lei habilitante do despacho então sub iiudicis, pelo que entendeu não se pronunciar sobre a interpretação restritiva ou extensiva da cláusula de excepção constante da parte final do n.º 3 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro. Tendo em conta que os Despachos que aprovaram as minutas contratuais agora em apreciação não foram proferidas ao abrigo de uma habilitação legal, mas sim meramente regulamentar (pois que o foram ao abrigo da referida Portaria n.º 360/73) e tendo ainda em atenção que o exercício da competência regulamentar atribuída ao Secretário de Estado do Tesouro lhe foi deferida (e exercida, tanto em 1973 como em 1980) quando inexistia, na nossa ordem jurídica, qualquer legislação de defesa da concorrência - conclui o Conselho que a aprovação governamental das minutas contratuais onde se estabelecia, nos termos transcritos, a regra da não discriminação, não pode configurar uma excepção decorrente de lei especial ao âmbito de aplicação do Decreto-Lei n.º 371/93, qualquer que seja o entendimento que venha a prevalecer nesta matéria.

b) Também sobre a questão da prescrição do procedimento contra-ordenacional o Conselho da Concorrência se pronunciou repetidas vezes, a última das quais na recente decisão do processo n.º 6/01, remetendo para o tratamento da questão feito no Relatório de Actividade de 1992, pp. 11-14. Aí se escreveu, a propósito do momento em que se inicia o decurso do prazo de prescrição num acordo de preços:

"o prazo prescricional só corre desde o momento em que os agentes interessados se desvinculam (formalmente ou na prática) do preço comum que nasceu do seu acordo.

Na clássica linguagem do Direito Penal, cujas normas são - também aqui - aplicáveis, dir-se-á que esta infracção tem natureza "permanente": um delito cujo evento (a restrição da concorrência) perdura no tempo."

E justificou-se:

"se o delito anticoncorrencial fosse assimilado (e reduzido) ao acordo, as empresas já não poderiam ser punidas pela sua conduta anterior, prescrito que estaria o seu convénio. E - consequência mais bizarra - não poderiam ser sancionadas ainda que continuassem a praticar os preços acordados, pois ficariam autorizadas a persistir, indefinida e impunemente, em condutas inegavelmente restritivas da concorrência. A prescrição não se limitaria à sua natural função de "apagar o passado": volver-se-ia em autêntico salvo-conduto para delinquir no futuro".

Logo, pressupondo que a regra da não discriminação contratualmente imposta constitui uma infracção anti-concorrencial - mais a mais quando a própria arguida a apresenta como inerente ao seu serviço -, conclui-se que não se iniciou, ainda, em relação a ela, o prazo prescricional previsto na lei, não obstante a sua adopção remontar, entre nós, a 1974. O mesmo, aliás, foi implicitamente assumido pela Comissão ao proferir as já citadas decisões publicadas no JO L n.º 293, de 10 de Novembro de 2001, e n.º 318, de 22 de Novembro de 2002.

Conclui-se, pois, que nos presentes autos se há-de aplicar o direito da concorrência nacional, pois que, processualmente, é o único aplicável, não se verifica nenhuma excepção legal à sua aplicação, nem estão prescritos os factos a que é aplicável.

B) O mercado relevante

Na Nota de Ilicitude, a entidade instrutora delimitava assim o mercado relevante:

"11.º

Os cartões de crédito proporcionam um duplo serviço funcionando simultaneamente como meio de pagamento de bens e serviços e como fonte de concessão de crédito aos seus titulares: como meio de pagamento facultam um serviço quer aos seus titulares quer aos fornecedores de bens ou serviços (adiante designados apenas por "comerciantes") que os aceitam como meio de pagamento; como fonte de concessão de crédito oferecem um serviço aos respectivos titulares constituindo uma das múltiplas formas de crédito ao consumo.

12.º

No presente processo, está apenas em causa o serviço proporcionado pelos cartões de crédito aos comerciantes que os aceitam como meio de pagamento.

13.º

A aceitação pelos comerciantes de cartões de crédito é feita ao abrigo de acordos estabelecidos entre estes e uma entidade, normalmente designada de "merchant acquirer" ou simplesmente de "acquirer", que se obriga a pagar ao comerciante o custo do bem ou serviço fornecido contra a apresentação do cartão de crédito, obtendo depois o respectivo reembolso junto das entidades emissoras do cartão. Em contrapartida do serviço assim prestado ao comerciante - assunção do pagamento do custo da transacção efectuada - , é fixado o pagamento por este de uma taxa, a qual ou assume um valor fixo ou, mais comummente, é calculada numa base percentual relativamente ao valor de cada transacção.

14.º

Em razão das características específicas do serviço prestado pelos cartões de crédito àqueles que o aceitam como meio de pagamento de bens ou serviços, considera a DGCC que apenas a este serviço deve ser circunscrito o mercado relevante no presente processo.

Assim, para além daquilo que o distancia dos meios de pagamento tradicionais como o numerário ou o cheque - redução de custos e de problemas de segurança relativamente ao primeiro, pagamento garantido em contraposição ao segundo - o cartão de crédito afasta-se decisivamente da generalidade dos meios de pagamento, incluindo dos cartões de débito, já que o facto de constituir um instrumento de concessão de crédito para o seu titular traz para o comerciante que o aceita como meio de pagamento a vantagem de dispor de um sistema seguro de concessão de crédito que de outro modo, o mais das vezes, não teria possibilidade de implementar, e com ele a expectativa de aumentar o seu volume de vendas."

No relatório final, sintetizava assim a posição assumida naquela nota:

"O mercado relevante definido, para avaliação das eventuais restrições da concorrência decorrentes das práticas em causa, foi o mercado da gestão das transacções com cartões de crédito (designadamente do mercado de acquiring) [...]" (ff. 463 dos autos).

Porque se considera fundamentalmente correcta - e mais afinada do que a que foi adoptada pela Comissão - e porque já esteve na base da decisão do Conselho da Concorrência de 18 de Outubro de 2001, a que acima se fez referência, transcreve-se a C aracterização do Mercado de que partiu a entidade instrutora no seu relatório final (ff. 454-457 dos autos) e a subsequente delimitação do Mercado Relevante (ff. 457-458 dos autos) aditando algumas notas de rodapé quer para complementar a sua análise, quer para permitir o confronto com a que foi adoptada nas decisões da Comissão no processo COMP/29 373 -Visa International:

"b) Caracterização do Mercado

A dupla actividade desenvolvida pela UNICRE, atrás caracterizada, consiste na emissão de cartões de crédito, bem como na prestação de diversos serviços associados aos cartões, que permitem a sua utilização como meio de pagamento.

Os cartões de crédito constituem um dos meios de pagamento vulgarmente aceites e fazem parte, enquanto tal, de um mercado global onde se incluem outros meios de pagamento como o dinheiro, os cheques e bem como ainda outros tipos de cartões de pagamento com outras características e funções específicas.

O meio de pagamento "cartão", pode, pelas suas funções e características, ser agrupado em três categorias, ou classificado em três tipos:

Cartões de débito (ver nota +) - são cartões que estão associados a uma conta bancária de depósito à ordem, que é debitada em cada utilização, transitando o montante da operação, em tempo real, para a conta de um terceiro, beneficiário da transacção, ou para o próprio sacador no caso dos levantamentos em ATMs (automatic teller machine). Estes cartões só podem ser debitados, em cada momento, pelo saldo da conta a que estão associados. Existem no nosso mercado cartões de débito emitidos no âmbito da rede Nacional Multibanco e internacional Visa Electron.

Cartões de crédito (ver nota *) - a característica principal destes cartões reside no facto de permitirem a aquisição de bens ou serviços com pagamentos diferidos no tempo, bem como levantamentos em dinheiro por parte do seu titular, nas mesmas condições, ou seja constituem simultaneamente um instrumento de pagamento e uma fonte de obtenção de crédito. Ao seu titular é atribuído um plafond de crédito para um determinado período de tempo, renovável, estabelecido em função da capacidade financeira dos mesmos. São normalmente emitidos no âmbito de sistemas/marcas internacionais, largamente difundidas, das quais as mais representativas são a VISA, a EUROCARD/MASTERCARD e a AMERICAN EXPRESS, o que lhes confere outra característica intrínseca: a universalidade da sua aceitação como meio de pagamento.

Cartões pré-pagos - estes cartões são carregados previamente com determinadas quantias, que depois são utilizadas, em ambientes electrónicos próprios, como moeda para o pagamento de determinados bens ou serviços de pequeno valor. Nesta categoria incluem-se os designados porta-moedas electrónicos.

Podem ainda existir, a tecnologia já o permite, versões mistas de cartões de pagamento que reúnem duas ou mesmo as três funções em simultâneo.

A caracterização atrás feita circunscreveu-se aos designados cartões bancários, que têm como vectores comuns, por um lado, o facto de serem emitidos por um banco ou sociedade financeira, e por outro lado a universalidade da sua aceitação, nos ambientes que lhes são adequados, o que nos permite considerá-los como um meio de pagamento.

Se bem que englobados num mercado global dos meios de pagamento, e estando vulgarizado o seu uso enquanto tal, estes cartões não são, do ponto de vista do utilizador /titular rigorosamente iguais e directamente substituíveis. Enquanto usar um cartão de débito, um porta-moedas electrónico, ou um cheque é para o seu utilizador rigorosamente o mesmo que usar dinheiro+, visto que o uso de qualquer um destes meios significa que terá que ter disponibilidades no momento em que a transacção ocorre, o mesmo já não se passa com o cartão de crédito, em que o utilizador não necessita de ter disponibilidades no momento da transacção, visto que esta apenas lhe virá a ser cobrada entre 20 a 50 dias após a sua realização.

Associados a esta gama de cartões bancários e para o funcionamento enquanto meio de pagamento, vamos encontrar dois tipos de serviços e de relacionamentos distintos. Por um lado, a emissão de cartões para os consumidores e, por outro lado, o serviço de acquiring fornecido aos comerciantes nas transacções realizadas com cartões. Pode, portanto, fazer-se uma distinção entre um mercado da emissão (onde o emissor está no lado da oferta e o titular do cartão/ utilizador no lado da procura), por um lado, e o mercado do acquiring (onde o acquirer está do lado da oferta e o comerciante do lado da procura), por outro lado:

Mercado da emissão - neste mercado encontramos, do lado da oferta, o banco ou sociedade financeira legalmente habilitados a emitir cartões, e do lado da procura o consumidor ou seja o titular/ utilizador do cartão. As relações entre o emissor e o titular do cartão estão formalizadas num contrato escrito. Pela prestação deste serviço pode haver ou não lugar à cobrança de uma anuidade ao titular do cartão - no caso dos cartões de débito associados a uma conta onde é depositado o ordenado, normalmente os bancos emissores não cobram qualquer anuidade - não lhe sendo cobrada qualquer taxa ou comissão por operação de pagamento realizada com o mesmo, excepção feita aos levantamentos realizados com cartões de débito no estrangeiro, e com os cartões de crédito em qualquer operação de levantamento de dinheiro (cash advance).

No mercado da emissão, no que se refere aos cartões de débito, a oferta é assegurada pela generalidade dos bancos que aceitam depósitos à ordem em Portugal.

Quanto à emissão de cartões de crédito, estão presentes do lado da oferta a generalidade dos bancos - emitindo alguns deles várias modalidades de cartões, algumas delas simultaneamente de débito e crédito -, bem como sociedades financeiras, como a UNICRE, que não estando autorizadas a receber depósitos à ordem, emitem apenas cartões de crédito.

Trata-se de um mercado onde existe uma forte concorrência, e em que as anuidades praticadas pelos diversos bancos ou sociedades financeiras são diferentes, e que tem conhecido nos últimos anos uma grande expansão, mais notória a nível dos cartões de crédito, onde os emissores têm tentado através de um marketing agressivo, diferenciar os seus produtos e torná-los mais apetecíveis para o consumidor, incentivando quer a adesão massificada a este tipo de produto, quer a sua utilização.

Mercado da gestão das transacções com cartões ou mercado do acquiring (da designação internacional) - neste mercado encontramos, do lado da oferta, o banco ou sociedade financeira legalmente habilitados a responsabilizar-se pelo pagamento das transacções realizadas com os meios de pagamento que representam, e do lado da procura, os comerciantes aceitantes desses meios de pagamento (ver nota +).

Podemos distinguir, no mercado português, do lado da oferta dois tipos de acquirers. No que se refere aos cartões de débito esta função compete ao banco do comerciante, que não se responsabiliza pelo pagamento em si, apenas disponibilizando o acesso à rede que permite o saque da conta.

A situação já é diferente em relação aos cartões de crédito, em que é o acquirer que se responsabiliza pelo pagamento das transacções e que vai posteriormente ressarcir-se do mesmo, se for o caso, junto do emissor. A oferta deste tipo de serviço em Portugal é assegurada por duas empresas, a UNICRE, em representação das marcas VISA, EUROCARD/MASTERCARD, DINERS e JCB e o BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, que em Maio de 1995 negociou com a AMEX (que se instalara em Portugal após a liberalização, em 1991, do acesso à actividade de gestão das transacções com cartões de crédito) a representação da marca AMERICAN EXPRESS.

É neste segmento do mercado acquirer que a UNICRE detém uma posição preponderante, representando mais de 90% das transacções realizadas com cartões de crédito em Portugal, cabendo a restante fatia ao BCP."

"c) Mercado Relevante

A diferenciação entre os produtos e os serviços associados aos cartões de pagamento caracterizados no ponto anterior, e o funcionamento do mercado, levam à circunscrição do mercado relevante ao mercado do acquiring das transacções com cartão de crédito, ou seja, ao mercado da gestão das transacções realizadas com cartão de crédito (ver nota +).

O serviço acquiring é prestado, directamente aos comerciantes que aceitam o cartão de crédito como meio de pagamento, e constituem a procura deste tipo de serviço.

Para o comerciante, o cartão de crédito não é directamente substituível por outros meios de pagamento, incluindo outros tipos de cartões de pagamento. Esta situação decorre do facto de para o titular /utilizador do cartão, uma das características intrínsecas do cartão ser a concessão de crédito a ele associada, e enquanto forma de concessão de crédito, ele não é substituível por outros meios de pagamento ao seu dispor. Sendo o cartão de crédito insubstituível para o seu utilizador, para o comerciante também não existem alternativas (ver nota *).

O mercado relevante, para efeitos de análise do presente processo, é assim, o mercado da gestão das transacções realizadas com cartões de crédito, ou mercado do acquiring. O mercado geográfico relevante é o território nacional.

A oferta do serviço acquiring para os cartões de crédito em Portugal, contrariamente ao que se verifica na maioria dos países europeus (ver nota +), em que são os bancos, cada um por si, a negociar com os sistemas internacionais, está concentrado nas mãos de duas empresas, uma delas a UNICRE com mais de 90% do mercado (ver nota *), sendo as comissões praticadas e a estrutura das respectivas tabelas idênticas."

C) A INFRACÇÃO IMPUTADA

A Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência notificou a arguida de uma infracção assim tipificada:

"Ao proibir os agentes económicos seus clientes que repercutam no consumidor titular do cartão de crédito a comissão por ela cobrada por cada pagamento realizado através deste tipo de cartão, a UNICRE exclui que a opção entre repercussão/não repercussão possa constituir um elemento da estratégia comercial desses agentes económicos, limitando assim a concorrência entre aqueles que actuam no mesmo sector de actividade, o que constitui infracção ao disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 371/93".

[...]

"Tendo em conta que a UNICRE detém uma posição dominante no mercado de referência, já que, sendo responsável por mais de 90% das transacções realizadas com este tipo de cartões, não sofre neste mercado concorrência significativa, e tendo em consideração que o comportamento atrás descrito não poderia ser adoptado pela UNICRE num mercado concorrencial sem que esta comprometesse a sua posição nesse mercado, há que considerar que tal comportamento infringe igualmente o disposto nos nos 1 e 4 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 371/93, em conjugação com a alínea b) do n.º 1 do artigo 2.º do mesmo diploma".

No seu relatório final a entidade instrutora considerou que a existência de uma cláusula de não discriminação:

"Que fixa as condições de transacção, exclui que a opção entre repercussão e não repercussão possa constituir um elemento da estratégia comercial dos agentes económicos, limitando a concorrência entre os que actuam no mesmo sector de actividade, constituindo, assim, uma infracção ao disposto na alínea b9 do n.º 1 do art.º 2.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro.

Encontrando-se a UNICRE no mercado considerado relevante, o mercado da gestão das transacções com cartões de crédito, ou mercado do acquiring, onde detém mais de 90% e não sofre concorrência significativa, na situação prevista nas alíneas a) e b) do n.º 2 e 3 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 371/93, o seu comportamento enquadra-se no disposto nos nos 1 e 4 do artigo 3.º do mesmo diploma.

Efectivamente, se a arguida não detivesse uma posição dominante no mercado considerado relevante - o mercado da gestão das transacções com cartões de crédito, ou mercado de acquiring -, nãoestariam criadas as condições que lhe permitiram impor aos comerciantes uma regra como a NDR, visto que estes teriam sempre a alternativa de contratarem com outros acquirers para aceitação de cartões das mesmas marcas, ou deixar de aceitar os cartões daquelas marcas, com os consequentes reflexos negativos na facturação da UNICRE."

Temos, portanto, a proposta de dois planos de análise para a potencial infracção: o primeiro, resultante da subsunção da regra contratual da não discriminação na previsão da alínea b) do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 371/93 (fixar, de forma directa [...] outras condições de transacção efectuadas [...] em diferentes estádios do processo económico") - que, atenta a natureza associativa da Unicre, poderia volver-se numa decisão de associação de empresas ou até num acordo entre empresas (ver nota 1), caso esta não tivesse posição dominante e tal comportamento tivesse "por objecto ou como efeito impedir, falsear ou restringir a concorrência no todo ou em parte do mercado nacional"; o segundo, resultante da subsunção do referido comportamento, nos termos do n.º 4 do artigo 3.º do mesmo diploma, na exploração de uma posição abusiva "tendo por objecto ou como efeito impedir, falsear ou restringir a concorrência". Este último plano, constitui como que uma via abreviada de responsabilização da Unicre, na medida em que estando em causa um comportamento não cooperativo desta, prescinde da sua necessária desconstrução enquanto associação de empresas, caso estivesse apenas em causa a alínea b) do n.º 1 do artigo 2.º O que é dizer que não se encerra a questão, excluindo a existência de um abuso de posição dominante por falta de um qualquer requisito de tal figura - e, desde logo, ao contrário do alegado pela entidade instrutora não é verdade que "se a arguida não tivesse uma posição dominante no mercado [...] da gestão das transacções com cartões de crédito [...] não estariam criadas as condições que lhe permitiriam impor uma regra como a NDR", porque essa mesma regra é imposta por qualquer sistema de pagamento com cartão de crédito, qualquer que seja a expressão do(s) seu(s) representante(s) no mercado do acquiring (como é o caso, em Portugal, do BCP/American Express) e, portanto, sempre faltaria, no caso, o nexo de causalidade entre o comportamento abusivo e a posição dominante, nos termos expostos no Relatório de Actividade de 1996, pp. 13-16. Ainda que não impugnável enquanto abuso de posição dominante - e poder-se-ia duvidar, no caso, não só da existência de um nexo de causalidade como do próprio abuso - a imposição da regra da não discriminação poderia, contudo, ser sancionada ao abrigo do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 371/93, co-responsabilizando pela regra da não-discriminação a Visa International e a Europay ou tomando a Unicre como uma associação das empresas suas accionistas (não as que o eram no momento da adopção das minutas contratuais, nem as 30 que o eram em 31 de Dezembro de 1997, nos termos do Anexo I ao relatório final da entidade instrutora, a f. 476 dos autos, mas as que o fossem no momento da decisão do Conselho, por a infracção a sancionar se referir a essa data, nos termos já vistos, e a mera adesão ao status quo implicar corresponsabilização por ela - sem prejuízo, obviamente, da gradação de responsabilidades).

Tanto basta para justificar o percurso subsequente que, aliás, já foi o adoptado na decisão sobre o pedido de medidas provisórias: em vez de se partir da tentativa de apuramento de um eventual abuso de posição dominante - que, aliás, se pode duvidar pudesse ser diagnosticado, tendo em conta que a decisão da Comissão foi a de que as "regras da Visa não restringem a concorrência, nem têm um efeito significativo a este nível" (considerando 42 da Decisão publicada no JO L 293, de 10 de Novembro de 2001) - vai partir-se do apuramento da própria existência da infracção, traduzida na fixação directa de outras condições de transacção (que não o preço) num diferente estádio económico (alínea b) do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 371/93). E, porque dúvidas não há de que essa presumível infracção pode ser julgada justificada, até por remissão expressa do n.º 2 desse artigo 2.º, caso se determine em relação a ela um balanço económico positivo nos termos do artigo 5.º do mesmo diploma, também dúvidas não pode haver quanto à impossibilidade de se verificar um abuso de posição dominante traduzido num comportamento que tenha sido tido por justificado nos termos desse artigo 5.º, o que encerrará a questão - mesmo para quem entenda que tal cláusula justificativa não tem lugar nos casos de abuso de posição dominante. (cfr. a decisão do Processo n.º 5/96, publicada em anexo ao Relatório de Actividade de 1997, pp. 78-94, e a declaração de voto, p. 95).

Vejamos, pois, se a invocada infracção existe - e se pode beneficiar de um balanço económico positivo. Se não puder, haverá que procurar imputá-la à Unicre - enquanto decisão de associação de empresas ou acordo de empresas, ou enquanto empresa dominante. Se puder estabelecer-se um balanço económico positivo deixa de fazer sentido a tentativa de imputação, sob uma forma ou outra.

A regra da não discriminação (No discrimination rule, NDR) foi já considerada "manifestamente contrária ao disposto no artigo 2.º, n.º 1, alínea b) do Decreto-Lei n.º 371/93 [e, na medida em que a UNICRE detenha uma posição dominante, também incompatível com o artigo 3.º, n.º 1 e n.º 4 do mesmo diploma"] pelo Conselho da Concorrência (no ponto segundo da sua decisão sobre o pedido de adopção da medidas provisórias, adoptada em 29 de Abril de 1996). Na altura considerou-se que "a não repercussão da "taxa de revendedor" [não podia] deixar de ser qualificada como uma fixação das condições de transacção e como uma limitação da liberdade de acção dos revendedores, incompatível com os números 1 e 4 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 371/93 [...]". E acrescentou-se parecer "legítimo concluir que, no seu aspecto característico relevante - a imposição de condições de transacção aos revendedores - se pode considerar abrangida pelo pedido de suspensão formulado pela DGCP". "Porém, se se descontar, eventualmente, a consideração final de que "sendo certo que a não repercussão terá, cedo ou tarde, consequências nível de preços, não se justifica que o custo da utilização do cartão recaia sobre todos os consumidores de combustível", não havia na decisão argumentos substanciais em prol da sua anti-concorrencialidade. E, em rigor, não tinha de haver, estando apenas em causa, como estava, a adopção de uma medida provisória justificada por um fumus boni juris evidenciado antes de concluída a instrução".

No seu relatório final, a entidade instrutora aduziu - em resposta à defesa apresentada pela VISA e pela EUROPAY - os seguintes argumentos a favor da anti-concorrencialidade da regra da não discriminação:

a)"Ao não ser dada ao comerciante a opção repercussão/não repercussão, o comerciante, ao incluir na formação dos seus preços os custos inerentes aos cartões de crédito, está a transferir para a generalidade dos consumidores aqueles custos independentemente de estes estarem a usufruir ou não do cartão";

b)Em consequência, " impossibilita os consumidores de escolher entre os diversos meios de pagamento em função dos seus custos reais, e igualmente não proporciona a transparência que lhe[s] permita escolher entre os comerciantes que repercutem e os que não repercutem as taxas, na totalidade ou em parte";

c)A suposta indiferença dos comerciantes ao aumento das taxas, se houvesse possibilidade de as repercutir sobre os consumidores - invocada como um inconveniente num cenário de concorrência entre acquirers - não colheria no caso português, onde a UNICRE não tem concorrência significativa. Assim, a posição negocial dos comerciantes é especialmente debilitada "justamente porque a NDR lhes veta a possibilidade de [...] transferir [as comissões cobradas] para o titular do cartão." O argumento, meramente implícito, é ode que quanto maior fosse a taxa a repercutir maior seria a retracção na utilização de cartões de crédito e, consequentemente, menor o volume de negócios das entidades gestoras (e emissoras), o que disciplinaria o aumento dessas comissões.

Mesmo sem grande desenvolvimento, os contra-argumentos são convincentes:

Em relação ao suposto subsidiar dos utentes dos cartões de crédito (e estavam apenas em causa os representados pela Unicre, não o American Express) através da elevação do nível geral de preços, pressupõe-se a inexistência de custos associados aos meios alternativos de pagamento. Na medida em que os custos de manipulação, segurança e canalização para a conta do comerciante das importâncias pagas em numerário, cheque pessoal, traveler's cheque ou cartão de débito não sejam computadas, pode haver essa ilusão, mas cada meio de pagamento tem custos associados (ainda que não evidenciados). Sem a consideração desses custos diferenciados de cada meio de pagamento, a repercussão das taxas de utilização de cartões de crédito implicaria um subsídio ao contrário. Mas não lograria mais transparência - que é o seu suposto desiderato: por um lado, a repercussão tende a ser limitada, como o comprovaram os estudos empíricos mencionados (ver nota 1): por outro, tende a não se circunscrever a uma mera transparência dos custos, atingindo valores desproporcionados (10% no caso dos pagamentos feitos com cartão de crédito aos táxis ingleses) (ver nota 2). Os subsídios entre meios de pagamento, a ocorrerem via nível geral de preços, tornar-se-iam não menos aleatórios do que os alegadamente existentes.

Em relação ao acréscimo de transparência nas escolhas dos consumidores, supostamente proporcionada pela repercussão de taxas, há que dizer que a Comissão concluiu, na sua Decisão publicada no JO L 293, de 10 de Novembro de 2001, que "somente um número relativamente diminuto de operadores comerciais (cerca de 5% na Suécia e 10% nos Países Baixos) fizeram uso desta possibilidade e imputaram efectivamente encargos aos titulares (considerando 55). Por outro lado, mesmo onde o fizeram "tal não permite aos consumidores retirarem conclusões definitivas sobre os custos dos cartões, visto que os operadores comerciais podem efectivamente imputar um montante superior às comissões que lhes são facturadas (especialmente nos sectores dos táxis e das agências de viagens)" (considerando 57 da referida Decisão).

Finalmente, em relação à suposta alavancagem para a redução das taxas cobradas, os estudos empíricos das experiências de supressão da regra da não discriminação revelam que "a abolição desta regra teve apenas um impacto muito ténue sobre o mercado de celebração de contratos com os operadores comerciais (ou seja, não parece ter intensificado a concorrência entre os bancos contratantes, por forma a conduzir a uma descida de preços)" - considerando 56 da Decisão da Comissão publicada no JO L 293, de 10 de Novembro de 2001. E, de resto, para ser credível, a pressão dos comerciantes, teria de ser concertada - como pretendeu ser na Suécia e foi considerado violador das regras de defesa da concorrência.

Em todo o caso, a argumentação da Direcção Geral do Comércio e da Concorrência também não pretendeu que a regra da não discriminação limitasse a concorrência entre aceitantes de cartões de crédito (Visa, Eurocard/Mastercard, Diners e JCB) como meio de pagamento - reconhecendo, talvez, "que a possibilidade de pagamento mediante cartão representa um serviço acessório à actividade comercial principal dos operadores e que este serviço nunca é "vendido" de forma isolada. O preço deste serviço acessório representa apenas uma componente negligenciável da oferta dos operadores comerciais e os estudos de mercado não indicam que a abolição da regra da não discriminação tivesse afectado de forma substancial a concorrência em matéria de preços entre operadores nos referidos mercados" (considerando 57 da Decisão da Comissão publicada no JO L 293, de 10 de Novembro de 2001).

O que, tudo ponderado, demonstra que a restrição da liberdade das empresas não é necessariamente uma restrição da concorrência, e que os índices de comportamentos anti-concorrenciais que se lêem nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 371/93 só são relevantes à luz de um objectivo ou de um efeito anticoncorrencial. Ainda assim, tal como na decisão da comissão que temos seguido, pode certamente concluir-se que a "regra da não discriminação no âmbito das regras da Visa [e, para o que nos interessa, da Eurocard/Mastecard, Diners e JCB] restringe a liberdade dos operadores comerciais, na medida em que os impede de imputarem (sobre) taxas pela utilização do cartão Visa e, por identidade de razão, dos restantes cartões representar pela Unicre. Tal pode ter efeitos restritivos sobre a concorrência" (considerando 54 da Decisão publicada no JO L 293, de 10 de Novembro de 2001). Afastando o carácter anti-concorrencial da infracção pela aplicação, afinal, da regra de minimis, a decisão comunitária aparta-se da que se esteie no direito nacional e que terá de depender da verificação, ou não, dos requisitos do balanço económico.

D) BALANÇO ECONÓMICO

A arguida e a Europay não invocaram expressamente o balanço económico, embora a sua argumentação contenha elementos relevantes para essa apreciação, mas a resposta da Visa International dedica-lhe 3 páginas (ff. 434 a 436 dos autos) sob a epígrafe "A possibilidade de a RND ser considerada justificada" - no pressuposto, que não concede, de ser considerada restritiva da concorrência. De qualquer modo, é jurisprudência do Conselho "avaliar, à luz do n.º 1 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 371/93, as práticas restritivas apuradas", ainda quando tal justificação "não tenha sido invocada" (vg. Decisão do Processo n.º 5/96, publicada em Anexo ao Relatório de Actividades de 1997, p. 92).

a) Contribuição para a melhoria da produção ou distribuição de bens ou serviços ou para a promoção do desenvolvimento técnico ou económico.

Nos termos de tal norma poderão ser consideradas justificadas as práticas restritivas da concorrência que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição de bens e serviços ou para promover o desenvolvimento técnico ou económico desde que, cumulativamente, estejam preenchidas certas condições. Assim, e uma vez que o n.º 2 do artigo 2.º é desnecessariamente expresso em admitir a justificação dos comportamentos enumerados nas alíneas do seu n.º 1 (incluindo, portanto, a fixação directa de condições de transacção distintas do preço num diferente estádio do processo económico - alínea b) aqui em causa), importa verificar antes de mais, se os sistemas de pagamento com cartões de crédito ora em apreço (que nalguma medida impõem essa fixação de condições de transacção ao proibirem a repercussão das taxas cobradas aos comerciantes), contribuem para melhorar a produção ou a distribuição de bens e serviços, ou para promover o desenvolvimento técnico ou económico.

Tendo em conta o que se escreveu na Decisão da Comissão publicada no JO L 318, de 22 de novembro de 2002, pode dar-se isso como assente:

"é irrefutável que os sistemas de cartões de pagamento tais como a Visa representam um considerável progresso económico e técnico". (considerando 81).

A questão é a de saber se a regra da não discriminação, impedindo a transferência directa de custos dos comerciantes para os consumidores, contribui especificamente para a realização desses progressos. A Decisão que acaba de se citar, lidando embora com outra questão, é aqui igualmente válida:

"Esta questão está estreitamente relacionada com a dos benefícios a favor dos consumidores" - que é o requisito fixado na alínea a) do n.º 1 do artigo 5.º do nosso Decreto-Lei n.º 371/93.

b) Reserva para os utilizadores do serviço de uma parte equitativa do benefício

A propósito do benefício para os consumidores, escreveu-se nessa Decisão:

"os sistemas de cartões de pagamento quadripartidos como a Visa são redes com dois tipos distintos e interdependentes de consumidores, a saber, os operadores comerciais e os titulares dos cartões. Cada tipo de consumidor preferiria que os custos do sistema fossem suportados pelo outro utilizador" (ver nota 1) (considerando 82).

Tendo em conta que a regra da não discriminação favorece uma destas categorias de "clientes" (os consumidores) é fácil justificar a parcela de benefício que auferem. Porém, há uma ligação estreita entre os benefícios destes e os dos operadores comerciais:

"A rede Visa, tal como qualquer rede caracterizada por externalidades, será tanto mais útil para cada tipo de utilizador quanto maior for o número de utilizadores do outro tipo: quanto mais elevado o número de operadores comerciais aderentes ao sistema, tanto maior será a utilidade do sistema para os titulares dos cartões e vice-versa" (considerando 83).

Assim sendo, a supressão da regra da não discriminação implicaria a redução do número de titulares de cartões (ou melhor: o número da sua utilização por estes) mais do que aumentaria, proporcionalmente, o número de operadores comerciais aderentes ao sistema (ver nota 2)?

É de admitir que o ingresso de novos operadores comerciais no sistema de pagamento com cartões, induzido pela possibilidade d e repercutir os seus custos no consumidor não fosse significativo, porque estes teriam de contar com a retracção dos consumidores a suportar esses custos. Utilizando estes preferencialmente outros meios de pagamento, se acaso dispusessem deles - como o demonstraram os estudos de opinião realizados na Grã-Bretanha e na Suécia - o acréscimo de negócios induzido pela disponibilização do sistema de pagamento com cartão de crédito seria menor. Por outro lado, a utilização de cartões de crédito pelos consumidores tenderia a diminuir, com prejuízo para o sistema (embora em benefício de outros sistemas, cartões de débito, por exemplo). A questão volve-se, portanto, nesta outra: o que é que os consumidores têm a ganhar especificamente com a utilização de um sistema de cartões de crédito?

Podemos encontrar uma resposta imparcial num estudo de Joana Vasconcelos ("cartões de Crédito") publicado na Revista de Direito e Estudos Sociais, Ano 34, Out.-Dez de 1992, pp. 318-319 (de que se suprimem algumas notas):

"Assim, e no que respeita ao titular do cartão de crédito, a sua utilização constitui, antes de mais um " passaporte para a solvabilidade", ao permitir-lhe adquirir bens e serviços "para além das suas possibilidades monetárias imediatas", diferindo o respectivo pagamento para um momento ulterior, sem que a esta dilação corresponda o pagamento de quaisquer juros.

Através da titularidade de um cartão de crédito o portador tem acesso a um esquema extremamente simples, flexível e imediato de concessão de crédito a curto prazo para a aquisição de bens de consumo que, operando em regra no quadro de limites prefixados por acordo das partes, vem a ser gerido, com larga autonomia (ver nota 21), pelo próprio beneficiário, que é quem decide, em cada caso, e em função do nível de endividamento atingido e da reposição das margens de crédito decorrente dos reembolsos entretanto efectuados.

