Resolução n.º 32/2001 (2.ª série), de 2 de março

Resolução n.º 32/2001 (2.ª série). - As novas tecnologias de informação e comunicação contribuem decisivamente para o aumento de eficácia e eficiência da Administração Pública nas múltiplas vertentes da sua actividade.

A introdução de práticas de comércio electrónico nos procedimentos aquisitivos da Administração Pública tem múltiplas e óbvias vantagens, que passam, designadamente, pela redução de custos, pela racionalização de meios, pela diminuição de burocracia ou por uma maior rapidez e flexibilidade nos procedimentos aquisitivos.

Contribui igualmente para o desenvolvimento do comércio electrónico em virtude da significativa massa crítica de compradores e adquirentes que gera e tem um efeito catalisador do reforço do dinamismo e da competitividade do tecido empresarial.

Por essas razões, o Governo repetidamente assumiu o compromisso de promover a utilização de meios de comércio electrónico pela Administração Pública, tendo a resolução do Conselho de Ministros n.º 143/2000 (2.ª série), de 27 de Setembro, conferido aos Ministros do Equipamento Social, das Finanças e da Ciência e da Tecnologia um mandato para proporem formas e meios de actuação tendentes à generalização das práticas de comércio electrónico na Administração Pública.

Por forma a fundamentar as escolhas que neste campo há que fazer foi criado um grupo de trabalho, o qual foi incumbido de estudar a matéria, apontando possíveis linhas de actuação e identificando as suas vantagens e inconvenientes, tendo, nomeadamente, em conta a experiência de outros países no tratamento das questões do aprovisionamento público electrónico. Os resultados da actividade do grupo encontram-se vertidos em relatório por ele elaborado.

Pela importância da matéria aqui em causa e pelas repercussões que a implementação de mecanismos de compras públicas por via electrónica terão, importa publicitar o referido relatório e promover a audição pública dos diferentes agentes com interesse nesta temática, dessa forma se contribuindo para decisões participadas que tenham em devida conta as posições, comentários e sugestões de todos quantos as desejem formular.

Assim:

Nos termos da alínea g) do artigo 199.º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:

1 - Determinar a publicitação do relatório de peritos elaborado em cumprimento da resolução do Conselho de Ministros n.º 143/2000 (2.ª série), de 27 de Setembro, relativo à aquisição de bens por via electrónica pela Administração Pública, o qual figura em anexo ao presente diploma.

2 - Determinar a abertura de um prazo de 60 dias destinado à discussão pública do relatório referido no número anterior.

3 - Acrescentar ao mandato conferido pela resolução do Conselho de Ministros n.º 143/2000 (2.ª série), de 27 de Setembro, a organização da publicitação e da discussão pública do relatório a que se refere o presente diploma, bem como a apresentação ao Governo dos resultados da mesma.

7 de Fevereiro de 2001. - O Primeiro-Ministro, António Manuel de Oliveira Guterres.

Relatório

Aquisição de bens por via electrónica pela Administração Pública

Nota prévia

O relatório que ora se apresenta procura dar cumprimento à resolução do Conselho de Ministros n.º 143/2000, de 27 de Setembro, relativa à concepção de um sistema de aquisições do Estado através de meios electrónicos.

A estrutura do relatório reflecte uma genuína intenção de clareza, reflectida quer na utilização de quadros sinópticos, quer no recurso a instrumentos metodológicos não muito habituais neste tipo de trabalho: fluxogramas, quadros comparativos, exemplificações. Essa mesma preocupação de clareza justifica a preparação, em paralelo com o relatório, de uma apresentação em suporte informático adequado.

Os autores do relatório tiveram grandes dificuldades na sua elaboração, tanto pela novidade e tecnicidade do tema, como pela necessidade de, num prazo curtíssimo para um trabalho de tal envergadura, adquirirem e tratarem grandes quantidades de informação especializada. Cientes de que dificuldades semelhantes serão enfrentadas por aqueles sobre quem pesa a responsabilidade da tomada de uma decisão, tentaram criar condições para que tal decisão seja o mais bem fundada possível.

Observa-se ainda - na medida em que tal dado é imprescindível para que se possa fazer um juízo correcto sobre o trabalho desenvolvido - que não foi possível aceder a dados quantitativos minimamente significativos sobre as actuais aquisições de bens e serviços do Estado. Falta, assim, base empírica ao relatório.

O relatório compõe-se de cinco peças - o texto propriamente dito e quatro anexos:

Um conjunto de três fluxogramas, representando a gestão de fornecedores e a gestão de aquisições;

As linhas gerais e os princípios enformadores do futuro quadro legal das aquisições do Estado por via electrónica;

Um quadro comparativo da situação em cinco países;

Um exemplo de aquisição electrónica.

Os autores do relatório estão conscientes de que, por um lado, fizeram tudo quanto foi possível no exíguo prazo concedido - fizeram mesmo mais do que aquilo que lhes era pedido; por outro lado, que não cumpriram, por opção consciente, uma parte do mandato - a elaboração de um projecto de diploma legal sobre as aquisições públicas através de meios electrónicos. Tratou-se de um trade-off, em seu entender justificado pelo objectivo único de concentrar energias e esforços naquilo que é mais importante: facilitar a tomada de uma boa decisão, como se disse.

De qualquer modo, os autores consideram-se vinculados a elaborar, sem qualquer encargo suplementar para o Estado, num prazo razoável após a tomada de decisão política, dois instrumentos:

O anteprojecto do diploma legal sobre as aquisições públicas por meios electrónicos;

Um documento contendo os princípios estruturantes da regulamentação do processo aquisitivo electrónico, que será utilizado como base da elaboração do necessário regulamento, a elaborar pela futura entidade de regulação e supervisão.

16 de Janeiro de 2001. - João Caupers António Lorena - Francisco Veloso (ausente de Portugal, não assina, mas manifestou total concordância) - Luís Oliveira - Pedro Amorim.

Sumário executivo

Introdução

Os procedimentos de e-procurement são a prática mais comum de comércio electrónico entre as empresas e permitem obter significativos aumentos de eficiência e de redução de custos nos procedimentos de aquisição de bens e serviços.

A introdução de práticas de comércio electrónico nos procedimentos aquisitivos das administrações públicas tem sido considerada como tendo um efeito fortemente incentivador do desenvolvimento do comércio electrónico (por força da enorme massa crítica de compradores e adquirentes que gera) e um efeito catalisador do reforço do dinamismo e da competitividade do tecido empresarial.

A utilização de procedimentos mais eficientes, conducentes à economia de recursos públicos, constitui um imperativo de boa gestão financeira. A adopção de um sistema de aprovisionamento público electrónico representa ainda uma oportunidade única de repensar as irracionalidades e disfunções dos procedimentos administrativos relativos às aquisições do Estado.

A transição de um sistema de aquisições físicas (off-line) para um sistema de aquisições electrónicas (online) deverá fazer-se de forma gradual, começando por bens de certas categorias ou até determinado valor. Todavia, o gradualismo na implementação do sistema de aquisições electrónicas não pode implicar a coexistência deste com o actual sistema off-line - para uma mesma categoria de bens, ou relativamente a bens até certo valor, é imperativo que a adopção do sistema de aquisições electrónicas seja integral.

Recomenda-se que o Governo fixe objectivos quantificados e estratégias adequadas para os atingir, num processo calendarizado que permita medir progressos e desvios. Para este efeito, o Governo deve ainda planificar acções, dirigidas quer ao mercado de fornecedores, quer à própria Administração Pública.

A escolha da plataforma

Para a concretização de um sistema de e-procurement público, recomenda-se que o Estado assegure que a plataforma tecnológica escolhida tenha as seguintes características:

Standard aberto de comércio electrónico;

Capacidade de gestão de transacções por recurso a catálogos electrónicos, por avaliação e classificação de propostas e por negociação;

Capacidade de manutenção de um cadastro dos fornecedores do Estado;

Capacidade de gestão de catálogos electrónicos, quer internos ao sistema, quer externos, que adoptem standards internacionais para a classificação dos bens;

Operação simples e compatibilidade com software já existente na generalidade dos computadores pessoais.

Modelos de gestão de um serviço electrónico de contratação pública

Um sistema de e-procurement da Administração Pública pode ser gerido segundo um de dois modelos principais, que se diferenciam entre si consoante o critério da natureza jurídica da entidade encarregada de assegurar a gestão do serviço.

No modelo público, a gestão do sistema é assegurada directamente pelo Estado, através dos seus próprios meios humanos e financeiros, ou indirectamente, por organizações públicas instrumentais dotadas de personalidade jurídica. Não obstante ser este o modelo mais facilmente compatibilizável com o enquadramento legal vigente da contratação pública, é necessário proceder neste a alterações decorrentes da introdução de novos processos aquisitivos por via electrónica e que consagrem a total segregação de funções entre as organizações públicas adquirentes e a entidade gestora do sistema.

Embora o modelo público exija um investimento inicial elevado por parte do Estado e envolva um risco financeiro e de dependência acrescido, apresenta maiores potencialidades de alargamento do acesso ao mercado das compras públicas, designadamente às PME, e poderá constituir um impulso significativo na reengenharia de todo o processo aquisitivo público.

O modelo privado, em que o investimento e o risco são integralmente assumidos pelos promotores privados do sistema, impõe algumas intervenções delicadas, nomeadamente no que respeita à escolha da entidade privada incumbida da gestão do sistema e à necessidade de assunção pelo Estado de custos por transacção ou por procedimento, como forma de prossecução do objectivo do alargamento do acesso ao mercado das compras públicas.

Este modelo exige uma alteração significativa no enquadramento legal vigente da contratação pública. Por outro lado, a intervenção de um "corpo estranho" à Administração Pública pode gerar nesta hostilidade susceptível de comprometer o êxito do sistema de aprovisionamento público electrónico.

No âmbito do modelo privado, recomenda-se a existência de um único gestor do sistema, por forma a potenciar a redução de custos, a agregação das compras e economias de escala. Para além disso, a existência de um só gestor constitui, também, um factor de simplificação do sistema, gera sinergias na afectação de recursos e na formação dos utilizadores (entidades adquirentes e fornecedores) e permite minimizar os problemas de segurança, a que os fornecedores são particularmente sensíveis.

Recomenda-se, em qualquer dos modelos, a instituição de uma instância específica encarregada das tarefas de regulação e supervisão do sistema.

I - Introdução

1 - Assiste-se no plano internacional, de forma generalizada, à consolidação da convicção de que as aquisições públicas vão passar a fazer-se por meios electrónicos. Parece-nos uma tendência incontestável.

De facto, admitir que tais aquisições - que correspondem à efectivação de despesa pública - poderiam ficar à margem de instrumentos unanimemente considerados como susceptíveis de induzir ganhos sensíveis de eficiência e de economia de recursos corresponderia a aceitar que na utilização de fundos públicos se mantivessem paradigmas de menor eficiência do que aqueles que o mercado proporciona.

Equacionar o problema desta forma tem como corolário que a utilização de procedimentos mais eficientes, conducentes à economia de recursos públicos, mais que uma nova opção de que os governos dispõem, constitui um verdadeiro imperativo de boa gestão financeira. Potencia ainda - e trata-se de aspecto relevantíssimo - a utilização das capacidades e das necessidades aquisitivas do Estado como elemento catalizador do reforço do dinamismo e da competitividade do tecido empresarial (ver nota 1).

