Parecer n.º 20/2019, de 15 de novembro

Parecer n.º 20/2019

Direito Tributário Internacional - Convenção - Direito Brasileiro - Aplicação da Lei no espaço - Sociedade Comercial - Redução de Capital Social - Quota Amortização - Tributação - Mais-Valia - Valor de Mercado - Cotação na Bolsa

1.ª As questões relativas ao âmbito de incidência das leis tributárias no espaço são resolvidas pelo Direito Tributário Internacional, o qual tem como fonte de primordial relevo os tratados internacionais, os quais têm por escopo eliminar ou atenuar a dupla tributação e a evasão fiscal.

2.ª No quadro legal atualmente vigente o ganho que pode resultar para o sócio cuja participação social seja amortizada com redução do capital é considerado um rendimento-acréscimo, sendo tributável como uma mais-valia, nos termos expressamente previstos no artigo 10.º, n.º 1, b) 1), do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares e no artigo 46.º, n.º 1, b) e n.º 5, f), do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas.

3.ª A operação de redução do capital social efetuada através do cancelamento de participações sociais detidas por uma pessoa coletiva, mediante o recebimento de contrapartidas, efetuada no Brasil, é subsumível no conceito de amortização de participações sociais com redução de capital constante da alínea f), do n.º 5, do artigo 46.º, do Código do Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Coletivas.

4.ª O valor de realização da amortização de participações sociais com redução do capital social, para efeito de apuramento de mais-valias, é o valor de mercado das participações sociais que foram entregues como contrapartida da amortização e não o seu valor contabilístico.

5.ª Estando essas participações cotadas em mercado regulamentado, o seu valor é o da respetiva cotação em bolsa na data da entrega dessa contrapartida pela amortização de participações sociais com redução do capital social.

Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais

Excelência:

1 - O objeto da consulta

Solicita Vossa Excelência que o Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República se pronuncie, nos termos do artigo 37.º, a), do Estatuto do Ministério Público, sobre as seguintes questões:

a) Qual a qualificação de rendimentos obtidos por um sujeito passivo em consequência de uma operação de redução do capital social com cancelamento de quotas, em particular se a qualificação deste tipo de operação se subsume na figura da redução de capital social com amortização de quotas?

b) Estando em causa uma transmissão onerosa para efeitos de apuramento de mais-valias ou menos-valias fiscais, qual o valor de realização a adotar na determinação do lucro tributável?

A necessidade de formulação deste pedido foi desencadeada pela controvérsia ocorrida a propósito da tributação de uma concreta operação, visando-se uma clarificação do direito aplicável, face ao quadro legal vigente... com vista a firmar entendimento futuro em operações análogas.

Assim, para uma correta delimitação do objeto do pedido de parecer, é necessário proceder previamente a uma descrição da referida operação e do seu tratamento pela administração fiscal:

- A Brisa - Autoestradas de Portugal, S. A., com sede em Portugal, era a única detentora das participações sociais da Brisa Internacional SGPS, S. A., igualmente com sede em Portugal.

- As participações sociais da sociedade, com sede no Brasil, Brisa Participações e Empreendimentos, Ltda, eram detidas por aquelas duas sociedades portuguesas, na proporção de 99 % pela Brisa Internacional SGPS, S. A., e de 1 % pela Brisa - Autoestradas de Portugal, S. A.

- Por sua vez, a Brisa Participações e Empreendimentos, Ltda, detinha 16,35 % das participações sociais da sociedade, com sede no Brasil, Companhia de Concessões Rodoviárias, S. A.

- Em 11 de setembro de 2010 a Brisa - Autoestradas de Portugal, S. A., e a Brisa Internacional SGPS, S. A., na qualidade de únicas sócias da Brisa Participações e Empreendimentos, Ltda, aprovaram a realização de uma operação de redução do capital desta sociedade no montante de 403.893.700,32 reais ((euro) 95.632.132,17), equivalente a 97,8 % do capital social, mediante o cancelamento de 611.960.152 quotas, com o valor nominal de 0,66 reais, pertencentes à Brisa Internacional SGPS, S. A., recebendo esta 45.689.316 ações, representativas de 10,35 % do capital da Companhia de Concessões Rodoviárias, S. A., e 54.974.951,38 reais ((euro) 13.016.721,51), em numerário.

- As referidas ações da Companhia de Concessões Rodoviárias, S. A. encontravam-se registadas na contabilidade desta sociedade pelo valor de 348.918.748,94 reais ((euro) 82.615.410).

- Na contabilidade da Brisa Internacional, SGPS, S. A., a redução do capital social com o cancelamento das quotas, concretizou-se, além do mais, pelo desreconhecimento da participação social na Brisa Participações e Empreendimentos, Ltda, no montante de (euro) 82.615.410, e pelo reconhecimento no balanço das ações da Companhia de Concessões Rodoviárias, S. A., pelo valor de ((euro) 82.615.410).