Acresce que a contrapartida destas vantagens apresenta um custo significativamente baixo, o qual se reconduz ao pagamento de uma anuidade, quando da celebração do contrato e de cada uma das sucessivas renovações anuais do cartão.

Em compensação, o recurso pelo titular ao esquema creditício assente ao pagamento rateado das quantias em dívida através de prestações mensais apresenta-se, entre nós, bastante oneroso, dadas as elevadas taxas de juro aplicáveis a esta operação.

Finalmente, à titularidade dos diversos cartões de crédito, nas suas diversas modalidades e categorias, costumam as diversas entidades emissoras associar uma variedade de serviços e benefícios adicionais, que num mercado em franca expansão como é o dos cartões de crédito constituem factores de diferenciação dos respectivos produtos aos olhos do potencial titular-consumidor.

É assim que deparamos com a atribuição ao titular do cartão de crédito, em decorrência dessa qualidade e sem quaisquer encargos adicionais, pois que lhe são inerentes, de seguros de toda a espécie, descontos em reservas de hotéis e viagens, em restaurantes ou noutros estabelecimentos comerciais (ver nota 23)."

Uma vez que a regra da não discriminação penaliza os outros "clientes" do sistema (os operadores comerciais), justamente para beneficiar os consumidores que o utilizam, o que é verdadeiramente relevante em termos de balanço económico é o benefício auferido pelos operadores comerciais em resultado da adopção de tal regra. Esse apuramento está, porém, ligado à imprescindibilidade da regra, razão pela qual é tratado a seguir.

c) Carácter indispensável da restrição

Como se escreveu na Decisão da Comissão que se tem vindo a citar (publicada no JO L 318, de 22 de Novembro de 2002),

"O carácter indispensável a ser considerado nesta secção não se prende com a existência do sistema VISA, mas [com] o carácter indispensável necessário para alcançar os benefícios identificados no âmbito da primeira condição [...], ou seja, nomeadamente, as externalidades positivas associadas `a rede" (considerando 98)

O facto de haver países onde os diferentes sistemas de cartões de crédito têm de se compatibilizar com a supressão da regra da não discriminação demonstra que tal regra "não é indispensável para a existência do seu sistema" (considerando 98). Porém, são significativas as vantagens para os comerciantes:

"antes de mais, a garantia do pagamento pelo emissor, o qual suporta o risco de incumprimento ou insolvência do titular e a simultânea libertação do comerciante, nessa medida da alea associada à aceitação de cheques".

O cartão de crédito opera, deste modo, a substituição de um devedor não conhecido e de solvabilidade incerta, por um devedor conhecido e reconhecidamente solvente.

Acresce que a integração numa rede de cartões de crédito pode constituir um factor de atracção de nova clientela - os titulares desse cartão - e pode, sobretudo, determinar um significativo aumento do volume de negócios, dado o incentivo ao consumo que o "leve já pague depois" próprio do pagamento com cartão de crédito propicia (Joana Vasconcelos, do cit., pp. 319-320).

Assim, compreende-se que os custos do processamento do pagamento, da concessão da garantia de pagamento e do período de financiamento gratuito sejam imputados aos comerciantes na medida em que, como referido na citada Decisão (considerando 84), "revertem, pelo menos em parte, em benefício dos operadores comerciais". E (no considerando 102) acrescenta-se nessa Decisão:

"a facturação destes custos aos titulares dos cartões é susceptível de desestabilizar o sistema VISA, visto que alguns titulares poderiam utilizar de forma menos frequente os seus cartões VISA, por considerarem que o preço era agora excessivo, dado incluir o custo de serviços que não são totalmente prestados aos mesmos, mas aos operadores comerciais. Esta redução a nível da utilização dos cartões VISA poderia, por seu turno, tornar o cartão menos atraente para os operadores comerciais, desencadeando assim uma espiral decrescente em termos de dimensão do sistema VISA".

Acresce a este argumento o facto de uma tal regra ser comum a todos os sistemas internacionais de cartões de crédito, designadamente os representados pela Unicre e que aqui estão em causa. Tal universalidade da regra confirma o seu carácter indispensável para a obtenção das externalidades positivas - que, como indicado na Decisão da Comissão, é o que deve ser apurado.

d) Não supressão da concorrência numa parte substancial do mercado

Em ambas as decisões da Comissão no processo COMP / 29 373 (a publicada em 10 de Novembro de 2001 e a publicada em 22 de Novembro de 2002) se consideraram "dois tipos de concorrência relevantes para os sistemas de pagamentos. O primeiro é o existente entre os diferentes sistemas de pagamentos (ou seja, deferentes sistemas de cartões de pagamento e, eventualmente, outros meios de pagamento que não os cartões) enquanto o segundo tipo ocorre entre as instituições financeiras (normalmente bancos) no que diz respeito às actividades relacionadas com os cartões (essencialmente, emissão de cartões a particulares e celebração de contratos com operadores comerciais para efeitos de aceitação dos pagamentos mediante cartão). O primeiro destes dois tipos de concorrência verifica-se no tradicionalmente denominado "mercado de sistemas/redes" ou mercado a montante, enquanto o último ocorre nos "mercados intra-sistemas ou nos mercados a jusante". "(considerando 43 da decisão por último referida).

No âmbito do presente processo o segundo tipo de concorrência não assume especial relevo: não é a vertente emissora da Unicre que está em causa, é sim a sua vertente de gestora das transacções com cartões de crédito (a "vertente Redunicre"). Em contrapartida assume particular importância um terceiro tipo de concorrência - o dos operadores comerciais aceitantes de cartões de crédito integrados na Redunicre -, na medida em que a regra da não discriminação é suposta eliminar a concorrência entre eles. Se assim fosse, faltaria o último requisito para se dar por verificado um balanço económico positivo. Mas não é: mesmo circunscrevendo o universo da concorrência entre operadores comerciais aos que aceitam os cartões de crédito "representados" na Redunicre - e, sendo verdade que os outros também concorrem com estes, é também verdade que estes possuem, em relação aos restantes, uma vantagem, decorrente da disponibilização de um meio adicional de pagamento -, a regra da não discriminação não tolhe os operadores comerciais na fixação dos preços dos bens ou serviços que vendem, ainda que lhes coarcte a liberdade de ressarcimento pela prestação do serviço acessório de pagamento por cartão de crédito. Tal não constitui, porém, eliminação da concorrência numa parte substancial do mercado" - nem da transacção de bens e serviços, onde, de resto, entre nós, os pagamentos por cartões de crédito têm globalmente, um peso ainda diminuto (ver nota 1), e onde os agentes económicos são totalmente livres de disponibilizarem, ou não, essa forma especial de pagamento, assumindo os seus custos, (como o de outro qualquer serviço adicional que julguem vantajoso fornecer aos seus clientes); nem no mercado dos sistemas de pagamento, porque, ainda que comum aos diferentes sistemas de pagamento através de cartões de crédito, persistem suficientes elementos diferenciadores entre eles para que a concorrência opere junto dos seus dois tipos de clientes: os operadores comerciais e os titulares dos cartões.

E) CONCLUSÕES

Assim, tudo visto e ponderado pode concluir-se que:

a)A regra da não discriminação, inserida nos contratos de adesão à Redunicre (ff. 223 e 224), fixa algumas condições das transacções efectuadas com cartões de crédito, podendo ter como efeito uma restrição da concorrência entre operadores comerciais;

b)Tal regra, porém:

Permite melhorar a distribuição de bens e serviços e promover o desenvolvimento técnico e económico;

Transfere para os operadores comerciais um inequívoco benefício em termos de garantia de pagamento, de disponibilização de um sistema de crédito ao consumo seguro e relativamente barato e, até, em termos de poupança de custos administrativos;

É indispensável ao crescimento sustentado do sistema e ao reforço da confiança que nele se deposita;

Não elimina a concorrência em nenhum domínio substancial do mercado;

Pelo que deve beneficiar, inequivocamente, de um balanço económico positivo.

c)Em consequência, fica prejudicada a apreciação de um abuso de posição dominante traduzido na adopção, pela Unicre, de tal regra.

III - DECISÃO

Pelos fundamentos expostos o Conselho decide:

PRIMEIRO

Considerar que a regra da não discriminação constante dos contratos de adesão disponibilizados pela UNICRE na sua vertente de gestora das transacções realizadas com cartões de crédito restringe a liberdade dos operadores comerciais, o que pode ter efeitos restritivos sobre a concorrência, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro.

SEGUNDO

Considerar verificados todos os requisitos do balanço económico tal como estabelecidos no n.º 1 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 371/93.

TERCEIRO

Em consequência, considerar justificada uma tal regra e ordenar o arquivamento do processo.

QUARTO

Comunicar a presente decisão à arguida, UNICRE - Cartão Internacional de Crédito, S.A., e às restantes intervenientes processuais, Visa International e Europay.

(nota 1) Que seria o prazo de prescrição a priori aplicável ao caso, nos termos das disposições combinadas da alínea a) do artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, na redacção do Decreto-Lei n.º 244/95, de 14 de Setembro, do n.º 3 do artigo 121.º do Código Penal - aplicável nos termos da jurisprudência n.º 6/2001, publicada no Diário da República, I.ª Série A, de 30 de Março de 2001, e do n.º 2 do artigo 37.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro.

(nota +) Nos termos do Aviso do Banco de Portugal n.º 11/2001, publicado no Diário da República, II.ª Série B, de 20 de Novembro de 2001, "cartão de débito" é "qualquer instrumento de pagamento, para uso electrónico, que possibilite ao seu detentor (adiante designado por titular) a utilização do saldo de uma conta de depósito junto da instituição de crédito que emite o cartão (a seguir designada por emitente), nomeadamente para efeitos de levantamento de numerário, aquisição de bens ou serviços e pagamentos, quer através de máquinas automáticas quer em estabelecimentos comerciais.".

(nota *) Nos termos do Aviso referido na nota anterior, "cartão de crédito" é "qualquer instrumento de pagamento, para uso electrónico ou não, que seja emitido por uma instituição de crédito ou por uma sociedade financeira (adiante designadas por emitentes) que possibilite ao seu detentor (adiante designado por titular) a utilização de crédito outorgado pela emitente, em especial para a aquisição de bens ou de serviços".

(Segundo M. Raquel Guimarães, As transferências Electrónicas de Fundos e os Cartões de Débito, Almedina, Coimbra, 1999, pp. 79 - 84, "Distintos dos cartões de crédito são os cartões universais ou de despesa (...)" que se caracterizam por o reembolso dos montantes gastos com estes ter de "ser feito pela quantia total constante do extracto enviado periodicamente pelo emitente do cartão". Assim, em vez de um "resolving credit", típico dos cartões de crédito e traduzido numa modalidade de pagamento fraccionada, existe apenas um diferimento no pagamento" entre o momento em que a aquisição tem lugar e o prazo limite para proceder `a liquidação do extracto "justificado" essencialmente, por razões de ordem administrativa, com o objectivo de facilitar a cobrança das quantias despendidas [...] e de diminuir os custos dessa cobrança". Atendendo a que a regra da não discriminação tanto vale para uns como para outros, e a que as marcas em causa no presente processo emitem uns e outros, não se fará, nas considerações seguintes, nenhuma destrinça entre eles.

(nota +) Na decisão da Comissão publicada no JO L 293, de 10 de Novembro de 2001, escreveu-se (considerando 39) que os cheques se distinguem por ter "características bastante diferentes dos cartões (um livro de cheques esgota-se com frequência, um cheque só é aceite em conjunção com um cartão de garantia ou um cartão de identidade e deve ser preenchido, o que implica perda de tempo)". Provavelmente por, a nível dos restantes Estados-Membros, o pagamento com cheque não envolver a incerteza quanto à provisão que se difundiu entre nós, não se invocou a diferença de segurança entre um e outro meio de pagamento que é - correctamente-referido pela Direcção Geral do Comércio e da Concorrência como um dos critérios distintivos desses meios de pagamento. Refira-se que, como a Visa não deixou de invocar perante a Comissão, esta já admitira a substituibilidade entre os cheques e outros meios de pagamento em duas decisões, uma de 1985 e outra de 1993 (cfr. considerando 40 e 49 e notas 25 e 29 da Decisão publicada no JO L 318, de 22 de Novembro de 2002) e que essa fora também a posição adoptada pelos tribunais americanos nos casos Nabanco Bancard Corporation c. Visa e South Trust Corporation c. Plus System, decididos definitivamente em 1986 e 1995. Noprimeiro caso o District Court considerou que "Embora cada um desses diferentes modos de pagamento [outros cartões de crédito, travelers cheques, numerário, cartões de débito, cheques e cheques com garantia] não tenha sido considerado um substituto próximode um cartão Visa para a aquisição de todo e qualquer produto a todo e qualquer preço, todos os modos de pagamento no seu conjunto eram suficientes, ao menos, para fornecer vários substitutos próximos para um cartão Visa em qualquer situação. O numerário, por exemplo, podia ser um bom substituto para transacções face a face que envolvessem pequenas quantidades de dólares, enquanto os cheques seriam melhores para transacções maiores, envolvendo trocas de longa distância." (tradução do documento incluído nos autos a f. 341). Não se consideravam na análise da Comissão os cartões pré-pagos, mas estes estão igualmente sujeitos a esgotamento - com as perdas de tempo associadas ao seu recarregamento ou reaquisição, além de não serem de utilização universal (nem sequer no caso do porta-moedas electrónicos) e de só poderem constituir alternativa em gastos de pequena importância.

(nota +) Como se escreveu na nota 28 da decisão da comissão publicada no JO L 318, de 28 de Novembro de 2001, "Em sistemas de pagamento quadripartidos, tais como a Visa, tanto os operadores comerciais (na qualidade de clientes dos serviços no domínio da celebração de contratos) como os titulares dos cartões (na sua capacidade de clientes dos serviços de emissão) devem ser considerados consumidores.".

(nota +) Na decisão da Comissão publicada no JOL 293, de 10 de Novembro de 2001, renunciou-se a "determinar se o mercado relevante deve ou não incluir outros tipos de cartões de pagamento, para além dos cartões internacionais" (considerando 42). A separação do "mercado" de pagamento com cartões do "mercado" de pagamento com numerário fizera-se "em função do montante da operação" (uma vez que "[e]m todos os Estados-Membros, o montante médio de uma aquisição em numerário é muito mais baixo do que o montante médio de uma compra mediante cartão" (considerando 33) - valendo aqui as razões de segurança apontadas pela Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência - e a separação do "mercado" de pagamento com cheque do "mercado" de pagamento com cartões fizera-se com base na conveniência do utilizador (como referido na nota anterior).

(Na Decisão da Comissão publicada no JO L 318, de 22 de Novembro de 2002, também se não considerou "necessário estabelecer qualquer distinção entre os diferentes tipos de cartões de pagamento a fim de definir o mercado do produto relevante no caso em consideração e, consequentemente, considera-se que o mercado inter-sistemas relevante engloba todos os tipos de cartões de pagamento", sem prejuízo de admitir que, para os consumidores, os diferentes tipos de cartões "constituam mercados do produto distintos" (considerando 52).

(Estando em causa uma regra imposta pela entidade gestora das transacções efectuadas com cartões de crédito aos comerciantes aderentes ao seu sistema, parece evidente que a análise de mercado realizada pela entidade instrutora do presente processo é mais adequada do que a abordagem genérica da Comissão, decorrente de um outro espectro de problemas - embora, como se refere na nota seguinte, houvesse na própria argumentação da decisão razões suficientes para distinguir os cartões de crédito de outros meios de pagamento.

(nota *) Na Decisão da Comissão publicada no JO L 318, de 22 de Novembro de 2002, escreveu-se (considerando 46): "para que dois instrumentos de pagamento distintos sejam considerados substituíveis, sendo assim incluídos no mesmo mercado inter-sistemas relevante, devem ser substituíveis tanto do ponto de vista dos consumidores como dos operadores comerciais. Se um ou outro não considerar os dois instrumentos de pagamento diferentes como substituíveis, os referidos dois instrumentos não serão assim substituíveis no mercado inter-sistemas.".

(nota +) Na Decisão publicada no JOL 293, de 10 de Novembro de 2001, a Comissão fazia outra apreciação da situação europeia em matéria de "Celebração de contratos com operadores comerciais para efeitos de aceitação do cartão Visa": "na prática, as actividades em matéria de celebração de contratos com operadores comerciais são frequentemente dominadas por uma única instituição contratante. Por exemplo, nos Países Baixos, a VSB International é de longe a instituição mais importante, sucedendo o mesmo com a Unicre em Portugal. Além disso, na Bélgica cerca de 90% de todas as operações Visa são realizadas ao abrigo de contratos celebrados com a Bank Card Company." [considerando 50 - onde já se referia que na Dinamarca e na Finlândia existia um único contratante principal da Visa, e que onde existia um membro colectivo da Visa (Áustria, Bélgica, Espanha, França e Suécia) o facto de os membros individuais celebrarem contratos com operadores comerciais não alterava a tendência].

(nota *) Como a própria Unicre reconheceu (ff. 50 e 98), as "transacções processadas na Redunicre com cartões de crédito VISA e MASTERCARD representam 100% das transacções realizadas em Portugal com este tipo de cartões." Em todo o caso, "o volume das transacções processadas na Redunicre com cartões de crédito não ultrapassa 90% das transacções realizadas em Portugal com este meio de pagamento", presumivelmente em resultasdo menos da utilização de cartões da American Express aqui emitidos, do que dos emitidos no estrangeiro. (A Unicre invoca nas mesmas páginas que 10% das transacções que processa "são efectuadas com cartões emitidos no estrangeiro").

(nota 1) Na decisão publicada no JOL 293, de 10 de Novembro de 2001, a Comissão considerou expressamente que os "membros colectivos nacionais [do sistema Visa] são associações de empresas na acepção do n.º 1 do artigo 81.º do Tratado e do artigo 53.º do Acordo CEE. Daí que as regras que regem os sistemas de cartões de pagamento Visa possam ser consideradas decisões de uma associação de empresas ou acordos entre empresas.".

(nota 1) cfr. o que se escreve no parágrafo seguinte.

(nota 2) Idem.

(nota 1) Quando se discute a compatibilidade jus-concorrencial da chamada regra da não discriminação, o que está directamente em causa é a imputação dos custos aos comerciantes ou aos consumidores. Indirectamente, e de forma ingénua, argumentou-se que estaria em causa o reforço da posição negocial dos comerciantes perante os bancos emissores de cartões (uma espécie de "courtervailing pouver") - através da atribuição àquelas da ameaça potencial de imposição de danos aos consumidores, como a Visa International não deixou de sublinhar perante a Comissão. Em termos práticos, o afastamento da regra da não discriminação favorece a proliferação de cartões de crédito "domésticos", permitindo aos agentes económicos de grande dimensões repercutir os custos de utilização dos seus cartões de crédito "externos", como forma de incentivar a utilização doas seus cartões de crédito "internos", isentos de custos para o utilizador: cf. f. 384 do processo.

(nota 2) Segundo dados fornecidos pela Visa International na audiência do caso COMP/29 373, o ratio entre número de cartões e estabelecimentos aceitantes é de cerca de 38:1.

(nota 21) Sendo esta autonomia na gestão de um certo plafond de crédito extremamente dignificante para o seu próprio titular, que orienta as suas opções em função das suas disponibilidades monetárias sem ter que se sujeitar, em cada situação concreta, a pedir emprestado, a dar contas da respectiva situação económica, a esperar por uma resposta, nem sempre positiva, a garantir a respectiva solvabilidade e, finalmente, a ter de pagar juros.

(nota 23) É frequente a referência, entre as vantagens decorrentes da titularidade de um cartão de crédito, ao prestígio social ou, mais simplesmente, ao status que é correntemente associado à detenção e uso respectivo. No entanto, e em face do panorama actual de crescente expansão e difusão deste instrumento de pagamento e crédito, este efeito tende deslocar-se, dentro do universo dos cartões, para o segmento dos denominados cartões de "gama alta" (gold ou prestige), categoria que tanto abrange cartões de crédito como cartões de débito ou cartões de despesa (sobre estas noções, cfr. o n.º4), e cuja atribuição é associada a clientes de elevados rendimentos, comportando plafonds muito elevados ou inexistentes e dando acesso a um latíssimo elenco de serviços e benefícios adicionais.".

(nota 1) Se bem que crescente: em 1989 as transacções com cartões de crédito e débito representavam menos de 5% do total do volume de transacções, em 2001 já excediam os 50%, segundo dados do Banco de Portugal.

Lisboa, 19 de Dezembro de 2002. - Victor João de Vasconcelos Raposo Ribeiro Calvete (Relator) - Fernando Ivo Gonçalves - José Álvaro Ubach Chaves Rosa - Miguel José Pinto Tavares Moura e Silva - José Anselmo Dias Rodrigues (Presidente).

ANEXO E

Quadro sinóptico dos pareceres proferidos pelo Conselho em processos de concentração de empresas em 2002

ANEXO E(índice 1)

PARECERES PROFERIDOS PELO CONSELHO EM PROCESSOS DE CONCENTRAÇÃO DE EMPRESAS EM 2002

(ver documento original)

ANEXO E(índice 1)

Processo n.º 1/02 - Parecer proferido sobre a operação de concentração notificada por HOGE - Sociedade Gestora de Participações Sociais, Lda., Lusomundo - Serviços, S.G.P.S., S.A. e PRESSELIVRE - Imprensa Livre, S. A.

O conselho da concorrência, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, no processo relativo à operação de concentração notificada por HOGE - Sociedade Gestora de Participações Sociais, Lda., LUSOMUNDO - Serviços, S.G.P.S., S.A. e PRESSELIVRE - Imprensa Livre, S.A., formula o seguinte parecer:

Objecto

1. Em cumprimento do disposto no artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, vem o Conselho da Concorrência apreciar se a operação de concentração notificada é susceptível de afectar negativamente a concorrência, nos termos definidos no n.º 1 do artigo 10.º daquele diploma, e ponderar a concreta verificação das condições previstas no n.º 2 do mesmo artigo.

A operação notificada

a) Descrição

2. A 7 de Novembro de 2001, a Direcção-Geral do Comércio e Concorrência (adiante designada DGCC, foi notificada, pelas empresas HOGE - Sociedade Gestora de Participações Sociais, Lda., LUSOMUNDO - Serviços, S.G.P.S., S.A. e PRESSELIVRE - Imprensa Livre, S.A., da operação em apreço, pela qual as notificantes se propõem proceder à integração das suas actividades de distribuição de publicações. Sumariamente, a operação comunicada consiste no seguinte:

1.º - A VASP - Sociedade Transportes e Distribuições, Lda., actualmente detida, em partes iguais (50%), pela HOGE e pela PRESSELIVRE, será transformada em sociedade anónima e passará a ser detida, também em partes iguais (33,3%), pelas três sociedades notificantes. Essa operação concretizar-se-á mediante um aumento do capital social da VASP a subscrever integralmente pela LUSOMUNDO.

2.º - A VASP adquirirá a totalidade do capital social da DELTAPRESS - Sociedade Distribuidora de Publicações, S.A., actualmente detida em 79,5% pela LUSOMUNDO SERVIÇOS e em 20,5% pela INVESTEC - S.G.P.S., S.A..

3. A operação acima descrita é o objecto de um Contrato de Participação e Acordo Parassocial entre as notificantes e a INVESTEC, empresa do grupo COFINA, detentora, por via indirecta, da totalidade do capital da PRESSELIVRE. Deste contrato salientou a entidade instrutora os seguintes aspectos:

As partes obrigam-se a proceder à reestruturação da VASP e da DELTAPRESS, através da combinação e integração das suas actividades de distribuição de publicações, por forma a procurar obter ganhos de eficiência e produtividade;

Comprometem-se a distribuir, através da VASP, todas as publicações por elas detidas, directa ou indirectamente, bem como quaisquer outras publicações englobadas nas sociedades que com elas se encontrem em relação de domínio ou de grupo. As três sociedades celebrarão com a VASP um contrato de distribuição, por determinado período, e que se renova automaticamente, sem possibilidade de denúncia, enquanto a parte se mantiver accionista. O contrato de distribuição integra os anexos ao Acordo Parassocial;

Num compromisso de abertura da sua rede de distribuição a terceiros, a VASP não se poderá opor a celebrar acordos de distribuição com terceiros, desde que os valores propostos sejam iguais ou superiores aos indicados no ponto 8.5 do Acordo Parassocial para as publicações das partes;

O Conselho de Administração da VASP será constituído por três membros, cada um designado por uma das partes, ou por nove membros, caso em que cada uma das partes designará três membros. Para que haja quorum no Conselho de Administração será necessária a presença de três administradores, com excepção das decisões por unanimidade:

O Acordo Parassocial estabelece ainda as matérias relativas a decisões estratégicas para a política empresarial da VASP para as quais se exige a unanimidade, nomeadamente, a política comercial global, a estratégia financeira, a conclusão de um negócio fundamental para a sua subsistência, a aprovação de contas ou relatórios anuais, etc. Em caso de situação dita de "impasse na votação", e não sendo possível tomar uma decisão, as partes têm 15 dias para atingir uma decisão amigável ou, caso tal não seja possível, a parte que votou contra a decisão fica obrigada a vender a sua participação aos restantes accionistas.

b) Antecedentes directos da operação

4. Antes das aquisições atrás descritas e da sua notificação, a sociedade IMPRESA, S.G.P.S., S.A. comprou à PRESSELIVRE (por escritura realizada a 4 de Outubro de 2001) os 50% que esta detinha na HOGE, passando assim a deter o seu controlo exclusivo (100%). Simultaneamente, a PRESSLIVRE comprou à CONTROLJORNAL , S.G.P.S., S.A. - empresa detida a 100% pela IMPRESA - os 24,5% que esta detinha na VASP e adquiriu à HOGE 1% da participação de 51% que esta detinha na VASP. A VASP passou, assim, a ser detida em partes iguais pela HOGE e pela PRESSELIVRE.

c) Qualificação face ao Decreto-Lei n.º 371/93

5. A operação notificada constitui uma concentração de empresas visada pelo n.º 1 do artigo 9.º, já que as empresas envolvidas passarão a deter o controlo conjunto da VASP e da DELTAPRESS, esta última ficando a ser detida a 100% pela VASP.

Conforme foi referido, concretizando-se a operação, o capital social da VASP passará a ser detido em partes iguais por cada uma das notificantes (33,3% cada), sendo necessária a unanimidade para decisões estratégicas relacionadas com a política empresarial da VASP.

6. A operação está sujeita a notificação obrigatória por força das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei 371/93. Assim, os três grupos económicos em que inserem as empresas envolvidades realizaram, no seu conjunto, em Portugal e durante o ano de 2000, um volume de negócios bastante superior ao limiar de 30 milhões de contos. Por outro lado, com a operação notificada verifica-se a criação de uma quota de mercado superior a 30% no mercado nacional da distribuição de publicações.

III - As empresas envolvidas

i) A HOGE - S.G.P.S., Lda e o Grupo IMPRESA

7. O capital social desta sociedade é detido a 100% pela IMPRESA, S.G.P.S., S.A. que, a 4 de Outubro de 2001, adquiriu à PRESSLIVRE a quota de 50% que esta detinha na HOGE. A IMPRESA é uma sociedade cotada em bolsa, sendo o seu capital detido em 50,774% pela IMPREGER, S.G.P.S., S.A. e o restante por vários accionistas, salientando-se o BPI, SGPS, S.A. com 15,207% e o Banco Santander Negócios Portugal , S.A. com 2,51%.

O capital social da IMPREGER, por sua vez, é detido em 57,66% por Francisco Pinto Balsemão, em 10% pela ADGER, SGPS, S.A., em 8% pela ASUA Inversiones e 7% pela NIVACO Holdings, S.A.. Os restantes 17,34% pertencem a pequenos accionistas.

8. A IMPRESA tem interesses em diversos domínios dos media, em particular na área editorial, onde controla, nomeadamente, o "Jornal Expresso" e várias revistas, entre as quais a "Visão", "Caras", "Turbo", "TV Mais", "Exame", etc. Controla ainda a estação de televisão SIC e detém, através da HOGE, uma quota de 50% na VASP, após ter vendido, em 4 de Outubro último, 1% da sua participação à PRESSLIVRE.

O volume de negócios consolidado da IMPRESA, SGPS, S.A. (onde a HOGE consolida as suas contas) foi, no ano 2000, de 68,1 milhões de contos.

ii) A LUSOMUNDO - Serviços, SGPS, S.A. e o Grupo PT

9. A LUSOMUNDO - Serviços, SGPS, S.A. é detida a 100% pela LUSOMUNDO - Sociedade Gestora de Participações Sociais, SGPS, S.A., a qual, por sua vez, é detida em 35,26% pela PT Multimédia - Serviços de Telecomunicações e Multimédia, SGPS, S.A. e em 54,7% pela ASLE - Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A. (esta última detida integralmente pela PT Multimédia).

A PT Multimédia é uma sociedade cotada em bolsa, sendo o seu capital detido em 63,04% pela Portugal Telecom, SGPS. S.A. (PT) e o restante por diversos accionistas, nomeadamente, o Grupo Banco Espírito Santo (9,8%), a Telefónica, S.A., o Grupo Caixa Geral de Depósitos (4,8%), a Brandes Investment Partners, IP (4,4%) o Grupo Banco Português de Investimento (3,1%) a Cinveste, SGPS, S.A. (2,3%) e a Parpública - Participações Públicas, SGPS, S.A. (1,9%).

10. O Grupo PT tem interesses em várias áreas ligadas aos media, nomeadamente na radio, no cinema, na edição de livros e na imprensa, através da Lusomundo. Entre os títulos de jornais diários e não diários controlados pela Lusomundo destacam-se o "Diário de Notícias", o "Jornal de Notícias", o "24 Horas" e o "Tal & Qual". Nas revistas, salientam-se a "Volta ao Mundo", a "Grande Reportagem" e "Evasões".

O volume de negócios consolidado da LUSOMUNDO - Serviços, SGPS, S.A., foi, em 2000, de 53,9 milhões de contos. O Grupo PT registou no mesmo ano um volume de negócios, também consolidado de cerca de 1042 milhões de contos.

A LUSOMUNDO - Serviços, detém actualmente 79,5% da distribuidora DELTAPRESS.

iii) A PRESSELIVRE - Imprensa Livre, S.A. e o Grupo COFINA

11. A PRESSLIVRE é detida em 54% pela Impala Estúdio - SGPS, Lda. e em 41% pela Edisport - SGPS, S.A.. Esta última é, por sua vez, detida integralmente pela Edisport - Sociedade de Publicações Desportivas, S.A. (adiante designada Edisport, S.A.).

A Impala Estúdio e a Edisport, S.A. são integralmente detidas pela INVESTEC, SGPS, S.A. que, por sua vez é detida em 99,763% pela IMC Investimentos, Média e Conteúdos, SGPS. Esta é detida a 100% pela COFINA, SGPS, S.A..

12. A COFINA, SGPS, S.A. é uma sociedade cotada em bolsa, estando o seu capital disperso por vários accionistas, salientando-se a Cofihold, SGPS, S.A. (21%), a Portuguese Smaller Companies Fund (10,01%), o BPI-SGPS, S.A. (7,125%), e vários accionistas individuais: Carlos Manuel Matos Borges de Oliveira (2,29%), Domingos José Vieira de Matos (2,736%), João Manuel Matos Borges de Oliveira (2,29%) e Paulo Jorge dos Santos Fernandes (2,196%).

O Grupo COFINA, que há relativamente pouco tempo adquiriu a INVESTEC e, consequentemente, a PRESSELIVRE, edita jornais como o "Correio da Manhã", o "Record", o "Jornal de Negócios" e algumas revistas ("Máxima", "Rotas e Destinos"), partilhando com o Grupo IMPRESA o controlo da VASP. Esta aquisição é posterior à operação de lançamento pela LUSOMUNDO de uma Oferta Pública de Aquisição sobre a INVESTEC, a qual foi à época remetida para parecer deste Conselho (ver nota 1).

A PRESSELIVRE detém, actualmente, 50% da VASP (após ter adquirido, em 4 de Outubro de 2001, 1% à HOGE e 24,5% à Controljornal) e a INVESTEC detém uma quota de 20,5% do capital social da DELTAPRESS.

O volume de negócios consolidado da COFINA, SGPS, S.A. (sociedade com que a PRESSELIVRE consolida das suas contas) foi, em 2000, de 32,6 milhões de contos.

iv) VASP - Sociedade Transportes e Distribuições, Lda.

13. Esta sociedade, que tem por objecto a distribuição e comercialização de publicações jornalísticas e editoriais de qualquer natureza é, actualmente, detida em 50% pela HOGE e em 50% pela PRESSELIVRE.

Por sua vez, a VASP controlo 100% da VASP - Porta a Porta, Comércio de Publicações Limitada e da JAVA - Distribuidora de Publicações, Lda.

O volume de negócios da VASP atingiu, no ano 2000, cerca de 17,6 milhões de contos (mais 23% do que no ano anterior).

A VASP - Porta a Porta não distribuiu publicações nos últimos dois anos, tendo em 2000 um volume de negócios de 4.895 contos, referentes a vendas de outros produtos.

A JAVA não realizou quaisquer vendas em 2000.

v) DELTAPRESS - Sociedade Distribuidora de Publicações, S.A.

14. Esta sociedade é detida em 79,5% pela LUSOMUNDO SERVIÇOS e em 20,5% pela INVESTEC, dedicando-se à distribuição de publicações diárias e não diárias, bem como à distribuição de outros produtos, bens e mercadorias (ver nota 2).

A DELTAPRESS, por sua vez, detém 100% da Distribuidora Jardim - Livros e Publicações, Lda., a qual se encontra, na prática, sem actividade, não tendo realizado quaisquer vendas nem prestado serviços nos últimos dois anos.

Detém ainda 40% da S.D.I.M. - Sociedade de Distribuição de Imprensa da Madeira, Lda., a qual é detida indirectamente em 49,77% pela Lusomundo.

A actividade da SDIM reporta-se, fundamentalmente, à distribuição de publicações periódicas ou não periódicas, nos pontos de venda e porta-a-porta, tendo realizado um volume de vendas de 453.864 contos em 2000, dos quais 312.365 contos respeitantes à distribuição de publicações.