O que toma então importância é analisar como deve organizar-se um procedimento de aquisição pública electrónica, questão que, pela sua complexidade, implica o tratamento analítico de várias vertentes:

a) Objectivos e parâmetros a utilizar para a selecção da plataforma tecnológica necessária à concretização de um sistema de aquisições públicas electrónicas, incluindo a fixação das especificações técnicas e funcionais adequadas;

b) Modelo preferido para a criação e subsequente gestão do sistema de aquisições públicas electrónicas (custo integralmente suportado pelo Orçamento do Estado ou financiado por receitas próprias);

c) Impactes da adopção de um procedimento de aquisição pública electrónica na Administração Pública, repartidos por diversas problemáticas:

Reanálise da estrutura actual da função aquisitiva do Estado e sua reorganização, em ordem a adequá-la a procedimentos electrónicos;

Padronização de procedimentos, criação de planos de qualidade e de disseminação das melhores práticas (centros de excelência);

Determinação da melhor banda de pontos de equilíbrio entre a optimização do uso de recursos humanos e organizacionais que um sistema de aquisição pública electrónica permite e a minimização dos riscos associados;

Determinação das necessidades de reorientação e formação profissional na Administração Pública;

d) Impactes da adopção de um procedimento de aquisição pública electrónica no universo dos fornecedores - actuais e potenciais - do Estado, incluindo a segmentação de tais impactes pelas grandes, pequenas e médias empresas;

e) Efeitos induzidos por um procedimento de aquisições públicas no relacionamento entre o Estado e o tecido empresarial, nomeadamente o aumento da capacidade de aquele, considerado como um todo:

Passar a conhecer, no âmbito do processo de tomada da decisão, incidentes de incumprimento ou cumprimento defeituoso relativos a anteriores contratos, fazendo uso de tal conhecimento;

Controlar, de forma mais efectiva, a regularidade da situação contributiva dos fornecedores e candidatos a fornecedores perante a segurança social e o próprio Estado;

Acompanhar o cumprimento dos prazos de pagamento do Estado aos seus fornecedores (ver nota 2);

f) Conjugação da prossecução do imperativo de boa gestão financeira com os valores, princípios e regras que enformam o "mundo das aquisições públicas" e determinação do quadro jurídico a traçar para esse efeito.

O presente relatório procura apresentar linhas de reflexão sobre todas estas vertentes, formular cenários balizadores de opções e, na medida do possível, avançar com recomendações.

Deve ter-se em conta, no entanto, que o curtíssimo prazo de realização do estudo e os próprios termos de referência que decorrem da resolução do Conselho de Ministros n.º 143/2000 condicionam o âmbito e a profundidade do tratamento dos vários aspectos acima sumariados, recomendando a adopção de um iter que conceda prioridade àquilo que tenha projecção relevante nas opções imediatas - sobretudo o que respeita ao modelo a instituir -, e, bem assim, ao levantamento das necessidades de alteração do quadro legislativo.

O objecto deste relatório é aquilo que em língua inglesa é usualmente designado por e-procurement da Administração Pública. Poderíamos chamar-lhe "aprovisionamento público ou aquisição de bens e serviços por via electrónica pela Administração Pública". Seja o que for que lhe chamemos, o que realmente importa é saber de que estamos a falar. E, do que se trata é de designar o procedimento que envolve o uso de meios de contratação electrónica para satisfazer as necessidades aquisitivas das organizações públicas (ver nota 3), perspectivando, porém, a sua extensão conceptual à gestão quase integral do relacionamento desta com os fornecedores.

Este processo corresponde às funcionalidades proporcionadas pela operação de um sistema que realiza a instrução (ver nota 4) em procedimentos de aquisição de bens e serviços pela Administração Pública, podendo ainda assegurar a tramitação da facturação electrónica e o correspondente pagamento, associado a um sistema de gestão de bases de dados (ver nota 5) sobre fornecedores e seus catálogos de bens.

Assim, o serviço de e-procurement não abrange a tomada das decisões jurídico-públicas (normativas ou não) relativas aos requisitos sobre os potenciais co-contratantes ou os bens ou serviços a adquirir, sobre as intenções de adquirir certos bens ou serviços, sobre a adjudicação de determinada proposta - tudo aspectos reservados à Administração Pública -, nem tão pouco a manifestação da vontade da Administração Pública na celebração do contrato de aquisição de bens e serviços (ver nota 6). A actividade em causa respeita, apenas, à formação da vontade da Administração Pública (em milhares de procedimentos contratuais envolvendo muitos interessados, os chamados "Procedimentos de massa").

As utilidades proporcionadas pela actividade descrita são, como se viu, superiores às que resultam hoje da actividade instrutória que se desenvolve no âmbito de um procedimento administrativo decisório de selecção do co-contratante com a Administração Pública.

Naturalmente que seria irrealista conceber uma transição maciça e instantânea de um sistema de aquisições físicas (ou off-line), como o actual, para um sistema de aquisições electrónicas (on-line). Tal transição haverá de fazer-se gradualmente, como tem ocorrido nos países que mais adiantados se encontram nesta matéria - Austrália, Malásia, Reino Unido, nomeadamente -, começando por bens de certas categorias ou até determinado valor.

Note-se que tal gradualismo na implementação do sistema de aquisições electrónicas não pode implicar a coexistência deste com o actual: para uma mesma categoria de bens (ou relativamente a bens até certo valor), a adopção do sistema de aquisições electrónicas tem de ser total. Qualquer situação de concorrência entre os dois sistemas constituiria um factor de perpetuação do sistema actual, dificultando a consolidação do sistema de aquisições electrónicas.

Recomenda-se que o Governo fixe objectivos quantificados e estratégias adequadas para os atingir, num processo calendarizado que permita medir progressos e desvios. Para este efeito, o Governo deve ainda planificar acções, dirigidas quer ao mercado de fornecedores, quer à própria Administração Pública.

Os objectivos devem considerar:

a) Economia de meios nas aquisições, quer em valores globais, quer em custo por transacção;

b) Percentagens de aquisições a fazer electronicamente (ver nota 7);

c) Atracção do tecido empresarial, em particular dos fornecedores tradicionais do Estado;

d) Transferência de processos aquisitivos por departamentos ou serviços.

2 - A consideração da possibilidade de autonomizar aquela actividade do procedimento administrativo decorre da imperiosa necessidade de conferir maior racionalidade e transparência às decisões relativas à aquisição de bens e serviços pela Administração Pública, garantindo que as condições de tal aquisição incorporam graus crescentes de eficiência e de eficácia.

Na verdade, uma análise desapaixonada do actual quadro normativo da contratação pública relativa à aquisição de bens e serviços evidencia um claro esgotamento do modelo. O Estado legislador empenha-se na aprovação de regulamentações cada vez mais detalhadas e restritivas das compras públicas, rodeando estas de uma teia de constrangimentos e obstáculos, supostamente fundados na necessidade de assegurar a qualidade e o rigor das decisões administrativas geradoras de despesa (ver nota 8). Na realidade, a tendência hiper-regulamentadora dominante não assegura o rigor da decisão aquisitiva: a maioria das organizações públicas não é capaz de explicar e justificar suficientemente muitas das suas escolhas aquisitivas. Os decisores públicos são cada vez mais pressionados - não exactamente a gastarem melhor mas, simplesmente, a não gastarem (ver nota 9).

As consequências são conhecidas: o Estado administrador consome energias e esforços denodados a procurar formas de iludir os constrangimentos e as restrições criados pelo Estado legislador (muitas vezes representados pelas mesmas pessoas), tornando o sistema ainda menos transparente e contribuindo para o risco acrescido que aqueles que aceitam desempenhar funções públicas enfrentam diariamente para poderem assegurar tal desempenho.

A adopção de um sistema de aprovisionamento público electrónico representa uma oportunidade única de repensar irracionalidades e disfunções dos procedimentos administrativos relativos às aquisições do Estado. Talvez isso explique por que razão países como o Reino Unido, tendo decidido adoptar o aprovisionamento público electrónico, acabaram por considerar necessário rever todo o quadro legal da contratação pública.

Claro que se não ignora que algumas das referidas irracionalidades e disfunções não existem por acaso: representam, umas vezes, boas intenções desvirtuadas pela prática; outras, o manto que cobre estranhas coligações e suspeitas cumplicidades, que defendem interesses próprios, distintos do interesse público, nos processos aquisitivos, e que respondem, as mais das vezes, pelas péssimas condições, designadamente em termos de preço, em que o Estado contrata. A revisão do quadro legal das aquisições de bens e serviços pelo Estado irá encontrar aí obstáculos não negligenciáveis.

3 - Os supramencionados objectivos de conferir maior racionalidade e transparência às decisões relativas às aquisições públicas de bens e serviços podem ser mais facilmente alcançados com recurso a meios electrónicos configurados para o efeito; o conveniente debate sobre as condições da prossecução daqueles objectivos, pelo seu lado, envolve a necessidade de ponderar diversas modalidades de gestão da actividade descrita, designadamente no que toca à admissibilidade da atribuição da responsabilidade por ela a entidade ou entidades privadas.

É controvertida a natureza - pública ou privada - da actividade em causa.

A favor da sua natureza pública podem apontar-se dois argumentos:

O carácter instrumental daquela actividade relativamente à tomada da decisão pública de adjudicação;

O seu carácter parcialmente discricionário, isto é, a circunstância de ela se situar numa área em que a Administração dispõe de um poder de optar, de latitude apreciável.

A favor da natureza privada daquela actividade pode divisar-se o argumento de que é uma actividade semelhante àquela que os particulares desenvolvem, ao formar a sua vontade em processos contratuais massificados. Poderá ainda sustentar-se que se trata de actividade predominantemente vinculada, na justa medida em que a latitude da suposta discricionariedade é dramaticamente reduzida pela vinculação da decisão à aplicação de algoritmos fornecidos pelos programas informáticos, na medida em que tal seja possível (ver nota 10).

4 - Que pensar?

Note-se que o argumento do carácter instrumental é um argumento válido; mas prova demais, pois vale, não apenas para os adquirentes públicos, mas também para quaisquer adquirentes. É o carácter instrumental em relação à decisão de contratar que assegura a identidade estrutural do subprocedimento de recolha e tratamento da informação necessária, tanto nos procedimentos contratuais da Administração Pública, como nos demais procedimentos contratuais.

Mais complexa é a ponderação do problema da discricionariedade ou vinculação da referida actividade.

É certo que se pode dizer que este é um problema do direito administrativo e, nessa medida, exclusivo da escolha pública: é esta que coloca a questão da parametrização da escolha por regras jurídicas, uma vez que os órgãos da Administração Pública operam sob o princípio da competência (ver nota 11) e não, como os operadores privados, sob o princípio da liberdade (ver nota 12).

Vistas bem as coisas, porém, não é necessariamente assim: nada obsta a que um operador privado, no exercício de certa actividade, habilitado por norma jurídico-pública, deva exercer um poder de escolha parametrizado em função da prossecução de um determinado interesse com relevância pública.

Significa isto que, independentemente da demonstração do carácter mais ou menos vinculado daquela actividade, nos parece adequado sustentar tratar-se de actividade neutra, no sentido de que tanto pode ser pública como privada - não estando, portanto, reservada ao sector público.

No entanto, se tal actividade puder ser configurada como uma actividade neutra, a consideração da possibilidade da sua gestão por entidade privada, em regime de direito privado, envolve a prévia consideração da sua privatização material, enquanto actividade que actualmente é desenvolvida exclusivamente por entidades públicas, em regime de direito administrativo.

5 - Os procedimentos de e-procurement - todos o reconhecem - permitem obter aumentos de eficiência e redução de custos significativos nos procedimentos de aquisição de bens e serviços (ver nota 13). Por isso mesmo se trata, provavelmente, da prática mais comum de comércio electrónico entre as empresas (ver nota 14); só muito recentemente, porém, começa a ser adoptada pelas administrações públicas europeias.

A introdução de práticas de comércio electrónico nos procedimentos aquisitivos das administrações públicas tem sido considerada como tendo um efeito fortemente incentivador do desenvolvimento do comércio electrónico, por força da enorme massa crítica de compradores e adquirentes que gera (ver nota 15).

6 - A Comissão Europeia calcula que o volume de negócios das aquisições públicas de bens e serviços pelas administrações públicas represente cerca de 14% do produto interno bruto da União Europeia (ou seja, cerca 1000 biliões de euros - o equivalente a cerca de nove vezes o PIB português).

No Conselho Europeu realizado em Lisboa a 23 e 24 de Março de 2000 foi aprovada a iniciativa eEuropa, no âmbito da qual o uso intensivo de meios electrónicos pelas administrações públicas da União é tido como o factor fundamental, tendo os Estados membros assumido o compromisso de generalizar os procedimentos aquisitivos por via electrónica até ao fim de 2003.

No seguimento desta iniciativa, foi publicada, em 17 de Julho de 2000, a Directiva n.º 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho (ver nota 16), relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio electrónico, no mercado interno.

Por outro lado, a Comissão Europeia já apresentou propostas de alteração às directivas das aquisições públicas (ver nota 17), alterações que visam, justamente, encorajar o uso pelas administrações públicas de processos aquisitivos por via electrónica.