- Para efeitos fiscais, a Brisa Internacional, S.G.P.S., S. A., declarou no Modelo 22, relativamente a esta operação, um valor de realização de (euro) 887.167.127,34 correspondente ao valor de mercado das ações da Companhia de Concessões Rodoviárias, S. A., as quais se encontravam cotadas na Bolsa de Valores de São Paulo, e um valor de aquisição das mesmas ações de (euro) 82.615.410, de onde resultava uma mais valia fiscal de (euro) 797.116.329,72 (ajustado em função dos coeficientes de correção monetária), isenta de tributação ao abrigo do artigo 32.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais.

- Em 14 e 21 de dezembro de 2010 a Brisa Internacional SGPS, S. A., alienou na Bolsa de Valores de S. Paulo as referidas 45.689.316 ações da Companhia de Concessões Rodoviárias, S. A., tendo registado um encaixe financeiro líquido no montante de 1.754.928.945,65 reais ((euro) 773.841.794,76).

- Para efeitos fiscais a Brisa Internacional, SGPS, S. A., declarou no Modelo 22, relativamente a esta operação um valor de realização de (euro) 773.841.794,76, tendo sido o valor de aquisição das mesmas ações de (euro) 887.167.127,34, de onde resultava uma menos valia fiscal.

- Em 29 de julho de 2013, no âmbito da ação inspetiva OI201200134 (exercício de 2010) à Brisa Internacional, SGPS, S. A., foi elaborada a informação n.º 25-CTS/13, da Divisão de Inspeção a Empresas não Financeiras da Unidade dos Grandes Contribuintes, defendendo que a amortização de quotas com redução de capital, da sociedade Brisa Participações e Empreendimentos, Ltda., com a consequente integração no património da Brisa Internacional SGPS, S. A., de ações da Companhia de Concessões Rodoviárias, S. A., seguida da venda destas ações em mercado regulamentado, se traduz numa operação geradora de mais-valias fiscais a acrescer à matéria tributável da Brisa Internacional SGPS, S. A., propondo o envio ao Centro de Estudos Fiscais para parecer, proposta que foi acolhida pelo Diretor-geral da Autoridade Tributária.

- Os serviços da Unidade dos Grandes Contribuintes discordaram do enquadramento dado pela Brisa Internacional SGPS, S. A., à operação de redução de capital, não aceitando a assimilação da extinção das ações da Brisa Participações e Empreendimentos, Ltda., a uma transmissão onerosa de partes de capital. Não foi, também, aceite que o valor de aquisição das ações da Companhia de Concessões Rodoviárias, S. A. deva ser considerado o valor de mercado, entendendo a Unidade de Grandes Contribuintes que o valor correto seria o valor inscrito na contabilidade, interpretação que levava ao apuramento de uma mais-valia gerada pela posterior alineação das ações da Companhia de Concessões Rodoviárias, S. A.

- Em 15/11/2013, foi elaborada a informação 59/2013 do Centro de Estudos Fiscais, acompanhando a opinião da Unidade dos Grandes Contribuintes, no sentido de que a operação dá origem a uma mais-valia fiscal que deveria ser acrescida à matéria tributável da Brisa Internacional SGPS, S. A.

- Em 30/12/2013 é notificado o relatório de inspeção referente à ação inspetiva OI201200134 com correções no valor de 804 milhões de euros à matéria tributável da Brisa Internacional SGPS, S. A., proveniente da alienação das ações da Companhia de Concessões Rodoviárias, S. A.

- Em 23/09/2014, foi elaborada a informação n.º 137-GD/2014 pelo Diretor da Unidade de Grandes Contribuintes com proposta de devolução do assunto ao Centro de Estudos Fiscais para clarificação/reanálise do Parecer 59/2013, onde se levantou a questão de que a amortização de quotas com redução de capital efetuada podia ser enquadrada como uma operação assimilada a transmissão onerosa para efeitos do artigo 46.º do CIRC, na redação em vigor em 2010, uma vez que, apesar de à data, tal norma ser omissa quanta a esta matéria, os artigos 45.º, n.º 3, e 48, n.º 4, referiam-se explicitamente à amortização de participações sociais com redução de capital como uma operação enquadrável no conceito de mais-valias fiscais, uma vez que "não podem existir perdas em menos valias ou reinvestimento de mais-valias, se estas não se tiverem produzido nos termos previstos no artigo 46.º". Esta informação foi enviada pelo substituto legal do Diretor-Geral da Autoridade Tributária para análise urgente à Direção de Serviços Jurídicos de Consultadoria Jurídica e de Contencioso, em virtude do autor do anterior parecer 59/2013 se encontrar a exercer funções nessa Direção.

- Em 10/10/2014, foi elaborado o Parecer n.º 234/2014 da Direção de Serviços Jurídicos de Consultadoria Jurídica e de Contencioso, esclarecendo o referido parecer anterior do Centro de Estudos Fiscais, no sentido de ser de manter o entendimento anteriormente transmitido, ou seja de que não existia previsão legal expressa que permitisse equiparar a operação em causa (anulação ou extinção de partes de capital da Brisa Participações e Empreendimentos, Ltda, com redução de capital, destinada à libertação de excesso de capital) à figura da amortização de participações sociais com redução de capital.