O volume de negócios da DELTAPRESS foi, em 2000, de cerca de 17,6 milhões de contos (menos 21% que no ano anterior), sendo que cerca de 80% desse valor corresponde a produtos dos editores seus accionistas, com a seguinte distribuição:

Lusomundo - 57%

Cofina - 24%

Jornalinvest - 8%

Outros - 11%

IV - Os mercados afectados

a) A distribuição de publicações

1. Caracterização geral

15. A actividade das empresas envolvidas que é objecto principal desta concentração diz respeito à distribuição de publicações periódicas e não periódicas, nomeadamente jornais, revistas e outras publicações.

Como resulta do processo, esta actividade envolve a aquisição das publicações pelo distribuidor ao editor ou seu representante, com o fim de as revender aos retalhistas, sendo a compra e a venda feitas à consignação, isto é, o distribuidor e o retalhista poderão devolver as sobras.

Normalmente, a facturação é feita pelo distribuidor a cada um dos pontos de venda, após a recolha das sobras, sendo as contagens comunicadas ao editor, o qual, por sua vez, factura ao distribuidor.

Na descrição feita pela PÚBLICO, S.A., junto ao processo:

"O distribuidor suporta os custos da sua operação de distribuição à custa da margem que obtem entre o preço por que compra ao editor e por que vende ao retalhista. No mercado português, costuma-se chamar 'comissão' a esta margem, embora tecnicamente não se trate de uma comissão. A sua denominação tradicional advem do facto de, nos últimos anos, a mesma ser calculada como uma percentagem do preço de capa dos jornais ou revistas."

"Em virtude do sistema de remuneração do distribuidor, este recebe tanto mais quanto maior quantidade de títulos for efectivamente vendida pelo retalhista; não obstante, não compete ao distribuidor, normalmente, suportar os custos de publicidade dos jornais e revista".

"É ainda comum que quer o distribuidor quer o editor tenham políticas promocionais activas e agressivas face aos retalhistas. É também prática no sector que o editor participe de quaisquer 'descontos' ou bónus, de natureza financeira ou outros, a conceder ao retalhista".

"É o distribuidor que suporta o risco de crédito dos retalhistas, competindo-lhe a gestão desse risco, podendo, nomeadamente, suspender fornecimentos a retalhistas como consequência de incumprimentos financeiros da parte destes".

O distribuidor procede à expedição, com recolha do produto à saída das gráficas e posterior transporte do produto para o ponto de venda, sendo depois recolhidas as sobras. Os serviços de transporte envolvidos nesta actividade podem ser contratados a outras empresas ou prestados pelo próprio distribuidor.

A impressão e o encarte são, geralmente, feitos pelo próprio editor, o qual fixa também o preço do produto ao consumidor final. Daí que o volume de negócios dos distribuidores dependa das quantidades vendidas.

O planeamento e a execução da divisão da tiragem total com vista à distribuição pelos postos de venda são normalmente objecto de decisão por parte do distribuidor.

Segundo as notificantes, estas prestam também serviços acessórios de logística e promoção, os quais são por elas incluídos na definição do mercado relevante (ver nota 3).

16. As publicações cuja distribuição está em causa neste processo são bastante sensíveis ao factor tempo, sendo este essencial no caso dos produtos comercialmente mais perecíveis, como os jornais diários, por exemplo. Assim, estas publicações exigem um serviço rápido e eficiente, por forma a que os produtos se encontrem disponíveis em tempo útil nos pontos de venda para o consumidor final. Esta sensibilidade ao tempo leva a que estas redes de distribuição sejam diferentes de outras, como as que procedem à distribuição de livros.

17. Embora entre as diferentes publicações distribuídas pelas empresas envolvidas ou respectivos concorrentes se possam também encontrar publicações em língua estrangeira, a esmagadora maioria dos títulos (em volume de vendas) consiste em publicações de língua portuguesa. A importância da língua na procura dos títulos distribuídos explica que as empresas que actuam a este nível tenham a sua estrutura centrada na distribuição a nível do território nacional.

ii) Estrutura da oferta

18. De acordo com a caracterização feita pelas notificantes, na distribuição em território nacional operam empresas com estruturas tradicionais e baixas margens de lucro, decorrentes dos preços de capa reduzidos. É particularmente relevante na compreensão do sector da edição e distribuição de publicações o facto de Portugal ser o país da União Europeia com a mais baixa taxa de leitura per capita de imprensa diária e não diária. Dada a fraca circulação das publicações, as receitas não são muito elevadas, havendo nos últimos tempos aumentos de custos com a tendência para o aumento do número de páginas e a complexidade das publicações em que são introduzidos encaixes e brindes. As notificantes relevam ainda a existência de dívidas incobráveis, devido ao peso dos retalhistas da rede tradicional, os quais têm negócios de pequena dimensão.

19. A oferta distingue-se entre empresas integradas verticalmente em grupos editorias - VASP (Grupo IMPRESA/Grupo COFINA), DELTAPRESS (Grupo PT) e VICRA (Jornal a Bola) -, por um lado, e empresas de distribuição não integradas em nenhum grupo editorial - ELECTROLIBER e MIDESA.

20. É de salientar que as empresas integradas tendem a reflectir a posição decorrente das vendas de publicações editadas pelos grupos em que se integram. No caso da VICRA, esta apenas distribui as publicações do grupo (Jornal a Bola e Revista Auto Foco). Assim, de entre estas empresas, apenas a VASP e a DELTAPRESS participam no mercado da distribuição de forma plena, disputando entre si e com as empresas não integradas a distribuição de outros títulos, ainda que estes representem apenas cerca de um quinto do respectivo volume de vendas (ver nota 4).

21. Entre 1995 e 2000, a estrutura da oferta evoluiu da seguinte forma:

Distribuição de publicações - 1995

Empresas ... Vendas (em milhares de escudos) ... Percentagem

VASP ... 17.530.896 ... 30,0

ELECTROLIBER ... 14.257.725 ... 24,4

MIDESA ... 12.692.377 ... 21,7

DELTAPRESS ... 10.182.767 ... 17,4

VICRA ... 3.801.98 ... 6,5

TOTAL ... 58.465.746 ... 100

Distribuição de publicações - 2000

Empresas ... Vendas (em milhares de escudos) ... Percentagem

ELECTROLIBER ... 19.051.000 ... 27,5

VASP ... 17.969.000 ... 25,9

DELTAPRESS ... 16.375.000 ... 23,7

MIDESA ... 12.800.000 ... 18,5

VICRA ... 3.020.000 ... 4,4

TOTAL ... 69.215.000 ... 100

Verifica-se, assim, uma relativa estabilidade do mercado em causa, com uma troca de posições entre a VASP e a ELECTROLIBER e entre a DELTAPRESS e a MIDESA.

22. Decompondo as vendas por tipo de publicações, a Direcção-Geral apresenta no seu relatório o seguinte quadro:

(ver documento original)

Estes dados mostram que o peso das distribuidoras varia entre os diferentes segmentos utilizados, notando-se alguma complementaridade em termos dos títulos comercializados pela VASP (liderança nos jornais não diários, posição importante nas revistas) e pela DELTAPRESS (liderança nos jornais diários, segunda posição na rubrica "outras publicações").

23. Entretanto, o ano de 2001 e, aparentemente, o início de 2002, caracterizaram-se por uma alteração significativa da posição das empresas do sector.

Assim, o jornal "Público", anteriormente distribuído pela ELECTROLIBER, passou a recorrer aos serviços da MIDESA. Passaram também a ser distribuídos por esta última empresa os títulos "A Capital" (distribuída pela VASP) e o "Comércio do Porto" (distribuído pela DELTAPRESS).

As dificuldades sentidas pela ELECTROLIBER (atrasos nos pagamentos aos editores, mau serviço que alegadamente será prestado e, mais recentemente, não pagamento dos salários aos trabalhadores), que têm sido objecto de notícia nos meios de comunicação social, parecem estar também na base da passagem de um conjunto de editoras como a Impala, Motorpress, RGB, Holla, Hachette e outras daquela distribuidora para a MIDESA (ver nota 5).

Constata-se, pois, que a parte da oferta não integrada verticalmente sofreu uma alteração tendencialmente estrutural no sentido da concentração das publicações de editores que optam por este tipo de empresas junto da MIDESA.

Segundo os dados disponíveis, esta tendência conduziu já a uma alteração da posição relativa das distribuidoras, com a MIDESA a ocupar um lugar muito próximo da entidade que resultaria da concentração em apreço. Se esta não ocorrer, a MIDESA ocupará, de forma destacada, a primeira posição.

Segundo as notificantes, a evolução de 2000 para 2001 terá sido a seguinte:

Distribuição de publicações - variação entre 2000 e 2001

(ver documento original)

De referir ainda que, já em 2002, a DELTAPRESS deixou de distribuir algumas publicações do Grupo COFINA (jornal desportivo O Jogo, revistas Máxima e Máxima Interiores), as quais passaram a ser distribuídas pela VASP, na sequência do fim do contrato entre a INVESTEC e a DELTAPRESS (representando um valor aproximado de cerca de 2,6 milhões de contos. Segundo declarações do administrador da Lusomundo, Luciano Patrão, "não é pela saída destas publicações que a Deltapress fica desprovida de actividade", considerando que os restantes títulos (cerca de 200) constituem uma "base muito forte", representando "entre cinco e seis vezes mais que o valor" de vendas agora perdido para a VASP (ver nota 7). A consequência desta mudança parece ser um aumento de aproximadamente 4% na quota de mercado da VASP, com a correspondente descida da DELTAPRESS.

A VASP conseguiu também alguns ganhos à custa da ELECTROLIBER, como o "Jornal de Negócios", a "Vida Económica" e, mais importante, o grupo TV Guia.

iii) Laços verticais entre edição e distribuição

24. A complementaridade entre as actividades de edição e distribuição leva a que alguns dos grandes grupos editoriais que operam no país procurem assegurar, eles próprios, a distribuição dos seus títulos, para tirar proveito dos benefícios decorrentes de uma gestão integrada.

Daí que, como acima se referiu, seja possível distinguir entre um grupo de distribuidores integrados (VASP, DELTAPRESS e VICRA) e duas distribuidoras não integradas verticalmente (ELECTROLIBER e MIDESA).

Quanto às empresas integradas, constata-se o peso preponderante das publicações dos grupos a que pertencem: VICRA: 100%; VASP: 80%; DELTAPRESS: 81.3%. Neste total da DELTAPRESS estavam ainda incluídas publicações do grupo COFINA (com um peso de 24%) as quais passaram a ser distribuídas pela VASP.

b) Os mercados a montante: a edição de publicações

25. Como se referiu, a estrutura do mercado de distribuição tende a reflectir, no que respeita às empresas integradas, a estrutura do mercado de edição. É de relevar que, na actual situação de mercado, dois dos grupos envolvidos (IMPRESA e COFINA) distribuem já as suas publicações através da mesma empresa (controlada conjuntamente) - a VASP. Com a operação proposta, o Grupo PT/LUSOMUNDO juntar-se-ia àqueles no controlo da VASP, a qual, por sua vez, controlaria a DELTAPRESS. Assim, nos termos do acordo parassocial, todas as publicações destes três grupos passariam a ser distribuídas por uma entidade sob o seu controlo conjunto. Por sua vez, o grupo COFINA é, simultaneamente, sócio controlador da VASP (conjuntamente com o grupo IMPRESA) e detém uma participação significativa na DELTAPRESS.

O sector dos media tem sofrido nos últimos anos uma intensa vaga de concentrações, envolvendo muitas vezes empresas situadas em mercados distintos mas que tendem a convergir entre si (é o caso das empresas de conteúdos, telecomunicações e tecnologias da informação) (ver nota 8). Também em Portugal se tem verificado este fenómeno, não obstante tratar-se de um mercado de dimensão exígua. Os grandes grupos da comunicação social, entre os quais se incluem as empresas envolvidas, têm sido activos participantes neste movimento de concentração (ver nota 9).

Destaca-se a este propósito a própria constituição do grupo PT/LUSOMUNDO (ver nota 10).

26. Na sua análise, a Direcção-Geral decompõe alguns dos mercados ao nível da edição para determinar o impacto da concentração naqueles mercados. Note-se que não está em causa no presente processo qualquer concentração das actividades ao nível da edição dos grupos envolvidos. Assim, a entidade instrutora considerou a situação ao nível da edição em quatro grandes categorias: i) jornais diários de informação generalista; ii) jornais desportivos; iii) publicações não diárias generalistas (juntando jornais e revistas de informação generalista com periodicidade semanal); iv) revistas (ver nota 11).

i) Jornais diários de informação generalista

27. No que refere a estes jornais, a maior parte das vendas encontra-se concentrada nos três grupos envolvidos na concentração. Assim, tendo em conta dados da Associação Portuguesa para o Controlo de Tiragem e Circulação (APCT), a situação em 2000 era a seguinte:

Circulação média de jornais diários de informação generalista em 2000

(ver documento original)

Constata-se, pois, que os três grupos envolvidos detêm, em conjunto, uma quota superior a 80% no mercado da edição de jornais diários, e que apenas os jornais "Público" e "A Capital" pertencem a outros editores, sendo distribuídos por uma empresa não integrada com grupos de edição (MIDESA).

ii) Jornais desportivos

28. Quanto aos jornais desportivos, a situação em 2000 era a seguinte:

(ver documento original)

Na sequência das alterações ocorridas em 2002, o jornal "Record" passou a ser distribuído pela VASP. Importa salientar que o jornal "O Jogo", não pertencendo a nenhum dos três grupos envolvidos, é propriedade de uma empresa do grupo Olivedesportos que tem ligações accionistas ao Grupo PT/Lusomundo por via do controlo conjunto que exercem sobre a SPORT TV (ver nota 14).

iii) Publicações não diárias generalistas

29. Na imprensa semanal generalista, o Grupo IMPRESA tem uma posição preponderante através da edição do jornal "Expresso" e da sua ligação à ACJ (Abril/Controljornal), que edita a revista "Visão", ambas publicações semanais de grande circulação (mais de 100.000 exemplares).

(ver documento original)

Constata-se, assim, que os três grupos envolvidos foram responsáveis, no ano 2000, por quase 80% da circulação de publicações deste tipo. Neste ponto verifica-se que a quota conjunta detida a jusante pelas distribuidoras VASP e DELTAPRESS foi superior a 90%. Tal resulta do facto de os semanários "O Independente" e o "Semanário", editados por empresas independentes, terem optado por efectuar a sua distribuição através daquelas distribuidoras integradas.

iv) Revistas

30. Os três grupos em causa editam também várias revistas, algumas de grande circulação, nomeadamente:

Grupo IMPRESA (através da sua ligação à Abril/Controljornal): Caras, Telenovelas, TV Mais, Activa, Super Interessante, Exame Informática, Caras Decoração, Turbo, Casa Cláudia, Executive Digest, Exame, Barbie, Autoguia.

Grupo PT/Lusomundo: Volta ao Mundo, Viver com Saúde, Invista, Evasões, Grande Reportagem, Mundo do CD Rom.

Grupo COFINA: Máxima, Auto Motor, Máxima Interiores, Rotas & Destinos e Saúde Mais.

31. Na área das revistas, todavia, encontramos outros editores, também responsáveis por alguns títulos de grande circulação, nomeadamente:

IMPALA - Sociedade Editora de Publicações, Lda.: Focus, 1005 Jovem, Maria, Nova Gente, TV 7 Dias, Ana, Mulher Moderna na Cozinha, VIP, Mulher Moderna, Linha e Pontos, entre outras.

Motor Press Lisboa, Lda.: Guia do Automóvel, Pais & Filhos, Auto Magazine, Auto Hoje, Motociclismo.

HACHETTE fillipachi: Ragazza, Elle, Quo, Première.

TV GUIA - Sociedade Editora de Publicações, Lda.: TV Guia; Guia.

32. Utilizando uma segmentação do mercado de revistas que aqui é adoptada apenas a título descritivo, a DGCC constata que os grupos envolvidos estão presentes nas seguintes áreas: revistas femininas, revistas juvenis e infantis, de desporto e automóveis, de informática, de culinária e de decoração e moda. Importa salientar que só as vendas de revistas femininas distribuídas em 2000 pela ELECTROLIBER - 7,9 milhões de contos -, (onde se presume ser preponderante o peso dos títulos editados pelo Grupo Impala) correspondem quase ao total das vendas de revistas distribuídas pela VASP e pela DELTAPRESS (8,13 milhões de contos). As publicações deste grupo são agora distribuídas pela MIDESA.

c) O mercado a jusante: os pontos de venda

33. A este nível o mercado apresenta um elevado grau de pulverização com cerca de 8.500 pontos de venda. No caso da DELTAPRESS, por exemplo, estes correspondem, sobretudo, à chamada rede tradicional (aproximadamente 80%), sendo as restantes vendas asseguradas nos supermercados (aproximadamente 8%) e áreas de serviço (aproximadamente 7%) e, marginalmente, por ardinas.

V - Diligências instrutórias

e) Empresas contactadas pela DGCC

34. A Direcção-Geral contactou as empresas distribuidoras concorrentes das notificantes, bem como algumas editoras que não estão integradas nos grupos em causa, nomeadamente a Público - Comunicação Social, S.A. (integrada no grupo SONAE e editora do jornal Público), a Impreopa - Sociedade Jornalística e Editorial, S.A., que edita o jornal A Capital e a S.T.&S.F. - Sociedade de Publicações, Lda. que edita os jornais Diário Económico e Semanário Económico, cuja distribuição está, actualmente, a cargo da MIDESA. Foram também consultadas algumas empresas editoras de revistas, como a Impala, Motor Press, TV Guia e outras, tendo apenas obtido resposta desta última.

A posição das empresas que responderam é resumida no relatório da DGCC. Em síntese, manifestaram-se contra a operação projectada a Sociedade VICRA (que edita e distribui o jornal desportivo A Bola) e a Público, S.A.. Esta última empresa apresentou um documento bastante elaborado contendo uma apreciação jurídico-económica do sector e dos efeitos que, em seu entender, podem decorrer da autorização da operação em causa. Os argumentos destas empresas são considerados pelo Conselho na apreciação feita no capítulo VI deste parecer.

A TV Guia e a MIDESA afirmaram não se opor à concentração, se bem que esta última tenha manifestado preocupação com o facto de a nova entidade resultante da concentração envolver os principais editores nacionais, integrados em grupos que considera de notória capacidade económica (PT, Impresa e Cofina).

f) Audiência escrita

35. A DGCC procedeu à audiência escrita das notificantes, face às suas conclusões provisórias, nos termos do n.º 6 do artigo 31.º do Decreto-Lei n.º 371/93. As notificantes apresentaram observações que constam do processo.

Aplicando o disposto no artigo 101.º do Código do Procedimento Administrativo, a DGCC deu também conhecimento das suas conclusões aos concorrentes que sobre a operação manifestaram reservas ou que a ela se opuseram, tendo-lhes sido fixado prazo para se pronunciarem. Apenas a Público, S.A., respondeu.

Os argumentos das notificantes e da Público, S.A., resumidos no relatório da DGCC, serão analisados no capítulo VI deste parecer.

g) Consultas realizadas pelo Conselho

36. Perante os argumentos das notificantes relativamente ao potencial de a VICRA e a ELECTROLIBER servirem como uma forte pressão concorrencial sobre a nova entidade, o Conselho consultou aquelas empresas no sentido de apurar se estariam ou não em condições de actuar como alternativas viáveis à VASP/DELTAPRESS e à MIDESA.

A VICRA respondeu que não tinha capacidade para abrir a sua rede a outras publicações, tendo também referido que um aumento significativo e não transitório das margens de distribuição da ordem dos 5 a 10% seria irrelevante para a sua actividade.

O ofício enviado à ELECTROLIBER foi devolvido em virtude de o destinatário já não ocupar as instalações constantes do endereço.

VI. Apreciação jurídica e económica

a) Delimitação do mercado relevante

i) Dimensão material

37. Tem sido prática deste Conselho distinguir, ao nível das publicações, entre o respectivo mercado de distribuição e os diferentes segmentos em que se pode decompor o conjunto de actividades relativas à edição dessas publicações (ver nota 15).

38. A DGCC, bem como as notificantes, avançam igualmente com a definição do mercado relevante como sendo o da distribuição de publicações, situado a jusante dos diversos mercados de edição.

39. Em vários pontos do processo parece pretender-se atenuar a importância desta delimitação, com base na segmentação do mercado da distribuição em três submercados: os mercados da distribuição de jornais diários, de jornais não diários, de revistas e de outras publicações. A aceitação desta tese levaria a que a delimitação do mercado da distribuição de publicações fosse tida por incorrecta, identificando-se então três ou quatro mercados (consoante as publicações integradas na rubrica "outras" se pudessem ou não configurar como um mercado distinto).

É possível constatar, empiricamente, que a distribuição de publicações se pode segmentar em termos, por exemplo, da periodicidade dos títulos em causa. Do lado dos editores, seria possível decompor as respectivas necessidades de serviços de distribuição em função da periodicidade das respectivas publicações. Assim, teríamos as publicações diárias, as semanais, as mensais, etc.

Sucede, todavia, que tal distinção não parece ter correspondência do lado da oferta na actividade em causa. Uma empresa que distribua apenas publicações semanais pode ter que manter uma presença com regularidade idêntica ou próxima da de outra empresa hipotética que apenas distribua publicações diárias (basta que distribua publicações semanais com datas semanais de publicação suficientemente dispersas).

Também a natureza das publicações - jornais, revistas e outras publicações -, parece ter pouco peso no que se refere à organização do transporte, ainda que se admita ter uma importância diferente ao nível do tratamento e expedição (ver nota 16).

Por outro lado, e seguindo uma abordagem mais próxima da proposta na Comunicação da Comissão sobre a definição do mercado relevante, são de salientar as importantes economias de gama e de escala que parecem caracterizar a actividade de distribuição de publicações. Aliás, a MIDESA, que em 2000 tinha uma quota marginal na distribuição de jornais diários, passou a distribuir dois diários (o "Público" e "A Capital") na sequência das dificuldades enfrentadas pela ELECTROLIBER.

O Conselho pode desde já concluir que não há no processo elementos que ponham em causa a delimitação material do mercado relevante como abrangendo toda a distribuição de publicações.

40. Sendo aquele o principal mercado onde a concentração produz os seus efeitos mais imediatos - aspectos horizontais -, as conclusões da Direcção-Geral, seguindo neste ponto os receios de alguns dos terceiros ouvidos no processo, suscitam reservas à operação com base nos efeitos da mesma nos mercados da edição (em particular no segmento dos jornais diários), potenciando ainda um reforço da posição dos três grupos editoriais envolvidos pela criação ao nível da distribuição de uma forte carteira de títulos (reunindo interesses em grande medida complementares) - aspectos verticais e de conglomerado.

Não estando em causa uma concentração horizontal dos grupos envolvidos ao nível da edição, ainda assim é necessário delimitar, para os fins deste parecer, os mercados situados a montante e que poderão ser afectados pela concentração proposta.

Dos elementos constantes do processo é possível constatar que a Direcção-Geral segmentou os mercados da edição da seguinte forma:

Mercado de jornais diários de informação generalista;

Mercado de jornais desportivos;

Mercado de publicações não diárias generalistas (semanários e revistas de natureza afim);

Mercado das revistas.

Embora se possa discutir se cada um destes segmentos corresponde a um mercado relevante (colocando, por exemplo, no mesmo mercado jornais diários como o "Público" e o "24 horas"), para os presentes efeitos o Conselho utilizará esta delimitação como guia na apreciação do impacto da concentração ao nível da edição (ver nota 17).

ii) Dimensão geográfica

41. Como atrás foi referido, as limitações inerentes à língua fazem com que os mercados de edição se restrinjam, no essencial, a publicações em língua portuguesa. A distribuição reflecte este facto, estando as redes estruturadas em termos da cobertura do território nacional. Daí que os mercados de produto relevantes acima identificados tenham todos âmbito nacional.

b) A criação ou reforço de uma posição dominante susceptível de impedir, falsear ou restringir a concorrência

42. Feita a delimitação do mercado relevante, cumpre apreciar se a concretização da operação notificada implica a criação ou reforço de uma posição dominante susceptível de impedir, falsear ou restringir a concorrência.

Importa recordar que, nos termos do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 371/93,

"Entende-se que dispõem de posição dominante relativamente ao mercado de determinado bem ou serviço:

A empresa que actua num mercado no qual não sofre concorrência significativa ou assume preponderância relativamente aos seus concorrentes;

Duas ou mais empresas que actuam concertadamente num mercado, no qual não sofrem concorrência significativa ou assumem preponderância relativamente a terceiros".

No n.º 3 do mesmo artigo estabelecem-se presunções de posição dominante (singular e colectiva) com base nas quotas de mercado, "sem prejuízo da ponderação, em cada caso concreto, de outros factores relativos às empresas e ao mercado". Nesses termos, considera-se que:

b)Se encontra na situação prevista na alínea a) no número anterior uma empresa que detenha no mercado nacional de determinado bem ou serviço uma participação igual ou superior a 30%;

c)Se encontram na situação prevista na alínea b) do número anterior as empresas que detenham no conjunto do mercado nacional de determinado bem ou serviço:

i)Uma participação igual ou superior a 50%, tratando-se de três ou menos empresas;

ii)Uma participação igual ou superior a 65%, tratando-se de cinco ou menos empresas.

Embora devam ser tidos em conta os elementos legais atrás citados, como o Conselho tem entendido noutros processos de concentração de empresas, o que se afigura essencial neste contexto é apurar se, em virtude da operação de concentração, será criada ou reforçada a possibilidade de uma actuação com considerável grau de independência em face dos concorrentes, clientes e fornecedores, ou de exercício de uma apreciável influência sobre os preços sem perda de quota de mercado.

43. O primeiro aspecto a ter em conta é o impacto da operação em causa na posição das notificantes e no grau de concentração do mercado relevante.

Em termos de quotas de mercado, as notificantes detinham, em 2000, uma quota conjunta de aproximadamente 50%. A VASP e a DELTAPRESS ocupavam respectivamente os 2.º e 3.º lugares, cabendo a liderança à ELECTROLIBER, por uma escassa margem, inferior a 2%.

Com os graves problemas enfrentados pela ELECTROLIBER em 2000-2002, esta passou para quinto lugar, perdendo mercado para a MIDESA, que ascendeu entretanto à posição de liderança. A quota conjunta das notificantes não se alterou significativamente em 2001, tendo já em 2002 ocorrido a transferência de alguns títulos da DELTAPRESS para a VASP (ver nota 18).

44. Utilizando as mais recentes estimativas das notificantes teríamos a seguinte situação:

Distribuição de publicações - Situação actual

Empresas ... Percentagem

MIDESA ... 43,3

VASP ... 24,7

DELTAPRESS ... 22,5

VICRA ... 4,9

ELECTROLIBER ... 4,7

TOTAL ... 100

Distribuição de publicações - Situação Pós-concentração

Empresas ... Percentagem

VASP/DELTAPRESS ... 47,1

MIDESA ... 43,3

VICRA ... 4,9

ELECTROLIBER ... 4,7

TOTAL ... 100

45. A análise das partes de mercado revela, por conseguinte, que a empresa que resultará da concentração passará a dispor de uma posição de liderança no mercado da distribuição de publicações. No entanto, é necessário considerar se essa posição cria ou reforça a possibilidade de uma actuação com considerável grau de independência em face dos concorrentes, ou de exercício de uma apreciável influência sobre os preços sem perda de quota de mercado.

46. Importa, antes de mais, considerar as afirmações das notificantes relativas às dificuldades sentidas pela DELTAPRESS. Independentemente dos argumentos "ad terrorem" relativos à falência da DELTAPRESS (a curto prazo) e mesmo da VASP (a médio prazo), caso a operação notificada não seja autorizada, as alegações das notificantes devem ser enquadradas ao abrigo da chamada "failing firm defense" (ver nota 19).

Segundo as notificantes:

"Importa recordar, em primeiro lugar, que a situação económico-financeira das distribuidoras é globalmente débil. A VASP apresenta prejuízos avultados e a DELTAPRESS apresenta prejuízos de exploração, que levarão também a uma situação líquida negativa, o que poderá ser explicável pela natureza mais tradicional das estruturas de gestão das empresas e pela fraca produtividade dos recursos (por ex: custos logístivos muito elevados".

"Ou seja, não é razoável esperar que, dadas as circunstâncias - nomeadamente do ponto de vista financeiro -, na eventualidade de a presente transacção não se concretizar, as duas distribuidoras viessem no futuro a sobreviver no mercado face a distribuidoras concorrentes que dispõem de uma estrutura organizacional mais eficaz e de uma gestão mais exigente" (ver nota 20).

Como as autoridades norte-americanas explicam nas suas Directrizes de 1992:

"[...] a merger is not likely to create or enhance market power or to facilitate its exercise, if imminent failure, as defined below, of one of the merging firms would cause the assets of that firm to exit the relevant market. In such circumstances, post-merger performance in the relevant market may be no worse than market performance had the merger been blocked and the assets left the market" (ver nota 21).

A jurisprudência comunitária a respeito do Regulamento n.º 4064/89, no qual o nosso legislador de 1993 se inspirou para construir o actual regime de controlo de concentrações, aceita também que uma concentração possa ser autorizada com o argumento de que a empresa adquirida não constitui um concorrente relevante.

Assim, a Comissão, apoiada pelo Tribunal de Justiça, acolheu no caso Kali und Salz a tese segundo a qual "uma concentração que, normalmente, será de considerar como conduzindo à criação ou ao reforço de uma posição dominante por parte da sociedade adquirente pode ser considerada como não sendo a causa dessa posição no mercado se, mesmo no caso de a concentração ser proibida, a referida sociedade obtivesse ou reforçasse forçosamente a sua posição dominante" (ver nota 22).

A Comissão entende assim que, "em geral, uma concentração não é a causa do agravamento da estrutura da concorrência se for evidente que:

1.º - A empresa aquirida seria obrigada a sair do mercado a curto prazo caso não fosse adquirida por outra empresa;

2.º - A quota de mercado da empresa adquirida, no caso de esta sair do mercado, seria absorvida pela empresa adquirente;

3.º - Não existe qualquer solução alternativa menos restritiva da concorrência.

A adesão aos princípios atrás enunciados tem por fundamento, desde logo, o facto de o regime substantivo do controlo de concentrações ao abrigo do Decreto-Lei n.º 371/93 ter sido inspirado pelo Regulamento n.º 4064/89. A isto acresce que o Conselho da Concorrência tem, desde o início da sua actividade, manifestado "a sua intenção de, na medida do possível, promover a gradual harmonização de critérios na aplicação do direito nacional e comunitário da concorrência. Trata-se, no fundo, de acolher e respeitar as orientações do direito comunitário for a dos casos em que é directamente aplicável, sem com isso pôr em causa a eventual conveniência de adaptar essas orientações às exigências do mercado nacional e à manutenção de uma concorrência efectiva a nível interno" (ver nota 23).

Entrando na apreciação do primeiro critério enunciado pela Comissão, a partir dos Relatórios e Contas das notificantes, em particular dos referentes à DELTAPRESS, é possível constatar que esta empresa tem vindo a registar resultados negativos nos últimos exercícios. Sendo reveladores da situação da DELTAPRESS, estes elementos não permitem, por si sós, concluir que esteja iminente a sua saída do mercado a menos que seja adquirida por outra empresa. É também necessário ter em conta que a DELTAPRESS está integrada num dos maiores grupos editoriais a operar em Portugal. As declarações de um administrador do grupo Lusomundo, entretanto vindas a público, mostram que esta empresa dispõe de uma importante base de negócio, proporcionada pelos títulos editados por aquele grupo.

Em todo o caso, as notificantes não demonstraram que a quota da DELTAPRESS seria absorvida pela VASP em caso de encerramento (a MIDESA poderia igualmente beneficiar dessa situação oferecendo melhores condições do que a VASP, isto é, concorrendo pela quota detida pela DELTAPRESS) nem que não existe nenhuma alternativa menos restritiva da concorrência.

Termos em que o Conselho conclui não ser possível dar por preenchidos os pressupostos atrás enunciados para que a DELTAPRESS não seja considerada como um concorrente relevante, caso a concentração não concretize.

47. Atendendo às características do mercado em causa e à quota que a nova entidade nele passará a deter, é necessário começar por considerar a pressão concorrencial que pode advir de outras empresas de distribuição.

48. Quanto à posição da VICRA, as notificantes entendem que esta pode constituir uma alternativa viável para a distribuição de outras publicações, uma vez que distribui um jornal de grande circulação e de âmbito nacional ("A Bola"), podendo, num curto espaço de tempo e sem alterações significativas da sua estrutura de distribuição, alargar a sua actividade.

Esta tese é contrariada pelos próprios argumentos das notificantes. Caso a VICRA pudesse expandir a sua actividade a partir da distribuição de apenas duas publicações, é difícil vislumbrar qual a necessidade desta operação para duas distribuidoras que estão integradas em três dos maiores grupos editoriais. Claramente a concentração deixaria de ser indispensável para a obtenção dos alegados benefícios, os quais poderiam resultar de uma concorrência mais agressiva por parte das notificantes, situação em que seria importante a própria concorrência que entre elas pode actualmente ocorrer e que desaparecerá com a sua integração sob controlo conjunto daqueles grupos.

Acresce que, em resposta a um pedido de informações formulado pelo Conselho, a VICRA foi peremptória na afirmação da indisponibilidade para a distribuição de outras publicações, salientando que mesmo um aumento de 5 a 10% da margem de distribuição seria "irrelevante".

Pelo exposto, o Conselho entende que os dados factuais recolhidos não permitem considerar fundadas as alegações das notificantes a este respeito, apontando, pelo contrário, para que se deva circunscrever o mercado da distribuição às restantes quatro distribuidoras que, de facto, concorrem entre si pela distribuição de publicações. Pelos mesmos motivos, não parece que a VICRA se possa considerar seriamente sequer como um concorrente potencial.

Assim, o Conselho conclui que a VICRA não constitui, de forma actual ou potencial, um factor de limitação do poder de mercado adquirido pela nova distribuidora.