7 - O ano de 1997 assinala o início das preocupações nacionais com o comércio electrónico no âmbito da Administração Pública. Foi então aprovado o Livro Verde para a Sociedade da Informação em Portugal. Partindo do princípio de que a sociedade da informação tem de ser uma sociedade para todos, nele destacaríamos, entre as implicações jurídicas apontadas:

a) A necessidade de criar meios visando a segurança da informação e a garantia da privacidade, ameaçadas pela desejável, mas perigosa, interligação dos diversos órgãos da Administração Pública através de uma rede electrónica que assegure uma partilha da informação entre a administração, as empresas e os cidadãos;

b) A resolução dos problemas levantados pela substituição do papel como suporte de transmissão e arquivo de dados, nomeadamente os relativos aos aspectos jurídico-formais, como o valor probatório, a legitimidade representativa, a conservação de documentos e a responsabilidade jurídica (aqui se incluem os problemas da assinatura digital e da certificação electrónica);

c) A protecção da propriedade intelectual e dos direitos autorais.

Para além das mencionadas implicações jurídicas, começou a gizar-se o objectivo da chamada "Administração Pública electrónica" (e-government), acentuando a necessidade de melhorar os níveis de eficiência da administração, nomeadamente através de medidas como o "guichet único" e a constituição de intranets.

8 - O primeiro passo no sentido da concretização do Livro Verde foi dado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 94/99, de 29 de Julho (ver nota 18), que aprovou o documento orientador da Iniciativa Nacional para o Comércio Electrónico.

Este documento encontra-se estruturado em princípios e medidas, que se agrupam em áreas. Entre os primeiros, sublinharíamos:

A criação de um quadro jurídico favorável ao comércio electrónico, dando-se prioridade à preparação de legislação relativa, designadamente, ao reconhecimento dos contratos efectuados por via electrónica, ao valor probatório dos documentos electrónicos, ao reconhecimento jurídico da factura electrónica, à garantia dos direitos de propriedade intelectual na utilização do comércio electrónico e à segurança e confidencialidade dos dados que circulem nas redes de telecomunicações;

A não discriminação fiscal das transacções efectuadas por via electrónica;

A garantia do livre acesso à circulação de técnicas de cifragem;

A criação de um ambiente comercial favorável ao comércio electrónico, determinado-se, neste domínio, que a Administração Pública deveria dar o exemplo.

As medidas anunciadas distribuem-se por diversas áreas, entre as quais destacaremos a criação de um quadro regulamentar favorável ao desenvolvimento do comércio electrónico (área 2), a definição de uma política de segurança para as transacções electrónicas (área 3) e a utilização da Administração Pública como instrumento privilegiado de incremento do comércio electrónico (área 5), uma vez que esta representa, por si só, um mercado de dimensão suficiente para assegurar a massa crítica necessária ao sucesso do comércio electrónico.

9 - A execução legislativa das medidas previstas no Livro Verde continuou com o Decreto-Lei n.º 290-B/99, publicado a 2 de Agosto, que aprovou o regime jurídico dos documentos electrónicos e da assinatura digital. Salientaremos neste regime:

As definições legais de assinatura digital e de documento electrónico (artigo 2.º);

A determinação de que o documento electrónico satisfaz o requisito da forma legal escrita; quando lhe seja aposta uma assinatura digital certificada por uma entidade credenciada tem a força probatória de documento particular assinado (artigo 3.º);

A estatuição de que a comunicação do documento electrónico, assinado de acordo com os requisitos do presente diploma, por meio de telecomunicações que assegurem a efectiva recepção equivale à remessa por via postal registada; no caso de a recepção ser comprovada por mensagem de confirmação dirigida ao remetente pelo destinatário com assinatura digital e recebida pelo remetente, equivale à remessa por via postal registada com aviso de recepção (artigo 6.º);

A atribuição à aposição de uma assinatura digital num documento electrónico do valor de assinatura autógrafa em documento com forma escrita sobre suporte de papel, dispondo-se ainda que a aposição de assinatura digital substitui, para todos os efeitos legais, a aposição de selos, carimbos, marcas ou outros sinais identificadores do seu titular (artigo 7.º).

10 - Já no ano 2000, em 27 de Julho, o Conselho de Ministros aprovou nova Resolução, com o n.º 110/2000 (ver nota 19), através da qual lançou a Iniciativa Internet, enquadrada pelo respectivo documento orientador. Acentuaremos neste documento dois objectivos.

O primeiro consiste em multiplicar por 100 o volume do comércio electrónico das empresas portuguesas nos próximos três anos; para o atingir, determinam-se duas medidas essenciais, complementares entre si: desenvolver sistemas de compras públicas pela Internet e reformar a Central de Compras do Estado, com vista à dinamização da aquisição de bens e serviços por via electrónica.

O segundo objectivo tem a ver com o desenvolvimento acelerado na Internet de conteúdos portugueses ou em língua portuguesa, prevendo-se a digitalização e disponibilização livre e sistemática dos conteúdos de bibliotecas, museus e arguivos e o estímulo à produção de conteúdos de interesse público.

11 - Em 25 de Setembro deste mesmo ano 2000, o Governo fez publicar o Decreto-Lei n.º 234/2000, instituindo como entidade credenciadora competente para a credenciação e fiscalização das entidades certificadoras da assinatura digital o recém reorganizado Instituto das Tecnologias da Informática na Justiça. Deu-se assim mais um passo indispensável no percurso em direcção à generalização do comércio electrónico.

Dois dias depois era publicada nova resolução do Conselho de Ministros (que havia sido aprovada a 8 do mesmo mês), com o n.º 143/2000. Desta feita, designavam-se três membros do Governo - os Ministros do Equipamento Social, das Finanças, da Ciência e da Tecnologia e da Reforma do Estado e da Administração Pública - para, sob coordenação do penúltimo e no ambicioso prazo de três meses, prepararem formas e meios de actuação tendentes à generalização das práticas de comércio electrónico na Administração Pública.

II - A adopção de um sistema de aquisição electrónica de bens e o actual quadro legal da contratação pública

12 - Antes de se encetar a análise dos problemas da plataforma tecnológica e dos modelos que a adopção de práticas de comércio electrónico nos procedimentos aquisitivos da Administração Pública poderá revestir e das inevitáveis alterações legislativas que tal adopção acarretará, convirá reflectir brevemente sobre um aspecto crucial: a possibilidade de lançamento de concursos por via electrónica, tendo em conta a legislação nacional relativa à contratação pública e à realização de despesas públicas com a locação e a aquisição de bens e serviços, consubstanciada no já referido Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.

Face àquele quadro legal, o Estado e outras entidades públicas estão obrigados a observar determinados princípios na celebração de contratos de aquisição ou fornecimento de bens e serviços. Dois destes princípios parecem conflituar com os mecanismos específicos de um sistema de contratação electrónica (doravante designado simplesmente por sistema).

Poderia, porventura, considerar-se que o princípio da igualdade nas condições de acesso (cf. artigo 9.º) seria ofendido pela necessidade dos concorrentes disporem de determinados equipamentos informáticos e telemáticos; supomos que, sobretudo se o sistema for do tipo aberto, assente em equipamentos standard, acessíveis a todos, dificilmente se poderá considerar a sua adopção como discriminatória.

No que respeita ao princípio da concorrência, consagrado no artigo 10.º, pode até dizer-se que o sistema facilita o acesso franco aos procedimentos aquisitivos por parte de qualquer interessado em contratar com a Administração Pública. A elaboração de um conjunto de páginas de acesso público, das quais constem indicações detalhadas sobre os requisitos de cada concurso, bem como a tramitação dos concursos lançados, assegurará aos interessados um acervo de informação disponível superior ao permitido pelos suportes tradicionais.

Complementarmente, convirá ter presente que a aposição de assinaturas digitais, tanto por parte dos organismos públicos compradores, como por parte dos proponentes, aumentará o grau de segurança das peças do procedimento de concurso, uma vez que aquela aposição garante, não só que os documentos assinados são inequivocamente da responsabilidade de quem os assina, mas, também, que não sofreram qualquer alteração até chegarem ao conhecimento dos seus destinatários (circunstância que a assinatura em suporte de papel não permite assegurar) (ver nota 20). Reforçado será, assim, o princípio da estabilidade, reconhecido pelo artigo 14.º

Aliás, o facto de às assinaturas digitais e aos documentos electrónicos estarem associados poderosos sistemas de encriptação (ver nota 21) leva a que, do ponto de vista técnico, se possa garantir uma muito maior segurança na sua transmissão, quando se compara com o suporte de papel; aliás, isto é verdade, mesmo em relação aos sistemas comuns de correio electrónico (onde a informação é transportada de forma não cifrada, sendo, consequentemente, de mais fácil detecção e susceptibilidade de alteração).

13 - O Decreto-Lei n.º 197/99 prevê uma fase denominada "acto público do concurso", que implica uma interactividade na participação dos interessados, que não parece possível ocorrer num ambiente totalmente electrónico.

Importa desdramatizar esta dificuldade: o acto público do concurso não é, em si mesmo, uma garantia de igualdade, imprescindível e intocável, mas um mero instrumento que o legislador criou para assegurar tal igualdade. Se for possível garantir esta - e, até, aprofundá-la - através de outros meios, não haverá por que chorar a "morte" do acto público, pelo menos com os seus contornos actuais.

Relativamente aos concursos limitados por prévia qualificação e ao procedimento por negociação, suscita-se ainda o problema de saber se o sistema permitirá uma sessão de negociação simultânea com todos os concorrentes. Note-se também que não é de excluir in limine a possibilidade de incluir uma fase de pré-qualificação off-line em procedimentos aquisitivos - nomeadamente relativos a serviços - que envolvam uma apreciação qualitativa complexa dos fornecedores.

Não se ignora que o esclarecimento destes aspectos exigirá a ponderação das alterações legislativas adequadas; todavia, haverá também de se tomar em consideração que os novos instrumentos jurídicos auxiliares da contratação electrónica poderão contribuir decisivamente para dar resposta a estas questões, fornecendo, do mesmo passo, um contributo relevante para a garantia da igualdade de condições entre todos os concorrentes.

Recorde-se, a propósito, que a recepção, por via electrónica, de propostas, nas quais sejam apostas assinaturas digitais certificadas (designadamente pelas entidades adjudicantes e pelos concorrentes) e a respectiva encriptação no momento da sua recepção, permitirá precisamente garantir a protecção do conteúdo das propostas e a sua estabilidade (ver nota 22).

14 - Durante a realização de um concurso têm de ser feitas diversas notificações da entidade adjudicante aos concorrentes, nomeadamente as que transmitem pedidos de esclarecimentos relativos às respectivas respostas, procedem ao envio da acta da abertura do concurso, convocam para a audiência prévia e dão a conhecer a adjudicação.

A falta de uma notificação que devesse ter sido feita implica a ineficácia do acto que seria objecto de tal notificação relativamente ao respectivo destinatário, com as inerentes consequências perturbadoras do procedimento concursal.

No actual estado da técnica, pode afirmar-se que um sistema de mensagens electrónicas - sobretudo se assentar na utilização de assinaturas com chaves duplas de encriptação e autenticação - é mais eficaz que a comunicação por suportes analógicos, como o correio normal ou o fax.

Isso mesmo foi implicitamente reconhecido no n.º 1 do artigo 6.º do diploma que regula a assinatura digital, ao estabelecer que "o documento electrónico comunicado por um meio de telecomunicações considera-se enviado e recebido pelo destinatário se for transmitido para o endereço electrónico definido por acordo das partes e neste for recebido".

III - A escolha da plataforma

15 - Relativamente aos objectivos e parâmetros a utilizar para a selecção da plataforma tecnológica necessária à concretização de um sistema de e-procurement público, vale a pena começar por observar que é previsível que se venha a assistir em Portugal a um fenómeno já caracterizado noutras longitudes: a apresentação ao Governo de uma multiplicidade de propostas comerciais e concorrenciais, perante as quais haverá que proceder a análises críticas autónomas, tendentes, não só a uma selecção entre elas, como, em plano logicamente prévio, à determinação do seu valor como modelo (ver nota 23).

Acrescente-se que, no plano internacional, não há ainda um modelo uniforme sobre a forma de remunerar a construção e manutenção das plataformas tecnológicas que suportam os sistemas de e-procurement público.