- Em 31/10/2014, o Diretor da Unidade de Grandes Contribuintes elaborou nova informação n.º 151-GD/2014, onde sustenta que a operação não parece ter visado qualquer tipo de planeamento fiscal abusivo, enquadrando-se no espírito do legislador do artigo 32.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais, que isentava aquelas mais-valias e que os motivos que ditaram o desenho da operação estavam relacionados não com a obtenção de poupanças fiscais, mas com uma maior "segurança financeira no repatriamento do capital e dos ganhos" e que, em alternativa à operação realizada, as ações da Companhia de Concessões Rodoviárias, S. A. poderiam ter sido alienadas pela própria Brisa Participações e Empreendimentos, Ltda, sendo seguidamente as partes de capital na Brisa Participações e Empreendimentos, Ltda, alienadas pela Brisa Internacional, SGPS, S. A., beneficiando esta última alienação da aplicação do n.º 2, do artigo 32.º, do Estatuto dos Benefícios Fiscais. Esta informação foi encaminhada no mesmo dia pelo Diretor-Geral da Autoridade Tributária para novo parecer do Centro de Estudos Fiscais.

- O Diretor-geral da Autoridade Tributária emitiu despacho em 11 de novembro de 2014, sobre o Parecer n.º 234/2014 da Direção de Serviços Jurídicos de Consultadoria Jurídica e de Contencioso, decidindo aguardar pelo parecer do Centro de Estudos Ficais, que tinha solicitado em 31/10/2014.

- Em 21/11/2014, foi elaborada a solicitada informação n.º 56/2014 do Centro de Estudos Fiscais, no sentido de que, cabendo a operação em causa no conceito de amortização de quotas com redução do capital, a mesma deve ser considerada uma transmissão onerosa para efeitos do artigo 46.º do IRC e que o valor de aquisição a considerar seria o valor contabilístico, o que significaria que a operação seria tributada em Portugal.

- O Diretor do Centro de Estudos Fiscais concordou que se tratava de uma amortização de quotas com redução de capital enquadrável no conceito de mais-valias fiscais previsto no artigo 46.º do CIRC, divergindo, contudo, quanto ao critério de determinação do valor de realização, defendendo que o valor a considerar deve ser o valor de mercado e não o valor contabilístico, nos termos da al. a), do n.º 3, do referido artigo 46.º

- Face à divergência de opiniões, o Diretor-Geral da Autoridade Tributária determinou, em despacho, de 4 de dezembro de 2014, que se consultasse a Direção de Serviços do IRC.

- Entretanto, considerando que o prazo de caducidade terminava em 31 de dezembro de 2014, no dia 19 desse mês, e na sequência das ações inspetivas realizadas, a Unidade de Grandes Contribuintes emitiu a liquidação n.º 20148310035604, no valor de 155.460.906,25(euro), com fundamento no entendimento da Autoridade Tributária expresso na ação inspetiva OI2012000134, no sentido de que a operação de alienação, por parte da Brisa Internacional, SGPS, S. A., das ações da Companhia de Concessões Rodoviárias, S. A. gerava uma mais-valia sujeita e não isenta em Portugal, uma vez que o valor de aquisição a considerar seria o valor contabilístico das referidas ações e não o seu valor de mercado.

- Em 17/06/2015, a Brisa Internacional, SGPS, S. A. deduziu a reclamação graciosa n.º 3433201504001424, e, em 08/07/2015, a Divisão de Gestão e Assistência Tributária da Unidade de Grandes Contribuintes, unidade orgânica instrutora daquela reclamação graciosa, emite pedido de parecer à Direção de Serviços do IRC.

- Em 05/de novembro de 2015, foi emitida a informação n.º 1743/2015 da Direção de Serviços do IRC, na qual esta Unidade Orgânica acompanha o entendimento defendido pela Brisa Internacional, SGPS, S. A., e pelo último Parecer do Centro de Estudos Fiscais, no sentido de que o valor de realização a considerar é o valor de mercado e que, tratando-se de ações cotadas em mercado regulamentado, o valor a considerar é o valor da cotação à data da operação. Entendeu a Direção de Serviços do IRC ser de aplicar a alínea f) do n.º 3 do artigo 46.º do CIRC, que remete para o valor da contraprestação, o qual, por sua vez, se reconduz ao valor estipulado pelas partes. Todavia, a existência de relações especiais entre a Brisa Participações e Empreendimentos, Ltda e a Brisa Internacional, SGPS, S. A., requer a aplicação do princípio da plena concorrência plasmado no artigo 63.º do CIRC, devendo, assim, desatender-se ao valor acordado pelas partes e tomar como referência o valor que seria praticado entre partes independentes em operação comparável. Por outro lado, tratando-se de ações cotadas em mercado regulamentado, o valor de mercado é o valor da cotação bolsista à data da operação.

- Esta informação obteve parecer concordante da Diretora da Direção de Serviços do IRC e da Subdiretora da área do Imposto sobre o Rendimento, a qual foi remetida pela Diretora-Geral da Autoridade Tributária à Unidade dos Grandes Contribuintes "para conhecimento e ponderação na decisão final da reclamação graciosa", nos termos do seu despacho de 23 de dezembro de 2015.