49. A situação mais complexa que o Conselho tem de ter em conta, porém, diz respeito à ELECTROLIBER. Esta empresa passou de líder do mercado em 2000 para terceiro lugar em 2001, encontrando-se em sérias dificuldades económicas, financeiras e laborais (amplamente noticiadas na comunicação social). Embora não seja possível excluir categoricamente a recuperação desta empresa, o que, no mínimo, se pode concluir é que a ELECTROLIBER não constitui (a curto e, provavelmente, a médio prazo) uma força concorrencial significativa face à nova estrutura de mercado resultante da concentração em apreço.

Caso se comprove o desaparecimento da ELECTROLIBER, a operação notificada reduziria de três para dois o número de empresas disponíveis para distribuir títulos de editores não integrados verticalmente a este nível: a VASP/DELTAPRESS e a MIDESA.

50. Por diversas vezes, as notificantes falam em distribuidoras estrangeiras já estabelecidas em Portugal, mas não indicam nenhuma para além da MIDESA (e.g., a pp. 28 e 30 da notificação).

A MIDESA é actualmente líder de mercado, tendo duplicado a sua quota de mercado relativamente a 2000, absorvendo grande parte dos antigos clientes da ELECTROLIBER, bem como algumas publicações anteriormente distribuídas pelas notificantes ("A Capital" e o "Comércio do Porto"). Esta empresa dispõe de uma rede que cobre todo o território nacional e parece dispor também de uma importante posição no mercado de distribuição de tabaco, produto cujo circuito de comercialização apresenta alguma sobreposição com o da distribuição de publicações.

Embora a sua actividade de distribuição de publicações esteja essencialmente concentrada no segmento das revistas (a distribuição das publicações do grupo Impala, na sequência das dificuldades da ELECTROLIBER, veio aumentar o peso deste tipo de publicações nas vendas da MIDESA), ela dispõe agora de uma vasta carteira de títulos, incluindo, nos jornais diários, o "Público" e "A Capital", além do diário especializado "Diário Económico".

Ao contrário da VASP e da DELTAPRESS, a MIDESA não está integrada em nenhum grupo editorial.

Na sequência da concentração, a MIDESA ocupará o segundo lugar, com uma quota muito próxima, senão mesmo superior, à da detida conjuntamente pela VASP/DELTAPRESS. Tendo em conta a evolução recente do sector, constata-se que a MIDESA tem concorrido com a VASP e a DELTAPRESS, conseguindo reunir a maior parte dos antigos clientes da ELECTROLIBER, mantendo a quase totalidade dos clientes existentes (com algumas excepções, como o semanário "O Independente", que passou a recorrer aos serviços da VASP desde Junho de 2001) (ver nota 24).

51. Tendo em conta os valores que inspiram o controlo prévio de concentrações, em particular o seu carácter preventivo de potenciais danos para a concorrência decorrentes de alterações da estrutura de mercado, o Conselho não pode deixar de ter em conta o cenário que, à face dos dados disponíveis, se afigura como o mais provável (ver nota 25). E esse cenário leva a que o mercado da distribuição de publicações fique concentrado em dois grandes grupos - a VASP/DELTAPRESS e a MIDESA, esta última inserida num grupo espanhol de distribuição. Vão neste sentido as declarações do Dr. Francisco Pinto Balsemão ao jornal Diário Económico, a propósito desta concentração, considerando esperar que "haja bom senso porque o mercado em Portugal é suficientemente aberto para saber que há dois grandes grupos concorrentes, um deles espanhol" (ver nota 26).

É neste contexto que deve ser aferido se a nova entidade pode dispor de uma possibilidade de actuação com considerável grau de independência em face dos concorrentes, ou de exercício de uma apreciável influência sobre os preços sem perda de quota de mercado.

52. As objecções apresentadas pelos interessados e parcialmente subscritas pela DGCC exigem, em primeiro lugar, uma análise dos efeitos da concentração no mercado relevante da distribuição, onde deve ser considerada a possibilidade de novos concorrentes serem impedidos de aceder a este mercado e de a nova entidade poder dispor de um importante grau de poder de mercado.

53. Com efeito, a DGCC entende que a concentração dificultará o acesso ao mercado por parte de novos distribuidores, dada a impossibilidade de estes disporem de uma carteira de títulos que rentabilize a sua actividade, uma vez que os grupos envolvidos são detentores da maior parte dos títulos existentes no caso dos jornais e de boa parte das revistas de grande circulação.

Também a PÚBLICO, S.A., sustenta que a presente concentração elevará os obstáculos à entrada ao nível da distribuição. Considera esta empresa que um novo distribuidor terá de oferecer cobertura nacional e dispor de uma carteira de títulos que permita a rentabilização da operação. Afirma ainda que esta última condição dificilmente poderá ocorrer dada a indisponibilidade de novos títulos, em particular ao nível dos jornais, já que, "a esmagadora maioria dos mesmos, em termos de circulação e de audiência pertence aos grupos editoriais que, como vimos, detêm, eles próprios, a sua distribuidora 'cativa'" (ver nota 27).

Importa salientar, contudo, que a própria PÚBLICO, S.A. identifica importantes grupos editoriais concorrentes dos que controlam a VASP e a DELTAPRESS, mesmo utilizando uma segmentação do mercado de edição:

Publicações ... Editores independentes (ver nota 28) ... Maior editor independente ... Quota do maior editor independente

Diários ... 20,14% ... Público ... 8,55%

Não diários ... 22,98% ... Soci ... 7,39%

Revistas ... 50,41% ... Impala ... 22,84%

É particularmente importante ter em conta que o valor das vendas de revistas correspondeu, em 2000, a mais de 37 milhões de contos, sendo as vendas de jornais (diários e não diários) inferiores a 30 milhões de contos, no mesmo período. Ou seja, quando se constata que cerca de 50% do mercado da edição de revistas é detido por editores independentes, estamos a falar de mais de 25% do total do mercado da distribuição.

A nova distribuidora disporá de um volume de vendas "cativas" muito significativo (superior a 80%), consequência da sua estrutura accionista onde participam três dos maiores grupos editoriais a nível nacional.

Deve, contudo, ter-se também em conta que esta integração vertical não é partilhada pela principal concorrente remanescente (MIDESA), o que não impediu esta última de, em pouco mais de um ano, ascender a uma posição de liderança do mercado, a qual passaria a ser partilhada com a nova entidade, em termos muito próximos. Ou seja, o próprio êxito da MIDESA demonstra que a quantidade de títulos que não pertencem a grupos editoriais integrados verticalmente pode ser considerada suficiente para que um novo distribuidor possa entrar no mercado, desde que ofereça condições atractivas aos editores não integrados.

Em todo o caso, refira-se que a concentração não eleva significativamente os obstáculos já existentes actualmente, pois abrange apenas empresas integradas verticalmente. Por outras palavras, mesmo que a integração vertical entre a edição e a distribuição constituísse um obstáculo à entrada neste último mercado, um potencial distribuidor encontraria exactamente o mesmo número de títulos indisponível em virtude do seu carácter "cativo".

54. Quanto ao poder de mercado de que nova distribuidora passará a dispor, é pertinente o facto de a operação diminuir para dois o número de empresas de distribuição actualmente no mercado. Assim, salienta a DGCC, a concentração limitará a possibilidade de escolha por parte dos editores não incluídos nos grupos em causa, os quais verão reduzidas as alternativas disponíveis para proceder à distribuição dos seus títulos.

Este diagnóstico é também subscrito pela PÚBLICO, S.A., para a qual também ao nível da edição seriam elevados os obstáculos à entrada com a concentração da VASP/DELTAPRESS, levando a um "estrangulamento extremo deste canal de distribuição já que, como é evidente, um título de um editor concorrente não será susceptível de ser aceite ou distribuído de forma significativa pelo distribuidor se concorrer directamente com outros títulos detidos pelas suas sociedades-mãe". Assim, "não existe alternativa viável para a distribuição", que não seja a MIDESA, a qual ficaria em posição de impor condições mais gravosas para a distribuição de publicações, já que os editores não poderiam contar com a VASP/DELTAPRESS para o efeito (ver nota 29).

O exame desta questão passa, antes de mais, por considerar as actuais alternativas para um editor não integrado. Neste momento há três empresas disponíveis para a distribuição de títulos de editores independentes: a VASP, a DELTAPRESS e a MIDESA. No entanto, pelo menos a PÚBLICO, S.A., considera que o papel dos distribuidores cativos das casas editoras enquanto distribuidores independentes, competindo activamente pela distribuição de títulos de terceiros é "reduzidíssimo" (ver nota 30).

Como se viu, na medida em que a integração vertical possa obstar a que as distribuidoras participadas por grupos editoriais constituam uma alternativa viável às distribuidoras não integradas, a concentração não altera significativamente este aspecto da estrutura do mercado, embora seja contemporânea de uma modificação estrutural - o provável desaparecimento da ELECTROLIBER - que, essa sim, reduz o número de distribuidores independentes.

Na sequência dos compromissos já assumidos pelas notificantes, estas comprometem-se a praticar condições idênticas às que são oferecidas aos seus accionistas, sujeitando-se à supervisão da DGCC na condução de negociações com terceiros de modo a garantir essa igualdade de tratamento. Refira-se que, de momento, estas distribuidoras não estão sujeitas a qualquer condição deste tipo e, na ausência da concentração, não seria possível impor tais requisitos, já que a única empresa claramente dominante seria então a MIDESA.

Pelo exposto, desde que respeitados os compromissos assumidos pelas notificantes, os editores não integrados verticalmente vêem as suas escolhas limitadas quantitativamente de três para duas distribuidoras, mas obtêm uma maior qualidade de escolha, já que poderão beneficiar dos ganhos de eficiência que a nova entidade se propõem repercutir ao nível dos respectivos accionistas.

55. Considera ainda a DGCC que da concretização da operação pode resultar a tendência para que a VASP/DELTAPRESS concentre a distribuição dos títulos dos três grupos accionistas e a MIDESA a dos seus concorrentes, facto que poderia distorcer a concorrência no mercado da edição de jornais, onde aqueles grupos são dominantes. Uma vez mais, parece atender-se a uma segmentação do sector editorial, com a VASP/DELTAPRESS a ocupar uma posição de grande preponderância como distribuidora de jornais e a MIDESA a deter uma posição de liderança na distribuição de revistas. A título preliminar, refira-se que tal resultado teria de se traduzir numa redução da quota da VASP/DELTAPRESS ao nível da distribuição, já que as publicações dos seus accionistas correspondem a cerca de 40% do mercado nacional.

Por outro lado, a importante carteira de títulos da nova entidade aumentaria o seu poder face aos retalhistas, traduzindo-se na pressão sobre os pontos de venda quanto às condições de comercialização (em especial ao nível da organização do espaço disponível de forma a privilegiar a compra por impulso das publicações por si distribuídas em detrimento de publicações concorrentes). Este efeito de carteira poderá, no entender daquela entidade, conduzir à diminuição do leque de escolhas do consumidor, se a concentração resultasse no desaparecimento de alguns títulos, presumivelmente vítimas do efeito de exclusão decorrente do exercício do poder conferido por aquela carteira de títulos.

Em conclusão, afigura-se à DGCC que a concentração poderá ter como resultado repercussões negativas para a concorrência no mercado da edição de jornais e revistas, um mercado directamente ligado ao da distribuição de publicações.

55. Na origem das reservas que a operação mereceu à DGCC estão assim aspectos verticais, em particular o facto de a carteira de títulos distribuídos pela nova entidade agrupar os principais jornais (diários e semanários) de circulação nacional, apenas ficando de fora o "Público", "A Capital" e o desportivo "A Bola". Aquele serviço traduz estas preocupações da seguinte forma:

"Os três grupos em conjunto dispõem, pois, de uma importante carteira de títulos, que conferirá à nova distribuidora um poder acrescido no mercado face aos seus clientes retalhistas, que poderia, por exemplo, traduzir-se na existência de alguma pressão sobre os pontos de venda no sentido de ser dada prioridade aos títulos distribuídos pela nova estrutura distribuidora. A pressão poderá, segundo referem alguns concorrentes das empresas notificantes, traduzir-se na forma de colocação dos produtos no ponto de venda, na atribuição de rappel sobre as vendas, realização de campanhas publicitárias, etc."

A PÚBLICO, S.A. defende também que os retalhistas passam a ficar sujeitos a uma forte pressão no sentido de favorecerem as vendas dos produtos dos accionistas da nova entidade, já que a possibilidade de penalização dos pontos de venda que não sigam a política comercial por ela definida é facilitada pela carteira de títulos que representa.

Do mesmo modo, a VICRA opõe-se à concentração por se lhe afigurar que a mesma constitui "uma forte restrição à concorrência no sector, limita a escolha dos editores e coloca em causa, de forma inaceitável, pelo peso que constitui, a capacidade de livre acesso ao posto de venda". Este último efeito de encerramento ocorreria em virtude de os accionistas da nova distribuidora serem os principais grupos de comunicação social em Portugal.

Considera, em particular, que:

"O peso arrasador da facturação ao posto de venda por parte da nova sociedade permite introduzir condicionamentos intoleráveis à exposição das publicações, assim como, por falta de alternativas concorrenciais efectivas, dá acesso aos três grupos editores sócios a toda a informação relativa às vendas dos editores concorrentes e permite, principalmente, através das sinergias criadas, jogar com os preços ao sabor dos seus próprios interesses".

Também a MIDESA destaca a possibilidade de pressão sobre os pontos de venda com base na carteira de títulos dos editores reunidos na VASP/DELTAPRESS.

56. A teoria do efeito de carteira é utilizada pela Comissão Europeia na análise de concentrações com natureza de conglomerado de extensão de produto, em particular no sector das bebidas (ver nota 31). Considera aquela autoridade comunitária que:

"O possuidor de uma carteira de marcas líder [...] pode beneficiar de algumas vantagens. Em especial, a sua posição em relação aos seus clientes é mais forte, uma vez que poderá fornecer uma gama de produtos e representará uma maior proporção das suas actividades, terá maior flexibilidade para estruturar os seus preços, promoções e descontos, terá um maior potencial de vinculação e poderá realizar economias de escala, bem como terá maiores possibilidades para as suas vendas e actividades de comercialização. Finalmente, a ameaça implícita (ou explícita) de uma recusa de fornecimento é mais forte".

"A importância destas vantagens e o seu efeito potencial na estrutura concorrencial do mercado depende de diversos factores, incluindo: se o possuidor da carteira tem o líder da marca ou uma ou mais marcas líder num determinado mercado; as quotas de mercado das várias marcas, em especial em relação às quotas de concorrentes; a importância relativa dos mercados individuais em que as partes têm quotas significativas e marcas no conjunto da gama de mercados do produto objecto da carteira; e/ou o número de mercados em que o possuidor da carteira tem um líder da marca ou a marca líder" (ver nota 32).

Este conceito corresponde a afirmar que, em determinadas circunstâncias, o poder de mercado da carteira de produtos é superior à soma do poder de cada um dos produtos individualmente considerado.

No contexto onde tem sido aplicada esta teoria permite identificar alguns efeitos anticoncorrenciais. Assim, a título hipotético, um retalhista do canal Horeca que adquire uma gama de cervejas, refrigerantes e águas pode ser levado a adquirir a gama completa deste tipo de bebidas junto de um fornecedor que disponha de marcas líder num ou vários segmentos. Tal supõe que o consumidor não escolhe o estabelecimento retalhista em função das marcas que este oferece.

57. No caso das publicações, atendendo às limitações do espaço disponível nos pontos de venda, estes são levados a gerir a apresentação das diversas publicações de modo a dar maior exposição aos produtos cuja procura represente uma compra por impulso. É o caso dos jornais de grande circulação, que competem entre si por estas vendas recorrendo à primeira página para despertar a intenção de compra.

No entanto, no caso dos jornais a diferenciação de produtos parece levar a que estes se distribuam ao longo de uma cadeia onde os extremos apresentam um reduzido grau de substituibilidade (pense-se no Público ou no Diário de Notícias, de um lado, e no 24 Horas, no outro extremo). O grau de fidelização dos consumidores parece ser elevado, diminuindo o eventual poder de mercado decorrente da distribuição conjunta de uma carteira de títulos, ainda que o Conselho não disponha de elementos conclusivos nesta matéria.

Diversamente do que tende a suceder no mercado das bebidas vendidas no canal Horeca, o consumidor de jornais não só tem à sua disposição uma rede muito densa de pontos de venda (pelo menos nos principais centros urbanos onde a maior parte dos jornais é vendida) como lhe é mais fácil satisfazer a sua primeira escolha, já que é possível encontrar rapidamente outros pontos de venda. Pelo contrário, o consumidor de bebidas em estabelecimentos de restauração tende a ser menos selectivo já que o acto de entrada no estabelecimento cria um constrangimento a uma decisão de não consumir por não encontrar a marca que pretende.

Pelo exposto, não se afigura que o alegado efeito de carteira seja suficientemente importante para que se entenda que esta concentração cria uma posição dominante susceptível de entravar a concorrência. De resto, se bem que as notificantes passem a dispor de uma importante carteira de publicações, a concentração dos editores independentes na MIDESA leva a que esta disponha de uma carteira de igual relevância, ainda que com menor peso no que respeita aos jornais. Por outro lado, esta última empresa dispõe também de um poder significativo junto dos distribuidores decorrente das vendas de tabaco, o que a coloca em posição de actuar como contrapoder relativamente às notificantes.

58. A PÚBLICO, S.A., sustenta ainda que a concentração permitirá criar uma posição dominante colectiva ao nível da edição, uma vez que a distribuição das publicações dos três grupos envolvidos por uma mesma entidade cria um laço estrutural entre eles que permite a coordenação da sua actuação no mercado.

Um dos fundamentos de um sistema de controlo prévio de concentrações é, precisamente, obstar à formação de estruturas de mercado conducentes a comportamentos colusórios. Já no processo Carbolis, o Conselho da Concorrência entendeu que, se o risco de uma actuação concertada entre as principais empresas presentes no mercado em causa fosse de reputar considerável e a realização da concentração potenciasse esse tipo de conduta, então a posição da empresa resultante da concentração seria susceptível de impedir, falsear ou restringir a concorrência (ver nota 33).

Releva-se, contudo, que neste caso existem já laços entre os três grupos editoriais decorrentes das participações detidas pelo grupo COFINA na VASP (50%) e na DELTAPRESS (20,5%). Apesar destes elos, os três grupos concorrem entre si bem como individualmente com outros editores.

Por outro lado, estamos perante um mercado caracterizado por uma significativa diferenciação de produtos, aspecto notório no que respeita aos jornais, por exemplo. Acresce ainda o facto de não estarmos perante uma concentração das actividades de edição, área onde as notificantes apuram lucros relevantes (ao contrário da distribuição que tem acumulado prejuízos).

Nestas circunstâncias, os elementos à disposição do Conselho não corroboram as alegações relativas a uma posição dominante colectiva nos mercados da edição.

59. Assim, entende o Conselho que a presente concentração, desde que acompanhada de condições tendentes a manter a concorrência efectiva no mercado da distribuição e a garantir a igualdade de tratamento por parte das empresas envolvidas relativamente aos editores de publicações, não cria nem reforça uma posição dominante susceptível de impedir, falsear ou restringir a concorrência em qualquer dos mercados afectados.

c) Verificação das condições previstas no n.º 2 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 371/93

60. As empresas envolvidas consideram que a conjuntura do sector e a sua situação económica (com destaque para os prejuízos sofridos nos últimos anos pela DELTAPRESS) não lhes permite, isoladamente, a modernização das respectivas estruturas, o que lhes dificultaria a concorrência com uma empresa mais moderna e integrada num grupo espanhol de distribuição, a MIDESA.

Concretizando, as notificantes entendem que o mercado da distribuição de publicações se caracteriza pela estabilidade de receitas e por custos crescentes (combustível e pessoal; progressiva complexidade das publicações e aumento de páginas) (ver nota 34).

Daí que as notificantes apresentem a operação em apreço como respondendo a uma necessidade de reestruturação, através da modernização das respectivas estruturas, da obtenção de economias de escala e de maior produtividade que lhes permitam, por fim, uma maior capacidade concorrencial.

Na sua notificação inicial, as partes dedicam dois parágrafos à questão da justificação da transacção em causa. Consideram as notificantes que:

"... acordaram na transacção em causa, em virtude de se esperarem importantes ganhos de eficiência e produtividade em resultado do funcionamento integrado das duas empresas. Este funcionamento integrado permitirá ainda evitar a redução de uma parte significativa dos postos de trabalho a que, de outro modo, seria inevitável proceder".

"Os efeitos positivos acima referidos estender-se-ão aos sectores económicos a montante - os editores de publicações - e a jusante - à rede de Pontos de Venda de publicações - e, em última análise, aos consumidores. Os preços de comercialização das publicações são fixados pelos Editores, os quais, beneficiando de melhores condições comerciais não sentirão tanta necessidade em aumentar os preços. Esta operação permite intensificar a concorrência no mercado em causa e beneficia os consumidores uma vez que passará a ser prestado um serviço com maior rapidez e qualidade sem, no entanto, tais alterações implicarem um aumento de preços" (ver nota 35).

Um dos benefícios apontados pelas notificantes seria a economia decorrente de uma melhora afectação de recursos, exemplificada da seguinte forma: Assim, em vez de duas carrinhas de distribuição para o mesmo Ponto de Venda, passa a haver apenas uma, libertando-se desta forma meios para a distribuição em novos Pontos de Venda" (ver nota 36).

Tal hipótese não parece ser mais do que apenas isso, já que suporia que, em média, as carrinhas circulassem com uma capacidade utilizada de cerca de 50% (independentemente da exacta combinação: 75/25, 50/50, ou qualquer outra), ou então, que fosse possível utilizar veículos com capacidade correspondente à capacidade utilizada em duas carrinhas (cada uma afecta a uma distribuidora) e que a sua utilização tivesse custo inferior ao das carrinhas assim substituídas.

Também a PÚBLICO, S.A. contesta a veracidade daquelas afirmações, destacando as dificuldades de circulação que impede o recurso a veículos mais pesados em alguns locais e as maiores demoras na distribuição decorrentes do facto de ser normalmente o condutor que distribui as publicações (ver nota 37). Apesar disso, aquele editor aceita que haja alguma possibilidade de optimização da distribuição, mas considera-a marginal e pouco significativa.

Numa fase mais avançada do processo, as notificantes apresentaram um "Estudo Económico" (aparentemente realizado pelos próprios e sem indicações rigorosas quanto aos pressupostos e metodologia seguida), denominado "Impacto da transacção VASP/DELTAPRESS no mercado da distribuição de publicações periódicas em Portugal", num total de 12 páginas, das quais 3 de síntese.

O argumento relativo às ineficiências em matéria de custos de transporte é desenvolvido, limitando-se agora as possibilidades de optimização ao abastecimento de pontos de venda localizados fora dos grandes centros urbanos, onde o custo unitário é mais elevado.

Neste Estudo, as notificantes procuram quantificar as reduções de custos que consideram ser possíveis na sequência da concentração, chegando a um total de 3 milhões de Euros (600.000 contos), repartidos da seguinte forma:

Custos de transporte: redução de até 8% (total: 0,9 milhões de Euros);

Custos de pessoal: redução de cerca de 5% (total: 0,5 milhões de Euros);

Outros custos: redução de 20% (1,6 milhões de Euros) (nesta rubrica avulta a centralização de investimentos com a modernização de sistemas informáticos).

Numa operação deste tipo, é inevitável que resultem para as partes reduções de custos, decorrentes da racionalização das estruturas de distribuição, afectação de pessoal e eliminação de investimentos redundantes numa estrutura unitária. A DGCC reconhece, nas suas conclusões, "ainda que possam não ser acolhidos na sua totalidade os argumentos invocados pelas notificantes, a eventual concretização da concentração projectada poderá efectivamente contribuir para melhorar a distribuição de publicações.

Já a questão da sua quantificação se afigura mais delicada. As partes só no final da apreciação pela DGCC apresentaram um estudo, o qual não apresenta qualquer fundamento para os números apresentados. Com efeito, é difícil crer que a concentração tivesse sido decidida entre as empresas envolvidas com base num texto com escassas 9 páginas de desenvolvimento a apresentar os seus benefícios e as consequências da sua não concretização. Não deixa também de ser de estranhar o facto de o total resultar num número exacto (3 milhões de Euros).

As notificantes afirmam ainda que a concentração lhes permitirá garantir a manutenção do número de postos de venda que abastecem. No chamado "Estudo Económico", as empresas envolvidas concretizam esta afirmação argumentando que a não realização da concentração conduzirá a uma diminuição de até 1000 pontos de venda (ver nota 38). Este número corresponde, segundo as notificantes, ao diferencial entre os postos de venda abastecidos pela VASP e pela DELTAPRESS (8.500) e os que o são pela MIDESA (7.500). O argumento supõe, pois, que a VASP e a DELTAPRESS desapareceriam ou deixariam de poder abastecer estes pontos de venda. É difícil aceitar este tipo de argumentação sem uma análise mais detalhada por parte de quem a sustenta. Com efeito, se a MIDESA é mais eficiente do que qualquer uma das duas empresas envolvidas (e as notificantes insistem que sim), então uma nova distribuidora com igual eficiência teria, provavelmente, de reduzir também o número de postos de venda que abastece.

As notificantes avançam, contudo, com uma comparação de custos entre uma rota num centro urbano e os custos numa zona do interior (Barrancos). Embora sem fornecer elementos que permitam concluir que esta comparação não é apenas um caso extremo, as empresas envolvidas afirma que dos 8.500 pontos de venda que abastecem, 1.400 registam uma facturação inferior a 50 Euros (VASP) e 30 Euros (DELTAPRESS) (ver nota 39).

No mesmo Estudo Económico, as notificantes alertam também para os custos de coordenação decorrentes da falta de informatização dos pontos de venda. No entanto, não parece que a concentração permita resolver este problema junto dos retalhistas, já que tais investimentos apenas podem ser rentabilizados em alguns pontos de venda com grande facturação (ver nota 40).

61. Uma operação de concentração de empresas resulta de decisões que poucos gestores tomariam com a escassa informação que foi disponibilizada neste processo. Compete às partes que pretendam obter uma análise favorável ao abrigo do n.º 2 do artigo 10.º, demonstrar a verificação dos correspondentes requisitos legais, utilizando os instrumentos que reputem mais adequados. No entanto, a escolha dos meios de prova deve ter em conta a necessidade de fornecer elementos fiáveis às autoridades que se devam pronunciar sobre a operação, em particular se a mesma for susceptível de criar ou reforçar uma posição dominante susceptível de impedir, falsear ou restringir a concorrência. Neste último caso, apenas um juízo positivo formulado ao abrigo do n.º 2 do artigo 10.º ou a imposição de condições adequadas a manter uma concorrência efectiva podem obstar ao resultado lógico que é a interdição da concentração.

Ora, como foi já afirmado noutros processos, tem este Conselho entendido que, quanto ao balanço económico previsto no n.º 1 do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 422/83, de 3 de Dezembro, actualmente consagrado no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, para onde remete a alínea a) do n.º 2 do artigo 10.º deste último diploma, "compete aos arguidos demonstrar que, apesar de restritiva da concorrência, a coligação preenche os requisitos cumulativos da isenção (ver nota 41). Também o Código do Procedimento Administrativo dispõe no n.º 1 do artigo 88.º que cabe aos interessados provar os factos que tenham alegado. Esta última disposição é aplicável subsidiariamente aos processos de concentração de empresas, ex vi artigo 29.º do Decreto-Lei n.º 371/93.

A importância deste dever de justificação do cumprimento dos requisitos do n.º 2 do artigo 10.º tem sido salientada pelo Conselho, levando-o, em vários processos, a concluir pela insuficiência de meras alegações especulativas quanto aos eventuais benefícios visados por aquela disposição, devendo estes ser fundamentados devidamente.

Embora seja claro que a operação descrita tem o potencial de reforçar a eficiência das notificantes, melhorando o desempenho económico da distribuição de publicações, não é possível ao Conselho verificar, em concreto, a veracidade das alegações das notificantes, por falta de uma demonstração rigorosa da magnitude dos benefícios previstos.

62. Na falta de elementos que permitam demonstrar o preenchimento dos requisitos estabelecidos na alínea a) do n.º 2 do artigo 10.º, o Conselho entende que não está preenchido o balanço económico. Pelos mesmos motivos, também se entende não estar suficientemente comprovado um reforço significativo da competitividade internacional das empresas participantes.

d) Compromissos tendentes a assegurar a manutenção da concorrência efectiva

63. Nos termos da cláusula 8.6. do Acordo Parassocial, "A VASP não se poderá opor a celebrar contratos de distribuição com terceiros, desde que os valores propostos sejam iguais ou superiores aos indicados no parágrafo anterior. A opção por uma remuneração inferior deve ser sujeita a deliberação unânime do Conselho de Administração da VASP". O referido parágrafo anterior fixa condições idênticas de remuneração para as publicações dos accionistas, divididas em três categorias. Sucede, no entanto, que esta cláusula (como todo o Acordo Parassocial) estão sujeitos a uma obrigação estrita de confidencialidade (cláusula 13.ª), com excepção das informações "cuja divulgação seja imposta por decisão judicial ou autoridade administrativa competente" (13.6.).

Por carta dirigida ao Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, datada de 7 de Março de 2002, as notificantes vieram manifestar a sua disponibilidade para:

Assumir o compromisso de não revogar a cláusula 8.6 do contrato de participação e acordo parassocial, nos termos do qual se obrigam a praticar para qualquer cliente interessado as mesmas condições que forem praticadas para publicações pertencentes aos accionistas;

Notificar, no prazo de 48 horas, a DGCC, no caso de receberem uma proposta de distribuição de qualquer publicação com periodicidade inferior à semanal, inclusivé;

A DGCC acompanhar todo o processo de contratação com o interessado, no sentido de assegurar a salvaguarda do princípio da identidade de tratamento com as publicações dos accionistas, também distribuídas pela sociedade;

Enviar à DGCC, independentemente do parágrafo anterior, toda a correspondência trocada com o interessado, bem como cópia dos contratos subscritos;

Trimestralmente o Fiscal Único da sociedade enviar à DGCC um relatório no qual se reportam e apreciam as práticas da sociedade relativamente à execução dos contratos de distribuição com clientes, comparados com a distribuição d publicações dos accionistas.

64. Na apreciação feita pelo Conselho quanto à criação ou reforço de uma posição dominante este compromisso de não discriminação entre editores assumiu um papel determinante. No entanto, a concentração levanta ainda outras preocupações, o que leva à consideração de condições adicionais.

65. Em primeiro lugar, a nova entidade pretende melhorar a distribuição de publicações por recurso à informatização. É neste ponto essencial que a informação relativa a editores independentes que escolham a empresa resultante da concentração apenas possa ser tratada com consentimento expresso dos mesmos e que, por isso, a celebração de contratos de distribuição não seja condicionada à participação nestes sistemas. Mas, do mesmo modo, as notificantes devem assumir o compromisso de fornecer aos editores cujas publicações distribuem, igualdade de acesso à informação assim obtida e que seja transmitida aos editores accionistas. A este respeito, é também essencial que as notificantes garantam a confidencialidade de informação comercialmente sensível, quer dos editores accionistas entre si quer entre estes e editores independentes, bem como entre estes últimos.

66. Por fim, embora os dados relativos aos alegados efeitos de carteira não justifiquem um juízo conducente à interdição da concentração, é conveniente acautelar esta situação impondo como condição expressa um dever de a distribuidora resultante da concentração actuar no mercado de forma a não discriminar as publicações dos respectivos accionistas relativamente aos títulos de outros editores.

VI - Conclusões

67. Em conclusão, entende o Conselho:

1.º Que, cumpridas as condições referidas no ponto 3.º, a operação de concentração não permite às notificantes alcançar uma posição dominante susceptível de impedir, falsear ou restringir a concorrência no mercado nacional da distribuição de publicações ou nos mercados de edição de publicações;

2.º Que não está demonstrado o preenchimento das condições previstas no n.º 2 do artigo 10.º;

3.º Que a autorização da presente operação deve ser subordinada às seguintes condições:

a)As notificantes devem:

Notificar, no prazo de 48 horas, a DGCC, no caso de receberem uma proposta de distribuição de qualquer publicação;

Permitir à DGCC o acompanhamento de todo o processo de contratação com o interessado, no sentido de assegurar a salvaguarda do princípio da identidade de tratamento com as publicações dos accionistas, também distribuídas pela sociedade;

Enviar à DGCC, independentemente do parágrafo anterior, toda a correspondência trocada com o interessado, bem como cópia dos contratos subscritos;

Garantir que trimestralmente o Fiscal Único da sociedade enviará à DGCC um relatório no qual se reportam e apreciam as práticas da sociedade relativamente à execução dos contratos de distribuição com clientes, comparados com a distribuição de publicações dos accionistas. Esse relatório deve igualmente versar sobre a igualdade de tratamento ao nível da política de promoção de vendas junto dos pontos de venda.

b)No que respeita à recolha, tratamento e disseminação de informação relativa à distribuição, as notificantes devem:

Garantir que a informação relativa a editores independentes que escolham a empresa resultante da concentração apenas seja tratada com consentimento expresso dos mesmos, não podendo a celebração de contratos de distribuição ser condicionada à participação nestes sistemas;

Assumir o compromisso de fornecer aos editores cujas publicações distribuem, igualdade de acesso à informação assim obtida e que seja transmitida aos editores accionistas.

Garantir a confidencialidade de informação comercialmente sensível nas relações entre a distribuição e a edição, quer dos editores accionistas entre si quer entre estes e editores independentes, bem como entre estes últimos.

c)As notificantes devem ainda ser obrigadas a actuar no mercado de forma a não discriminar as publicações dos respectivos accionistas relativamente aos títulos de outros editores.

(nota 1) Parecer n.º 5/99 - Operação de concentração notificada por LUSOMUNDO - S.G.P.S., S.A., relativamente à Oferta Pública de Aquisição do capital da INVESTEC, S.G.P.S., S.A., Relatório de Actividades, 1999, p. 242.

(nota 2) Embora a logística da distribuição envolva diversos canais, incluindo a distribuição de entrega directa a assinantes, em causa no presente processo está, sobretudo, o canal de distribuição em ponto de venda. V. o artigo de um colaborador da DELTAPRESS, Pedro MESTRE, "Logística e distribuição de imprensa - A logística de imprensa escrita. Uma abordagem comercial como base do futuro da actividade", Economia & Prospectiva, n.º 18, Out./Dez. 2001, pp. 87-94.

(nota 3) Notificação, pp. 10-11.