De forma sucinta, são possíveis três formas de remuneração:

a) Os tradicionais contratos de licenciamento são ainda hoje a forma mais comum de os organismos públicos adquirirem o direito de uso de software; esta fórmula, porém, começa a ser posta em causa pela rápida obsolescência das soluções correntes de comércio electrónico e pela excessiva dependência que cria em relação a um fornecedor de software;

b) Recentemente, surgiram os chamados "Application Service Providers (ASP)", que assentam num novo modelo contratual, no qual se prevê o pagamento de um fee mensal a uma entidade que gere as plataformas de hardware e software necessárias para a operação de um sistema e-procurement; este modelo apresenta a vantagem de transferir para essas entidades o risco da obsolescência e permite uma significativa redução da estrutura de custos fixos das entidades adquirentes;

c) A terceira hipótese, claramente herdada dos sistemas de e-procurement privados, assenta na cobrança às entidades adquirentes de uma percentagem sobre cada uma das transacções efectuadas pelo sistema; muito embora este modelo apresente claras vantagens no que respeita à estrutura de custos, não é conhecido nenhum caso em que tenha sido adoptado para o aprovisionamento electrónico público (ver nota 24).

Independentemente do modelo contratual que vier a ser escolhido, o Estado deverá ter um papel decisivo na definição das especificações funcionais do sistema, assegurando diversos aspectos relativos à plataforma.

Desde logo, recomenda-se que esta tenha um carácter aberto (ver nota 25). Na verdade, a adopção de um standard aberto de comércio electrónico ["o OBI - Open Buying on the Internet (ver nota 26), por exemplo"] permitirá que o custo de interconexão entre os sistemas informáticos usados pela Administração Pública e os utilizados pelos fornecedores seja bastante reduzido.

O uso de sistemas abertos permitirá tal interconexão, independentemente das plataformas de hardware e software utilizadas pelas entidades adquirentes ou pelos fornecedores, cumprindo assim um dos objectivos subjacentes à já mencionada Iniciativa Nacional para o Comércio Electrónico e à própria resolução do Conselho de Ministros n.º 143/2000: alargamento do acesso ao mercado das compras públicas a entidades até agora dele excluídas, nomeadamente as PME (ver nota 27).

16 - Em segundo lugar, recomenda-se também que a plataforma seja capaz de assegurar a manutenção de um cadastro dos fornecedores do Estado.

Além da verificação inicial do preenchimento de requisitos de pré-qualificação, que permitem a inscrição dos fornecedores no sistema, a plataforma deverá ser capaz de assegurar a verificação de que os fornecedores continuam a preencher esses requisitos (a periodicidade da actualização deverá ser definida pelas entidades adquirentes).

Deverão ainda ficar registados os fornecimentos adjudicados e todos os incidentes ocorridos em fornecimentos (v. g., atrasos na entrega, indisponibilidade de peças de substituição, incumprimento das especificações, etc.).

Esta "memória do sistema" permitirá ainda a aplicação de sanções aos fornecedores incumpridores, em termos muito mais eficazes e equitativos do que o sistema de penalizações existente actualmente. Na verdade, este sistema assenta numa reacção casuística e individualizada, com efeitos restritos a cada procedimento de concorrência individualmente considerado.

17 - Em terceiro lugar, é igualmente recomendável que a plataforma opere como incentivo ao uso de catálogos electrónicos.

Os catálogos electrónicos são comummente considerados a ferramenta que permite atingir o fim último de qualquer sistema de e-procurement: a garantia de que a entidade adquirente contrata com o proponente que lhe garante a melhor oferta face às suas necessidades (best value for money). Só um sistema de catálogos electrónicos padronizados permite a comparabilidade entre as diversas ofertas, sobretudo aí onde o preço não seja o único factor determinante.

Os mecanismos associados aos catálogos electrónicos devem permitir a resolução de "equações" de determinação do valor com múltiplas variáveis (preço, garantias, assistência pós-venda, prazos de entrega, logística, etc.).

A constituição e gestão dos catálogos electrónicos é, porventura, a tarefa mais complexa e demorada na montagem de um sistema de e-procurement, havendo que optar entre a inclusão e gestão dos catálogos no próprio sistema ou o acesso a catálogos externos.

Nos casos em que é determinante a existência de alto grau de actualização e automatização (v. g., produtos de elevada rotatividade ou rápida obsolescência) tem-se optado pela inclusão dos catálogos no próprio sistema, com conteúdos actualizados pelos próprios fornecedores.

A gestão dos catálogos pela entidade incumbida da gestão do sistema apresenta vantagens óbvias em termos de fiabilidade e de tempos de resposta, embora implique, em regra, custos elevados para os fomecedores (ver nota 28).

Nos sistemas mais gerais ou com um número de fornecedores muito elevado tem-se optado pelo acesso a catálogos externos, em regra geridos pelos próprios fornecedores.

A menor eficiência, em termos de precisão das respostas, dos catálogos externos pode ser suprida através do uso de bases de dados padronizadas e da adopção de um mecanismo standard de troca de mensagens electrónicas (ver nota 29).

Em qualquer dos casos, os catálogos electrónicos deverão ser padronizados e incluir um nível razoável de detalhe (v. g., informação sobre os produtos, assistência técnica, condições de garantia, tempos de reposta, etc.), de forma a permitir ao sistema aferir o chamado "Grau de especificação óptimo".

Tendo-nos sido possível apurar junto dos representantes dos Ministérios das Finanças e do Equipamento Social que, neste momento, não existe qualquer critério uniforme de classificação dos bens adquiridos pelos vários organismos do Estado, recomenda-se também que os catálogos electrónicos venham a adoptar standards internacionais para a classificação dos bens a adquirir.

18 - Por último, haverá que tomar em consideração as questões linguísticas, sendo certo que o uso de outras línguas oficiais da União Europeia, para além do português, teria a virtualidade de permitir às empresas portuguesas a participação em sistemas de e-procurement adoptados por outros Estados membros.

Recomenda-se, assim, que o interface que permitirá aos utilizadores do sistema realizarem o procedimento aquisitivo online seja extremamente simples e use software já existente na generalidade dos computadores pessoais (v. g., um vulgar browser da Internet) (ver nota 30).

O êxito deste sistema tem vindo a ser claramente associado ao seu carácter user friendly e à minimização dos custos administrativos e de formação inerentes à operação da plataforma.

IV - Modelos de gestão de um serviço electrónico de contratação pública

19 - Um serviço de e-procurement da Administração Pública pode ser gerido segundo um de dois modelos principais, que se diferenciam entre si segundo o critério da natureza jurídica da entidade encarregada de assegurar a gestão do serviço. Distinguem-se, em consequência, o modelo de gestão pública do modelo de gestão privada. É ainda concebível um terceiro modelo, de carácter híbrido, que designaremos por semipúblico.

Modelo público

20 - Neste modelo ocorrerá uma gestão pública do sistema, sendo o investimento e o risco integralmente suportados pelo Estado (ver nota 31).

A gestão do sistema de e-procurement será assegurada directamente pelo Estado, através dos seus próprios meios (humanos a financeiros) e da sua organização específica (gestão pública directa), ou indirectamente, por organizações públicas instrumentais dotadas de personalidade jurídica (gestão pública indirecta).

É este, provavelmente, o modelo mais facilmente compatibilizável com o enquadramento legal vigente da contratação pública. Tal não dispensará, evidentemente, algumas adaptações aos sistemas pré-contratuais e contratuais electrónicos, nos termos já apontados anteriormente.

Como se está perante um serviço de características novas, torna-se necessário repensar, quer a formulação de alguns dos princípios de direito administrativo aplicáveis (v. g., o direito de audição dos interessados), quer o âmbito da intervenção do Tribunal de Contas.

É ainda aconselhável conceber um tratamento específico para os litígios emergentes da contratação, baseado, por exemplo, num sistema de arbitragem permanente. Na realidade, o actual contencioso dos contratos administrativos, mesmo depois de modificado pelo Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, não se nos afigura fornecer um quadro legal compatível com a celeridade indispensável à resolução de litígios emergentes da contratação pública electrónica.

21 - O modelo público apresenta vários inconvenientes que devem ser ponderados:

a) lmplica um investimento inicial relativamente elevado para o Estado;

b) Potencia uma elevada inércia no arranque do novo sistema, conhecidas que são a resistência da Administração Pública à mudança e a impreparação das entidades que iriam adjudicar em nome do Estado contratos de aprovisionamento baseados em meios electrónicos;

c) Confere ao Estado competência exclusiva para a escolha e a gestão da plataforma tecnológica a utilizar, o que poderá, no caso da plataforma ter natureza não aberta, representar um risco financeiro e de dependência acrescido, sobretudo se se tiver em consideração a rapidíssima evolução das plataformas de comércio electrónico existentes no mercado;

d) Corresponde a desaproveitar as oportunidades de utilizar a intervenção de uma entidade externa como catalisador da mudança de paradigmas e procedimentos aquisitivos da Administração Pública.

Note-se que, relativamente a este último argumento, se pode contrapor que alguns sectores da Administração Pública poderão ter a reacção diametralmente oposta, de maior resistência à mudança, precisamente por via da presença interventora de entidades externas.

22 - Em matéria de receitas, este modelo permitirá uma ampla liberdade de opção, que vai desde a cobrança de uma taxa até à gratuitidade da utilização do sistema, passando pela eventual existência de um preço político.

Não fica prejudicada a possibilidade de aplicação de penalidades, decorrentes de incumprimentos ou quebras de fiabilidade, tanto às entidades adquirentes como aos fornecedores - tal como sucede no modelo privado -, possibilidade que se nos afigura essencial.

23 - Para concretizar este modelo, terá de se proceder à criação de uma entidade gestora do sistema, que se poderá situar no âmbito da administração directa do Estado ou ser uma entidade pública criada para o efeito (assumindo as formas jurídicas de instituto público tradicional, de instituto público para-empresarial ou de entidade pública empresarial).

Sendo inconveniente a concentração de funções de gestão e de funções de supervisão e regulação na mesma organização, teria também de ser instituída uma instância organizativa específica para desenvolver estas últimas funções. Tratar-se-ia de uma nova entidade de regulação e supervisão, com condições ideais para constituir uma excelente experiência de modernização administrativa, pois, exercendo uma função absolutamente nova, não herdaria - como em geral sucede com as entidades reguladoras existentes - os vícios e os "tiques" dos antigos monopólios do Estado. Ponto é, para que tal entidade constitua um verdadeiro factor de modernização da Administração Pública, que os seus quadros dirigentes sejam verdadeiros gestores, e não burocratas, no pior sentido do termo.

Deve ainda potenciar-se a capacidade da referida entidade para constituir um valor acrescentado para o tecido empresarial em geral, entendendo por tal a introdução nesse tecido de uma dinâmica e capacidade concorrencial superiores às que teria na sua ausência.

Igualmente necessário se torna proceder a uma alteração no enquadramento legal da contratação pública vigente, por forma a reflectir a redefinição de atribuições e das competências aquisitivas do Estado, decorrentes da introdução de novos processos aquisitivos por via electrónica, consagrando a total segregação de funções entre as organizações públicas adquirentes e o gestor do sistema.

Matriz de vantagens e desvantagens

Vantagens

Alargamento do acesso ao mercado das compras públicas (especialmente às PME) proporcionado por uma taxa/preço político/gratuitidade.

Manutenção da generalidade dos princípios jurídicos actuais.

Reengenharia de todo o processo aquisitivo público.

Potencial de eliminação de alguma resistência à mudança decorrente da intervenção de entidades externas. Desvantagens

Investimento inicial elevado.

Acréscimo de risco financeiro de dependência na escolha da plataforma.

Inércia no arranque do sistema.

Desaproveitamento da intervenção externa como impulso para mudança na Administração Pública.

Modelo privado

24 - Neste modelo, o investimento e o risco serão integralmente assumidos pelos promotores privados do sistema.

Como se intui facilmente, este modelo implica uma significativa modificação do enquadramento legal dos procedimentos aquisitivos, implicando, também, a criação de um regime específico para o tratamento contencioso dos actos do gestor privado do sistema.

Na hipótese de a gestão do sistema obedecer a uma lógica puramente comercial - possibilidade em abstracto admissivel -, os preços de acesso e da respectiva utilização serão definidos com base em critérios económicos; é possível que esta circunstância represente um sério obstáculo ao acesso ao mercado das compras do Estado por parte de muitas PME.