- Em 8 de janeiro de 2016, é elaborada a informação n.º 11-AIR1/2016, da Divisão de Gestão e Assistência Tributária da Unidade de Grandes Contribuintes, onde, em linha com o entendimento da Direção de Serviços do IRC, se dá razão ao Sujeito Passivo, deferindo-se a Reclamação Graciosa na parte em que contesta as correções à matéria tributável do grupo Regime Especial de Tributação dos Grupos de Sociedades no valor de 804 milhões de euros, baseadas na mais-valia fiscal indevidamente apurada na ação inspetiva OI2012000134.

Perante a diversidade de opiniões no interior da administração fiscal espelhada pela descrição detalhada acima efetuada, entendeu o Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais solicitar a este Conselho Consultivo a emissão de parecer sobre o tratamento que deveriam merecer situações idênticas que, no futuro, viessem a ocorrer, tendo em consideração o quadro legal atualmente vigente.

Antes de abordarmos a matéria em questão, esclarece-se desde já que algumas das dificuldades que então colocou a situação descrita, originadas sobretudo pela falta de referências normativas expressas, foram ultrapassadas pela Reforma Fiscal de 2013/2014 que não deixou de ter presente essas dificuldades. Daí que, em virtude das alterações legislativas entretanto ocorridas, a nossa tarefa se encontre, de algum modo, facilitada.

2 - O tratamento de situações internacionalmente plurilocalizadas

A primeira pergunta formulada pela entidade consulente só é compreensível pela estreita ligação desta consulta ao caso concreto que a desencadeou.

Pretende-se que o Conselho Consultivo esclareça se, perante o quadro legal atualmente vigente, a obtenção de rendimentos obtidos por um sujeito passivo residente em Portugal em consequência de uma operação de redução do capital social com cancelamento de quotas efetuada no Brasil, é subsumível na figura da redução de capital social com amortização de participações sociais, tributável em IRC.

Com efeito, na situação concreta que motivou o pedido de parecer estava em causa a tributação de uma sociedade com sede em Portugal em IRC, por ganhos (mais-valias) obtidos com uma operação de redução do capital social efetuada com cancelamento de quotas, mediante a entrega de contrapartidas, realizada no Brasil.

O artigo 4.º, do Código do Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Coletivas dispõe que, relativamente às pessoas coletivas com sede em território português, o IRC incide sobre a totalidade dos seus rendimentos, incluindo os obtidos fora desse território.

Estamos perante uma situação cross-border, uma vez que esta apresenta contactos com mais do que uma ordem jurídica dotada do poder de tributar, o que é suscetível de, potencialmente, originar um caso de dupla tributação. Note-se que, neste caso, os principais elementos caracterizadores de uma situação plurilocalizada são precisamente aqueles que nos sistemas modernos constituem os elementos decisivos para atribuição da competência para tributar: o local de residência do sujeito passivo e o local da fonte do rendimento tributável(1).

As questões relativas ao âmbito de incidência das leis tributárias no espaço são resolvidas pelo Direito Tributário Internacional, o qual tem como fonte de primordial relevo os tratados internacionais.

Além da existência de tratados que marginalmente contemplam questões fiscais, como acordos em matéria de comércio, de emigração, de proteção de investimentos, de cooperação, ou definidores do estatuto de organizações internacionais e seus funcionários, são celebrados tratados de conteúdo especificamente tributário, em regra bilaterais, os quais têm por escopo eliminar ou atenuar a dupla tributação e a evasão fiscal(2).

Relativamente à situação concreta aqui em causa haveria que considerar o disposto na Convenção entre a República Portuguesa e a República Federativa do Brasil Destinada a Evitar a Dupla Tributação e a Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre o Rendimento (doravante Convenção), assinada em Brasília em 16 de maio de 2000, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 33/2001(3), em 1 de março de 2001, ratificada por Decreto do Presidente da República de 4 de abril de 2001(4), tendo a respetiva troca de instrumentos ocorrido em 5 de setembro de 2001 e a sua entrada em vigor em 5 de outubro de 2001, o que foi publicitado pelo Aviso n.º 131/2001, de 28 de novembro de 2001(5).

Essa Convenção aplica-se, no caso de Portugal, ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas (alínea b) do artigo 2.º), o qual abrangia a tributação de mais-valias à data da realização da referida operação de redução do capital social com cancelamento de quotas.

O artigo 13.º, n.º 4, da Convenção, dispunha o seguinte:

1 - Os ganhos que um residente de um Estado Contratante aufira da alienação de bens imobiliários considerados no artigo 6.º situados no outro Estado Contratante podem ser tributados nesse outro Estado.

2 - Os ganhos provenientes da alienação de bens mobiliários que façam parte do ativo de um estabelecimento estável que uma empresa de um Estado Contratante tenha no outro Estado Contratante, incluindo os ganhos provenientes da alienação desse estabelecimento estável (isolado ou com o conjunto da empresa), podem ser tributados nesse outro Estado.

3 - Os ganhos provenientes da alienação de navios ou aeronaves utilizados no tráfego internacional, ou de bens mobiliários afetos à exploração desses navios ou aeronaves, só podem ser tributados no Estado Contratante em que estiver situada a direção efetiva da empresa.