(nota 4) No Anexo 1 ao texto apresentado pelas notificantes intitulado "Impacto da transacção VASP/DELTAPRESS no mercado da distribuição de publicações periódicas em Portugal (adiante designado "Estudo das notificantes sobre o impacto da transacção"), constam referências a diversas publicações que mudaram de distribuidor nos anos 2000-2001. Destacam-se a perda a favor da MIDESA do "Comércio do Porto" (DELTAPRESS) e da "Capital" (VASP). Por seu turno a VASP ganhou à MIDESA e à ELECTROLIBER vários títulos (salientando-se o semanário "O Independente" e as publicações do Grupo TV GUIA).

(nota 5) Segundo notícia do Jornal Expresso de 23 de Março de 2002, Caderno Economia, p. 15, o BCP estaria a estudar as hipóteses de viabilização da empresa, aventando-se a possibilidade de os editores com créditos sobre a empresa poderem entrar no seu capital. Já a 29 de Março de 2002, o mesmo semanário noticiava o risco de encerramento da ELECTROLIBER na sequência do afastamento do BCP da sua gestão (Jornal Expresso de 29 de Março de 2002, Caderno Economia, p. 14). Por fim, a edição de 6 de Abril daquele semanário dava conta da saída das últimas publicações distribuídas pela ELECTROLIBER, tendo as mesmas passado para a MIDESA (os títulos em causa pertencem ao grupo NMPP - Nouvelles Messageries de la Presse Parisienne, incluindo, entre outros, a "Paris-Match",e a "Elle" francesa). V. Caderno Economia, p. 12.

(nota 7) V. notícia do Diário Económico de 13 de Março de 2002, http://noticias.sapo.pt/artigos/CEHDJB,dddide.html.

(nota 8) V., por exemplo, a concentração AOL/Time Warner, Decisão da Comissão Europeia de 11 de Outubro de 2000, Proc. COMP/M:1845, J.O. L 268/28, 9.10.2001.

(nota 9) V. Processo 25/1999, LUSOMUNDO/PRODIÁRIO (concentração horizontal ao nível da edição), resumido na página da DGCC (www.dgcc.pt) (autorizada por despacho de 20.07.99, do Senhor Secretário de Estado do Comércio; processo não remetido ao Conselho para parecer); Processo n.º 54/2000 - IMC/PRESSLIVRE (autorizada por despacho de 2001-02-21, do Senhor Secretário de Estado das PME, do Comércio e dos Serviços; processo não remetido ao Conselho para parecer); Processo n.º 5/99 - LUSOMUNDO/INVESTEC, Parecer do Conselho da Concorrência, Relatório de Actividades, 1999, p. 242.

(nota 10) Processo 55/2000 - LUSOMUNDO/ASLE, (processo não remetido ao Conselho para parecer). Segundo o resumo da DGCC disponível na sua página na internet, "da operação de concentração não resultou a criação ou reforço de posição dominante por parte da empresa notificante susceptível de impedir, falsear ou restringir a concorrência no mercado relevante nacional da televisão por assinatura, dos conteúdos e serviços para Internet e dos serviços de televisão digital interactivos, na medida em que a PT MULTIMEDIA assegura que os conteúdos produzidos ou fornecidos pelo Grupo Lusomundo, nos quais detenha uma posição que não sofra concorrência actual e potencial significativa, serão disponibilizados a terceiros, de acordo com os usos normais do mercado e com a política da empresa, em condições transparentes, não discriminatórias e equivalentes às demais empresas do Grupo, pelo que foi autorizada pelo despacho, de 2001-01-25, do Senhor Secretário de Estado das PME, do Comércio e dos Serviços".

(nota 11) No processo LUSOMUNDO/PRODIÁRIO, a DGCC qualificou como mercados relevantes os "jornais diários, generalistas e de expressão nacional" e os "jornais semanários, de informação geral e actualidade política e de âmbito nacional". Já no processo IMC/PRESSLIVRE, a DGCC considerou também um mercado de "jornais semanais sobre desporto motorizado".

(nota 14) V. o parecer do Conselho da Concorrência no Processo n.º 3/99 - Parecer proferido sobre a operação de concentração relativa à constituição da SPORT-TV PORTUGAL, S.A., Relatório de Actividades, 1999, p. 141.

(nota 15) Ver Parecer proferido no processo n.º 5/99, ponto 2. V. ainda Decisão do Conselho da Concorrência de 9 de Outubro de 1997, no processo n.º 3/96 - Declaração de inaplicabilidade do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, a um contrato de exclusividade visando a distribuição de publicações a grandes superfícies, Relatório de Actividades, 1997, p. 109.

(nota 16) Mesmo do lado da procura, a PÚBLICO, S.A. considera que a distinção entre jornais diários e não diários ao nível da distribuição "pode não ser de grande relevância nesta sede, pois que tanto uns como outros têm o mesmo tipo de necessidades de distribuição, nomeadamente em termos de pontualidade e abrangência do território". Observações, p. 7.

(nota 17) A própria PÚBLICO, S.A. reconhece existir concorrência entre jornais generalistas diários e semanários, com destaque para as edições de sábado dos principais diários nacionais. Observações, p. 7.

(nota 18) As publicações em causa pertencem ao grupo COFINA (que controla a VASP conjuntamente com a IMPRESA) - jornl Record e revistas Máxima e Máxima Interiores. V. notícia do Diário Económico de 13 de Março de 2002, http://noticias.sapo.pt/artigos/CEHDJB,dddide.html.

(nota 19) Igual tipo de argumentação é aduzida pela VICRA e pela PÚBLICO, S.A., as quais consideram que pode estar em jogo a viabilidade dos jornais por elas editados ("A Bola" e o "Público", respectivamente).

(nota 20) Notificação, p. 27.

(nota 21) Directrizes de 1992 (actualizadas em 1997), 5.0.

(nota 22) V. Decisão 94/449/CE, de 14 de Dezembro de 1993, relativa a um processo de aplicação do Regulamento n.º 4064/89 (Processo n.º IV/M.308 - Kali + Salz/MdK/Treuhand) (J.O. 1994, L 186, p. 38), ponto 71; Acórdão do Tribunal de Justiça de 31 de Março de 1998 nos Procs. Apensos n.ºs C-68/94 e C-30/95, França c. Comissão e SCPA e EMC c. Comissão, considerando 111.

(nota 23) Relatório de Actividades, 1986, p. 27.

(nota 24) A confirmarem-se as notícias relativas à transferência para a MIDESA das últimas publicações distribuídas pela ELECTROLIBER, a quota daquela pode ser já idêntica ou superior à das notificantes.

(nota 25) Esta abordagem corresponde à seguida por autoridades de concorrência noutras ordens jurídicas, como é o caso dos Estados Unidos; v. ponto 1.521 (Changing Market Conditions) das Directrizes conjuntas do Departamento de Justiça e da Comissão Federal do Comércio de 1992 sobre concentrações horizontais (adiante designadas Directrizes de 1992): "Market concentration and market share data of necessity are based on historical evidence. However, recent or ongoing changes in the market may indicate that the current market share of a particular firm either understates or overstates the firm's future competitive significance. (...) The Agency will consider reasonably predictable effects of recent or ongoing changes in market conditions in interpreting market concentration and market share data".

(nota 26) Notícia "Impresa quer poupar 39 milhões" - Diário Económico de 21 de Março de 2002, p. 24.

(nota 27) Observações iniciais da Público, S.A., p. 20.

(nota 28) Não inclui o jornal "A Bola".

(nota 29) Observações iniciais da Público, S.A., p. 20.

(nota 30) Idem, p. 16.

(nota 31) V. as decisões da Comissão nos casos Coca-Cola/Amalgamated Beverages, J.O. L 218, de 9.8.1997, p. 15; Coca-Cola/Carlsberg, J.O. L 145, de 15.5.1998, p. 41; Guiness/Grand Metropolitan, J.O. L 288, de 27.10.1998, p. 24. Mais recentemente, esta teoria foi utilizada como principal argumento na proibição da concentração General Electric/Honeywell.

(nota 32) Decisão Guiness/Grand Metropolitan, cit., parágrafos 40 e 41.

(nota 33) Processo n.º 1/99 - Parecer proferido sobre a operação de concentração notificada pela Sociedade Portuguesa do Ar Líquido "ARLÍQUIDO", Lda., Relatório de Actividades, 1999,p . 113.

(nota 34) Notificação, p. 25.

(nota 35) Notificação, p. 29.

(nota 36) Notificação, p. 26.

(nota 37) Observações datadas de 1.2.2002, p. 6.

(nota 38) Estudo Económico, pp. 7-8.

(nota 39) Estudo Económico, p. 4.

(nota 40) Estudo Económico, p. 5.

(nota 41) Relatório de Actividades, 1988, p. 22.

Lisboa, 16 de Abril de 2002. - Miguel José Pinto Tavares Moura e Silva (Relator) - Fernando Ivo Gonçalves - José Álvaro Ubach Chaves Rosa - Victor João de Vasconcelos Raposo Ribeiro Calvete - Carolina de Castro Nunes Vicente e Cunha - José Anselmo Dias Rodrigues (Presidente).

ANEXO E(índice 2)

Processo n.º 2/02 - Parecer proferido sobre a operação de concentração notificada por Porto Editora/Lisboa Editora

O conselho da concorrência, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, no procedimento relativo à operação de concentração notificada pela empresa Porto Editora, Lda., formula o seguinte parecer:

I - Objecto

1. Em cumprimento do disposto no artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, vem o Conselho da Concorrência apreciar se a operação de concentração notificada é susceptível de afectar negativamente a concorrência nos termos definidos no n.º 1 do artigo 10.º e ponderar a concreta verificação das condições previstas no n.º 2 do mesmo artigo.

II - Os factos

a) A operação notificada

2. A Porto Editora pretende adquirir 80% do capital social da sociedade Lisboa Editores, S.A., passando a controlar essa sociedade, estando assinado um contrato de promessa de compra e venda com um dos seus accionistas. A operação descrita encontra-se sujeita a notificação prévia nos termos do artigo 7.º, n.º 1, alínea a) do Decreto-Lei n.º 371/93, pois da mesma resulta o reforço de uma quota superior a 30% no mercado nacional de determinados bens ou serviços a considerar.

3. Com efeito, como decorre do relatório da DGCC, a quota de mercado detida ou a adquirir pela notificante no mercado nacional da edição de livros escolares é superior a 30%, tendo a operação notificada por efeito reforçar essa posição.

b) As empresas envolvidas na concentração

PORTO EDITORA

4. A Porto Editora Lda. faz parte do Grupo Porto Editora (ver nota 1), sendo detida em 73,54% por Urbagest, S.A. ( empresa que pertence em 100% a 4 pessoas), em 15,92% pelo Bloco Gráfico, Lda., em 3,61% pela Livraria Arnado, Lda., em 5,9% por um grupo de 4 sócios (os mesmos que detêm a Urbagest)e tendo uma quota própria de 1,03%. Por sua vez a Porto Editora, Lda. detém posições maioritárias nas Empresa Literária Fluminense, Lda. (90%), ComLivros, Lda. (99,6%), Bloco Gráfico, Lda. (98%), Livraria Arnado, Lda. (53,3%) e Areal Editores (100%).

5. De acordo com a notificação, o Grupo Porto Editora tem actividade nas seguintes áreas de negócios:

Edição e distribuição de livros escolares

Edição e distribuição de outros livros

Edição e distribuição de produtos multimédia e videojogos

Venda a retalho, em duas áreas, conforme o cliente: público em geral e professores

Edição, distribuição e venda a retalho de material didático

Outras áreas (investimentos imobiliários e financeiros).

6. Em 2001 o volume de negócios consolidado do grupo correspondeu a, aproximadamente 54 milhões de euros, resultantes de deduzir 32 240,7 mil euros de vendas intragrupo a um volume de negócios total de 86 407,9 mil euros.

Deste valor consolidado, a área da edição e distribuição de livros escolares é responsável por cerca de 60% desse montante, assim distribuído:

Porto Editora - 13 505,7 mil euros

Emp.Literária Fluminense - 9 397,6 mil euros

Livraria Arnado - 5 329,0 mil euros

Areal Editores - 3 301,3 mil euros

ComLivros - 736,2 mil euros

A distribuição dos livros escolares deste grupo é feita pela Porto Editora na zona Norte, pela Livraria Arnado na zona Centro, pela Fluminense na zona Sul, ficando a ComLivros encarregada da distribuição dos livros do 1.º ciclo do ensino básico.

Tem interesse também referir a venda de manuais escolares através da Internet pelo site www.webboom.pt do Grupo Porto Editora (ver nota 2).

LISBOA EDITORA S.A.

7. A Lisboa Editora, S.A. (ver nota 3) tem como principal accionista a empresa Soal - Investimento e Participações Imobiliárias, que detém 80% do capital, sendo o restante detido por três accionistas individuais.

Tem como objecto social a edição, publicação e venda de obras literárias, cientificas e artísticas mas a sua actividade concentra-se quase exclusivamente no mercado dos livros escolares, editando manuais e livros escolares para o ensino básico e secundário. As suas vendas fora deste mercado foram nos últimos três anos sempre inferiores a 50 000 euros. Em 2001 o seu volume de negócios total foi de 2 493 565 euros.

8. Até 1999 a sua produção gráfica e distribuição era assegurada por Edições ASA, empresa concorrente. Actualmente a Lisboa Editora assegura o seu próprio processo editorial (com gabinete técnico onde é elaborada parte da paginação das obras editadas e o tratamento de imagens) sendo subcontratadas a terceiros todas as outras componentes, desde a pré-impressão à execução gráfica, impressão e encadernação.

Desde Março deste ano que a encadernação é feita no Bloco Gráfico, empresa da Porto Editora, sendo a própria distribuição também feita pela Porto Editora, notifícadora da operação de concentração.

c) Mercado relevante

i) Do produto

9. Quer a notificadora, quer a DGCC, identificam como mercado relevante do produto a edição de livros escolares destinados ao ensino básico e secundário, no qual existe portanto sobreposição entre a actividade das duas empresas. A DGCC considera que o s livros escolares abrangem quer os manuais escolares quer os livros auxiliares.

10. De acordo com o artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 369/90, de 26 de Novembro, "entende-se por manual escolar o instrumento de trabalho, impresso, estruturado e dirigido ao aluno, que visa contribuir para o desenvolvimento de capacidades, para a mudança de atitudes e para a aquisição dos conhecimentos propostos pelos programas em vigor, apresentando a informação básica correspondente às rubricas programáticas, podendo ainda conter elementos para o desenvolvimento de actividades de aplicação e avaliação da aprendizagem efectuada".

O Decreto-Lei n.º 369/90 pretende definir uma política de manuais escolares que, salvaguardando o direito dos alunos e professores recorrerem a outras fontes de informação, se oriente por um conjunto de objectivos, de acordo com a Lei n.º 46/86, de 14 de Outubro - Lei de Bases do Sistema Educativo -, e corresponder às exigências da entrada em vigor dos planos curriculares então definidos pelo Decreto-Lei. n.º 286/89, de 29 de Agosto, hoje revogado, e substituído pelo Decreto-Lei n.º 6/2001, de 18 de Janeiro. Esta legislação contém uma série de disposições que consideramos de primordial interesse para este parecer e que abordaremos mais à frente.

11. A Direcção Geral do Comércio e Concorrência, embora reconhecendo que os manuais escolares a utilizar nas diferentes disciplinas dos diferentes anos escolares, não sendo permutáveis pelo utilizador, constituem, em rigor, segmentos de mercado distintos, entende não se justificar tal segmentação, parecendo-lhe ajustado considerar como relevante o mercado do conjunto dos manuais e livros auxiliares, editados pela generalidade das editoras, e é nesta acepção que quantifica o mercado.

12. É oportuno fazer referência a que em 2001 foi apreciado e emitido parecer pelo Conselho da Concorrência sobre um processo envolvendo uma operação de concentração pela aquisição pela Porto Editora da empresa Areal Editores, também relativo á edição e distribuição de livros escolares, pelo que não se deixará no presente parecer de ter em conta matéria constante do parecer então emitido (ver nota 4).

ii) Geográfico

13. Sendo os livros escolares, no contexto deste processo, unicamente os elaborados de acordo com os programas em vigor estabelecidos pelo Ministério da Educação o correspondente mercado relevante geográfico é o mercado nacional.

d) A oferta

14. Para identificar o oferta a DGCC optou por solicitar às várias editoras o seu volume de vendas de livros escolares nos anos de 1998, 1999, 2000 e 2001 expurgado dos montantes correspondentes à margem de distribuição, quando esta seja efectuada pela própria, por forma a que os respectivos valores sejam comparáveis em análise de mercado.

15. Nos termos expostos a DGCC considerou que actuam como editoras de livros escolares 18 empresas (já tendo em conta a agregação de empresas do mesmo grupo).

Assim, e para as seis empresas com maior volume de vendas, a correspondente quota de mercado nos anos de 1998, 1999, 2000 e 2001 é a seguinte:

... 1998 ... 1999 ... 2000 ... 2001

Porto Editora ... 39,7% ... 42,1% ... 42,4% ... 43,6%

Texto Editora ... 16,2% ... 15,6% ... 16,4% ... 16,9%

Constância Editores (ver nota 5) ... 7,0% ... 6,6% ... 6,1% ... 7,0%

Grupo Plátano ... 10,0% ... 9,6% ... 9,3% ... 6,7%

Areal Editores ... 6,1% ... 6,1% ... 5,2% ... 5,0%

Editorial O Livro (ver nota 6) ... 5,6% ... 5,3% ... 4,9% ... 4,7%

A Lisboa Editora ocupa o 9.º lugar em volume de vendas, sendo estas em %, para aqueles mesmos anos, as seguintes: 1998 ( 4,7%), 1999 (4,6%), 2000 (4,2%) e em 2001 (3,0%).

16. Constata-se que estas 6 empresas têm uma quota conjunta de mercado de 84,6%, 85,3% , 84,3% e 83,9% para aqueles mesmos quatro anos. A quota de mercado para o conjunto das demais 12 empresas, onde se inclui a Lisboa Editora, nunca excede os 16,1%. Considerando o conjunto Porto Editora / Areal Editores / Lisboa Editora a correspondente quota de mercado para aqueles anos passaria a ser de 50,5%, 52,8%, 51,8% e 51,6%.

17. Os mapas que constituem os anexos I, II e III do Decreto-Lei n.º 6/2001,de 18 de Janeiro (ver nota 7), podem traduzir e dar uma ideia do número de manuais escolares necessário em cada ano escolar.

Podemos também servir-nos do levantamento de títulos existentes para cada um dos anos e principais disciplinas do Ensino Básico e do Ensino Secundário, efectuado pela Porto Editora e apresentado pela DGCC (ver nota 8), que nos dá uma ideia do número de títulos por disciplina, para cada um dos respectivos anos do 1.º, 2.º e 3.º Ciclo do Ensino Básico e do Ensino Secundário, que estão lançados no mercado.

18. A venda de manuais escolares e livros auxiliares utilizáveis em cada disciplina ou actividade destinados aos vários anos de escolaridade obrigatória está sujeita a regime de preços especialmente definido (ver nota 9). Assim, através de convenção a acordar entre a Direcção-Geral do Comércio e Concorrência e as associações representativas do sector, ouvidas a Direcção-Geral do Ensino Básico e Secundário, definem-se as actualizações de preços ou a fixação de preços dos manuais escolares para os diferentes graus de ensino e as regras e margens de comercialização. A convenção tem de ser ratificada pelos Secretários de Estado do Comércio e da Reforma Educativa e será aplicável aos manuais escolares destinados a serem utilizados no ano lectivo com início em 1 de Setembro seguinte à data da ratificação.

Na formação do preço de um livro escolar há a considerar as margens de comercialização de retalhista (livreiro) e do distribuidor (ver nota 10), normalmente fixadas em termos percentuais sobre o PVP (preço de venda ao público), a margem do autor (variável de acordo com o contrato com o editor) e o preço de custo e de venda pelo editor.

Em 2000 foram ratificadas pelo Secretário de Estado do Comércio e Serviços e pela Secretária de Estado da Educação as convenções celebradas entre a DGCC e a APEL (Associação Portuguesa dos Editores e Livreiros) e a DGCC e a UEP (União dos Editores Portugueses) aplicáveis aos anos lectivos de 2001/2002, 2002/2003 e 2003/2004 e que obrigam a ser respeitados os preços delas derivados não só pelas empresas editoras associadas como por todas que venham a ser abrangidas por diploma próprio. Porém, os preços de venda ao público de manuais que venham a ser objecto de uma nova adopção podem ser fixados livremente pelas empresas editoras.

e) A procura

19. Deve ter-se presente que os manuais escolares são um bem essencial em cuja escolha os utilizadores não intervêm, sujeitando-se, outrossim, à escolha feita pelas várias escolas (ver nota 11), estando em causa na sua venda os interesses dos editores, autores, distribuidores, livreiros, outros postos de venda e utilizadores.

De facto, dentro do estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 369/90 (ver nota 12), constata-se que:

O Ministério da Educação constitui comissões científico-pedagógicas para apreciação da qualidade dos manuais escolares, com excepção dos relativos à disciplina de Educação Moral e Religiosa.

O Ministério da Educação atribui competências a serviços seus para promover a elaboração de critérios de selecção para apreciação dos manuais escolares, os quais terão em consideração não só a qualidade e adequação pedagógica mas também a sua robustez, o seu preço e a possibilidade da sua reutilização. Estes critérios são publicados conjuntamente com os programas relativos às disciplinas ou áreas disciplinares de cada ano de escolaridade e enviados às escolas e às associações representativas do sector editorial.

Os órgãos de gestão e administração das escolas do ensino público e o órgão de direcção técnico-pedagógico dos estabelecimentos particulares devem afixar, em modelo próprio, em locais de fácil acesso ao público, a lista dos manuais escolares adoptados, por disciplina ou área disciplinar, com a indicação do título, autor e editor.

A adopção dos manuais escolares é feita pelas escolas dos ensinos básico e secundário dentro das seguintes competências:

Estruturas de decisão pedagógica (1.º ciclo do ensino básico)

Conselhos pedagógicos, sob proposta dos conselhos de disciplina (os demais). Devem ser consultadas as escolas situadas nas mesmas áreas pedagógicas ou em zonas geográficas vizinhas e podem associar-se para efeitos de escolha comum de manuais escolares.

Nos estabelecimentos do ensino particular e cooperativo a adopção dos manuais escolares é da responsabilidade dos respectivos órgãos de direcção técnico-pedagógica, uma vez ouvidos os professores do estabelecimento.

É assim preponderante na escolha dos manuais adoptados a decisão das escolas, pelos seus órgãos próprios, ficando os alunos de cada estabelecimento de ensino obrigados a ser compradores/detentores dos manuais escolares seleccionados para serem os utilizados nas aulas desse estabelecimento.

20. A adopção dos manuais escolares é válida por um período mínimo de quatro anos nos 1.º e 2.º ciclos do ensino básico e de três anos no 3.º ciclo do ensino básico e no ensino secundário, não sendo permitidas alterações à lista dos manuais adoptados depois da sua adopção e durante o período referido (ver nota 13). No final de cada período de adopção, as estruturas de decisão pedagógica no 1.º ciclo e os conselhos pedagógicos nos 2.º e 3.º ciclos do ensino básico e no ensino secundário procedem à aprovação dos manuais escolares para o período seguinte, com vista à sua readopção ou substituição.

21. Os órgãos de gestão e administração das escolas do ensino público e o órgão de direcção técnico pedagógico dos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo devem remeter, em prazo fixado, à Direcção-Geral do Ensino Básico e Secundário a lista dos manuais escolares adoptados, com a indicação dos títulos, autores, editores e estimativa do número de exemplares necessários para os alunos de cada estabelecimento.

22. A Direcção-Geral do Ensino Básico e Secundário envia nos 10 dias seguintes a lista dos manuais adoptados à Direcção-Geral do Comércio e Concorrência, a outras entidades do Ministério da Educação e às associações representativas do sector editorial. Deduz-se assim que a DGCC, a APEL e a UEP têm ao seu dispor a listagem completa dos manuais adoptados, com indicação dos títulos, dos autores e editores.

23. Têm interesse, como indicativos para a análise da procura, os elementos estatísticos que apresentamos para o ano lectivo de 1998-1999 (ver nota 14):

(ver documento original)

Não deixamos de referir que, de acordo com a mesma fonte, a educação pré-escolar abrangia, em 1998/99, 208 139 matriculados.

f) A posição das empresas concorrentes e das entidades do Ministério da Educação

23. A DGCC solicitou posição sobre a operação de concentração em causa às várias editoras e empresas que actuam na área da comercialização, bem como ao Departamento da Educação Básica e Departamento do Ensino Secundário do Ministério da Educação. Solicitou também parecer à APEL e à UEP.

24. Das empresas concorrentes da notificadora (conforme anexo III do presente processo) só encontramos a posição da Texto Editora que, face ao desfecho final do processo relativo à Areal Editora, considera "concluir a irrelevância factual das informações prestadas, que parecem servir sobretudo para justificar a decisão sobre o ponto de vista formal" concluindo a sua carta com a informação de "podem, pois, dar seguimento ao processo de constituição do monopólio da edição escolar em Portugal, pela Porto Editora". Considera continuarem válidas as considerações por si efectuadas no anterior processo (ver nota 21).

25. A UEP-União dos Editores Portugueses toma posição, manifestando preocupação pelo poder económico da Porto Editora. Considera que a concentração colocará "não só em perigo a salvaguarda dos interesses dos consumidores como ainda o equilíbrio das relações entre os agentes económicos". Considera ainda que " a posição dominante no mercado da Porto Editora, novamente agravada, teria ainda nefastos reflexos entre os autores escolares, nomeadamente pela ameaça do abuso de dependência económica que não deixará de pesar sobre estes". Considera que "o País corre o risco de substituir o livro único pela editora única", com poder para ser utilizado não só "contra os concorrentes, mas também para fragilizar os próprio Ministérios da Educação e da Economia".

A APEL-Associação Portuguesa de Editores e Livreiros, considerando não dispor de dados relevantes sobre o mercado do livro escolar que lhe permitam pronunciar-se sobre o assunto, refere que "atendendo ao nível de integração da economia europeia em que Portugal já se encontra, pensamos que algumas editoriais que actuavam noutros países, deverão ser tidas em conta na ponderação que se venha a fazer".

26. O Departamento do Ensino Básico considera poder existir " uma hipotética insuficiência do número dos diversos manuais da Lisboa Editora existentes em stock" e que "prosseguir a tendência observada parece-nos que talvez se esteja a verificar uma excessiva concentração de empresas, o que não favorece a concorrência editorial nem a melhoria da qualidade dos manuais escolares portugueses".

O Departamento do Ensino Secundário considera que a concentração em causa "poderá ocasionar uma diminuição do leque de escolha por parte das escolas e demais profissionais da área"

Audiência escrita

27. A DGCC, dentro dos factos, procedeu a uma audiência escrita à notificadora, com quatro pontos fundamentais (ver nota 22):

1. "Tratar-se de um mercado com uma estrutura concorrencial desequilibrada, na qual a Porto Editora detém uma quota de mercado elevada, a qual lhe confere uma posição de grande preponderância relativamente às suas concorrentes, visto que a editora em segundo lugar no mercado detém uma quota significativamente inferior".

2. "Da operação de concentração em causa resultará o reforço da posição da Porto Editora, dado que a Lisboa Editora detém no referido mercado uma quota que, não sendo elevada, não é negligenciável dado o desequilíbrio estrutural do mercado, que será ainda mais agravado com a presente operação".

3. "Os autores são o elemento fundamental para o desenvolvimento e sucesso de qualquer editora e, tendo em conta a quase inexistente transferência de autores entre editoras, a aquisição destas contribui para o reforço do número de autores ligados às empresas adquirentes; neste contexto, com a aquisição prevista a Porto Editora não só aumentará o número de autores a que se encontra ligada como reforçará a sua capacidade de angariar novos autores, daí resultando um enfraquecimento da concorrência existente, nomeadamente por parte das pequenas editoras, situação que poderá vir a limitar as alternativas de escolha de livros escolares por parte das escolas".

4. "Os Departamentos do Ensino Secundário e da Educação Básica, do Ministério da Educação, manifestaram preocupação quanto à referida operação referindo que "... a concentração das empresas...poderá ocasionar uma diminuição do leque de escolha por parte das escolas e demais profissionais da área" e exprimindo o segundo que "...a concentração das duas empresas... poderá ter repercussões negativas no mercado dos livros escolares" e que "...talvez se esteja a verificar uma excessiva concentração de empresas, o que não favorece a concorrência editorial nem a melhoria de qualidade dos manuais escolares portugueses"".

Da resposta da Porto Editora a estes pontos ( que transcreve no seu texto posições assumidas pelo Conselho da Concorrência no processo Porto Editora/ Areal Editores) limitamo-nos a transcrever alguns extractos da mesma.

Relativamente ao Ponto 1:

As quotas actualmente detidas pelos grandes grupos nacionais editores, embora sendo significativamente inferiores às da Porto Editora, não são sinónimo de qualquer fosso de desequilíbrio económico ou financeiro quanto a esta, devendo as quotas de mercado ser relativizadas e devidamente enquadradas no âmbito próprio do sector.

Não se afigura possível que a projectada operação de concentração, que aliás terá como efeito um acréscimo marginal na quota actualmente detida pelo já lider do mercado, possa vir a provocar quaisquer tipos de constrangimentos, restrições e/ou falseamentos à livre concorrência.

Existirem no mercado concorrentes fortes e bem estruturados responsáveis por um funcionamento naquele de acordo com as regras de concorrência.

A todo o tempo, dado não existirem barreiras, podem surgir no mercado novos concorrentes igualmente bem estruturados que podem levar à deterioração das quotas das actuais principais editoras, tão só por um processo de crescimento orgânico.

Relativamente ao ponto 2:

Tendo em conta o valor estratégico da Lisboa Editora entendeu adequado adquirir a parte do capital social da empresa relativamente à qual existia, por parte dos seus accionistas, interesse em alienar. De acordo com a estratégia que a Porto Editora considera economicamente mais racional, pretende conservar a Lisboa Editora como empresa independente, mantendo, ou até alargando, o seu leque de autores, de forma a potenciar o seu desenvolvimento através do aproveitamento de um conjunto de sinergias naturais com o Grupo Porto Editora.

A aquisição de uma empresa que tende a aproximar-se da dimensão mínima exigível para operar no mercado da edição de livros escolares, detentora, em finais de 2001, de uma quota de mercado de 2,8%, a qual é de facto, uma quota de mercado não negligenciável mas pouco significativa ( e que vem perdendo significado pela queda gradual que vem registando) não agravará certamente o que a DGCC denomina de desequilíbrio estrutural do mercado.

Relativamente ao ponto 3:

A operação de concentração não irá provocar qualquer enfraquecimento da concorrência existente ao nível dos autores já estabelecidos, uma vez que estes actualmente já colaboram com os vários editores há vários anos.

Verifica-se que os editores escolares de maior dimensão geralmente apresentam às Escolas, para adopção, vários títulos alternativos, para cada disciplina de cada ano. As editoras de menor dimensão normalmente têm apenas um título para um determinado ano e disciplina, oferecendo assim aos novos autores uma maior focalização e empenhamento nos seus títulos, quer ao nível da sua produção editorial quer ao nível da sua promoção e divulgação.

Relativamente ao ponto 4:

Manifesta a sua surpresa pela posição assumida pelos Departamentos do Ensino Secundário e da Educação Básica, pois por circulares emitidas por estes Departamentos referentes às adopções dos anos de 2001 e 2000 (de que junta cópias (ver nota 23) tomaram posições contrárias às que apresentam queixando-se do número excessivo de manuais e não do contrário.

Considera o Conselho da Concorrência ter especial interesse o levantamento efectuado pela Porto Editora do número de títulos existentes para cada ano e principais disciplinas do Ensino Básico e Ensino Secundário, com que pretende comprovar a queixa dos professores relativamente ao número excessivo de títulos, sendo matéria que se vai abordar no ponto 38 do presente parecer.

h) A posição da Direcção - Geral do Comércio e Concorrência

28. Como comentários sobre a posição atrás transcrita da notificadora, refere a Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência que:

A análise efectuada pela DGCC conduziu à conclusão de que a Porto Editora tem vindo a reforçar ligeiramente a sua posição, sem se atender à aquisição da Areal Editores em 2001. Considerando esta aquisição o Grupo Porto Editora passou a ter cerca de 50% do mercado, e a aquisição da Lisboa Editora permitirá ao Grupo passar a deter 52%, possibilitando um maior distanciamento dos seus concorrentes.

A empresa a adquirir tem vindo, nos últimos anos, a defrontar-se com algumas dificuldades de gestão, tendo as suas vendas diminuído. Contudo, a sua quota, não sendo muito elevada, está associada a uma marca de prestígio, o que é aliás reconhecido pela Porto Editora, sendo, provavelmente, uma das razões para a decisão da aquisição, que conduz , obviamente, a um reforço da sua posição no mercado.

Com a concentração, a Porto Editora aumentará o número de autores, daí resultando um reforço da sua posição. Assim, a Porto Editora, que tem uma situação económica estável, estará em condições de oferecer cada vez melhores condições contratuais aos autores e o facto de se tratar de uma empresa de prestígio, podem constituir factores de atracção de novos autores.

A notificante demonstra amplamente (através da transcrição de circulares, bem como com um levantamento do n.º de títulos existentes no mercado por ano e por disciplina) que existe contradição entre afirmações recentes e a actual posição dos departamentos do Ministério da Educação que foram consultados. Contudo a posição destes departamentos deve assentar por certo num tipo de informação que não foi disponibilizada.

A informação da DGCC apresenta como posição: "Em conclusão, apesar da existência de condicionante para que a Porto Editora possa vir a ter comportamentos susceptíveis de impedir, falsear ou restringir a concorrência, julga-se ser preocupante a aquisição por parte do Grupo de empresas concorrentes , que têm vindo a reforçar a posição dominante que já detinha - passando de uma quota de mercado de cerca de 42% em 2000 para cerca de 52% em 2002, com a aquisição da Areal Editores no ano transacto e caso se concretize a projectada aquisição da Lisboa Editora. Este facto, que se torna mais relevante por estar em causa um mercado com uma estrutura concorrencial já bastante desequilibrada, esteve também na base das reservas que a DGCC já suscitou quando da aquisição da Areal Editores". "Face ao exposto, a operação suscita-nos algumas reservas, por se afigurar que dela possam resultar repercussões negativas para a concorrência no mercado dos livros escolares".