Nesta ordem de ideias, tendemos a considerar que só muito dificilmente a gestão privada do sistema poderá não assumir a forma de gestão de um serviço público ou de gestão de uma actividade de interesse económico geral. Esta a razão que nos conduz a desconsiderar aquela outra possibilidade.

25 - Na primeira destas hipóteses, a gestão do serviço electrónico de contratação pública é considerada uma actividade materialmente pública, considerando-se o Estado como o titular originário do serviço público (em sentido subjectivo).

As relações jurídicas administrativas entre o Estado e a entidade privada encarregada de assegurar a gestão daquele serviço podem ser constituídas e conformadas através de um contrato administrativo de concessão de serviço público, de uma delegação de serviço público ou, ainda, de um contrato administrativo atípico.

Através da concessão de serviço público constitui-se uma relação jurídica administrativa por via da qual a entidade titular do serviço atribui a uma outra pessoa o direito de, em seu próprio nome e por sua conta e risco, organizar, explorar e gerir aquele serviço, remunerando-se através da cobrança de tarifas aos utentes.

Através da delegação de serviço público constitui-se uma relação jurídica administrativa por via da qual a entidade titular do serviço cria-o e conserva a responsabilidade pelo seu financiamento bem como, total ou parcialmente, a titularidade dos riscos que o desempenho da actividade possa acarretar, conferindo à entidade privada apenas a competência necessária para a conservação, a organização e assegurar o regular e eficaz funcionamento do serviço (ver nota 32).

Para outra doutrina, porém, a concessão de serviço público - pelo menos num sentido amplo - abrange também a delegação de serviço público (ver nota 33).

Pode também conceber-se um contrato administrativo atípico, que envolva o exercício do serviço público por entidade privada, podendo ser elaborado de modo a ajustar-se às necessidades das partes.

Na tradição anglo-americana, é conhecido o public franchising como o contrato pelo qual se atribui a um particular o monopólio do exercício de uma actividade económica durante um certo período de tempo (ver nota 34). Tal contrato é encarado como uma técnica de regulação económica, ou como complementar ou substituto desta.

Os contratos de public franchising podem respeitar à operação de equipamentos de propriedade pública, de equipamentos comprados pelo operador privado (de propriedade privada, portanto), ou, ainda, de equipamentos construídos, utilizados e transferidos para o sector público, possivelmente para ser objecto de novo contrato (ver nota 35).

26 - Na segunda hipótese - gestão privada de actividade privada de interesse económico geral -, a actividade em causa seria assumida como materialmente privada, desenvolvida ao abrigo da liberdade de iniciativa económica privada e no quadro do mercado. No entanto, por se considerar que a actividade instrutória é comum a todos os procedimentos decisórios de aquisição de bens entre organizações, ela pode ser considerada de interesse económico geral.

Da consideração daquela actividade como de interesse económico geral decorre a possibilidade de imposição de certas obrigações de interesse público - isto, não obstante a prevalência da concorrência possível no mercado. Entre aquelas obrigações destacam-se o acesso ao serviço, o carácter continuado da oferta e a salvaguarda da qualidade e de preços razoáveis.

A imposição daquelas obrigações de interesse público a uma actividade privada haverá de realizar-se através da entidade que assegurar a sua regulação económica.

O controlo do respectivo cumprimento deverá também ser assegurado, no âmbito da supervisão da actividade regulada, porventura pela mesma entidade (ver nota 36).

A imposição daquelas obrigações de interesse público pode exigir, como contrapartida, a atribuição de direitos especiais ou de exclusivos, quando não mesmo a concepção de um mecanismo de financiamento público. Se assim não fosse, a entidade privada incumbida da gestão do sistema não aceitaria, naturalmente, constrangimentos que reduziriam a rentabilidade da sua operação.

27 - Questão relevante é a da determinação da natureza jurídica do serviço a prestar pela entidade privada incumbida da gestão do sistema.

Desde logo ganha particular relevo o facto de se saber se o serviço por aquela prestado é ou não um serviço público.

O conceito de serviço público é um conceito controverso (ver nota 37). Embora a concepção orgânica não tenha ainda sido abandonada, a verdade é que a designada concepção objectiva tem vindo a ganhar predominância (ver nota 38).

Todavia, limitar as reflexões sobre o conceito de serviço público a um enquadramento meramente doutrinal - que se apresenta, de resto, reduzido - não nos parece a melhor solução.

Importa, assim, compulsar a legislação nacional e comunitária em que o conceito de serviço público tem sido aflorado de um modo mais elaborado.

Começando pela legislação nacional, faz sentido referir o Decreto-Lei n.º 182/95, de 27 de Julho, que, ao estabelecer as bases da organização do Sistema Eléctrico Nacional (SEN) e os princípios que enquadram o exercício das actividades de produção, transporte e distribuição de energia eléctrica, fornece alguns contributos para a delimitação do conceito de serviço público. É o caso da obrigação de explorar, da obrigação de contratar e da obrigação de aplicar tarifas uniformes (consubstanciado no cumprimento de um regulamento tarifário que consagra um sistema tarifário de aplicação universal a todos os clientes finais do SEP - Sistema Eléctrico de Serviço Público).

Todos estes elementos são, objectivamente, configuradores do conceito de serviço público.

Uma ilação decorre desde logo das obrigações a que se acaba de fazer referência: a antinomia natural com uma lógica puramente comercial.

28 - Convém fazer uma menção, que também se entende paradigmática, ao Regulamento (CEE) n.º 1191/69, de 26 de Junho, que utiliza um conceito de serviço público aplicável no domínio dos transportes ferroviários, rodoviários e fluviais que define com grande precisão as três obrigações configuradoras do conceito de serviço público (ver nota 39).

29 - Chegados a este ponto, encontram-se reunidas as condições para se avançar com uma definição de serviço público que, partindo dos respectivos traços característicos, possibilite a sua melhor apreensão.

Assim, por serviço público pode entender-se um modo de actuação administrativa que visa proporcionar um beneficio económico directo e imediato a um cidadão ou a uma pessoa colectiva, enquadrado por obrigações que se afastam de uma pura gestão comercial, como sejam as de explorar e de contratar e a obrigação tarifária.

É hoje unanimemente considerado que o primeiro pressuposto da concessão de serviço público é a titularidade administrativa de uma actividade de serviço público. Dito de outra forma: se a actividade "a concessionar" não se traduz num serviço público, não faz sentido falar em concessão (ver nota 40).

Em nosso entender, a prestação de serviços de e-procurement não constitui uma competência do Estado, nem tão pouco uma atribuição sua. Parece óbvio que nada impede que cada entidade, seja ela pública ou privada, se aprovisione a si própria. Por outro lado, quando o Estado opta pelo aprovisionamento electrónico, não faz com a intenção deliberada de prestar qualquer serviço aos seus fornecedores, mas porque considera que tal opção é vantajosa, no plano dos interesses públicos que lhe cumpre promover. Neste contexto, parece evidente que o Estado pode separar a tomada da decisão de se aprovisionar da montagem da estrutura adequada a tal aprovisionamento.

Esta nossa compreensão do problema poderá afastar a necessidade da concessão para operar a transferência de funções procedimentais para a entidade privada incumbida da gestão do sistema. Fará mais sentido colocar a questão no plano do desenvolvimento de uma actividade privada de interesse económico geral, tal como anteriormente se disse.

30 - Também a opção por um modelo privado exige intervenções delicadas:

a) A já referida necessidade da existência de um preço político leva a que deva ser ponderada a repartição das duas componentes da despesa suportada pelo Estado; por um lado, o Estado pagará, enquanto utilizador do sistema, um preço fixado, em função de critérios comerciais, pela entidade privada incumbida da sua gestão; por outro, o Estado pagará ainda uma indemnização compensatória, como contrapartida da prossecução do objectivo do alargamento do acesso ao mercado das compras públicas;

b) Problema melindroso será o da escolha da entidade privada incumbida da gestão do sistema, que desenvolverá uma actividade privada de interesse económico geral, tal como anteriormente referido; o recurso a uma forma de concorrência como meio de seleccionar tal entidade é recomendável e será, muito provavelmente, inevitável;

c) À semelhança do que se disse relativamente ao modelo anterior - e aqui por maioria de razão -, será indispensável criar uma entidade de regulação e supervisão, designadamente para exercer funções nos domínios da defesa da concorrência, da não discriminação, da transparência das decisões aquisitivas e da protecção de dados pessoais;

d) Como também se referiu a propósito do modelo público, recomenda-se a criação de um modelo específico de composição dos litígios emergentes dos processos aquisitivos, instituindo uma instância arbitral permanente.

31 - Um modelo privado também apresenta, evidentemente, inconvenientes:

a) Mostra-se particularmente difícil a escolha entre potenciais interessados na gestão do sistema, uma vez que a avaliação dos méritos e deméritos relativos não pode fazer-se por análise empírica, sendo igualmente de grande complexidade a criação, para esse efeito, de um quadro de especificações técnicas e funcionais que permitisse distinguir e hierarquizar propostas;

b) As entidades adquirentes - melhor, os recursos humanos empregados por estas entidades - poderão revelar alguma hostilidade ao sistema, considerado, pela sua natureza privada, como um "corpo estranho" à Administração Pública; tal hostilidade pode, evidentemente, comprometer o êxito do aprovisionamento público electrónico;

c) Haverá que contar com a inércia de entrada dos fornecedores no sistema; na verdade, não é líquido que estes apreendam a adesão ao sistema como uma vantagem, podendo considerar satisfatória a situação actual;

d) Acresce que essa inércia aumentará em função dos custos de adesão dos fornecedores ao sistema; tratando-se de modelo privado, o gestor do sistema cobrará aos fornecedores fees de entrada e manutenção neste e pelo processamento das transacções electrónicas; estes encargos poderão desincentivar a adesão dos fornecedores - sobretudo no caso das PME.

32 - Num modelo privado, a entidade privada incumbida da gestão do sistema poderá perceber diversas receitas:

a) Os montantes das inscrições das entidades adquirentes - pode não ser exclusivamente o Estado, nem mesmo apenas organizações públicas - e dos fornecedores no sistema;

b) Os montantes relativos à gestão e manutenção das entidades adquirentes e fornecedoras no sistema;

c) Os montantes pagos pelo processamento dos RFP (requests for procurement), pela gestão dos catálogos electrónicos, das propostas, etc.;

d) Os montantes correspondentes às sanções pecuniárias aplicadas por quebras de fiabilidade e de desempenho por parte das entidades adquirentes e fornecedoras;

e) O valor pago pelo Estado a título de indemnização compensatória, e decorrente prossecução do objectivo do alargamento do acesso ao mercado das compras públicas - valor esse que não deverá, em nenhum caso, constituir desincentivo à procura de uma eficiência o mais elevada possível para o sistema;

e) Outras receitas, designadamente as provenientes da publicidade.

33 - Num modelo privado, caberá ao Estado desenvolver as seguintes acções:

a) Definição das especificações funcionais da plataforma tecnológica a utilizar;

b) Lançamento do concurso para escolha da entidade privada incumbida da gestão do sistema;

c) Redefinição das atribuições e das competências aquisitivas do Estado;

d) Criação da entidade de regulação e supervisão da contratação pública electrónica, para exercício das funções supra-referidas; esta entidade poderia também ter intervenção num sistema pré-contencioso de reapreciação dos actos praticados pela entidade privada incumbida da gestão do sistema.

Matriz de vantagens e desvantagens

Vantagens

Investimento inicial reduzido.

O Estado não assume o risco financeiro e de dependência na escolha da plataforma. Desvantagens

Custo por transacção ou por procedimento elevado, com efeitos potenciais na adesão dos fornecedores ou no seu suporte parcial pelo Estado.

Optando-se por preços de mercado, corres-se o risco de falhar o objectivo do alargamento do acesso ao mercado das compras públicas, designadamente no que respeita às PME.

Risco político na escolha do gestor do sistema.

Resistências da Administração Pública à externalização dos procedimentos aquisitivos.

Significativa alteração dos princípios jurídicos actuais.

34 - Temos vindo a falar na entidade privada incumbida da gestão do sistema, no singular. Mas terá realmente de ser uma única entidade privada, ou poderão admitir-se várias?