4 - Os ganhos provenientes da alienação de quaisquer outros bens ou direitos diversos dos mencionados nos n.os 1, 2 e 3 podem ser tributados em ambos os Estados Contratantes.

Não se enquadrando a operação de redução do capital social com cancelamento de quotas na previsão de qualquer um dos três primeiros números deste preceito, poderiam os ganhos dela resultantes serem tributados em ambos os Estados Contraentes (n.º 4, do artigo 13.º, da Convenção), dispondo o artigo 23.º, n.º 1, da Convenção, que quando um residente de um Estado Contratante obtiver rendimentos que, de acordo com o disposto nesta Convenção, possam ser tributados no outro Estado Contratante, o primeiro Estado mencionado deduzirá do imposto sobre os rendimentos desse residente uma importância igual ao imposto sobre o rendimento pago nesse outro Estado. A importância deduzida não poderá, contudo, exceder a fração do imposto sobre os rendimentos, calculado antes da dedução, correspondente aos rendimentos que podem ser tributados nesse outro Estado.

Verificada a possibilidade de os ganhos em causa poderem ser tributados em Portugal, segundo as normas do Direito Tributário Internacional, cumpre então apurar se efetivamente a operação realizada no Brasil, ou seja uma redução do capital social de uma sociedade limitada efetuada com cancelamento de quotas, mediante a entrega de contrapartidas, é suscetível de tributação pela lei portuguesa.

3 - A mais-valia como rendimento-acréscimo

No caso de uma redução do capital social efetuada através do cancelamento de participação social, estamos perante uma operação que pode resultar na revelação de um acréscimo patrimonial para o titular da participação extinta, independente do desenvolvimento por este de uma atividade produtiva. Com efeito, se a contrapartida recebida pela extinção da participação tiver um valor superior ao da aquisição dessa participação estamos perante um windfall gain. O ganho não ocorre sem dano da respetiva fonte, como sucede, por exemplo, com os juros ou as rendas, tendo antes a sua causa numa alteração qualitativa do património mediante substituição de ativos. A participação social em cuja aquisição o seu titular tinha despendido uma determinada soma deixa de integrar o seu património, nele ingressando em sua substituição novos bens, por força da contrapartida recebida, cujo valor, se for superior ao da aquisição, importa uma mais valia.

Visando o nosso sistema fiscal, por imperativo constitucional, não só a satisfação das necessidades financeiras do Estado, mas também contribuir para uma justa repartição da riqueza (artigo 103.º, n.º 1, da Constituição), adota um conceito amplo de rendimento, na medida em que neste se integram os mais diversos incrementos patrimoniais para além do denominado rendimento em sentido estrito, o rendimento-produto.

Esse conceito amplo abrange os acréscimos patrimoniais constituídos pelas mais-valias, o que não significa que todos os bens ou ativos que possam ser objeto de uma valorização patrimonial sejam suscetíveis de tributação. O legislador seleciona o universo de bens ou ativos cujo aumento de valor justifica a sua tributação, tipificando as mais valias tributáveis, sendo certo que se tem verificado um alargamento progressivo desse universo.

O Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares desde a sua aprovação pelo Decreto-Lei n.º 442-A/88, de 30 de novembro, contempla (hoje no artigo 10.º, n.º 1, b) 1) como mais-valia tributável os ganhos obtidos que, não sendo considerados rendimentos empresariais e profissionais, de capitais ou prediais, resultem da amortização com redução de capital de participações sociais.

Já o Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, só após as alterações efetuadas pela Lei n.º 82-C/2014, de 31 de dezembro, passou a considerar expressamente no artigo 46.º, n.º 1, b) e n.º 5, f), como mais-valia sujeita a tributação, o ganho obtido com a amortização de participações sociais com redução do capital.

É a seguinte a redação atual do artigo 46.º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas:

1 - Consideram-se mais-valias ou menos-valias realizadas os ganhos obtidos ou as perdas sofridas mediante transmissão onerosa, qualquer que seja o título por que se opere e, bem assim, os decorrentes de sinistros ou os resultantes da afetação permanente a fins alheios à atividade exercida, respeitantes a:

a) Ativos fixos tangíveis, ativos intangíveis, ativos biológicos não consumíveis e propriedades de investimento, ainda que qualquer destes ativos tenha sido reclassificado como ativo não corrente detido para venda;

b) Instrumentos financeiros, com exceção dos reconhecidos pelo justo valor nos termos das alíneas a) e b) do n.º 9 do artigo 18.º

2 - As mais-valias e as menos-valias são dadas pela diferença entre o valor de realização, líquido dos encargos que lhe sejam inerentes e o valor de aquisição, deduzido das depreciações e amortizações aceites fiscalmente, das perdas por imparidade e outras correções de valor previstas nos artigos 28.º-A, 31.º-B e ainda dos valores reconhecidos como gasto fiscal nos termos do artigo 45.º-A, sem prejuízo do disposto na parte final do n.º 3 do artigo 31.º-A.