28A. De despachos exarados na informação da DGCC afigura-se ter interesse especial a posição assumida pelo Senhor Subdirector-Geral (ver nota 24), de que destacamos:

"A lógica económica leva a que as empresas poderosas tendam a alargar a sua oferta editorial de modo a reduzir o espaço do mercado disponível a fim de que o mesmo possa ser tomado pelos concorrentes criando especiais dificuldades às pequenas editoras. Assim, a excessiva concentração neste mercado restringirá cada vez mais a concorrência editorial e consequentemente o leque de escolha, por parte das escolas, de manuais que não sejam editados pela mesma editora."

"O domínio a nível da oferta reflectir-se-á ao nível dos preços praticados, uma vez que existe uma efectiva liberdade de fixação do primeiro preço do manual escolar aquando da sua adopção (a regulamentação incide apenas sobre as actualizações anuais)."

"Finalmente, reconhecendo-se que os autores são um elemento fundamental para o desenvolvimento e sucesso de qualquer editora, a fidelidade e a estabilidade que caracterizam a sua relação com as respectivas editoras constituem obstáculos importantes para o acesso ao mercado de potenciais concorrentes bem como de conquista de partes de mercado pelas empresas que já operam. Assim, as sucessivas aquisições de empresas concorrentes cujos activos são, precisamente, os autores, resulta numa efectiva "captura" de autores pela empresa adquirente e consequentemente numa redução da capacidade concorrencial existente que é de difícil reposição pela dificuldade de angariação de autores, conforme referido."

28B. Não pode deixar de referir-se que, já a quando do processo de aquisição da Areal Editores pela Porto Editora, que reforçava, no ano 2000, a quota de mercado desta de 42,4% para 46,7%, constava da respectiva informação da DGCC e despachos nela exarados:

Além das normais dificuldades de implementação num dado mercado, acresce, neste, a imprescindíbilidade dos contactos e conhecimentos pessoais com os autores que regra geral são professores e em alguns casos responsáveis ou com capacidade de influenciar a selecção e aquisição dos manuais por parte das escolas.

A fidelidade, a situação de estabilidade de colaboração entre os autores de livros escolares e as suas editoras que se verifica, e que é admitida pela própria Porto Editora, limita fortemente o leque de escolha apenas a novos autores, constituindo, nessa medida, uma dificuldade acrescida para a conquista de partes de mercado.

Os autores são o elemento fundamental, incontornável, para o desenvolvimento e sucesso de qualquer editora.

Há eventuais perigos anticoncorrenciais uma vez que, a nível dos preços, a regulação existente incide só nas actualizações e não nas novas adopções.

A operação suscita reservas.

Salienta-se que no presente processo, estando em causa uma nova aquisição pela Porto Editora, no caso a Lisboa Editora, que levará a sua quota de mercado como considerada pela DGCC de 48,6% para 51,6%, as posições assumidas pela DGCC não podem deixar de estar reforçadas com duplo significado.

III - Apreciação jurídica e económica

a) A operação de concentração

29. A aquisição pela Porto Editora de 80% do capital social da Lisboa Editora constitui uma concentração de empresas em face do disposto no artigo 9.º, n.º1, alínea b) e n.º2, alínea a) do Decreto - Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro.

Considerando o mercado nacional de edição de livros escolares encontra-se preenchido o requisito da alínea a) do n.º1 do artigo 7.º do mesmo diploma, que determina a notificação prévia da operação de concentração e, não tendo esta dimensão comunitária, pode aplicar-se a legislação nacional.

b) A apreciação prevista no artigo 33.º, sua alínea a) do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro

30. Compete ao Conselho da Concorrência apreciar se a operação de concentração em apreço é susceptível de afectar negativamente a concorrência nos termos definidos pelo n.º1 do artigo 10.º do Decreto - Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, ou seja, importa apurar se a aquisição pela Porto Editora de 80% do capital social da Lisboa Editora se deve considerar proibida por criar ou reforçar uma posição dominante no mercado nacional de determinado bem ou serviço, ou numa parte substancial deste, susceptível de impedir, falsear ou restringir a concorrência.

i) O mercado relevante

31. Quanto à delimitação material do mercado tanto a notificadora como a DGCC consideram ser este o da edição e distribuição de livros escolares destinados ao ensino básico e secundário. Devemos no entanto debruçar-nos com atenção sobre o mercado dos livros escolares e suas características próprias (ver nota 25).

32. A DGCC, cingindo-se a tomar como base o volume de vendas das editoras (sem contemplar a margem atribuída à função distribuição), considera que a quota de mercado da Porto Editora no mercado da edição de livros escolares (compreendendo os manuais escolares e os livros auxiliares), nos anos de 1998-1999-2000-2001, foi, respectivamente, de 39,7%-42,1%-42,4% e 43,6% (ver nota 26). A Areal Editores, adquirida em 2001, teve para aqueles mesmos anos as quotas de 6,1%-6,1%-5,2% e 5,0% e a Lisboa Editora as quotas de 4,7%-4,6%-4,2% e 3%. Se quisermos considerar o mercado da edição e distribuição de livros escolares, e distribuindo a notificadora directamente a totalidade dos livros que edita (ver nota 27), a quota da Porto Editora neste mercado, dentro do critério adoptado pela DGCC, será maior, igual ou menor que no mercado da edição consoante tenha uma margem atribuída à função distribuição superior, igual, ou inferior à adoptada pelas demais editoras consideradas (ver nota 28). Acresce que no mercado da distribuição a Porto Editora já é a distribuidora dos livros editados pela Lisboa Editora. Seja porém considerado o mercado da edição, ou o mercado da edição e distribuição, as quotas de mercado são sempre superiores aos 30%, tendo a posição no mercado da edição sido reforçada com a aquisição da Areal Editores, passando para uma quota de 48,6% no ano 2001.

33. A DGCC reconhece que os manuais escolares a utilizar nas diferentes disciplinas e nos diferentes anos escolares, não são permutáveis pelo utilizador, constituindo, em rigor, segmentos de mercado distintos (ver nota 29). De facto, para os utilizadores são não comparáveis e substituíveis os livros escolares de cada ano e por disciplina dos Ensinos Básico e Secundário, existindo assim no mercado dos livros escolares correspondentes segmentos de mercado específicos e completamente distintos para cada ano e disciplina.

34. Como já expresso no parecer do Conselho da Concorrência relativo ao anterior processo de aquisição pela Porto Editora da Areal Editores teria todo o interesse estabelecer, para os vários segmentos do mercado como referidos, a posição ocupada pelas editoras, o que no caso da actual aquisição também não foi feito pela DGCC. E tal seria perfeitamente possível, pois, como já atrás explicitado, a DGCC tem ao seu dispor (bem como está à disposição da APEL e UEP) a listagem completa dos manuais adoptados em cada ano lectivo, por disciplina ou área disciplinar, com indicação dos títulos, dos autores e dos editores (ver nota 30), podendo, eventualmente, ter também acesso à estimativa do número de exemplares necessários para os alunos dos estabelecimentos de ensino. Nesta temática tenha-se em consideração o que se vai referir nos pontos 38 e 39 do presente.

35. O mercado geográfico relevante é, dentro da especificidade de um produto que é determinada pelo Ministério da Educação, o mercado nacional.

ii) A criação ou reforço de uma posição dominante susceptível de impedir, falsear ou restringir a concorrência

36. Feita a delimitação do mercado relevante, cabe apreciar se a operação de concentração notificada implica a criação ou o reforço de uma posição dominante em tal mercado, susceptível de impedir, falsear ou restringir a concorrência. Corresponde isto desde logo a dizer que se tem de averiguar se a aquisição de 80% do capital social da Lisboa Editora pela Porto Editora é passível de gerar para esta um determinado grau de poder de mercado que até aí não existia (criação) ou de fortalecer um apreciável grau de poder de mercado já existente (reforço) (ver nota 31).

37. Antes da aquisição da Areal Editores, e da Lisboa Editora agora em causa, a Porto Editora detinha, de há muito, um forte poder de mercado. Na acepção da editora que ocupa a 2.ª posição no mercado " A Porto Editora é há cerca de 40 anos a editora mais poderosa do mercado. Esse poder económico que nasceu na época do livro único (Estado Novo) e que continuou depois, permitiu-lhe uma acumulação de capital de tal forma impressionante que correntemente é conhecida na "concorrência" pela designação de "o banco". Esta situação não tem qualquer paralelo com os demais editores concorrente (ver nota 32).

38. O poder já adquirido do anterior (e agora a reforçar pela aquisição em apreciação) no mercado do livro escolar não lhe permite porém agir de forma independente no mercado concorrencial uma vez que se constata, como já atrás referimos, que nos termos de legislação em vigor:

O produto manual escolar está sujeito a critérios de selecção para a sua apreciação que têm em consideração não só a adequação pedagógica mas também a sua robustez, preço e possibilidade de reutilização (ver nota 33).

Existem constituídas comissões científico - pedagógicas para a apreciação dos manuais escolares que integram especialistas de reconhecida competência, sem quaisquer interesses directos em empresas editoras, e organizadas por ciclo de ensino e por disciplina ou área disciplinar, podendo as empresas editoras inserir na capa ou contracapa do manual a indicação do resultado da sua apreciação, bem como difundir esse resultado na comunicação social ou por outros meios (ver nota 34).

A adopção dos manuais escolares para qualquer escola dos ensinos básico ou secundário ( e nos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo) é feita por orgão próprio da própria escola (ver nota 35).

A venda de manuais escolares (e livros auxiliares) de cada disciplina ou actividade destinados aos vários anos de escolaridade obrigatória está sujeita a regime especial de preços (ver nota 36).

Assim a oferta de manuais escolares aos utilizadores está limitada e controlada por efeito de legislação especial que estabelece existir como critério de selecção de um manual escolar a sua adequação pedagógica, a sua robustez, o seu preço, a sua possibilidade de reutilização, e que tem a obrigação de garantir ao utilizador que, independentemente de quem seja o autor e o editor de um manual escolar, foi o mesmo objecto de um rigoroso processo de apreciação por entidades científico - pedagógicas integrando especialistas de reconhecida competência, sem quaisquer interesses directos em empresas editoras, sendo a posterior adopção do manual escolar, que tem assim o que podemos considerar "garantia de qualidade/preço" como acabamos de evidenciar, da total responsabilidade de orgão próprio do estabelecimento de ensino que o aluno frequenta. Não pode este Conselho deixar de ter em conta neste seu parecer todas estas condicionantes e especificidades existentes no mercado dos livros escolares, que consideramos muito importantes para obstar a consequências nefastas para os utilizadores de comportamentos anti-concorrenciais que pretendam ser adoptados pelas empresas. A menos que exista uma incorrecta aplicação da legislação que regula o mercado, hipótese que este Conselho não deve admitir como sendo possível.

39. Não pode este Conselho deixar de considerar como muito importante ter-se uma ideia concreta da atomicidade da oferta e da procura de manuais escolares.

Tomando como exemplo o caso do 1.º ciclo do ensino básico, a cada ano desse ciclo, correspondem, pelo menos, um livro de Língua Portuguesa, um livro de Matemática, um livro de Estudo do Meio, além de outros. Para os 9957 estabelecimentos de ensino básico existentes em 1996/97, com 36 800 docentes e 500 823 alunos (ver nota 37), cada um desses estabelecimentos pode adoptar o livro (dentro dos critérios estabelecidos) que entenda para cada uma das disciplinas e para cada um dos 4 anos do ciclo. Tenha-se agora em conta o número de manuais escolares que cada editora pode apresentar... Assim ficamos com uma ideia da atomização na escolha a que está sujeita a oferta dos manuais escolares das diferentes editoras, que os apresentam dentro dos critérios estabelecidos pelo Ministério da Educação e a que fizemos referência. O mesmo se dirá para os dois outros ciclos do ensino básico, com muito mais disciplinas e áreas curriculares disciplinares, bem como para o ensino secundário.

A Porto Editora apresentou um levantamento do número de títulos existente para cada um dos anos e principais disciplinas do Ensino Básico e do Ensino Secundário, como referido e não contestado pela DGCC (ver nota 38), e que pelo interesse para as nossas considerações apresentamos a seguir:

1.º CICLO DO ENSINO BÁSICO (N.º DE TÍTULOS)

(ver documento original)

2.º CICLO DO ENSINO BÁSICO (N.º DE TÍTULOS)

(ver documento original)

3.º CICLO DO ENSINO BÁSICO (N.º DE TÍTULOS)

(ver documento original)

Este levantamento ilustra de forma insofismável o que referimos quanto à diversidade e número de manuais escolares existentes no mercado e à atomização na escolha a que está sujeita essa mesma oferta pelas diferentes editoras. Faz porém falta para uma apreciação concreta desse panorama de oferta, e posição ocupada por cada editora, saber, por exemplo, para os totais de manuais escolares editados para cada um dos anos e disciplinas, quais os que correspondem a cada uma das editoras presentes no mercado, ou seja poder ter-se assim uma ideia clara das quotas de mercado detidas nessa óptica por cada editora, em cada disciplina e para os vários anos de escolaridade dos três ciclos do Ensino Básico e anos do Ensino Secundário, e que o volume total de vendas de cada editora, que é o tido em conta neste e no anterior processo pela DGCC (ver nota 39), não permite de nenhum modo avaliar.

Para a emissão deste parecer, e recorrendo ao site da Internet www.webboom.pt, tentou este Conselho obter no concreto exemplos de quais os manuais adoptados em diferentes estabelecimentos de ensino, para os vários anos e disciplinas, por forma a averiguar da diversidade de editoras com livros adoptados. Apresenta-se, como mero exemplo de uma pesquisa, que poderá ser feita para qualquer outro ano de ensino, qualquer disciplina, qualquer concelho, qualquer escola, o que se passa relativamente ao 1.º ano nas escolas do concelho de Gouveia, nas suas 22 freguesias.

No site referido escolheu-se esse 1.º ano como o a frequentar, seleccionou-se no mapa de Portugal o distrito da Guarda, neste o concelho de Gouveia, indicaram-se como disciplinas a frequentar língua portuguesa, estudo do meio e matemática, e obtiveram-se para todas as escolas do concelho os livros adoptados para esse ano e essas disciplinas, os seus autores e a editora; estes elementos são apresentados no Anexo 2 a este parecer e que consideramos terem real interesse no âmbito do mesmo. Permitem avaliar que as respectivas estruturas de decisão pedagógica adoptaram manuais escolares de uma diversidade de editoras e não de uma forma uniforme. Uma consulta exaustiva do referido site permitiria avaliar de uma forma concludente o que se passa em cada segmento do mercado da edição de livros escolares, o que obviamente não foi possível a este Conselho efectuar, o que não se deixa de assinalar, como também não se recorreu a outro site disponível para o mesmo efeito, o site www.mediabooks.pt (ver nota 40).

40. Tem interesse debruçar-nos sobre a problemática dos autores de livros escolares, questão que suscita fortes reservas nas posições tomadas pela DGCC relativamente a esta e anterior operação de concentração. Relembramos destacar esta (ver nota 41) " a imprescindibilidade dos contactos e conhecimentos pessoais com os autores que regra geral são professores e em alguns casos responsáveis ou com capacidade de influenciar a selecção e aquisição dos manuais por parte das escolas" e que a operação "limita fortemente o leque de escolha apenas a novos autores, constituindo, nessa medida, uma dificuldade acrescida para a conquista de partes de mercado", afirmando-se "que os autores são o elemento fundamental, incontornável, para o desenvolvimento e sucesso de qualquer editora".

Embora admitamos ser muito importante para as editoras ter bons e considerados autores de livros escolares (como o é em qualquer actividade poder dispor-se de profissionais conceituados e qualificados), não deixa de ser preocupante o facto de, a confirmar-se, ser imprescindível dispor de contactos e conhecimentos pessoais dos autores de livros escolares para influenciar a selecção e aquisição dos manuais por parte das escolas. Se, mau grado tudo o legislado para estabelecer os critérios que devem presidir à selecção de manuais escolares, para garantir não só a qualidade e adequação pedagógica destes, como também, a sua robustez, o seu preço e a possibilidade da sua reutilização, for aquele um factor determinante na escolha dos manuais escolares adoptados nas escolas, algo está errado e estará aqui em causa um problema que não cai no âmbito da aplicação da legislação da concorrência, que não poderá contribuir para o resolver, antes sim de outro tipo de actuação por parte dos poderes públicos.

41. Sendo insofismável que a operação faz subir em 2001 a quota de mercado da Porto Editora de 48,6% para 51,6%, no que se relaciona com volume total de vendas (único critério adoptado pela DGCC), não se tem por evidente qual o reforço da posição desta nos vários segmentos de mercado, inclusive qual o corpo de autores da Lisboa Editores que vêm reforçar, e em que áreas de ensino, os que já trabalham com a Porto Editora, com efeitos perniciosos para o respectivo mercado, dificuldade já realçada por este Conselho a quando do processo de concentração Porto Editora/Areal Editores, e que se mantém assim uma incógnita não esclarecida de relevante interesse para a apreciação deste processo.

42. Não deixa de concordar-se com o facto de que a concentração em causa permite à Porto Editora alargar a sua oferta editorial com os manuais escolares editados pela Lisboa Editora e manter, ou até alargar, o "leque" de autores desta, mantendo esta empresa como empresa independente, tal como aliás é expressamente reconhecido pela Porto Editora (ver nota 42). Teriam, em nossa opinião, toda a razão de ser as observações constantes do despacho referido no ponto 28 A do presente, se não tivermos em conta estar-se perante um caso concreto e não abstracto; interrogamo-nos se, neste concreto do mercado dos manuais escolares, com a situação existente, e tendo em conta tudo anteriormente referido quanto às características e condicionantes da oferta e da procura, a concentração conduz a reduzir o espaço de mercado disponível por forma a prejudicar concorrentes, em especial pequenas editoras, restringir o leque de escolha por parte das escolas para manuais não editados pelo Grupo Porto Editora, poder ter reflexos no nível de preços praticados, e originar uma sucessiva "captura" de autores pela empresa adquirente, e consequentemente numa redução da capacidade concorrencial existente que é de difícil reposição pela dificuldade de angariação de autores.

De facto afigura-se que:

Além dos livros que o Grupo Porto Editora já edita passará o mesmo grupo a também ter como seus os livros editados pela Lisboa Editora; a menos que passem a ser editados mais ou menos livros pela Lisboa Editora (se mais, com maior leque de escolhas, se menos, com o leque de escolhas reduzido) a situação no mercado relativamente à oferta permanece inalterável e para a procura, em qualquer caso, mantêm-se todos os demais critérios de selecção como atrás amplamente referidos

Embora se constate que quando se trata do primeiro preço do manual escolar não existe intervenção oficial para a sua fixação, não se crê que, constituindo o preço um factor importante de selecção pelas escolas do manual escolar a adoptar, se venham a alterar as regras de mercado já existentes antes da aquisição da Lisboa Editora.

Com a aquisição da Lisboa Editora permanecem nesta os autores dos seus manuais escolares; não se vê em que se altera uma situação já existente com reflexos para as outras editoras. As dificuldades de angariação de autores afigura-se permanecerem inalteradas, a menos que a Lisboa Editora por si mesma fosse mais vulnerável a que deixassem de ser seus autores os que com ela trabalhem.

A aquisição da Lisboa Editora por qualquer outra empresa ou grupo de editores de manuais escolares não poderia deixar de ter, nos mesmos termos abstractos, outros efeitos que não os indicados.

Porém, como atrás repetidamente referido neste parecer, e com exemplos apresentados, considera este Conselho que as regras de jogo vigentes para a adopção de manuais escolares constituem por si um mundo de intervenção por parte dos poderes públicos e das escolas que podemos afirmar introduzir condições positivas para que seja assegurada um concorrência efectiva no mercado da edição de manuais escolares. Se assim não fora não poderiam ser analisados nos mesmos termos que se deixam expressos os efeitos da aquisição da Lisboa Editora nesse mercado.

43. Tudo ponderado, nas concretas condições do mercado como resultam dos factos carreados para o processo, não se afigura que a concentração permita à Porto Editora reforçar uma posição dominante susceptível de impedir, falsear ou restringir a concorrência no mercado nacional de edição de livros escolares, não se verificando, deste modo, os pressupostos da proibição cominada no n.º1 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro.

c) A apreciação prevista no artigo 33.º(sua alínea b) do Decreto - Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro

45. O Conselho da Concorrência, nos termos do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 371/93, deve emitir um parecer sobre o processo que lhe foi enviado no qual:

Apreciará se a operação de concentração é susceptível de afectar negativamente a concorrência nos termos definidos no n.º 1 do artigo 10.º

Ponderará da verificação, no caso concreto, das condições previstas no n.º 2 do artigo 10.º

Assim, independentemente da conclusão a que chegue quanto à proibição da operação de concentração em face do n.º 1 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º371/93, deve o Conselho ponderar se em concreto estão verificadas as condições previstas no n.º 2 do mesmo artigo (ver nota 43), ou seja se na concentração objecto do presente processo se verificam os pressupostos do artigo 5.º do mesmo diploma e se se reforça significativamente a competitividade internacional das empresas participantes na concentração.

46. Constata o Conselho que, apesar de alguns elementos presentes no processo, nem a notificadora preencheu o ónus da prova que lhe competia para um balanço económico positivo, nem existem elementos complementares que permitam ao Conselho realizar uma apreciação concludente das condições do balanço económico, ou seja que a concentração contribui para melhorar a edição ou distribuição de manuais escolares, ou promover o desenvolvimento técnico ou económico, reservando aos utilizadores de manuais escolares uma parte equitativa do benefício daí resultante, sem impor quaisquer restrições às empresas que não sejam indispensáveis para atingir esses objectivos e sem dar à concentração Porto Editora/Lisboa Editora a possibilidade de eliminar a concorrência numa parte substancial do mercado da edição de manuais escolares.

Não é assim possível considerar fundamentadamente verificados os pressupostos do artigo 5.º do DL 371/93 (ver nota 44), como também no que se relaciona com o reforço da competitividade internacional das empresas participantes na operação de concentração.

IV - Conclusões

1. Embora o Conselho compreenda as reservas suscitadas pela DGCC, entende que o processo, como instruído, não fornece elementos suficientes - nos termos atrás referidos exaustivamente - que comprovem, em concreto e com o grau de certeza adequado a um parecer negativo, os poternciais efeitos anticoncorrenciais alegados.

2. Em conclusão, entende o Conselho neste seu parecer que:

a) Que a operação de concentração não permite à Porto Editora/Lisboa Editora reforçar uma posição dominante susceptível de impedir, falsear ou restringir a concorrência no mercado nacional da edição de livros escolares;

b) Que não estão reunidos elementos suficientes para estabelecer um balanço económico;

c) Que não estão reunidos elementos suficientes para considerar que resulta reforçada a competitividade internacional.

(nota 1) Ver pag. 39 do processo.

(nota 2) Ver anexo 1 deste parecer, Venda de Manuais Escolares na Net (Público, 14.8.2002, pág 26).

(nota 3) Ver pag. 39 do processo.

(nota 4) Ver parecer do Conselho da Concorrência emitido em 20 de Agosto de 2001 e constante do anexo II do presente processo.

(nota 5) Participada do grupo espanhol Santillana.

(nota 6) Tem parceria com o grupo espanhol Anaya.

(nota 7) Constantes do anexo I do parecer relativo ao processo de concentração Porto Editora/Areal Editores.

(nota 8) Ver páginas 24, 25 e 26 do presente processo.

(nota 9) Estabelecido pela Portaria n.º 186/91, de 4 de Março.

(nota 10) Actualmente é de 35% a margem de comercialização global, para o distribuidor e retalhista, e a máxima de 15% para o distribuidor (ver pág, 11 do processo).

(nota 11) Tal como referido no preambulo da Portaria n.º186/91, de 4 de Março, que estabelece o regime de preços para os manuais escolares.

(nota 12) O Decreto-Lei n.º 369/90, de 26 de Novembro, estabelece o sistema de adopção e o período de vigência dos manuais escolares correspondentes aos programas de cada uma das disciplinas e áreas disciplinares dos ensino básico e secundário.

(nota 13) Excepto nas situações anormais referidas no n.º2 do artigo 4.º de DL 369/90.

(nota 14) Valores retirados de "A Situação social em Portugal", volume II, organização de António Barreto, edição Imprensa de Ciências Sociais.

(nota 21) Ver transcrições efectuadas pela DGCC no actual processo, a pág. 16.

(nota 22) Extraído da resposta da notificante a págs 19, 21, 22 e 23 do processo.

(nota 23) Ver págs 108 a 113 do processo.

(nota 24) Ver pág. 4 do processo.

(nota 25) O que também foi efectuado no processo Porto Editora/Areal Editores.

(nota 26) Vejam-se pontos 15 e 16 do presente parecer.

(nota 27) Ver ponto 6 do parecer.

(nota 28) No processo Porto Editora/Areal Editores refere a Porto Editora adoptar uma margem de 20% sobre o PVP, sem IVA, indica que a Areal aplica uma margem de 25% e que a maior parte dos editores escolares, com distribuição própria ou externa, adoptam a margem de 35% (pág. 50 e 51 daquele processo).

(nota 29) Ver pág. 9 do processo.

(nota 30) Dentro do disposto no artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 369/90, de 26 de Setembro, e como referido nos pontos 22 e 23 deste parecer.

(nota 31) Na mesma linha de apreciação em anteriores pareceres do Conselho da Concorrência, como seja Anexo E1, a pág. 107/108, do Relatório de Actividades de 1999.

(nota 32) Ver carta dessa empresa a folhas 84 do processo Porto Editora/Areal Editores.

(nota 33) Artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 369/90, de 26 de Novembro.

(nota 34) Artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 369/90.

(nota 35) Artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 369/90.

(nota 36) Portaria n.º 186/91, de 4 de Março, e artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 369/90.

(nota 37) De "A Situação Social em Portugal 1960-1999", edição da Imprensa de Ciências Sociais.

(nota 38) Ver pág.24 do processo.

(nota 39) Como referido no ponto 34 supra do presente parecer.

(nota 40) Terá eventual interesse a consulta do processo de contra-ordenação registado no Conselho da Concorrência com o n.º 5/2001 e relativo a acordo entre as empresas PT Multimédia e Texto Editora.

(nota 41) Ver ponto 28B deste parecer.

(nota 42) Ver o constante a pág.97 do processo.

(nota 43) Para além do constante em anteriores pareceres emitidos pelo Conselho, "o cumprimento cumulativo das duas obrigações de apreciação impostas pelo artigo 33.º,mesmo nos casos em que não se dá por verificada a situação que implica a intervenção de tais clausulas justificativas do n.2.º do artigo 10.º é perfeitamente compreensível "na medida em que se destina a dar suporte a uma decisão de outra entidade (o "ministro responsável pela área do comércio"- cfr. artigos 32.º e 34.º do mencionado diploma): a entidade com poderes decisórios pode exercê-los com base em qualquer das apreciações do Conselho, aceitando umas e não aceitando outras, tem é de dispor de todas elas.- Calvete ,V., " Da relevância de considerações de eficiência no controlo de concentrações em Portugal", AB VNO OMNES - 75 anos da Coimbra Editora, Coimbra, 1998, pp. 305 e 349/350.

(nota 44) Como determina a alínea a) do n.2 do artigo 10.º

Lisboa, 22 de Agosto de 2002. - José Álvaro Ubach Chaves Rosa (Relator) - Fernando Ivo Gonçalves - Victor João de Vasconcelos Raposo Ribeiro Calvete - Miguel José Pinto Tavares Moura e Silva - José Anselmo Dias Rodrigues (Presidente).

ANEXO I

(ver documento original)

ANEXO II

(ver documento original)

ANEXO E(indice 3)

Processo n.º 3/02 - Parecer proferido sobre a operação de concentração notificada por NMC - Centro Médico Nacional, Lda.

O conselho da concorrência, ao abrigo da alínea b) do n.º1 do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, no procedimento relativo à operação de concentração notificada por NMC - Centro Médico Nacional, Lda, formula o seguinte parecer:

Objecto

1. Em cumprimento do disposto no art.º 33 do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, vem o Conselho da Concorrência apreciar se a operação de concentração notificada é susceptível de afectar negativamente a concorrência nos termos definidos no n.º1 do art.º 10 e ponderar a concreta verificação das condições previstas no n.º 2 do mesmo artigo.

Os factos

a) A operação notificada

2. A NMC - Centro Médico Nacional Lda pretende adquirir a totalidade do capital social da Nefromar - Centro Nefrológico da Madeira, o que configura uma operação de concentração na acepção da alínea b) do n.º 1 do art.º 9 do Decreto-Lei n.º 371/93.

3. Segundo os elementos do processo o volume global de negócios da NMC e suas associadas no exercício de 2001 foi de 44.487.302,25 euros ( dos quais 33.679.223,24 euros pela NMC e 10.808.079,01 euros pelas associadas). O volume de negócios da Nefromar, no mesmo ano, foi de 1.369.002 euros.

Assim, o volume global de negócios das intervenientes na concentração, calculado de acordo com os pressupostos do n.º 1 do art.º 8 do Decreto-Lei n.º 371/93 foi em 2001 de 45.856.304 euros, inferior, portanto, ao limiar de aplicação previsto na alínea b) do n.º1 do art.º 7.

4. A operação descrita encontra-se no entanto sujeita a notificação prévia nos termos do art.º 7, n.º1, alínea a) pois da mesma resulta a criação ou reforço de uma quota superior a 30% no mercado nacional dos serviços em causa ou numa parte substancial deste.

5. Com efeito, dentro do constante do relatório da DGCC, e independentemente de o mercado geográfico relevante ser nacional ou regional, a quota de mercado detida ou a adquirir pela notificante no mercado dos serviços de hemodiálise é superior a 30%, tendo a operação notificada por efeito reforçar essa posição.

a) As empresas envolvidas na concentração

6. A NMC tem por objecto social a consultadoria e gestão hospitalar, prestação de serviços médicos e de enfermagem e transporte de doentes, prestando serviços de hemodiálise.

7. É detentora, total ou parcialmente, de diversas empresas que actuam nos sectores da prestação de serviços de hemodiálise e de transporte de doentes (ver nota 1). A NMC é uma sociedade do grupo Fresenius com o capital social de 3.543.030,05 euros, detido respectivamente pela NMC Holdings Ltd. e pela Fresenius Medical Care AG.

8. A NEFROMAR é uma sociedade recentemente transformada em sociedade anónima, com o capital social de 50.000 euros, que tem por objecto actividades médicas e paramédicas, tendo uma clínica no Funchal. Realizou em 2001 um volume de negócios de 1.369.002 euros, como atrás referido. Salienta-se que, como é indicado na notificação efectuada (ver nota 2), os principais fornecedores da Nefromar são Leonel P. Cunha Herdeiros Lda, Gambro-Sociedade de Produtos Médicos Lda e Pichot Limited; o que citamos terá interesse para considerações que serão feitas neste parecer.

b) Enquadramento legal da actividade de hemodiálise

9. O mercado da prestação de serviços de hemodiálise tem larga regulamentação. No Continente, o licenciamento e a fiscalização da actividade das unidades de saúde onde se prestam serviços no âmbito da hemodiálise estão regulados pelo Decreto-Lei n.º505/99, de 20 de Novembro, com alterações introduzidas pelos Decretos-Lei n.º241/2000, de 26 de Setembro, e n.º176/2001, de 1 de Junho, e supletivamente pelo Decreto-Lei n.º 13/93, de 15 de Janeiro (ver nota 3).

10. No caso específico da Região Autónoma da Madeira, o licenciamento e fiscalização dessas actividades estão estabelecidos pelo Decreto Regulamentar Regional n.º 17/95/M, de 3 de Junho, e, supletivamente, pelo Decreto Regulamentar Regional n.º 1/94/M, de 18 de Fevereiro (ver nota 4).

11. Os preços dos tratamentos de hemodiálise são também fixados pelo Governo, com preços iguais para todos os operadores, e só as clínicas que tenham celebrado Convenções com o Estado podem prestar este tipo de serviços de saúde. As Convenções são contratos de adesão, onde estão unilateralmente fixados os termos e condições para o exercício da actividade. Os médicos contratados por estas clínicas têm total autonomia para a escolha do tratamento adequado e dos seus consumíveis (ver nota 5).

12. O regime de celebração das referidas convenções, previstas na Lei de Bases da Saúde, é estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 97/98 (ver nota 6), de 18 de Abril. Pelo despacho n.º 7001/2002 (ver nota 7), de 4 de Abril, do Secretário de Estado da Saúde, é estabelecido um clausulado tipo aplicável às Convenções referidas, estando definido que os preços são revistos anualmente por despacho ministerial. O actual preço-base dos tratamentos é de 104,75 euros.

13. Na Região Autónoma da Madeira os preços dos tratamentos de hemodiálise são estabelecidos de acordo com um contrato de prestação de serviços celebrado em 1995 entre o Centro Hospitalar do Funchal e a NEFROMAR, válido por dois anos e renovável por iguais períodos, salvo denúncia pelas partes, e que está em vigor. O valor a pagar por cada tratamento é actualizável ao fim de cada ano de vigência, tendo em conta a taxa oficial de inflação ocorrida na Região (ver nota 8). O actual preço de cada tratamento é de 115,90 euros, superior ao do Continente, e com um aumento de cerca de 22,3% relativamente ao praticado sete anos atrás. É o próprio Centro Hospitalar do Funchal que efectua o pagamento dos tratamentos de hemodiálise, através do seu orçamento.

d) O mercado relevante

i) Dimensão material

14. A notificação diz respeito aos serviços de hemodiálise, que é um sector particular e específico de prestação de cuidados de saúde a doentes com insuficiência renal crónica terminal. Nesse mercado existem outro segmentos, descritos no processo (ver nota 9), relativos à prestação de cuidados de saúde a doentes com insuficiência renal crónica terminal, como sejam a diálise peritoneal (de dois tipos: ambulatória contínua e a automatizada) e o transplante renal.