A existência de mais do que um gestor do sistema teria três benefícios principais, que se passam a enumerar:

a) Potenciaria as vantagens da concorrência - tendência para a melhoria continuada dos serviços prestados e para o desenvolvimento de novos serviços, com efeitos na redução dos custos de transacção;

b) Atenuaria a dependência tecnológica, propiciada pela existência de um único gestor do sistema;

c) Reduziria os riscos decorrentes de eventual falência do gestor do sistema ou da deficiente operação deste, podendo fazer-se face a tal problema com a migração dos fornecedores trabalhando com esse gestor para um outro (ver nota 41).

35 - Inversamente, são várias as vantagens da entrega do sistema a um único gestor:

a) Antes de tudo, é uma evidência - sobretudo num mercado de aquisições públicas da dimensão do nosso - que o potencial de redução de custos aumenta com a concentração do serviço num único gestor;

b) O alargamento do universo de clientes gera um aumento do volume de compras e permite a agregação destas, favorecendo economias de escala por parte dos fornecedores e a consequente possibilidade de descontos de quantidade;

c) Encontrando-se o funcionamento do sistema largamente dependente da eficiência dos mecanismos de comunicação e da integração dos sistemas de informação internos dos vários compradores e fornecedores, a existência de um só gestor do sistema parece constituir factor de simplificação;

d) Gera sinergias, designadamente na afectação de recursos e na formação dos utilizadores do sistema (entidades adquirentes e fornecedores);

e) Evitam-se duplicações de despesas, quer na ligação inicial ao sistema, quer na manutenção de tal ligação;

f) Quanto mais gestores do sistema existirem, maiores serão os problemas de segurança, aspecto a que os fornecedores são particularmente sensíveis - como pudemos apreciar ao analisar a experiência britânica.

36 - Em suma, a posição que sustentamos é, no âmbito deste modelo, claramente favorável à existência de um único gestor do sistema - o que não contraria a possibilidade de existência dos chamados "portais verticais", vocacionados para o aprovisionamento de sectores da Administração Pública que adquirem bens dotados de acentuada especificidade - hospitais, Forças Armadas, etc.

Entidade única

Matriz de vantagens e desvantagens

Vantagens

Maior potencial de redução de custos.

Agregação de compras/economias de escala.

Sinergia de recursos.

Eficiência dos mecanismos de comunicação e de segurança.

Integração dos sistemas de informação das entidades adquirentes e dos fornecedores. Desvantagens

Dependência tecnológica.

Concentração do risco.

Custo acrescido para os fornecedores.

Não são potenciadas as vantagens da concorrência (melhoria dos serviços prestados/redução dos custos de transacção).

Modelo misto

37 - O modelo a que chamámos misto caracterizar-se-ia por uma parceria entre o Estado e uma ou mais entidades privadas.

Neste modelo, o serviço de contratação pública electrónica teria a natureza de um serviço de interesse económico geral ou de um serviço público concessionado. A entidade incumbida da gestão do sistema seria uma empresa em cujo capital o Estado participaria, em termos que delimitariam o montante do investimento público envolvido. Os adquirentes, incluindo o Estado, pagariam pela utilização do sistema, por forma a garantir a remuneração do capital privado investido.

Numa opção como a sumariamente descrita, seria perfeitamente sustentável a não realização de concurso prévio à contratação entre o Estado e a entidade incumbida da gestão do sistema.

36 - Também este modelo exigiria a ultrapassagem de algumas dificuldades:

a) Seria delicada a escolha do(s) parceiro(s) privado(s), sendo, provavelmente, difícil justificar um processo de escolha que não passasse por alguma forma de concorrência;

b) Haveria que encontrar uma forma adequada de repartir os custos do sistema entre os utilizadores e os participantes no capital da entidade incumbida da sua gestão;

c) O regime de preços deveria reflectir a partilha conveniente de riscos e de benefícios pelos promotores privados, de modo a não eliminar os estímulos à melhoria da eficiência do sistema.

Os problemas relativos à regulação e à supervisão não são diversos dos suscitados pelo modelo puramente privado. O mesmo se diga, mutatis mutandis, das questões referentes às receitas da entidade incumbida da gestão do sistema, bem como às acções a promover pelo Estado para assegurar a sua concretização.

Notas

(nota 1) Besides the expense and waste, today's unreformed procurement systems are a drag on the economic well-being of states. With its enormous budget and influence, your government sets the tone for a state's economic vitality and progress. A procurement system that is slow and inefficient sends a strong signal to the business community that your state is unable or unwilling to compete in today's fast paced economy.

Conversely, a state government that has reformed its procurement system and uses the latest techniques, such as an electronic bidding system on the Internet, creates a healthier economic environment. These states send out a positive message to the business community, showing how economically savvy they are, while governments that operate using decades old procurement processes based on manual systems are less likely to have such an impact (National Association of State Procurement Officials, Buying Smart: State Procurement Saves Millions, in www.naspo.org/reform/buyingsmart.html.

(nota 2) A instituição de um procedimento generalizado de aquisição pública potencia uma refocagem do próprio relacionamento entre o Estado e os seus fornecedores, permitindo passar de uma lógica procedimental de selecção/adjudicação para outra, muito mais fértil de consequências, de gestão da cadeia de fornecimento (supply chain management), que correspone a padrões actuais de inter-relacionamento do mundo empresarial.

(nota 3) The term "procurement" has many different interpretations. Throughout this Review "procurement" means the whole process of acquisition from third parties (including the logistical aspects) and covers goods, services and construction projects. This process spans the whole life cycle from initial concept and definition of business needs through to the end of the useful life of an asset or end of a services contract. Both conventionally funded and more innovative types (v. g. PFI/PPP) of funded projects are included. This definition is consistent with modern supply chain management practices - Peter Gershon, Review of Civil Procurement in Central Government (relatório apresentado ao Governo do Reino Unido em Abril de 1999).

(nota 4) Fase do procedimento administrativo que tem por função a recolha e o tratamento da informação necessária à adopção de uma decisão administrativa.

(nota 5) Software que permite a coordenação das utilidades proporcionadas por uma ou mais bases de dados num computador, possibilitando o acesso e a administração dos dados local ou remotamente.

(nota 6) Sem obviamente esquecer que o pagamento por meio electrónico tem hoje o seu equivalente funcional em procedimentos administrativos de execução de contratos da Administração Pública.

(nota 7) Na sua comunicação sobre "Os contratos públicos na União Europeia", de 11 de Março de 1998, a Comissão Europeia propôs-se atingir o objectivo de em 2003 serem efectuados em suporte electrónico 25% de todos os contratos de aquisição. Nas conclusões do Conselho Europeu de Lisboa, de 23 e 24 de Março de 2000, essa orientação foi retomada e solicitou-se à Comissão, ao Conselho a aos Estados membros que "tomem as medidas necessárias para assegurar que seja possível, até 2003, efectuar por via electrónica as aquisições comunitárias e do sector público" (proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à coordenação dos processos de adjudicação de fornecimentos públicos, de prestação de serviços públicos e de empreitadas de obras públicas [(COM 2000) 275 final/2].

(nota 8) O actual regime legal, consubstanciado no Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, já é do tamanho da Constituição da República e, a consolidar-se a tendência actual, em breve será mais extenso do que o Código Civil!

(nota 9) Como se verá mais adiante, a Comissão Europeia também já se apercebeu desta realidade, tendo já tomado medidas para uniformizar as quatro directivas actualmente existentes em matéria de aquisições públicas, fundindo-as numa directiva única, mais estruturante e menos regulamentadora e, bem assim, para favorecer o comércio electrónico.

(nota 10) O grau de aproximação das propostas ao "maior valor" (best value) é medido pela ponderação de factores de avaliação - factores esses cuja predefinição pela entidade adquirente circunscreve exactamente o seu conceito de "maior valor" -, nem todos linearmente convertíveis em variáveis de uma equação.

(nota 11) Apenas lhes é permitido fazer aquilo que a lei lhes confere o poder de fazer.

(nota 12) Podem fazer tudo quanto a lei os não proibe de fazer.

(nota 13) Estima-se a redução dos custos de aprovisionamento decorrentes do recente sistema de e-procurement criado pelos maiores construtores mundiais da indústria automóvel - GM, Ford e Daimler-Chrysler - num valor superior a 1000 milhões de dólares norte-americanos, já no ano de arranque (2001).

Utilizando um exemplo mais próximo da realidade que nos interessa tratar, o projecto EMall (que junta, como estados participantes, Massachusetts, Nova Iorque, South Dakota, Texas, Utah, Idaho e Washington) representa uma capacidade aquisitiva pública de cerca 6000 milhões de dólares, esperando-se alcançar uma poupança de 5% a 10%. Para além deste efeito directamente mensurável, o projecto visa ainda possibilitar a formação de acordos de compra numa cooperação multiestadual, capazes de conseguir descontos de quantidade a outros benefícios dos fornecedores, tais como garantias mais extensas e serviços de formação agregados (Clinton Wilder, "States turn to Web Procurement - EMall brings supply shopping to the Net for trial period, hoping to trim costs", in Information Week, n.º 713, 5 de Outubro de 1998). No documento de avaliação do projecto piloto, com dados muito mais próximos do presente, consta uma tabela de avaliação da economia de meios no processamento de transacções, comparando os custos de processamento segundo o método tradicional com o que resulta do processamento electrónico. Os resultados apontam para o seguinte:

a) Em 1998, para 78 036 transacções realizadas, a poupança estimada de custos de transacção foi de cerca de 4 100 000 de dólares (de 5 670 000 de dólares para 1 560 000 de dólares);

b) Em 1999, para 86 323 transacções, a poupança estimada foi de cerca de 4 550 000 de dólares (de 6 270 000 de dólares para 1 720 000 de dólares);

c) Em 2000, para uma previsão de cerca de 95 000 transacções, a poupança projectada seria de cerca de 5 000 000 de dólares (de 6 900 000 de dólares para 1 900 000 de dólares) (Office of the Comptroller, Commonwealth of Massachusetts, EMall Pilot Project Evaluation, l2 de Outubro de 1999).

(nota 14) O comércio electrónico entre empresas é vulgarmente designado por B2B (business to business).

(nota 15) No documento orientador da Iniciativa Nacional para o Comércio Electrónico (Resolução do Conselho de Ministros n.º 94/99, de 25 de Agosto) é expressamente referido que, representando os negócios com o Estado uma parcela importante dos negócios das empresas, a adopção de políticas incentivadoras do uso do comércio electrónico pela Administração Pública representa, decerto, um forte impulso para a sua rápida implantação. O simples uso de meios de comércio electrónico pela Administração Pública representa, por si só, um mercado de dimensão suficiente para assegurar a massa crítica necessária que garanta o sucesso do comércio electrónico.

(nota 16) Jornal Oficial das Comunidades Europeias, n.º L 178, de 17 de Julho de 2000.

(nota 17) Ver COM(2000) 275 final e COM(2000) 276 final, ambas de 10 de Maio de 2000.

(nota 18) Diário da República, 1.ª série-B, de 25 de Agosto de 1999.

(nota 19) Diário da República, 1.ª série-B, de 22 de Agosto de 2000.

(nota 20) Nesta perspectiva, recorde-se que o regime nacional dos documentos electrónicos, aprovado pelo já citado Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto, pretende solucionar três tipos de problemas:

a) A autenticidade, ou seja, a correspondência entre o autor aparente e o autor real do documento, que se comprova normalmente através de uma assinatura;

b) A integridade, isto é, a preservação dos documentos electrónicos contra alterações que lhes modifiquem o conteúdo;

c) A confidencialidade dos documentos, ou seja, a sua defesa contra o acesso por pessoas não autorizadas, com recurso a técnicas de criptografia.

(nota 21) Utilizamos encriptação como sinónimo do termo, já utilizado, "cifragem".

(nota 22) Estamos a falar da chamada "função de inalterabilidade das assinaturas digitais", que é comprovada pela verificação positiva de uma assinatura digital. Com efeito, o n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 290-D/99 estabelece uma presunção legal - obviamente ilidível por prova do contrário - de que o documento electrónico ao qual foi aposta uma assinatura digital não foi alterado após a aposição da assinatura, até à sua recepção pelo destinatário.

(nota 23) [...] agency buyers are faced with a rush of companies offering e-procurement services for government, many based on the model of an online auction. But online purchasing is a fledgling business, at best, and the federal experience with it is barely into the piloting phase. Just what are these companies offering to do for agency buyers? How will the promise of World Wide Web-based buying mesh with the realities of the regulation-driven world of government purchasing? Will it really be as easy as the companies say? And how much will it cost agencies to use these services? - Brian Robinson, Shopping for the right model (FCW.COM, 28-8-2000).