3 - Considera-se valor de realização:

a) No caso de troca, o valor de mercado dos bens ou direitos recebidos, acrescido ou diminuído, consoante o caso, da importância em dinheiro conjuntamente recebida ou paga;

b) No caso de expropriações ou de bens sinistrados, o valor da correspondente indemnização;

c) No caso de bens afetos permanentemente a fins alheios à atividade exercida, o seu valor de mercado;

d) Nos casos de fusão, cisão, entrada de ativos ou permuta de partes sociais, o valor de mercado dos elementos transmitidos em consequência daquelas operações;

e) No caso de alienação de títulos de dívida, o valor da transação, líquido dos juros contáveis desde a data do último vencimento ou da emissão, primeira colocação ou endosso, se ainda não houver ocorrido qualquer vencimento, até à data da transmissão, bem como da diferença pela parte correspondente àqueles períodos, entre o valor de reembolso e o preço da emissão, nos casos de títulos cuja remuneração seja constituída, total ou parcialmente, por aquela diferença;

f) No caso de afetação dos elementos patrimoniais referidos no n.º 1 a um estabelecimento estável situado fora do território português relativamente ao qual tenha sido exercida a opção pelo regime previsto no n.º 1 do artigo 54.º-A, o valor de mercado à data da afetação;

g) Nos demais casos, o valor da respetiva contraprestação.

4 - No caso de troca por bens futuros, o valor de mercado destes é o que lhes corresponderia à data da troca.

5 - Consideram-se transmissões onerosas, designadamente:

a) A promessa de compra e venda ou de troca, logo que verificada a tradição dos bens;

b) As mudanças no modelo de valorização relevantes para efeitos fiscais, nos termos do n.º 9 do artigo 18.º, que decorram, designadamente, de reclassificação contabilística ou de alterações nos pressupostos referidos na alínea a) do n.º 9 deste mesmo artigo.

c) A transferência de elementos patrimoniais no âmbito de operações de fusão, cisão ou entrada de ativos, realizadas pelas sociedades fundidas, cindidas ou contribuidoras;

d) A extinção ou entrega pelos sócios das partes representativas do capital social das sociedades fundidas, cindidas ou adquiridas no âmbito de operações de fusão, cisão ou permuta de partes sociais;

e) A anulação das partes de capital detidas pela sociedade beneficiária nas sociedades fundidas ou cindidas em consequência de operações de fusão ou cisão;

f) A remição e amortização de participações sociais com redução de capital;

g) A anulação das partes de capital por redução de capital social destinada à cobertura de prejuízos de uma sociedade quando o respetivo sócio, em consequência da anulação, deixe de nela deter qualquer participação.

h) A afetação dos elementos patrimoniais previstos no n.º 1 de uma entidade residente a um seu estabelecimento estável situado fora do território português relativamente ao qual tenha sido exercida a opção pelo regime previsto no n.º 1 do artigo 54.º-A.

6 - Não se consideram mais-valias ou menos-valias:

a) Os resultados obtidos em consequência da entrega pelo locatário ao locador dos bens objeto de locação financeira;

b) Os resultados obtidos na transmissão onerosa, ou na afetação permanente nos termos referidos no n.º 1, de títulos de dívida cuja remuneração seja constituída, total ou parcialmente, pela diferença entre o valor de reembolso ou de amortização e o preço de emissão, primeira colocação ou endosso.

7 - No caso de transmissões onerosas no âmbito de operações de cisão consideram-se mais-valias ou menos-valias de partes sociais a diferença positiva ou negativa, respetivamente, entre o valor de mercado das partes de capital da sociedade beneficiária atribuídas aos sócios da sociedade cindida, ou dos elementos patrimoniais destacados, e a parte do valor de aquisição das partes de capital detidas pelos sócios da sociedade cindida correspondente aos elementos patrimoniais destacados, determinada nos termos dos n.os 3, 5 ou 6 do artigo 76.º consoante os casos.

8 - Para efeitos do presente Código, no valor de aquisição das partes de capital devem considerar-se, consoante os casos, positiva ou negativamente:

a) O montante das entregas dos sócios para cobertura de prejuízos, o qual é imputado proporcionalmente a cada uma das partes de capital detidas; e

b) O montante entregue aos sócios por redução do capital social até ao montante do valor de aquisição, o qual é imputado proporcionalmente a cada uma das partes de capital detidas.

9 - Em caso de mudança do regime de determinação da matéria coletável durante o período em que os ativos sejam depreciáveis ou amortizáveis, devem considerar-se no cálculo das mais-valias ou menos-valias, relativamente ao período em que seja aplicado o regime simplificado de determinação da matéria coletável, as quotas mínimas de depreciação ou amortização.

10 - Na equivalência dos valores de realização ou de aquisição de operações efetuadas em moeda sem curso legal em Portugal, aplica-se a taxa de câmbio da data da realização ou aquisição ou, não existindo, a da última cotação anterior.

11 - Na transmissão onerosa de partes de capital da mesma natureza e que confiram idênticos direitos, considera-se que as partes de capital transmitidas são as adquiridas há mais tempo.