15. Considera a DGCC que sendo estas soluções alternativas ao tratamento de doentes com insuficiência renal crónica, estes segmentos de mercado têm características diferentes que as diferenciam, como fundamenta, não podendo ser integradas num mesmo mercado relevante (ver nota 10), considerado como sendo o da hemodiálise.

ii) Dimensão geográfica

16. Considera a DGCC que no caso em apreço o mercado geográfico da operação de concentração se deve limitar à Região Autónoma da Madeira, o que fundamenta nas suas apreciações. Assim:

O mercado da prestação de serviços de hemodiálise tem características particulares, pois os utilizadores não têm possibilidade de escolha quanto ao local do tratamento, que compete ao médico, e em que tem relevância a proximidade da residência do doente.

Não existe liberdade de instalação de centros de diálise, que é legalmente condicionada, para ser autorizada, a satisfazer requisitos próprios dessa instalação e funcionamento (ver nota 11).

Existe um enquadramento distinto na Região Autónoma da Madeira e no Continente no que se relaciona com os regimes de licenciamento e fiscalização das clínicas, bem como na fixação dos preços dos tratamentos.

Ser o Estado - no caso da Madeira, o Centro Hospitalar do Funchal - que assume o pagamento integral dos tratamentos e que tem o poder de decisão na fixação do preço.

Na Região Autónoma da Madeira trata-se de ilhas e não pode ser esquecida a obrigatória proximidade geográfica do centro de diálise; acresce que na Madeira a escolha é reduzida pois a Nefromar é a única alternativa ao Hospital do Funchal.

17. Não deixa porém a DGCC de considerar que, embora o mercado geográfico relevante seja o da Região Autónoma da Madeira, a aquisição de uma nova clinica poderá conferir - no caso a NMC-à empresa adquirente o reforçar uma posição dominante susceptível de impedir, falsear ou restringir a concorrência no conjunto do mercado nacional. A importância da análise, diz a DGCC, poderá não estar na maior ou menor quota que tenha ou não tenha na área geográfica, dado que não se antevê que o seu poder se exerça em particular nessa área, qualquer que aí seja a sua quota de mercado, mas sim no "poder" que a empresa possa ter no conjunto do mercado nacional, por forma a conferir-lhe uma posição privilegiada como "interlocutor" do Estado; considera que, se no mercado da Madeira não resultará uma alteração estrutural do mercado, no contexto do mercado nacional, no seu todo, a aquisição pode assumir relevância na medida em que a implantação na Madeira, onde não actuava antes, se traduz no reforço do poder e influência que a NMC detém no conjunto do mercado nacional (ver nota 12).

e) A oferta

18. A NMC (ver nota 13), além das clínicas que possui em Almada, Amadora, Braga, Tavira, Faro, Lumiar, Setúbal, Portimão, Évora, Torres Vedras, Feira, V.N. Gaia, Ponte da Barca, Entroncamento e V. Franca de Xira, tem participação maioritária nas seguintes sociedades que prestam serviços na mesma área de actividade: Hemodial, Ribadial , Cancho, Abrandial, Egidial, Visodial, Alcanef, SNS, localizadas em V.F.Xira, Santarém, Coimbra, Abrantes, Guarda, Viseu, Alcácer do Sal e Barreiro, respectivamente, e participadas a 100%, tem participação de 50% no capital social de CHD (Gondomar) e Nefroserve, e uma participação minoritária de 33% na Tagusdial (ver nota 14).

19. De acordo com o referido no processo operam no mercado outras clínicas de diálise, sendo a Gambro, multinacional sueca, que adquiriu 15 clínicas em Portugal nos últimos anos, a empresa mais importante. Refere a DGCC que, além dos associados da Anadial - Associação Nacional de Centro de Diálise, existem no território nacional 51 centros de diálise em actividade, incluindo-se neste número 29 hospitais públicos com centros de diálise (ver nota 15). Como não é indicado no processo o número de associados da Anadial não se tem por claro qual é o número total de clínicas existente a nível nacional; a fazer fé no declarado pela NMC (ver nota 16) o número total de clínicas a nível nacional será de 95.

20. Na Região Autónoma da Madeira os serviços de hemodiálise são prestados pela Nefromar e pelo Centro Hospitalar do Funchal.

f) A procura

21. De acordo com o Relatório Anual do Gabinete do Tratamento da Insuficiência Renal Crónica Terminal de 2001, existiam nesse ano 10.889 doentes que se distribuíam pelos seguintes segmentos: Hemodiálise (7.071), Diálise Peritoneal (346), Transplantados (3.472).

22. Os 7071 doentes sujeitos a hemodiálise estavam distribuídos por 95 clínicas a nível nacional. A NMC, por si ou sociedades maioritariamente suas participadas, prestou serviços de hemodiálise a 2784 doentes (sendo 2504 em 21 clínicas próprias e 280 em 3 clínicas hospitalares actualmente exploradas pela NMC).

23. Na R.A. da Madeira existiam, em 2001, 142 doentes com I.R.C.T. distribuídos pelos seguintes segmentos de tratamento: Hemodiálise (130), Diálise Peritonial (ver nota 12), não existindo transplantados. A Nefromar prestou tratamentos de hemodiálise a 78 doentes, sendo os demais tratamentos efectuados pelo C.H.Funchal.

24. Sendo esta a procura pelos doentes I.R.C., na prática o principal cliente é o Estado, pelo Serviço Nacional de Saúde, a que acrescem como clientes outros sub-sistemas de saúde (ver nota 17).

g) As quotas de mercado

25. Embora os artigos 7.º e 8.º do D.L. 371/93 consignem a adopção do critério de volume de negócios para determinar a quota de mercado, entendeu a DGCC, neste caso concreto, adoptar o critério do número de doentes tratados por hemodiálise, o que considera mais ajustado ao mercado em causa, dado os doentes efectuarem todos praticamente o mesmo número de tratamentos por ano, a sensivelmente os mesmos preços - qualquer que seja o local ou a entidade prestadora - fixados administrativamente.

25. Nestes termos, a NMC, tendo em conta os elementos referidos na alínea f) supra relativa à procura, teve em 2001 uma quota no mercado nacional de 39,4%.

26. A Nefromar teve no mesmo ano uma quota nacional de 1,1% e de 60% relativamente aos doentes tratados por hemodiálise na R.A.Madeira.

27. A quota nacional da NMC, concretizada a aquisição da Nefromar, passará assim a ser de 40,5%.

28. A Gambro, que também actua como atrás referido na prestação de serviços de hemodiálise, teve em 2001 um total de 1698 doentes, a que corresponde uma quota no mercado nacional de 24%.

29. As demais entidades prestadoras de serviços de hemodiálise terão tido assim uma quota de mercado em 2001 de 36,6%, dentro do contexto expresso.

h) Os mercados dos equipamentos e consumíveis para hemodiálise

30. A DGCC, no processo de concentração em análise, refere também os mercados dos equipamentos (máquinas de diálise propriamente ditas) e dos consumíveis para hemodiálise (que refere serem os dialisadores/filtros, as linhas de sangue, as agulhas de fístula e soluções dialisantes).

31. No mercado dos equipamentos, a Fresenius, que adquiriu a NMC em 1996 (ver nota 18), teve quotas de mercado de 70,37% (em 1999), 64,79% (em 2001), e 54,83% em 2002. A Gambro, que é a outra empresa que actua neste mercado, apresentou para aqueles mesmos anos quotas de 29,63%, 35,21% e 45,17%, respectivamente.

32. No mercado de consumíveis a Fresenius e Gambro são também lideres, apresentando para aqueles mesmos anos de 1999, 2000 e 2001 quotas de 51,01%-52,79%-57,87% a Fresenius e 34,13%, 32,56% e 28,24% a Gambro.

32. Referimos existir neste mesmo mercado de consumíveis para hemodiálise a empresa Baxter, com quotas de mercado para aqueles mesmos anos de 0,49%, 0,64% e 0,19%. Citamos esta empresa pois, como veremos adiante, constituiu-se como parte interessada no âmbito da operação de concentração em análise, no seguimento de notificação que lhe foi feita pela DGCC (ver nota 19). A Baxter não efectuou quaisquer vendas de equipamentos ou consumíveis para hemodiálise na Região Autónoma da Madeira; efectuou no entanto vendas para esta Região de equipamentos e consumíveis para diálise peritoneal no valor total de 157.647 euros (ver nota 20).

i) A posição de entidades contactadas

33. A DGCC, dentro dos efeitos do n.º5 do artigo 31.º do Decreto-Lei n.º371/93 solicitou informações sobre este processo de concentração às seguintes entidades:

Direcção Regional de Saúde Pública da Madeira

Colégio de Nefrologia da Ordem dos Médicos

ANADIAL - Associação Nacional dos Centros de Diálise

APIR - Associação portuguesa de Insuficientes Renais

Gambro

Baxter Médico Farmacêutica Lda

34. A Direcção Regional de Saúde da Madeira e o Colégio de Nefrologia da Ordem dos Médicos não se pronunciaram sobre esta operação de concentração.

35. A ANADIAL considerou que a aquisição em causa "não constitui facto susceptível de ser avaliado em termos de eventuais repercussões no mercado da prestação de serviços de hemodiálise, não impedindo, restringindo ou falseando a concorrência, nada tendo a opor à concentração" (ver nota 21).

36. A APIR, alertando para a quase total dependência dos postos de diálise-cerca de 90%- nas mãos de entidades privadas, considera que as multinacionais Fresenius e Gambro já asseguram o tratamento a cerca de 85 a 90% dos insuficientes renais, existindo grande subordinação do poder negocial do Estado à NMC, limitando-se cada vez mais a acção de outros concorrentes na área da diálise (ver nota 22).

37. A Gambro considera que a aquisição em causa " representará o reforço da posição já dominante da NMC/FMC a nível do território nacional e significará, a nível da Região Autónoma da Madeira, o monopólio da prestação de serviços privados de hemodiálise".

38. A Baxter, que referimos no ponto 32 supra, apresentou uma longa exposição sobre esta operação de concentração (ver nota 23). Resumidamente apresentamos pontos considerados relevantes pela DGCC:

Admite que o mercado geográfico relevante a ter em conta para a operação é a R.A. da Madeira.

Embora a existência na Região de apenas dois estabelecimentos para tratamentos de hemodiálise possa configurar uma mera alteração de titularidade da Nefromar, dada a integração vertical do grupo NMC resulta que passam a poder ser "adquiridos equipamento e consumíveis para hemodiálise junto de empresas do mesmo grupo, restringindo-se estruturalmente a concorrência nesse mercado".

A operação contribui para reforçar a dependência do Estado, e indirectamente dos doentes, da NMC, sendo essa dependência particularmente sensível na R.A.Madeira dado estar perto da plena utilização o estabelecimento público existente, podendo o número de doentes direccionados para a Nefromar aumentar e diminuir o numero de doente sujeitos a diálise peritoneal, numero este que sendo em percentagem 12,8% é três vezes superior à média nacional e mais aproximado da percentagem registada na União Europeia.

A operação é pois susceptível de lesar os concorrentes da NMC, na medida em que dificultará a utilização de técnicas alternativas à hemodiálise.

Não é referido pela DGCC o que a Baxter também afirma na referida exposição e que passamos a transcrever: "Por outro lado, também o facto de a NMC empregar um importante e crescente número de médicos que, enquanto quadros integrados do Serviço Nacional de Saúde, são responsáveis pela prescrição dos tratamentos destinados a doentes IRC, e, enquanto trabalhadores daquelas empresas, ministram os tratamentos em questão, é susceptível de criar situações de conflito de interesses que podem contribuir para explicar a muito reduzida percentagem de doentes sujeitos a diálise peritoneal em Portugal" (ver nota 24).

As conclusões da Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência

39. Tendo em conta a análise dos efeitos da operação de concentração a informação técnica da DGCC apresenta conclusões que passamos a apresentar (ver nota 25):

Face as posições da NMC e da Gambro no mercado nacional perspectiva-se a hipótese de progressivamente o mercado evoluir para uma situação de duopólio, propiciadora de uma posição dominante colectiva.

Existindo uma limitação ao poder de mercado da NMC derivada de este estar bastante regulamentado (o licenciamento e fiscalização das clínicas compete ao Estado, o prestador do serviço não depende do doente, o preço a pagar é fixado pelo Estado e é este que paga a totalidade desses tratamentos) tal facto não impede que a crescente concentração do mercado venha a ter impactos negativos, face à procura destes serviços, sobre o ponto de vista concorrencial.

Pertencendo a NMC e a Gambro a grupos multinacionais torna-se evidente que, com aquisição de clínicas de hemodiálise por parte destas, sucede que a montante, no mercado dos equipamentos e dos consumíveis, estes serão fornecidos por esses grupos, o que restringe progressivamente o acesso, por parte de terceiros, ao mercado nacional desses produtos.

O facto de a Nefromar deter na Madeira uma quota superior a 50% e constituir a única alternativa ao Hospital do Funchal conferirá à NMC uma grande preponderância na Região e que se traduzirá, igualmente, no reforço do seu poder no mercado nacional, inclusive nos mercados a montante.

40. Na sequência de audiência escrita, foram apresentadas alegações, quer pela notificante quer pela empresa Baxter (ver nota 26), que a DGCC considera não trazerem elementos que justifiquem alterar o teor das suas conclusões. Porém, afigura-se a este Conselho serem de destacar posições assumidas nessas alegações pela Baxter. Assim:

Considera que a prestação de serviços de hemodiálise e a prestação de serviços de diálise peritoneal integram o mesmo mercado material de referência, que na sua acepção deveria ser o da prestação de serviços de diálise.

Dentro das razões invocadas como justificativas para tal, que constam a págs. 170 a 173 do processo, e dentro do contexto dessas razões, não deixamos também de transcrever o que é referido no ponto (iii), a pág. 173: "a generalidade dos médicos especialistas responsáveis, enquanto quadros de Serviço Nacional de Saúde, pela prescrição de um ou outro tipo de tratamento são também trabalhadores da NMC ou da Gambro, o que, na prática, condiciona fortemente a opção pela prescrição de um ou outro tipo de tratamento. Este conflito de interesses explica largamente o facto de Portugal ser um dos países do mundo em que é menor a percentagem de doentes IRC sujeita a análise peritoneal...".

Relativamente à criação ou reforço de posição dominante no mercado madeirense dos serviços de diálise, apresenta considerações nas págs. 173 a 180 do processo e de que não deixamos de transcrever "existem presentemente, na Madeira, um total de 109 pacientes IRC. Destes, 45 recebem tratamentos de hemodiálise no Hospital do Funchal, 50 são sujeitos ao mesmo tipo de terapia na Clínica de que é proprietária a Nefromar, 8 recebem tratamentos de diálise peritoneal prestados pela Baxter e aos restantes 6 doentes é prestado o mesmo tipo de tratamento por uma empresa pertencente ao Grupo NMC/Fresenius." Estes números não coincidem com os constantes da informação da DGCC (ver nota 27), relativos a 2001, e tem como novidade ser afirmado que uma empresa do Grupo NMC/Fresenius presta tratamentos de diálise peritoneal na Madeira, o que em nenhum ponto desta informação é referido, não estando pois confirmado ou desmentido.

41. Dos despachos exarados na informação da DGCC cumpre destacar como posições finais desta Direcção Geral as que seguem:

"A posição preponderante da NMC no mercado da prestação de serviços de hemodiálise-tanto a nível da RAM como a nível nacional-aliada à sua posição proeminente no mercado a montante dos consumíveis, possibilitará a esta empresa, dada a integração vertical da sua actividade, um nível de independência característico das empresas que gozam de uma posição dominante susceptível de restringir ou mesmo impedir o acesso à parte significativa do mercado madeirense dos serviços de hemodiálise por parte de empresas fornecedoras de equipamentos e consumíveis utilizados no tratamento dos doentes com insuficiência renal crónica." (ver nota 28)

"Apesar de não resultar da presente concentração uma alteração quantitativa da quota de mercado, considera-se que, em termos económicos, a posição de mercado da Fresenius/NMC será qualitativamente diferente da detida pela Nefromar, tendo presente, nomeadamente, a posição integrada que detém o Grupo Fresenius/NMC, o seu poderio económico e a posição de mercado que detém ao nível do Continente na prestação de serviços de hemodiálise.

Esta posição, tendo em conta as características do mercado e as especificidades do seu funcionamento, originará a criação de uma posição dominante susceptível de restringir a concorrência conforme referido na informação. Acresce ainda o facto de a posição agora criada pela Fresenius/NMC poder constituir uma barreira ao desenvolvimento de outros serviços de diálise que, em muitas situações, poderão ser alternativas ao mercado da prestação de serviços de hemodiálise." (ver nota 29)

Apreciação jurídica e económica

a) Quanto ao mercado relevante

i) Dimensão material

42. O Tratamento da Insuficiência Renal Crónica Terminal é efectuado por prestação de cuidados de saúde de serviços de hemodiálise, de serviços de diálise peritoneal (de dois tipos: a ambulatória contínua e a automatizada) ou de transplante renal.

43. Considera a DGCC que dadas as características destas soluções não pode considerar-se que estes segmentos de mercado sejam integrados no mesmo mercado material relevante (ver nota 30). Sendo o transplante renal uma solução perfeitamente distinta de tratamento, e embora a fronteira entre hemodiálise e diálise peritoneal seja menos demarcada, têm características claramente distintas de que se destaca como essencial o facto de a diálise peritoneal não poder ser a aplicada a todos os doentes, antes sim em condições selectivas em que impera obviamente a decisão do médico face às condições do doente.

44. Nestes termos, considerando-se que os tratamentos por hemodiálise ou por diálise peritoneal não são alternativos, dependendo a opção de tratamento da especificidade própria da insuficiência renal do doente e das condições do próprio doente, entende-se por correcto, dentro do exposto, ser o mercado material relevante o dos serviços de hemodiálise, tal como é o entendimento da DGCC. Não tem este Conselho em consideração as alegações da Baxter, transcritas nos pontos 38 e 40 supra, dado que papel desempenhado pelos médicos, a existir como denunciado, nas opções por um ou outro tratamento, tal como consta dessas alegações, deveria ser objecto de análise e actuação própria que não cai no âmbito da aplicação da legislação de concorrência, em cujos termos compete a este Conselho emitir parecer, antes é de outro foro legal.

ii) Dimensão geográfica

45. Os elementos constantes do processo tornam evidente que as condições de concorrência no território nacional não são homogéneas. De facto a regulamentação existente no mercado da prestação de serviços de hemodiálise é diferente no Continente a na Região Autónoma da Madeira, o licenciamento e a fiscalização da actividade são regulados por diplomas próprios num caso e noutro, como se clarifica com o que se deixou dito nos pontos 9 e 10 deste parecer.

46. Acresce que, quanto a convenções e preços a praticar nos tratamentos, e como também se deixou dito nos pontos 12 e 13 do presente parecer, são estabelecidos em moldes diferentes e por diferentes competências. Não são aplicáveis as mesmas regras no Continente e na Região Autónoma da Madeira, não vigoram os mesmos preços nem existe um mesmo critério de fixação desses preços.

47. Considera a DGCC que o mercado geográfico da operação de concentração se deve limitar à R.A. da Madeira, o que fundamenta nas suas apreciações, como se apresentou no ponto 16 atrás, e que este Conselho considera válidas. A necessidade de proximidade do centro de diálise implica também não poder recorrer-se no tratamento a outra entidade que não exerça a sua actividade na R.A.Madeira.

48. Entende pois o Conselho que o mercado geográfico a definir para a operação de concentração é o território da Região Autónoma da Madeira, como considerado pela DGCC neste processo.

b) A criação ou reforço de uma posição dominante susceptível de impedir, falsear ou restringir a concorrência

49. Feita a delimitação do mercado relevante, é necessário apreciar se a concretização da operação notificada implica a criação ou o reforço de uma posição dominante susceptível de impedir, falsear ou restringir a concorrência. Como o Conselho tem entendido noutros processos de idêntica natureza, importa apurar se, em virtude da operação de concentração, será criada ou reforçada a possibilidade de uma actuação com considerável grau de independência em face de concorrentes, ou de exercício de uma apreciável influência sobre os preços sem perda de quota de mercado (ver nota 31).

50. No mercado geográfico relevante, ou seja a Região Autónoma da Madeira, e mercado material dos serviços de hemodiálise, a quota de mercado detida pela Nefromar é de 60% dos doentes tratados em 2001. A NMC, que não presta tais serviços na Região, passará com a aquisição a deter essa mesma quota, sendo a quota restante de 40% detida pelo Centro Hospitalar do Funchal. Afigura-se, pois, não estar em causa um reforço da posição dominante já detida pela Nefromar, existe a transferência dessa mesma posição dominante para a NMC. Cingindo-se ao mercado geográfico relevante, a DGCC considera que a aquisição da Nefromar não se traduzirá numa alteração estrutural do mercado material relevante; a NMC substituirá a Nefromar na quota de mercado por esta detida na Região de 60% dos doentes ali tratados por hemodiálise.

51. Nos termos das posições assumidas pela DGCC considera esta que não é no entanto indiferente, em termos de concorrência, serem alteradas as condições do mercado, ou seja, a situação dominante detida pela Nefromar não será igual em consequências com o facto de ser substituída pela NMC, pois (ver nota 32):

Face o poder económico do Grupo Fresenius, a posição integrada que detém, e a posição de mercado que ocupa ao nível do Continente, a concentração cria , em termos económicos, posições qualitativamente diferentes, conforme ocupadas pela Nefromar ou NMC.

A posição que a NMC passa a ocupar, tendo em conta as características do mercado e as especificidades do seu funcionamento, originará a criação de uma posição dominante susceptível de restringir a concorrência como é referido na informação da DGCC (ver nota 33) (salienta esta " o facto da Nefromar deter uma quota de mercado superior a 50% e constituir a única alternativa ao Hospital do Funchal conferirá à NMC uma posição de grande preponderância na região e que se traduzirá, igualmente, num reforço claro do seu poder no mercado nacional")

A posição que ficará criada pela Fresenius/NMC pode constituir uma barreira ao desenvolvimento de outros sistemas de diálise que, em muitas situações, poderão ser alternativas ao mercado de prestação dos serviços de diálise.

A NMC com esta aquisição passará a dispor de uma posição privilegiada face ao Hospital do Funchal na definição dos preços dos tratamentos, dada sua enorme capacidade económica financeira e a possibilidade de poder coordenar a sua estratégia a nível nacional pela importante posição que detém no mercado do Continente (ver nota 34).

O Grupo NMC/Fresenius tem capacidade de poder actuar de forma totalmente independente face aos seus fornecedores em virtude da integração vertical que caracteriza a sua actividade (ver nota 35).

52. Definido o mercado geográfico como sendo o da Região Autónoma da Madeira e o mercado material o dos serviços de hemodiálise, como referido, importa apurar o entendimento deste Conselho sobre o que se deixou expresso no ponto 49 supra, ou seja se da operação de concentração, compra da Nefromar pela NMC, é criada ou reforçada a possibilidade de uma actuação com considerável grau de independência em face de concorrentes, ou do exercício de uma considerável influência sobre os preços sem perda de quota de mercado.

53. Salienta-se ser absolutamente necessário atender e deixar por claro que nos estamos a cingir ao mercado geográfico definido, que é o da R.A.M ( e não de todo território nacional) e ao mercado material que é o dos serviços de hemodiálise (não incluindo pois outros tratamentos de insuficiência renal crónica terminal, como é o caso da diálise peritoneal, nem o mercado dos consumíveis e equipamentos para hemodiálise). Nestes termos considera o Conselho:

A Nefromar, como única entidade até hoje licenciada para prestar serviços de hemodiálise na R.A.Madeira, não tem concorrentes privados locais para a prestação desses serviços; a outra entidade que os presta é o Centro Hospitalar do Funchal, entidade pública.

Substituindo-se à Nefromar, pela sua aquisição, a NMC mantêm na Região as mesmas condições de concorrência, estas não ficam alteradas; embora seja um facto que a NMC tem dimensão não comparável à da Nefromar, e contrariamente à posição expressa pela DGCC, não se afigura que o facto de deter a NMC no mercado do Continente uma quota de 39,4% torne diferente a posição na RAM, onde "herdará" a quota de 60% que é detida pela Nefromar e dos correspondentes 1,1% no mercado nacional.

A NMC, por pertencer ao grupo Fresenius/NMC, acarreta a integração vertical de venda de equipamento e consumíveis. Não se configura porém que seja por esse facto que se impede o acesso ao mercado de fornecedores de equipamentos e consumíveis utilizados no tratamento por hemodiálise na R.A.M.. Como referido no ponto 8 da presente, nas 3 entidades principais fornecedoras da Nefromar, constam uma empresa (Pichot Limited) que não figura entre as mencionadas pela DGCC como fornecedoras no mercado nacional de consumíveis e equipamentos para hemodiálise (ver nota 36), a empresa Leonel P. Cunha Herdeiros Lda., distribuidora na Madeira dos produtos da NMC/Fresenius, e a empresa Gambro (ver nota 37), que como se refere em vários pontos do presente parecer é a multinacional colocada em 2.º lugar, e a grande distância das restantes, como fornecedora de tais equipamentos e consumíveis. Admite-se que com a compra da Nefromar passe a Fresenius a ser a principal fornecedora da empresa, o que aliás eventualmente também sucederia para a Gambro se fosse esta a comprar a Nefromar.

Embora o mercado material de equipamento e de consumíveis para tratamento de hemodiálise não seja relevante no presente processo, não deixa ainda de referir-se que a empresa que prestará serviços de hemodiálise, a NMC, não pode impedir o Centro Hospitalar do Funchal, ou eventualmente outra empresa que venha a ser autorizada a prestar tais serviços, de fazer aquisições a outros fornecedores ou de ter acesso aos seus produtos, dentro dos considerandos de anterior parecer deste Conselho (ver nota 38), que permanece válido.

Por outro lado, e tendo em conta que o mercado material de referência é o dos serviços de hemodiálise, não deixa este Conselho de realçar neste seu parecer que, em seu entendimento, não pode afirmar-se que a "posição criada pela concentração possa constituir uma barreira ao desenvolvimento de outros serviços de diálise (no caso diálise peritoneal) que, em muitas situações, poderão ser alternativas ao mercado da prestação de serviços de hemodiálise", como foi manifestado neste processo pela Baxter, e que os despachos exarados na informação, como transcritos, admitem. A ser assim, o mercado material de referência não podia ser o adoptado; este Conselho mantém, dentro dos elementos constantes do processo, e como a própria DGCC considera na sua informação (ver nota 39), que o mercado material de serviços de hemodiálise é o que está em causa (ver nota 40), bem distinto, por não ser tratar de mera escolha alternativa de tratamento de insuficiência renal crónica terminal, como atrás fica clarificado.

Considera também este Conselho que se mantém o esquema de fixação de preços em vigor, resultantes de convenção celebrada com o Centro Hospitalar da Madeira, não vendo razões para ser admitido que em consequência da concentração, pelo facto da dimensão nacional da NMC ser superior à da Nefromar, passem a existir condições conducentes a um agravamento de preços a vigorar na R.A.Madeira pois a base negocial é a mesma.

54. Nestes termos é parecer deste Conselho que a situação em apreço, a mais de não traduzir a criação ou reforço de uma posição dominante no mercado da Região Autónoma da Madeira, também não é susceptível de impedir, falsear ou restringir a concorrência no mercado dos serviços correspondente à aquisição.

c) Verificação das condições previstas no n.º 2 do artigo 10.º

55. Independentemente da conclusão a que chegue quanto à proibição da operação de concentração em face do n.º 1 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 371/93, deve o Conselho ponderar se em concreto estão verificadas as condições previstas no n.º 2 do mesmo artigo (ver nota 41).

56. Tem este Conselho entendido que quanto ao balanço económico previsto no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 371/93 (anteriormente n.º1 do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 422/83, de 3 de Dezembro), para onde remete a alínea a) do n.º2 do artigo 10.º, "compete aos arguidos demonstrar que, apesar da restrição da concorrência, a coligação preenche os requisitos cumulativos da isenção" (ver nota 42).

Também o Código do Processo Administrativo dispõe no n.º 1 do artigo 88.º que cabe aos interessados provar os factos que tenham alegado.

No caso presente a notificante não apresentou alegações e elementos que, dado o carácter cumulativo das condições estabelecidas no artigo 5.º, permitam ao Conselho considerar preenchido o balanço económico.

57. Não tendo sido alegado o disposto na alínea b) do n.º2 do artigo 10.º, também se entende que a operação notificada não reforça a competitividade internacional das empresas.

IV) Conclusões

58. Em conclusão, entende o Conselho:

1.º

Que a operação de concentração não permite à NMC reforçar uma posição dominante susceptível de impedir, falsear ou restringir a concorrência no mercado da Região Autónoma da Madeira da prestação de serviços de hemodiálise;

2.º

Que não estão preenchidas as condições previstas no n.º2 do artigo 10.º do Decreto - Lei n.º 371/93.

(nota 1) Ver pág. 6 e 7 do processo.

(nota 2) Ver anexo I, pág. 66.

(nota 3) Ver Anexo III do processo.

(nota 4) Ver Anexo III do processo.

(nota 5) Artigo 35.º do D.L n.º 505/99.

(nota 6) Ver Anexo III do Processo.

(nota 7) Ver Anexo III do processo.

(nota 8) Ver Anexo VI do processo.

(nota 9) Ver págs. 6 a 11 do processo.

(nota 10) Ver as considerações que fundamentam a posição da DGCC a págs. 10 e 11 do processo.

(nota 11) O art.º 3.º do D.L 505/99, de 20 de Novembro, clarifica a liberdade de instalação.

(nota 12) Ver as considerações da DGCC a págs. 17 e 18 do processo.

(nota 13) Como indica a DGCC a pág. 6 do processo.

(nota 14) Com intenção de aquisição declarada à DGCC, como esta refere no processo.

(nota 15) Ver pág. 22 do processo.

(nota 16) Ver pág. 64 do processo.

(nota 17) ADSE, PSP, CTT, CGD e outras, como refere a DGCC.

(nota 18) Ver processo n.º5/96- parecer proferido pelo Conselho da Concorrência em 19.12.96, relativo a notificação apresentada por Fresenius,AG. (R.A 1996, pág.151).

(nota 19) Ver anexo II do processo.

(nota 20) Conforme consta a pág. 71 do processo, no anexo II.

(nota 21) Ver anexo V do processo.

(nota 22) Ver anexo V do processo.

(nota 23) Consta do anexo II do processo.

(nota 24) Conforme ponto 2.21, a pág. 76 do processo.

(nota 25) Constam na íntegra a págs. 34 e 35 do processo.

(nota 26) Ver págs. 35 a 55 do processo.

(nota 27) Ver ponto 28 a pág. 21 do processo.

(nota 28) Ver pág. 4 do processo.

(nota 29) Ver pág. 3 do processo.

(nota 30) Ver págs. 7 a 11 do processo.

(nota 31) Seguindo a linha de anteriores pareceres como seja o proferido em 8 de Julho de 1999 sobre a operação notificada Securitas.

(nota 32) Ver ponto 41 do presente processo.

(nota 33) Ver ponto 39 do presente parecer.

(nota 34) Ver pág. 4 do processo.

(nota 35) idem.

(nota 36) Ver quadros a págs. 25 do processo.

(nota 37) A Gambro efectuou vendas à Nefromar de 83.407,45 e 77.959,11 euros, em 2000 e 2001 respectivamente (pág.122 do processo).

(nota 38) Posição conforme com a tomada em 19.12.96 pelo Conselho da Concorrência no seu parecer do processo n.º 5/96, notificação da Fresenius, AG.

(nota 39) Ver ponto 15 do presente parecer.

(nota 40) Ver pontos 42, 43 e 44 do presente parecer.

(nota 41) Ver parecer no processo n.º 5/96, proferido sobre notificação apresentada pela Fresenius, AG (Relatório de Actividades 1996, pág. 153, e outros posteriores.

(nota 42) Relatório de Actividades de 1988, pág. 22, e outras decisões e pareceres subsequentes.

Lisboa, 14 de Novembro de 2002. - José Álvaro Ubach Chaves Rosa (Relator) - Fernando Ivo Gonçalves - Victor João de Vasconcelos Raposo Ribeiro Calvete - Miguel José Pinto Tavares Moura e Silva - José Anselmo Dias Rodrigues (Presidente).

ANEXO E(índice 4)

Processo n.º 4/02 - Parecer proferido sobre a operação de concentração notificada por NMC - centro Médico Nacional, Lda.

O conselho da concorrência, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, no procedimento relativo à operação de concentração notificada por NMC - CENTRO MÉDICO NACIONAL, LDA., formula o seguinte parecer:

I - Objecto

1. Em cumprimento do disposto no art.º 33 do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, vem o Conselho da Concorrência apreciar se a operação de concentração notificada é susceptível de afectar negativamente a concorrência nos termos definidos no n.º 1 do art.º 10 e ponderar a concreta verificação das condições previstas no n.º 2 do mesmo artigo.

II - Os factos

a) A operação notificada

2. A NMC-Centro Médico Nacional Lda. pretende adquirir a totalidade do capital social da TAGUS DIAL-Unidade de Tratamento de Doenças Renais, S.A. o que configura uma operação de concentração na acepção da alínea b) do n.º 1 do art.º 9 do Decreto-Lei n.º 371/93.

3. Segundo os elementos do processo (ver nota 1) o volume global de negócios da NMC e suas associadas no exercício de 2000 foi de 8.364.270.042$00; o volume de negócios da Tagus Dial, no mesmo ano, foi de 331.040.000$00. O ano de 2000 é para ambas as empresas o ano do último exercício com contas aprovadas.

Assim, o volume global de negócios das intervenientes na concentração, calculado de acordo com os pressupostos do n.º 1 do art.º 8 do Decreto-Lei n.º 371/93, foi em 2000 de 8.695.310.042$00, inferior, portanto, ao limiar de aplicação previsto na alínea b) do n.º1 do art.º 7.

4. A operação descrita encontra-se no entanto sujeita a notificação prévia nos termos do art.º 7, n.º, alínea a) pois da mesma resulta a criação ou reforço de uma quota superior a 30% no mercado nacional dos serviços em causa ou numa parte substancial deste.

b) As empresas envolvidas na concentração

6. A NMC tem por objecto social a consultadoria e gestão hospitalar, prestação de serviços médicos e de enfermagem e transporte de doentes, prestando serviços de hemodiálise.

7. É detentora, total ou parcialmente, de diversas empresas que actuam nos sectores da prestação de serviços de hemodiálise e de transporte de doentes. A NMC é uma sociedade do grupo Fresenius com o capital social de 3.543.030,05 euros, detido respectivamente pela NMC Holdings Ltd. e pela Fresenius Medical Care AG.