(nota 24) Nos Estados Unidos, para as aquisições de bens de baixo custo (entendidos como tais os bens de custo não superior a 2500 dólares), começa a ser utilizado um quarto modelo, baseado no uso de Comercial Purchase Cards, que permitem às entidades públicas adquirirem bens em qualquer sistema de e-procurement público ou privado. Esta prática, já prevista no Debt Collection Improvement Act (DCIA), de 1993, tem sido considerada um factor decisivo para o descongestionamento das agências federais com funções aquisitivas.

(nota 25) Por não se tratar de um conceito unívoco, esclarecemos que entendemos por sistema aberto (por oposição aos designados sistemas "proprietários") um sistema que adira a standards de acesso público - v. g., não condicionado pelo pagamento de quaisquer royalties ao detentor da propriedade intelectual -, de modo que qualquer utilizador que siga esse standard possa interagir com o sistema. No campo da informática, o sistema aberto mais conhecido é o sistema operativo Unix, cuja concepção e desenvolvimento resulta de um processo de cooperação público, realizado sobretudo por universitários. De entre as várias organizações que promovem o uso de sistemas abertos destacam-se a Open Software Foundation (OSF) e a X/Open Company, que recentemente se uniram no Open Group (http://www.xopen.org/).

(nota 26) O OBI não apresenta qualquer característica de produto ou serviço comercial, sendo antes uma série de standards e especificações disponíveis gratuitamente a qualquer organização que pretenda implementar soluções de comércio electrónico B2B. Uma descrição mais detalhada do standard OBI está disponível na Internet no seguinte URL: www.openbuy.org.

(nota 27) No Conselho Europeu de Santa Maria da Feira, realizado nos dias 19 e 20 de Junho de 2000, foi subscrito o plano de acção eEuropa, que recomenda aos Estados membros a utilização de sistemas abertos.

(nota 28) A gestão centralizada de catálogos é neste momento apontada como uma das grandes vantagens das plataformas não abertas de comércio electrónico B2B (v. g., CommerceOne, Ariba. SAP e Oracle), todavia implicam, em regra, a existência de software ERP (Enterprise Resource Planning), cujo custo de montagem é sempre muito elevado para os fornecedores.

(nota 29) Tendo por base, por exemplo, o EDIFACT ou o ISO 9735, que são mecanismos padronizados quanto ao conteúdo, estrutura, recepção e processamento de mensagens electrónicas.

(nota 30) O sistema usado pela NASA é bem ilustrativo da possibilidade da conjugação de exigências técnicas extremamente complexas e um interface com o utilizador bastante facilitado (v. anexo IV).

(nota 31) Foi este o sistema adoptado pelo Governo Federal dos Estados Unidos da América e por alguns dos Estados da União, no seguimento das linhas orientadoras para o desenvolvimento do comércio electrónico global formuladas pelo Presidente Clinton em 1 de Julho de 1997.

(nota 32) Cf. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. II, Coimbra, 1990, p. 1096. Para este autor, a delegação seria utilizada sobretudo para os serviços culturais e assistenciais, ao passo que a concessão faria sentido para os serviços de carácter económico, ou melhor, de carácter empresarial. No entanto, aquele autor não deixou de referir que "tem-se empregado a delegação nos casos em que, exigindo o desempenho do serviço qualidades de devoção e desinteresse, se mostre difícil conseguir o seu funcionamento satisfatório com o emprego de agentes administrativos recrutados, remunerados e sujeitos à disciplina nos termos habituais da Administração Pública. Havendo entidade particular já experimentada no género de actividades em causa e que cultive as qualidades que façam falta no funcionamento do serviço, a pessoa colectiva onde este esteja integrado pode celebrar um contrato de prestação de serviços com essa entidade, para lhe entregar a gestão nas condições que forem estipuladas, delegando nela os poderes necessários para o efeito. Também nos serviços de carácter económico surgem modernamente situações análogas, mas sobretudo para efeitos de remodelação de orgânica ou de renovação de métodos: por acordo com entidade particular especializada, em quem são delegados os poderes convenientes, esta toma conta da gestão do serviço para introduzir no prazo determinado as alterações convenientes e o restituir depois."

(nota 33) Cf. Pedro Gonçalves, A Concessão de Serviços Públicos, Coimbra, 1999, pp. 142 e 143.

(nota 34) Cf. Carol Harlow/Richard Rawlings, Law and Administration, Londres, 1997, pp. 269 e segs.

(nota 35) Cf. Antony Dnes, "Public franchising", in New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, vol. 3, Nova Iorque, 1998, pp. 188 e segs.

(nota 36) O n.º 1 do artigo 86.º ("Empresas privadas") da Constituição dispõe que o Estado incentiva a actividade empresarial, em particular das pequenas e médias empresas, e fiscaliza o cumprimento das respectivas obrigações legais, em especial por parte das empresas que prossigam actividades de interesse económico geral.

(nota 37) A concepção doutrinal inicial de serviço público teve origem na doutrina francesa e foi designada por concepção orgânica ou subjectiva do serviço público. Esta concepção, adoptada entre nós, numa primeira fase, por Marcello Caetano e mais tarde por Diogo Freitas do Amaral, assenta no pressuposto de que cada e qualquer actividade exercida pelas "organizações humanas criadas no seio de cada pessoa colectiva pública com o fim de desempenhar as atribuições desta, sob a direcção dos respectivos órgãos", constitui serviço público. Para além de orgânica, esta concepção apresenta um cariz subjectivista, uma vez que o critério utilizado respeita ao órgão que desempenha determinada função. Isto equivale a dizer que, de acordo com o conceito de serviço público em causa, corresponderá a um serviço público toda e qualquer actividade consubstanciada na prestação de um serviço, exercida por um órgão da Administração. Porventura por ser demasiado abrangente, esta corrente doutrinária foi posta em causa pelo próprio Marcello Caetano que, na segunda edição do seu Manual de Direito Administrativo, adoptou uma concepção puramente objectiva, dando uma ênfase especial à natureza da actividade exercida.

(nota 38) Nesse sentido, Pedro Gonçalves afirma que serviço público não é qualquer actividade da Administração, sendo antes a qualificação de um certo tipo de tarefas administrativas cujo elemento essencial se encontra no conceito de prestação, para em seguida definir serviço público como uma actuação administrativa de carácter positivo [...] de natureza técnica e não jurídica que satisfaz directa ou indirectamente necessidades colectivas dos indivíduos - a prestação pode ser uti singuli, a cada cidadão ou não [...] Quer isto significar que o destinatário do serviço pode ser indeterminado, ou ser mesmo uma entidade pública, como ocorre no caso do abastecimento de água pelo Estado aos municípios.

(nota 39) O artigo 2.º do regulamento em causa dispõe que por obrigações de serviço público entendem-se as obrigações que a empresa de transporte, se considerasse os seus próprios interesses comerciais, não assumiria ou não teria assumido na mesma medida ou nas mesmas condições.

As obrigações de serviço público envolvem a obrigação de explorar, a obrigação de transportar e a obrigação tarifária.

Considera-se obrigação de explorar qualquer obrigação que recaia sobre as empresas de transporte, a tomar relativamente a linhas ou instalações cuja exploração lhes tenha sido atribuída por concessão ou autorização equivalente, todas as medidas necessárias para assegurar um serviço de transporte que satisfaça as normas estabelecidas de continuidade, regularidade e capacidade. A obrigação de explorar abrange também a obrigação de assegurar a exploração de serviços complementares, bem como a obrigação de manter em bom estado linhas, material, desde que este seja excedentário quanto às exigências da rede no seu conjunto, e instalações, após a supressão dos serviços de transporte.

Considera-se obrigação de transportar a obrigação que as empresas de transporte têm de aceitar e efectuar quaisquer transportes de passageiros ou de mercadorias a preços e condições de transporte determinados.

Considera-se obrigação tarifária a obrigação que as empresas de transporte têm de aplicar os preços fixados ou homologados pela autoridade pública, contrários ao interesse comercial da empresa e resultante, quer de imposição, quer de recusa, de alteração de medidas, nomeadamente para determinadas categorias de passageiros, para determinadas categorias de produtos ou para determinadas relações de tráfego.

(nota 40) Muito recentemente, a Comissão Europeia veio esclarecer que tal como para as concessões de obras, o critério da exploração constitui uma característica essencial para determinar se se está em presença de uma concessão de serviços. Segundo este critério, uma concessão existe quando o operador suporta os riscos ligados ao serviço em causa (estabelecimento do serviço e sua exploração), sendo remunerado pelo utente, nomeadamente através da cobrança de taxas, sob qualquer forma que seja. O modo de remuneração do operador é, como na concessão de obras, um elemento que permite determinar a assunção do risco de exploração.

Tal como a concessão de obras, a concessão de serviços caracteriza-se por uma transferência da responsabilidade de exploração.

Por fim, a concessão de serviços incide normalmente sobre actividades que, pela sua natureza, pelo seu objecto e pelas regras a que estão sujeitas, são susceptíveis de decorrer da competência do Estado e para as quais poderão existir direitos exclusivos ou especiais. [Comunicação interpretativa da Comissão sobre as concessões em direito comunitário, de 4 de Maio de 2000 (ainda não publicada no JOC)].

(nota 41) Note-se que estas vantagens se perderiam se os vários gestores do sistema repartissem entre si o mercado, por razões ligadas à natureza dos bens ou à geografia, por exemplo.

ANEXO I

(ver documento original)

ANEXO II

Linhas gerais de um diploma específico sobre a aquisição de bens a serviços por meios electrónicos pela Administração Pública.

Os novos meios tecnológicos ao dispor da Administração Pública no domínio do comércio electrónico proporcionam uma excelente oportunidade para reflectir sobre o regime legal vigente da aquisição de bens a serviços pela Administração Pública.

Não são apenas os conceitos que condicionam o desenvolvimento da tecnologia (ver nota 1): é também o desenvolvimento tecnológico que permite, e mesmo sugere, novos desenvolvimentos e rupturas conceptuais e a construção de novas teorias (ver nota 2). Neste sentido, o desenvolvimento tecnológico actual permite tecer novas considerações no domínio da teoria da decisão (pública), com reflexos no regime jurídico das decisões administrativas nos procedimentos em causa.

Todavia, antes da escolha em concreto da plataforma tecnológica, não se revela útil apresentar um concreto a acabado anteprojecto de decreto-lei sobre o assunto que nos ocupa. Uma razão importante que desaconselha a elaboração imediata de um tal anteprojecto é o facto de ser necessário tomar previamente uma decisão jurídico-política sobre o modelo mais adequado a um sistema de aquisições por via electrónica de bens e serviços pelo Estado. Em vez disso, propõe-se aqui traçar as bases gerais de tal regime jurídico, a partir das quais, e perante uma concreta plataforma tecnológica, se poderá, sem grandes dificuldades, redigir um tal anteprojecto.

Preconiza-se a elaboração de um diploma distinto do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, porque este tem carácter genérico, aplicando-se ao conjunto das aquisições públicas de bens e serviços. O diploma a elaborar deverá, por conseguinte, constituir um regime jurídico especial em relação àquele.

É sabido que não existe ainda nenhuma directiva europeia em matéria de aquisições por via electrónica pela Administração Pública. Isto significa que sobre esta matéria os legisladores dos Estados membros mantêm liberdade de conformação, sem prejuízo dos limiares definidos para que os processos aquisitivos assumam dimensão comunitária.

Todavia, é previsível que tal situação se venha alterar: já é conhecida a proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à coordenação dos processos de adjudicação de fornecimentos públicos, de prestação de serviços públicos e de empreitadas de obras públicas, apresentada pela Comissão em 30 de Agosto de 2000 (ver nota 3). Visando esta proposta, nomeadamente, que as entidades adjudicantes possam recorrer a meios de contratação electrónica, com exclusão de outros, manda a prudência que se tenha em consideração, na preparação da legislação nacional, o que ali se prevê.

O diploma a preparar deverá compreender os capítulos e as matérias que de seguida se indicam:

CAPÍTULO I

Disposições gerais

O âmbito pessoal de aplicação do diploma deve limitar-se à administração directa do Estado e aos organismos públicos dotados de personalidade jurídica que integrem a administração indirecta do Estado, embora pareça de admitir a possibilidade de adesão voluntária de outros organismos públicos, designadamente Regiões Autónomas e autarquias locais (ver nota 4).