12 - O sujeito passivo pode optar pela aplicação do custo médio ponderado na determinação do custo de aquisição de partes de capital da mesma natureza e que confiram idênticos direitos, caso em que:

a) Não é aplicável a correção monetária prevista no artigo seguinte;

b) A opção deve ser aplicada a todas as partes de capital que pertençam à mesma carteira e ser mantida por um período mínimo de três anos.

13 - No caso de transmissões onerosas realizadas no âmbito de operações de fusão, quando não sejam atribuídas partes sociais ao sócio da sociedade fundida, considera-se mais-valia ou menos-valia de partes sociais a diferença positiva ou negativa, respetivamente, entre o valor de mercado das partes de capital da sociedade fundida na data da operação e o valor de aquisição das partes de capital detidas pelos sócios da sociedade fundida.

14 - Verificando-se a desafetação de elementos do ativo de um estabelecimento estável situado fora do território português, considera-se como custo de aquisição, para efeitos fiscais, o respetivo valor líquido contabilístico, desde que este não exceda o valor de mercado nessa data.

15 - No caso de entidades que transfiram a respetiva sede ou direção efetiva para território português, considera-se que o custo de aquisição, para efeitos fiscais, dos elementos do ativo detidos pela entidade à data dessa transferência, e que não se encontrassem nessa data afetos a estabelecimento estável situado em território português, corresponde ao respetivo valor líquido contabilístico, desde que, no caso de elementos do ativo, este não exceda o valor de mercado à data da transferência.

16 - O disposto no número anterior não é aplicável às entidades que:

a) Anteriormente à transferência da sede ou direção efetiva já tinham sede ou direção efetiva em território português e não fossem consideradas como residentes noutro Estado, nos termos de convenção para evitar a dupla tributação; ou

b) Nos termos de convenção para evitar a dupla tributação sejam consideradas como:

i) Residentes em território português anteriormente à transferência da sua sede ou direção efetiva; ou

ii) Residentes noutro Estado após a transferência da sede ou direção efetiva.

17 - O disposto nos n.os 14 a 16 é aplicável aos ativos correntes e não correntes, bem como aos passivos correntes e não correntes:

a) Que sejam afetos a um estabelecimento estável situado fora do território português; ou

b) De entidades que transfiram a respetiva sede ou direção efetiva para território português que não fossem anteriormente imputáveis um estabelecimento estável situado em território português.

18 - Para efeitos do apuramento dos resultados respeitantes a elementos do passivo referidos nas alíneas a) e b) do número anterior considera-se o respetivo valor líquido contabilístico à data da transferência.

19 - Não obstante o disposto nos n.os 14 a 18, caso os elementos patrimoniais ou as entidades provenham de outro Estado membro da União Europeia, o sujeito passivo pode optar por considerar, para efeitos fiscais, o valor considerado nesse outro Estado membro para efeitos da determinação do lucro aí sujeito ao imposto sobre as sociedades, desde que esse valor reflita o valor de mercado à data da transferência.

Na redação do artigo 46.º anterior às alterações introduzidas no Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas(7), aplicável à situação que motivou este pedido de parecer, a tributação dos ganhos obtidos com a amortização de participações sociais com redução do capital resultava da subsunção desta operação no conceito genérico de transmissão onerosa por qualquer título de instrumentos financeiros geradora de ganhos, constante do n.º 1, b), do artigo 46.º, a qual era evidenciada pela referência expressa que lhe era feita no artigo 48.º do mesmo diploma, entre as operações elegíveis para a aplicação das regras particulares do reinvestimento dos valores de realização das mais-valias.

No quadro legal atualmente vigente evidencia-se, pois, que o ganho que pode resultar para o sócio cuja participação social seja amortizada com redução do capital é considerado um rendimento-acréscimo, sendo tributável como uma mais-valia, atento o expressamente disposto no artigo 10.º, n.º 1, b) 1), do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares e no artigo 46.º, n.º 1, b) e n.º 5, f), do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas.

Cumpre agora verificar se a operação de redução do capital social efetuada através do cancelamento de participações sociais, mediante o recebimento de contrapartidas, efetuada no Brasil, é subsumível no conceito de amortização de participações sociais com redução de capital constante da alínea f), do n.º 5, do artigo 46.º, do Código do Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Coletivas. Para o efeito há que ter presente os contornos dessa figura no direito societário português, aos quais as normas do regime fiscal não são seguramente indiferentes.

4 - A amortização de participações sociais com redução do capital social

No âmbito da lei portuguesa, a posição de membro de uma sociedade comercial, perspetivada como fonte de relações jurídicas, como direito subjetivo complexo, como estatuto jurídico estrutural ou como sujeito de um direito que tem por objeto uma parte social(8), pode ser objeto de extinção através da figura da amortização da respetiva participação social, a qual pode ser efetuada acompanhada ou não da redução do capital social.

Considera-se que só a primeira modalidade corresponde a uma verdadeira amortização de uma participação social(9).

Nestas situações, são extintas uma ou mais participações sociais, sendo o capital social reduzido no valor das participações extintas.