8. A TAGUS DIAL é uma sociedade anónima que tem por objecto o tratamento de doenças renais, dispondo de uma clínica no Barreiro, distrito de Setúbal. A NMC já detém nesta sociedade uma participação minoritária (33,33%), na sequência de aumento de capital social de 15.000.000$00 (ver nota 2).

c) Enquadramento legal da actividade de hemodiálise

9. O mercado da prestação de serviços de hemodiálise tem larga regulamentação. No Continente, o licenciamento e a fiscalização da actividade das unidades de saúde onde se prestam serviços no âmbito da hemodiálise estão regulados pelo Decreto-Lei n.º 505/99, de 20 de Novembro, com alterações introduzidas pelos Decretos-Lei n.º 241/2000, de 26 de Setembro, e n.º 176/2001, de 1 de Junho, e supletivamente pelo Decreto-Lei n.º 13/93, de 15 de Janeiro (ver nota 3).

10. Os preços dos tratamentos de hemodiálise são também fixados pelo Governo, com preços iguais para todos os operadores, e só as clínicas que tenham celebrado Convenções com o Estado podem prestar este tipo de serviços de saúde. As Convenções são contratos de adesão, onde estão unilateralmente fixados os termos e condições para o exercício da actividade. Os médicos contratados por estas clínicas têm total autonomia para a escolha do tratamento adequado e assistência ao doente (ver nota 4).

11. O regime de celebração das referidas convenções, previstas na Lei de Bases da Saúde, é estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 97/98 (ver nota 5), de 18 de Abril. Pelo despacho n.º 7001/2002 (ver nota 6), de 4 de Abril, do Secretário de Estado da Saúde, é estabelecido um clausulado tipo aplicável às Convenções referidas, estando definido que os preços são revistos anualmente por despacho ministerial. O actual preço-base dos tratamentos é de 104,75 euros, fixado em 2002 com um aumento de preços de 5%, não tendo havido alteração de preços em 2000 e 2001.

d) O mercado relevante

i) Dimensão material

12. A notificação diz respeito aos serviços de hemodiálise, que é um sector particular e específico de prestação de cuidados de saúde a doentes com insuficiência renal crónica terminal. Nesse mercado existem outro segmentos, descritos no processo, relativos à prestação de cuidados de saúde a doentes com insuficiência renal crónica terminal, como sejam a diálise peritoneal (de dois tipos: ambulatória contínua e a automatizada) e o transplante renal.

13. Considera a DGCC que sendo estas soluções alternativas ao tratamento de doentes com insuficiência renal crónica, estes segmentos de mercado têm características diferentes que as diferenciam, como fundamenta, não podendo ser integradas num mesmo mercado relevante (ver nota 7), considerado como sendo o da hemodiálise. Conclui assim a DGCC que o mercado material relevante para a concentração em causa é o da prestação de serviços de hemodiálise.

ii) Dimensão geográfica

14. Considera a DGCC que no caso em apreço o mercado geográfico da operação de concentração deve ser o mercado nacional, "à semelhança de anteriores informações elaboradas sobre aquisições efectuadas pala NMC, em que foi considerado, para efeitos da sua apreciação, como mercado geográfico de referência o mercado nacional, tendo em conta que as condições de concorrência no mercado em causa são suficientemente homogéneas, encontrando-se os centros de diálise distribuidos um pouco por todo o país" (ver nota 8). A fundamentação desta posição consta do processo (ver nota 9).

15. Não deixa porém a DGCC de considerar (ver nota 10) que, se o mercado geográfico local/regional fosse para este caso o distrito de Setúbal, se interroga sobre se, dada a elevada quota de mercado que a NMC já possui no distrito, agora reforçada pela aquisição da Tagus Dial, "o poder acrescido da NMC é de molde a permitir-lhe abusar dessa posição, se o facto de ficar de posse de uma elevada quota de mercado no distrito de Setúbal é propiciadora de a empresa vir a impor condições ao Ministério da Saúde para continuar a tratar os doentes do distrito, e se a NMC vier a pretender exercer esse tipo de pressão não o fará sobretudo pela posição que detém no mercado nacional. Conclui que impera a força que detém no mercado nacional.

e) A oferta

16. A NMC (ver nota 11), além das clínicas que possui em Santa Maria da Feira (distrito de Aveiro), Beja (distrito de Beja), Braga e Fafe ( distrito de Braga), Évora (distrito de Évora), Coimbra, duas (distrito de Coimbra), Faro, Portimão e Tavira (distrito de Faro), Amadora, Restelo, Lumiar e Torres Vedras (distrito de Lisboa), Portalegre (distrito de Portalegre), Vila Nova de Gaia (distrito do Porto), Entroncamento (distrito de Santarém), Corroios e Setúbal (distrito de Setúbal) e Ponte da Barca (distrito de Viana do Castelo), tem participação maioritária nas seguintes sociedades que prestam serviços na mesma área de actividade: Hemodial, Ribadial , Abrandial, Cancho, Egidial, Visodial, Alcanef, SNS, localizadas em V.F.Xira (distrito de Lisboa), Santarém e Abrantes (distrito de Santarém), Coimbra, Guarda, Viseu, Alcácer do Sal, Montijo e Barreiro (distrito de Setúbal) respectivamente, e participadas a 100%, e tem participação de 50% no capital social de CHD (em Gondomar, distrito do Porto) e Nefroserve, e uma participação minoritária de 33% na Tagusdial (ver nota 12).

17. De acordo com o referido no processo operam no mercado outras clínicas de diálise, sendo a Gambro, multinacional sueca, que adquiriu 15 clínicas em Portugal nos últimos anos, a empresa mais importante.

18. Existem no território nacional os centros de diálise em actividade que estão descritos no Anexo 2 do presente parecer, incluindo-se nestes os hospitais públicos com centros de diálise. A DGCC refere existirem 51 centros de diálise em actividade que não são associados da ANADIAL-Associação de Centros de Diálise, incluindo-se neste número 29 hospitais públicos com unidades de diálise (ver nota 13).

f) A procura

19. De acordo com o Relatório Anual do Gabinete do Registo do Tratamento da Insuficiência Renal Crónica Terminal de 2001, existiam nesse ano 10.889 doentes que se distribuíam pelos seguintes segmentos: Hemodiálise (7.071), Diálise Peritoneal (346), Transplantados (3.472).

20. Os 7071 doentes sujeitos a hemodiálise estavam distribuídos por 95 clínicas a nível nacional. A NMC, por si ou sociedades maioritariamente suas participadas, prestou serviços de hemodiálise a 2784 doentes (sendo 2504 em 21 clínicas próprias e 280 em 3 clínicas hospitalares actualmente exploradas pela NMC). A Tagus Dial, segundo a notificante, prestou serviços de hemodiálise a 95 doentes.

21. Sendo esta a procura pelos doentes I.R.C., na prática o principal cliente é o Estado, pelo Serviço Nacional de Saúde, a que acrescem como clientes outros sub-sistemas de saúde (ver nota 14).

g) As quotas de mercado

22. Embora os artigos 7.º e 8.º do D.Lei 371/93 consignem a adopção do critério de volume de negócios para determinar a quota de mercado, entendeu a DGCC, neste caso concreto, adoptar o critério do número de doentes tratados por hemodiálise, o que considera mais ajustado ao mercado em causa, dado os doentes efectuarem todos praticamente o mesmo número de tratamentos por ano, a sensivelmente os mesmos preços - qualquer que seja o local ou a entidade prestadora - fixados administrativamente.

23. Nestes termos, a NMC, tendo em conta os elementos referidos na alínea e) supra relativa à procura, teve em 2001 uma quota no mercado nacional de 39,4%.

24. A Nefromar (ver nota 15) teve no mesmo ano uma quota nacional de 1,1% e de 60% relativamente aos doentes tratados por hemodiálise na R.A.Madeira.

25. A quota nacional da NMC, concretizada a aquisição da Nefromar, passará assim a ser de 40,5%. Com a aquisição da Tagus Dial terá um reforço de 1,3%, passando a deter uma quota nacional de 41,8%.

26. A Gambro, que também actua como atrás referido na prestação de serviços de hemodiálise, teve em 2001 um total de 1698 doentes, a que corresponde uma quota no mercado nacional de 24%.

27. As demais entidades prestadoras de serviços de hemodiálise terão tido assim uma quota de mercado em 2001 de 36,6%, dentro do contexto expresso.

h) Os mercados dos equipamentos e consumíveis para hemodiálise

28. A DGCC, no processo de concentração em análise (ver nota 16), refere também os mercados dos equipamentos (máquinas de diálise propriamente ditas) e dos consumíveis para hemodiálise (que refere serem os dialisadores/filtros, as linhas de sangue, as agulhas de fístula e soluções dialisantes).

29. No mercado dos equipamentos, a Fresenius, que adquiriu a NMC em 1996 (ver nota 17), teve quotas de mercado de 70,37% (em 1999), 64,79% (em 2001), e 54,83% em 2002. A Gambro, que é a outra empresa que actua neste mercado, apresentou para aqueles mesmos anos quotas de 29,63%, 35,21% e 45,17%, respectivamente.

30. No mercado de consumíveis a Fresenius e Gambro são também lideres, apresentando para aqueles mesmos anos de 1999, 2000 e 2001 quotas de 51,01%-52,79%-57,87% a Fresenius e 34,13%, 32,56% e 28,24% a Gambro.

31. Referimos existir neste mesmo mercado de consumíveis para hemodiálise a empresa Baxter, com quotas de mercado para aqueles mesmos anos de 0,49%, 0,64% e 0,19%. Citamos esta empresa pois, como veremos adiante, constituiu-se como parte interessada no âmbito da operação de concentração em análise, no seguimento de notificação que lhe foi feita pela DGCC.

i) A posição de entidades contactadas

32. A DGCC, dentro dos efeitos do n.º 5 do artigo 31.º do Decreto-Lei n.º 371/93, solicitou informações sobre este processo de concentração às seguintes entidades:

Direcção Geral de Saúde

Colégio de Nefrologia da Ordem dos Médicos

ANADIAL-Associação Nacional dos Centros de Diálise

APIR-Associação Portuguesa de Insuficientes Renais

Principais empresas concorrentes da NMC

33. A Direcção Geral de Saúde e o Colégio de Nefrologia da Ordem dos Médicos não se pronunciaram sobre esta operação de concentração, embora a DGCC refira que a DGS está a coligir elementos pedidos pela DGCC.

34. A ANADIAL considerou que a aquisição em causa "não constitui facto susceptível de ser avaliado em termos de eventuais repercussões no mercado da prestação de serviços de hemodiálise, não impedindo, restringindo ou falseando a concorrência, nada tendo a opor à concentração" (ver nota 18).

35. A APIR (ver nota 19), alertando para a quase total dependência dos postos de diálise nas mãos de entidades privadas, considera que as multinacionais Fresenius e Gambro já asseguram o tratamento a cerca de 85 a 90% dos insuficientes renais, existindo grande subordinação do poder negocial do Estado à NMC, devendo o Estado Português assumir um papel mais regulador e moralizador em relação ao sector.

36. A Gambro não se pronunciou sobre a operação.

37. Da Baxter, a que aludimos no ponto 32 supra, cita a DGCC que referiu que a presente operação contribuiria para "...ainda mais consolidar a posição dominante da NMC neste mercado, o que obviamente limita consideravelmente o acesso a este segmento de mercado a uma empresa como a Baxter".

As conclusões da Direcção Geral do Comércio e da Concorrência

38. Tendo em conta a análise dos efeitos da operação de concentração, a informação técnica da DGCC apresenta conclusões que passamos a apresentar (ver nota 20):

Considera não ter significado o volume de negócios da NMC no transporte de doentes e esta já não dispor de empresas de análises clínicas.

Dados os condicionalismos do sector, que se encontra regulamentado em matéria de concessão de alvarás e de celebração de convenções com o Serviço Nacional de Saúde, esta ou qualquer outra empresa fica limitada na sua eventual intenção de impor preços, aplicar condições discriminatórias ou impedir a entrada de novos concorrentes.

O poder negocial do Estado fica limitado perante um prestador que assegura já mais de 40% da totalidade dos tratamentos, sem que esse mesmo Estado possua (assim parece) alternativas próprias (ver nota 21).

A presença de um concorrente importante, a Gambro, atenua a posição de preponderância da NMC, porém deverá a DGCC estar atenta a eventuais indícios de comportamentos colusivos resultantes da posição dominante colectiva.

Os eventuais efeitos a jusante de abusos de posição dominante estão limitados pelos constrangimentos legais que obrigam o sector, mas a montante, no mercado dos consumíveis, a aquisição de clínicas por parte da NMC - como por parte da Gambro se for o caso - contribuirá para um progressivo fecho do mercado.

A aquisição do controlo da Tagus Dial não produzirá uma alteração qualitativa nas condições dos mercados analisados, tendo em consideração que a NMC já detém 33,33% do seu capital social e não será por adquirir o controlo efectivo da clínica em causa que produzirá efeitos sensíveis quer no mercado da hemodiálise quer nos mercados a montante.

A aquisição de mais uma clínica assume maior significado quando conjugada com outras aquisições que a NMC tem vindo a efectuar, dá-lhe crescente importância, com eventuais consequências gravosas nas negociações com o Estado, designadamente nas relativas aos preços dos tratamentos de hemodiálise.

39. Procedeu, em sequência, a DGCC a audiência escrita à notificante, com as conclusões provisórias (ver nota 22), que se passam a resumir, e de que deu conhecimento à empresa Baxter e à APIR. Assim a concentração poderá vir a suscitar reservas à DGCC face a quota de mercado e posição preponderante da NMC no mesmo, em que a demais oferta se limita práticamente à Gambro, empresa multinacional, podendo propiciar-se a criação de uma posição dominante colectiva; o facto de, mau grado a regulamentação existente do mercado, a sua crescente concentração poder vir a ter impactos negativos sobre o ponto de vista concorrencial; a verticalização do sector, com a aquisição da NMC pelo grupo Fresenius, pode conduzir a implicações nos mercados conexos, a montante, de equipamentos e consumíveis para hemodiálise; é ainda considerado que a aquisição da Tagus Dial se traduzirá no reforço da posição dominante detida no mercado relevante da prestação de serviços de hemodiálise e se reflectirá num acréscimo substancial da quota detida no distrito de Setúbal.

A Baxter, ao mesmo tempo que se manifestou claramente contra a realização da operação em apreço, requerendo que o processo fosse enviado ao Conselho da Concorrência para parecer, apresentara uma exposição (ver nota 23) com pontos que a DGCC destaca, como segue, e em resumo:

A ANADIAL, cujo presidente é também director-geral da NMC, foi capaz de obter em 2002 um aumento de 5% nos preços dos serviços de hemodiálise.

A NMC obterá um incremento estrutural do seu poder de mercado que limitará fortemente a concorrência nos mercados locais/regionais em que está presente.

Existem barreiras de monta à entrada no mercado de referência, as quais permitem que a NMC aja com muito significado de independência face os concorrentes.

A apertada regulamentação a que está sujeito o exercício desta actividade, designadamente em matéria de preços, favorece as empresas existentes em detrimento de concorrentes potenciais, pois estes ficam impossibilitados de, através de estratégias como a prática de preços inferiores aos vigentes e de outros métodos de tratamento menos dispendiosos que permitem aos doentes de insuficiência renal crónica manter um estilo de vida normal, se implantarem no terreno.

A presença da NMC ou de outras empresas do mesmo Grupo em mercados conexos (em particular nos mercados de equipamentos e consumíveis para diálise, no mercado do transporte de doentes e no mercado das análises clínicas) contribui para conferir à NMC uma apreciável independência face aos seus fornecedores.

A operação contribuiria também para continuar a acentuar os obstáculos à promoção da utilização de técnicas de tratamento consideravelmente menos penalizantes para o doente e menos dispendiosas para o Estado, tais como a diálise peritoneal, pois a NMC e a GAMBRO empregam um importante e crescente número de médicos que, enquanto quadros integrados do Serviço Nacional de Saúde, são responsáveis pelas prescrições dos tratamentos destinados a doentes insuficientes renais crónicos, e, enquanto trabalhadores daquelas empresas, ministram os tratamentos em questão.

A notificante e a Baxter, no contexto da audiência escrita, entenderam pronunciar-se sobre as conclusões provisórias da DGCC, cujo texto, na íntegra, consta dos Anexos V e IV do processo, respectivamente, e de que a DGCC apresenta a págs.32 a 43 do processo a síntese das posições da NMC e a págs.43 a 51 a síntese das posições da Baxter.

40. Das exposições apresentadas pela notificante e pela Baxter, que acabamos de referir, na sequência das conclusões formuladas pela DGCC, releva esta Direcção-Geral (ver nota 24):

Considerar pertinentes os argumentos apresentados pela Baxter ( págs. 3 e 4 da exposição da empresa) relativamente a ser considerada a prestação de serviços de hemodiálise e a prestação de serviços de diálise peritoneal como parte integrante de um mesmo mercado de referência de produtos, embora existam factores que distinguem os dois métodos de tratamento.

Entender no entanto que não se justificará uma abordagem distinta da que efectuou, pois considera que tal não é fundamental para a avaliação jusconcorrencial dos efeitos da concentração, tal como a própria Baxter o entendeu (pág. 2 da sua exposição).

Não ser de alterar o entendimento da DGCC quanto ao mercado geográfico de referência, que considera dever ser o mercado nacional; a consideração de mercados locais poderia ter um efeito perverso, na medida em que poderia "flexibilizar e até aguçar o apetite aquisitivo em regiões do país em que a empresa NMC detém quotas de mercado pouco elevadas".

Entende questionável, ao contrário de posição da notificante, que o fecho do mercado de consumíveis não seja possível pelo estabelecido no art.º 33,n.º6 do Decreto-Lei n.º 505/99, de 20 de Novembro, pois embora em tal artigo se estabeleçam responsabilidades ao director clínico estas não devem chegar ao ponto de especificar se os consumíveis a adoptar devem ser da empresa A ou B.

41. Considera pois a DGCC na sua informação, e em conclusão, que não tem que alterar as posições provisórias por si formuladas, como atrás referidas (ver nota 25), mantendo-se válidas as suas reservas (ver nota 26). Os despachos exarados sobre a mesma vão no sentido de concordância com as apreciações dos Serviços, "entendendo-se que a presente operação de concentração suscita reservas por se entender que em resultado da mesma ocorre um reforço da posição detida pela NMC no mercado relevante considerado e mercados conexos que será susceptível de restringir a concorrência nos termos constantes da informação, nomeadamente das suas conclusões".

IV - Apreciação jurídica e económica

a) Quanto ao mercado relevante

i) Dimensão material

43. Considera a DGCC que dadas as características destas soluções não pode considerar-se que estes segmentos de mercado sejam integrados no mesmo mercado material relevante (ver nota 27). Sendo o transplante renal uma solução perfeitamente distinta de tratamento, e embora a fronteira entre hemodiálise e diálise peritoneal seja menos demarcada, têm características claramente distintas de que se destaca como essencial o facto de a diálise peritoneal não poder ser a aplicada a todos os doentes, antes sim em condições selectivas em que impera obviamente a decisão do médico face às condições do doente (ver nota 28).

45. Aliás, como a DGCC refere e transcrevemos no ponto 41 do presente parecer, este Conselho também concorda com o facto de que, mesmo considerando incluídos no mesmo mercado material relevante a hemodiálise e a diálise peritoneal , tal não iria influenciar a apreciação. Os eventuais problemas existentes no que concerne a poder considerar-se existirem condicionantes que levam a que o recurso à diálise peritoneal seja reduzido (que face ao que é dito no processo seria desejável ser maior) transcendem e não podem ser resolvidos pela aplicação da legislação da concorrência; factos como os referidos pela Baxter relativos ao papel simultaneamente desempenhado pelos médicos do Serviço Nacional de Saúde nos serviços que prestam em clínicas privadas de hemodiálise, a existirem como denunciado, e nas suas opções por um ou outro tratamento, tal como consta das suas alegações, deveriam ser objecto de análise e actuação própria que não cai no âmbito da aplicação da legislação de concorrência, em cujos termos compete a este Conselho emitir parecer, antes são de outro âmbito de apreciação e outro foro legal.

ii) Dimensão geográfica

46. A regulamentação existente no mercado da prestação de serviços de hemodiálise é diferente no Continente e na Região Autónoma da Madeira, o licenciamento e a fiscalização da actividade são regulados por diplomas próprios num caso e noutro, sendo também diferentes as condições da fixação de preços desses serviços; no parecer emitido a propósito da operação de concentração NMC/Nefromar (ver nota 29) considerou-se, dentro das razões aduzidas, como mercado geográfico relevante dessa operação a Região Autónoma da Madeira.

47. Na presente operação de concentração está em causa a aquisição da totalidade de capital social (em que a notificante já é detentora de 33,33%) de uma empresa que dispõe de uma clínica no Barreiro, distrito de Setúbal. Afirma a DGCC (ver nota 30) que em informações relativas a anteriores aquisições efectuadas pela NMC, que este Conselho desconhece pois não lhe foi solicitado parecer sobre tais operações de concentração, sempre considerou como mercado geográfico de referência o mercado nacional, e, com as fundamentações que constam do processo (ver nota 31), conclui que também para esta operação mantém a mesma posição. Refere a propósito encontrarem-se os centros de diálise distribuidos um pouco por todo o país e que relativamente à NMC impera a força que esta detém no mercado nacional (ver nota 32).

48. No Anexo 2 (ver nota 33) do presente parecer apresenta-se uma recolha efectuada por este Conselho de todos os Centros de Diálise existentes no País, distrito a distrito, quer pertencentes à NMC, quer de empresas em que esta detém participação maioritária ou minoritária, quer de todos os demais centros de diálise existentes. Da sua consulta pode concluir-se encontrarem-se tais centros distribuidos por todo o Continente e Regiões Autónomas.

49. Para os efeitos da emissão de parecer sobre a presente operação de concentração entende este Conselho ser o mercado geográfico a considerar o do mercado nacional como considerado pela DGCC.

b) A criação ou reforço de uma posição dominante susceptível de impedir, falsear ou restringir a concorrência

50. Feita a delimitação do mercado relevante, é necessário apreciar se a concretização da operação notificada implica a criação ou o reforço de uma posição dominante susceptível de impedir, falsear ou restringir a concorrência. Como o Conselho tem entendido noutros processos de idêntica natureza, importa apurar se, em virtude da operação de concentração, será criada ou reforçada a possibilidade de uma actuação com considerável grau de independência em face de concorrentes, ou de exercício de uma apreciável influência sobre os preços sem perda de quota de mercado (ver nota 34). Corresponde também a dizer averiguar se a aquisição dos 66,67% do capital social da Tagus Dial, de que a NMC já detém 33.33%, é passível de gerar para esta um determinado grau de poder de mercado que até aí não existia (criação) ou de fortalecer um apreciável grau de poder de mercado já existente (reforço) (ver nota 35).

51. Antes desta aquisição, a NMC detém, desde logo, um forte poder de mercado, quer pela quota que possui, dentro do critério adoptado pela DGCC, quer pelo número de clínicas de diálise que directa, ou indirectamente por empresas participadas, possui nos vários distritos do Continente (ver nota 36).

52. Este poder já existente no mercado não lhe permite porém agir de forma independente face aos seus concorrentes, dentro das condicionantes próprias deste mercado, como sejam a regulamentação a que está sujeito e a fixação administrativa de um único preço para serviços de diálise, a praticar em todas as clínicas do Continente e suportado pelo Estado.

53. Como atrás referido a DGCC apresentou como reservas a esta operação de concentração (ver nota 37):

A quota de mercado e posição preponderante da NMC no mesmo, em que a demais oferta se limita praticamente à Gambro, pode propiciar uma posição dominante colectiva;

Mau grado a regulamentação existente no mercado, a sua crescente concentração poder vir a ter impactos negativos sobre o ponto de vista concorrencial;

A verticalização do sector, com a aquisição da NMC pelo grupo Fresenius pode conduzir a implicações nos mercados conexos, a montante, de equipamentos e consumíveis para hemodiálise;

A aquisição da Tagus Dial vai traduzir-se no reforço da posição dominante detida no mercado relevante da prestação de serviços de hemodiálise;

Vai reflectir um acréscimo substancial da quota detida no distrito de Setúbal.

Considerou pois a DGCC (ver nota 38) que a presente operação de concentração suscita reservas por se entender que em resultado da mesma ocorre um reforço da posição detida pela NMC no mercado relevante considerado, e mercados conexos, que será susceptível de restringir a concorrência nos termos do que consta da sua informação, nomeadamente das suas conclusões.

54. Salienta-se ser necessário atender, e deixar por claro, que nos estamos a cingir ao mercado geográfico definido, que é o do território nacional, e ao mercado material que é o dos serviços de hemodiálise (não incluindo pois outros tratamentos de insuficiência renal crónica terminal, como é o caso da diálise peritoneal, nem o mercado dos consumíveis e equipamentos para hemodiálise), tal como considerados pela DGCC e com o que este Conselho mais uma vez realça a sua concordância.

Nestes termos não deixa porém este Conselho de considerar:

Tem-se presente que o que está em causa nesta operação de concentração é tão só a aquisição pela NMC de uma empresa, a Tagus Dial, de que já é detentora de 33,33% do seu capital social.

Tal empresa, Tagus Dial, tem uma clínica de hemodiálise em Santo André, concelho do Barreiro, distrito de Setúbal, distrito este onde a NMC também tem clínicas em Corroios e Setúbal e, através da empresa S.N.S.- Sociedade Nefrológica do Sul, S.A., participada a 100%, clínicas em Casquilhos, concelho do Barreiro, e no Montijo. Através de outra participada a 100%, a ALCANEF-Centro Nefrológico de Alcácer do Sal, S.A., tem também uma clínica em Alcácer do Sal. Nesse mesmo distrito de Setúbal têm clínicas de hemodiálise outras entidades como sejam o Hospital Garcia da Horta (em Almada), o Hospital Particular de Almada ( em Almada) e o Hospital S. Bernardo (em Setúbal) (ver nota 39). O número de doentes tratados, no distrito, em clínicas da NMC e empresas do grupo, em 2001, foi de 363, sendo 304 doentes tratados nas outras unidades existentes; a Tagus Dial tratou 90 doentes.

Embora o mercado geográfico de referência considerado seja o mercado nacional, e não o distrito de Setúbal, considera-se que a aquisição dos 66,37% de capital social que não detém na Tagus Dial não corresponde a alterarem-se as condições de concorrência existentes nesse distrito, nem no mercado de referência.

Embora o mercado material de equipamento e de consumíveis para tratamento de hemodiálise não seja relevante no presente processo, não deixa ainda de referir-se que a NMC/FRESENIUS não pode impedir outras empresas que prestem serviços de hemodiálise, ou que venham a ser autorizada as prestar tais serviços, de fazer aquisições a outros fornecedores ou de ter acesso aos seus produtos, dentro dos considerandos de anterior parecer deste Conselho (ver nota 40), que permanece válido. Aliás, estando unicamente em causa a aquisição da Tagus Dial, nem faria sentido abordar tal temática no parecer relativo a este processo.

Por outro lado, e tendo em conta que o mercado material de referência é o dos serviços de hemodiálise, não deixa este Conselho de realçar neste seu parecer que, em seu entendimento, mesmo que o mercado material de referência fosse o dos serviços de hemodiálise e de diálise peritoneal, não pode afirmar-se que a posição criada pela aquisição da Tagus Dial possa constituir uma barreira ao desenvolvimento de outros serviços de diálise (no caso diálise peritoneal) que, em muitas situações, poderão ser alternativas ao mercado da prestação de serviços de hemodiálise, como é referido neste processo, e que o conteúdo da informação da DGCC, bem como o despacho exarado na mesma, admitem.

55. Nestes termos é parecer deste Conselho que a aquisição de 66,37% do capital social que a NMC detém na Tagus Dial não é passível de criar para a NMC um grau de poder de mercado que até aí não existia ou de fortalecer um apreciável grau de poder de mercado já existente susceptível de afectar a concorrência, não sendo criada ou reforçada a possibilidade de uma actuação com considerável grau de independência em face de concorrentes ou de exercício de uma apreciável influência sobre os preços administrativamente fixados.

56. Não se afigura pois que a concentração em análise permita à NMC reforçar uma posição dominante susceptível de impedir, falsear ou restringir a concorrência no mercado nacional de serviços de hemodiálise, não se verificando assim os pressupostos de proibição cominada no n.º 1 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro.

c) Verificação das condições previstas no n.º 2 do artigo 10.º

57. Independentemente da conclusão a que chegue quanto à proibição da operação de concentração em face do n.º 1 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 371/93, deve o Conselho ponderar se em concreto estão verificadas as condições previstas no n.º 2 do mesmo artigo (ver nota 41).

58. Tem este Conselho entendido que quanto ao balanço económico previsto no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 371/93 (anteriormente n.º1 do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 422/83, de 3 de Dezembro), para onde remete a alínea a) do n.º2 do artigo 10.º, "compete aos arguidos demonstrar que, apesar da restrição da concorrência, a coligação preenche os requisitos cumulativos da isenção" (ver nota 42). Também o Código do Processo Administrativo dispõe no n.º 1 do artigo 88.º que cabe aos interessados provar os factos que tenham alegado. No caso presente a notificante não apresentou alegações e elementos que, dado o carácter cumulativo das condições estabelecidas no artigo 5.º, permitam ao Conselho considerar preenchido o balanço económico.

59. Não tendo sido alegado o disposto na alínea b) do n.º2 do artigo 10.º, também se entende que a operação notificada não reforça a competitividade internacional das empresas.

IV) Conclusões

60. Em conclusão, entende o Conselho:

1.º

Que a operação de concentração não permite à NMC reforçar uma posição dominante susceptível de impedir, falsear ou restringir a concorrência no mercado nacional da prestação de serviços de hemodiálise;

2.º

Que não estão preenchidas as condições previstas no n.º 2 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 371/93.

(nota 1) Da notificação apresentada, ver Anexo I do processo.

(nota 2) Escritura efectuada em 26.7.2001, tendo sido objecto de notificação prévia que a DGCC considerou não configurar uma concentração de empresas, como referido a pág. 5 da notificação em apreciação.

(nota 3) Ver Anexo II do processo.

(nota 4) Artigo 35.º do D.L n.º 505/99.

(nota 5) Ver Anexo II do Processo.

(nota 6) Ver Anexo II do processo.

(nota 7) Ver as considerações que fundamentam a posição da DGCC a págs. 5 a 9 do processo.

(nota 8) Salienta-se que o Conselho da Concorrência só foi até hoje chamado a emitir parecer sobre o presente processo e sobre o processo de aquisição da Nefromar, na Região Autónoma da Madeira, sobre o que emitiu parecer em 14.11.2002.

(nota 9) Ver págs. 10 a 14 do processo.

(nota 10) Ver concretamente págs. 12 a 14 do processo.

(nota 11) Ver anexo 2 do presente parecer.

(nota 12) Com intenção de aquisição declarada à DGCC, a que se refere este processo.

(nota 13) Ver ponto 26 a pág. 18 do processo.

(nota 14) ADSE, PSP, CTT, CGD e outras, como refere a DGCC.

(nota 15) Objecto de recente parecer deste Conselho quanto à sua aquisição pela NMC.

(nota 16) Ver págs. 25 a 27 do processo.

(nota 17) Ver processo n.º5/96- parecer proferido pelo Conselho da Concorrência em 19.12.96, relativo a notificação apresentada por Fresenius,AG. (R.A 1996, pág.151).

(nota 18) Ver anexo III do processo.

(nota 19) Ver Anexo III do processo.

(nota 20) Constam na íntegra a págs.27 a 30 do processo.

(nota 21) Refere ter em conta os comentários tecidos pela APIR.

(nota 22) Ver págs. 22 a 25 do processo.

(nota 23) Ver págs. 22 a 25 do processo.

(nota 24) Ver págs. 52 e 51 do processo, IX-Apreciação das Alegações apresentadas.

(nota 25) Ver ponto 39 do presente parecer.

(nota 26) Referidas no número VIII da informação da DGCC, a págs. 30 e 31 do processo.

(nota 27) Ver págs. 5 a 10 do processo.

(nota 28) Ver anexo 1 deste parecer, com elementos recolhidos do site da APIR, na Internet.

(nota 29) Processo de concentração de empresas n.º 3/02, com parecer emitido pelo Conselho da Concorrência em 14.11.02.

(nota 30) Ver ponto 16 do presente parecer.

(nota 31) Ver págs. 10 a 14 do processo.

(nota 32) Ver pontos 16 e 17 do presente parecer.

(nota 33) Recolha efectuada através da Internet no site da APIR-Associação Portuguesa de Insuficientes Renais.

(nota 34) Seguindo a linha de anteriores pareceres como seja o proferido em 8 de Julho de 1999 sobre a operação notificada Securitas.

(nota 35) Na mesma linha de apreciação em anteriores pareceres do Conselho da Concorrência, como seja processo Porto Editora/Areal Editores, constante do Relatório de Actividade do Conselho, págs. 13981 a 13985 do Diário da República-II Série-n.º189, de 17 de Agosto de 2002.

(nota 36) Ver anexo 2 do presente parecer.

(nota 37) Ver ponto 40 do presente parecer e págs. 30 e 31 do processo.

(nota 38) Ver ponto 42 do presente parecer.

(nota 39) Ver pág.15 do processo, onde também constam o número de doentes tratados, em 2001, pela NMC e empresas do grupo (363) e outras entidades (304).

(nota 40) Posição conforme com a tomada em 19.12.96 pelo Conselho da Concorrência no seu parecer do processo n.º 5/96, notificação da Fresenius, AG.

(nota 41) Ver parecer no processo n.º 5/96, proferido sobre notificação apresentada pela Fresenius, AG (Relatório de Actividades 1996, pág. 153, e outros posteriores.

(nota 42) Relatório de Actividades de 1988, pág. 22, e outras decisões e pareceres subsequentes.

Lisboa, 19 de Dezembro de 2002. - José Álvaro Ubach Chaves Rosa (Relator) - Fernando Ivo Gonçalves - Miguel José Pinto Tavares Moura e Silva - José Anselmo Dias Rodrigues (Presidente).

ANEXO 1

(ver documento original)

ANEXO 2

(ver documento original)

Relacionados

Relatório n.º 9/2003, de 30 de agosto