O âmbito material de aplicação do diploma deverá restringir-se, pelo menos numa primeira fase, aos bens de baixo valor e de fácil descrição (a indicar por portaria do Ministro das Finanças) (ver nota 5).

Deverá ser consagrado o princípio da exclusividade, de acordo com o qual os bens e serviços abrangidos somente poderão ser adquiridos por via electrónica (ver nota 6).

Deverá prever-se uma norma remissiva para as regras sobre a realização de despesas, onde se incluem as regras de competência vigentes, as quais não carecem de ser alteradas - sem prejuízo de se vir a tornar provavelmente oportuno proceder à sua reapreciação (ver nota 7).

Os candidatos que pretendam oferecer bens ou serviços aos adquirentes públicos deverão requerer a sua inscrição no sistema de aquisição por via electrónica (ver nota 8), a qual será admitida se forem observadas as exigências respeitantes à nacionalidade, à inexistência de impedimentos decorrentes do incumprimento de obrigações financeiras para com o Estado ou de situações que afectem a confiança no tráfego jurídico (falência, liquidação ou cessação de actividade) e, ainda, relativamente à capacidade financeira e técnica.

Os candidatos admitidos como concorrentes que observarem as exigências referidas poderão celebrar com o gestor do sistema um contrato de adesão, no qual são estipulados os seus direitos e obrigações. A observância das exigências acima referidas quanto à situação dos concorrentes deve ser assumida como uma obrigação destes, desde o momento em que são admitidos no sistema. Cláusula indispensável dos contratos de adesão seria a autorização pelos concorrentes da recolha permanente pelo gestor do sistema de informações sobre o cumprimento daquelas exigências, exclusivamente destinadas ao fim em causa: manutenção das condições necessárias à permanência no sistema e salvaguarda de padrões elevados de confiança e segurança do tráfego jurídico (ver nota 9).

É indispensável criar uma base de dados de fornecedores, com a função de recolher e tratar informações relativas à observância das exigências de admissão e de manutenção no sistema.

Os cadernos de encargos e as especificações técnicas serão necessariamente "padronizados", de modo a permitir uma relação fácil com os catálogos de bens dos concorrentes e com o classificador de bens que for adoptado pelo gestor do sistema, nos termos da plataforma tecnológica existente (ver nota 10).

Os catálogos dos bens disponíveis deverão ser mantidos actualizados, sob pena de aplicação de sanções pecuniárias por ofensa ao bem jurídico confiança e fiabilidade do sistema, aplicando-se, com as devidas adaptações, as regras do regime geral relativas às propostas.

As comunicações entre os vários sujeitos do procedimento deverão ser realizadas electronicamente, salvo a existência de razões fundamentadas que levem a admitir procedimento diverso.

É recomendável que seja estabelecida a obrigatoriedade da aposição de uma assinatura digital em relação a todas as comunicações estabelecidas entre os vários sujeitos do procedimento, de modo a assegurar a sua efectiva recepção nos termos do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto (regime jurídico dos documentos electrónicos e da assinatura digital).

Para além das mencionadas funções de autenticidade, integridade e confidencialidade dos documentos electrónicos, o uso de assinaturas electrónicas poderá, nesta matéria, desempenhar uma função adicional de enorme relevância: a certificação dos atributos do fornecedor (encontra-se ou não pré-qualificado, está ou não apto a concorrer, etc.).

O gestor do sistema deve ter competência para elaborar e aprovar os regulamentos necessários ao bom funcionamento do sistema, designadamente em matéria de qualidade, de padronização de catálogos e dos actos a praticar por todos os intervenientes, cabendo a respectiva homologação ao Conselho de Ministros, por resolução.

CAPÍTULO II

Concurso electrónico de aprovisionamento público

A abertura do concurso é determinada pela autoridade competente para autorizar a realização da despesa pública correspondente. A decisão de abertura do concurso deve observar regras a definir no âmbito de um plano de qualidade para as aquisições por via electrónica (ver nota 11). Tal decisão identificará os bens ou serviços objecto da aquisição, os critérios de adjudicação, a respectiva ponderação, bem como todos os factores de classificação em que eles se decomponham (ver nota 12). Esta decisão é comunicada electronicamente ao sistema (RFP).

Após a manifestação daquela vontade pela entidade adquirente, compete ao gestor do sistema (ver nota 13) avaliar se a necessidade que nela se identifica pode ser satisfeita através da consulta de catálogos ou se será necessária a formulação de convites para apresentar propostas (RFR).

As decisões de não consideração dos catálogos no procedimento, por insuficiência dos dados deles constantes, são tomadas pelo gestor do sistema, com controlo pela entidade de supervisão, a fazer no âmbito de verificações regulares de qualidade e desempenho.

As decisões de exclusão de propostas do procedimento, apresentadas em resposta a RFR, por incumprimento dos requisitos exigidos, são tomadas pelo gestor do sistema e comunicadas automaticamente à entidade de supervisão, que dispõe de competência para as apreciar e rever.

Os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação da decisão de abertura do concurso que forem solicitados pelos concorrentes serão prestados, com carácter geral, pelo gestor do sistema, num prazo muito curto, sugerindo-se vinte e quatro horas, salvo em situações de maior complexidade. O adquirente público tem o dever de prestar as informações necessárias que lhe forem solicitadas pelo gestor do sistema, no prazo por este fixado (ver nota 14).

A apreciação das propostas é feita automaticamente pelo sistema, que as ordenará segundo o critério de adjudicação fixado (ver nota 15).

A classificação elaborada pelo sistema será notificada electronicamente (com assinatura digital) à autoridade adjudicante e aos concorrentes, como proposta de adjudicação, para que estes exerçam o direito de audiência prévia à decisão, por escrito e num prazo que também se sugere de vinte e quatro horas. Não tem lugar a audiência prévia dos concorrentes quando, cumulativamente, nenhuma proposta tenha sido considerada inaceitável e o critério de adjudicação seja unicamente o do mais baixo baixo.

No caso de o critério de adjudicação determinante ser o do preço mais baixo e quando a classificação produzida pelo sistema apresentar propostas em que a diferença de preços corresponda a um intervalo igual ou inferior a x% entre a sustentada pelo concorrente ordenado em primeiro lugar e qualquer das outras, o sistema considerará que houve um empate técnico. Em consequência, será aberto automaticamente um subprocedimento de "última e melhor oferta" entre aqueles concorrentes, em que estes serão chamados a apresentar novas propostas de preço; estas serão objecto de classificação automática pelo sistema, classificação esta que terá o valor de uma proposta de adjudicação ao concorrente classificado em primeiro lugar.

A adjudicação será realizada pela autoridade competente para autorizar a realização da despesa e comunicada ao sistema no prazo de cinco dias a contar da notificação da classificação, considerando-se fundamentada sempre que remeta para esta. A fundamentação deverá ser autónoma sempre que a decisão de adjudicação se afaste de tal classificação. Salvo neste caso, não haverá lugar a audiência prévia dos concorrentes (ver nota 16).

Não se procederá à celebração de contrato escrito - a menos que tal se encontre expressamente previsto no anúncio de abertura do concurso -, entendendo-se o contrato celebrado com a decisão de adjudicação (ver nota 17).

No domínio da execução do contrato, a data de recepção do bem e a certificação de que está conforme aos requisitos exigidos será introduzida no sistema, após comunicação pelo destinatário, segundo regras a definir, com o objectivo de permitir o cumprimento dos deveres legais e contratuais pertinentes e a eventual aplicação de sanções.

Pela mesma ordem razões, devem igualmente ser introduzidas no sistema as informações sobre eventos relativos a quebras de desempenho pós-venda.

CAPÍTULO III

Sanções

As sanções aplicáveis aos concorrentes serão impostas automaticamente pelo sistema e resultarão do incumprimento de deveres contratuais - tais como a quebra da segurança e confiança no tráfego jurídico, em ambiente electrónico -, deveres esses que serão devidamente tipificados nos contratos. As sanções fixadas compreendem a suspensão e a resolução do contrato de adesão.

As sanções aplicáveis aos adquirentes serão de natureza pecuniária a incidirão sobre a falta ou a extemporaneidade das decisões que devam ser tomadas ou das comunicações que devam ser feitas por aqueles.

Admite-se a existência de medidas compulsórias aplicáveis aos titulares de órgãos e agentes da Administração Pública.

CAPÍTULO IV

Composição de litígios

Deverá ser criado um centro de arbitragem permanente, com competência para dirimir as eventuais questões e litígios emergentes das relações jurídicas contratuais entre adquirentes públicos, concorrentes e gestor do sistema, bem como para satisfazer a necessidade de precisar, completar, actualizar ou mesmo rever os contratos de adesão do sistema e o seu regulamento.

O centro funcionará como um tribunal arbitral permanente, em termos distintos dos previstos na Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto (arbitragem voluntária), o que exigirá a intervenção da Assembleia da República, tendo em conta tratar-se de matéria reservada a lei parlamentar (ver nota 18).

As demais garantias jurisdicionais devem ser adaptadas a esta opção, no âmbito da reforma do contencioso administrativo actualmente em curso, de modo a não permitir disfunções na protecção jurídica, com prejuízo desta e da própria eficiência do sistema.

As garantias administrativas, que se efectivam através dos órgãos da Administração Pública, aproveitando as próprias estruturas administrativas e os controlos de mérito e de legalidade nelas utilizados (ver nota 19), tais como as conhecemos, podem ser suprimidas, pois não existe norma constitucional que as imponha. Justifica-se esta opção, por não serem adequadas ao funcionamento célere do sistema. Nem mesmo a sua adaptação se justifica, uma vez que, existindo outras garantias, não deve permitir-se que um excesso de garantismo prejudique a eficiência e a economia do sistema (ver nota 20).

As decisões de indeferimento de pedidos de admissão (inscrição) no sistema, das decisões de exclusão dos concorrentes ou das suas propostas, e das decisões de adjudicação serão apreciadas pela entidade de regulação e supervisão, e eventualmente, em caso de litígio, submetidas a um centro de arbitragem permanente, que se recomenda seja organizado no âmbito daquela entidade.

Notas

(nota 1) Thomas Kuhn, The structure of scientific revolutions, 2.ª edição, Chicago, 1970.

(nota 2) Peter Galison, Image and Logic, Chicago, 1997.

(nota 3) Cf. COM (2000) 275 final/2.

(nota 4) Trata-se de solução especial em relação ao disposto no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.

(nota 5) Trata-se de solução especial em relação ao disposto nos artigos 1.º e 3.º do Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 6) Consagra-se o regime especial necessário, em relação ao Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 7) As regras são as previstas nos artigos 16.º a 29.º do Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 8) Trata-se de solução especial em relação ao disposto na secção VIl do capítulo I do Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 9) Trata-se de solução especial em relação ao disposto nas secções V e VII do capítulo I do Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 10) Consagra-se solução especial em relação ao disposto na secção VI do capítulo I do Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 11) O plano de qualidade deve incluir vertentes como as de controlo de stocks, levantamentos de capacidades de satisfação de necessidades pela própria Administração Pública, existência de contratos susceptíveis de alargamento de âmbito subjectivo, disseminação de boas práticas, padronização de especificações técnicas e correspondente flexibilidade, por via de justificações para especificações que se desviem do padrão.

(nota 12) Consagra-se solução especial em relação ao disposto no artigo 94.º do Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 13) Ou, caso se adopte um modelo centralizado - não das decisões de compra, mas do processamento de aquisições -, pode competir a uma central de compras electrónicas do Estado.

(nota 14) Consagra-se solução especial em relação ao disposto no artigo 93.º do Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 15) Consagra-se solução especial em relação ao disposto no artigo 106.º do Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 16) Consagra-se solução especial em relação ao disposto no artigo 108.º do Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 17) Consagra-se solução especial em relação ao disposto nos artigos 59.º a 68.º do Decreto-Lei n.º 197/99.

(nota 18) Cf. a alínea p) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição.

(nota 19) Cf. João Caupers, Introdução ao Direito Administrativo, Lisboa, 2000, p. 240.

(nota 20) Consagra-se solução especial em relação ao disposto nos artigos 180.º a 188.º do Decreto-Lei n.º 197/99.

ANEXO III

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