A amortização das participações sociais pode visar interesses ligados à extinção de determinadas participações (v.g. o afastamento de certos sócios), sendo a redução do capital social uma mera consequência da satisfação desse desiderato, ou, pelo contrário, ser a amortização das participações apenas um instrumento ao serviço qualquer uma das finalidades que pode presidir a uma operação de redução do capital social(10) (11).

A amortização de participações sociais nas sociedades por quotas (amortizações de quotas) encontra-se prevista e regulada nos artigos 232.º a 238.º do Código das Sociedades Comerciais e tem como efeito a extinção das quotas amortizadas, sem prejuízo dos direitos adquiridos e das obrigações já vencidas (artigo 232.º, n.º 2).

A extinção da quota opera unicamente ex nunc.

Conforme resulta da parte final do n.º 1, do artigo 236.º do Código das Sociedades Comerciais é possível deliberar que a amortização da quota seja acompanhada de uma redução do capital social, sendo essa redução obrigatória quando, à data da deliberação da operação de amortização, a situação líquida da sociedade, depois de satisfeita a contrapartida da amortização, ficar inferior à soma do capital social e da reserva legal. A redução do capital social obedece a alguns dos requisitos exigidos pelo artigo 95.º e 96.º do Código das Sociedades Comerciais(12).

Na verdade, a amortização da quota é, por regra, um negócio oneroso que obriga ao pagamento pela sociedade de uma contraprestação. Apenas por força do estipulado no contrato de sociedade, quando a amortização não é compulsiva(13)ou por acordo das partes poderá a amortização ser gratuita(14).

O valor ou o critério da determinação da contrapartida poderá constar do contrato de sociedade ou ser objeto de acordo pelas partes (sócio cuja quota foi amortizada e a sociedade), valendo, subsidiariamente, o disposto no artigo 235.º do Código das Sociedades Comerciais, que prevê o pagamento do valor de liquidação da quota, determinado nos termos do artigo 105.º, n.º 2, do mesmo diploma, com referência ao momento da deliberação de amortização, que por sua vez remete para o disposto no artigo 1021.º do Código Civil, o qual faz apelo a uma avaliação do estado da sociedade naquele momento(15).

A contrapartida a satisfazer pela amortização das participações sociais, em resultado do disposto no contrato de sociedade ou no acordo celebrado entre as partes, pode ser uma soma monetária ou um qualquer outro bem, designadamente participações sociais que a sociedade amortizadora detenha noutras sociedades, não tendo que corresponder ao valor nominal ou real da participação social extinta, valendo aqui o princípio da liberdade contratual(16).

A amortização de ações com redução do capital social também está prevista nas sociedades anónimas e nas sociedades em comandita por ações (artigo 478.º do Código das Sociedades Comerciais) estando essa operação prevista e regulada no artigo 347.º do Código das Sociedades Comerciais.

Neste tipo de sociedades a amortização de ações, com redução do capital social, igualmente tem como efeito a sua extinção ex nunc, sendo, em regra, um negócio oneroso, apenas podendo ser afastada a obrigação de pagamento de uma contrapartida ao sócio, cujas ações foram amortizadas, pelo pacto social ou por acordo das partes(17).

A redução do capital social, proporcional ao valor das ações amortizadas, é obrigatória face a uma amortização extintiva das ações conforme determina o artigo 347.º, n.º 2, do Código das Sociedades Comerciais, aplicando-se-lhe o disposto nos artigos 95.º e 96.º do mesmo diploma(18),com exceção das situações previstas no n.º 7 do referido artigo 347.º

Na amortização de participações sociais, acompanhadas de redução do capital social, nas sociedades anónimas, o valor ou o critério de fixação do valor da contrapartida deve encontrar-se definido pelo pacto social ou constar da deliberação de amortização, não prevendo a lei aqui a aplicação de um critério subsidiário(19).

A contrapartida a satisfazer pela amortização das participações sociais pode ser uma soma monetária ou um qualquer outro bem, designadamente participações sociais que a sociedade amortizadora detenha noutras sociedades, valendo também aqui o princípio da liberdade contratual.

Nas sociedades em nome coletivo e nas sociedades em comandita simples, em certas situações, também pode ocorrer a extinção de participações com redução do capital social como consequência, conforme resulta do disposto no artigo 187.º do Código das Sociedades Comerciais. Também aqui estamos perante um negócio oneroso, estando previsto o pagamento pela sociedade do valor da participação extinta (artigos 183.º, n.º 2, 184.º, n.º 1, 185.º, n.º 5 e 186.º, n.º 4, do Código das Sociedades Comerciais).

No Brasil está prevista a redução do capital social nas sociedades limitadas (equivalentes às nossas sociedades por quotas) quando houver perdas irreparáveis (I) ou quando o capital for excessivo em relação ao objeto da sociedade (II), nos termos do artigo 1082.º do Código Civil Brasileiro, efetuando-se no segundo caso através da restituição de parte do valor das quotas aos sócios (artigo 1084.º do Código Civil Brasileiro).

Atenta a definição dos contornos da figura da amortização de participações sociais com redução do capital social no nosso direito societário, constata-se, facilmente, que a redução do capital social efetuada através do cancelamento de quotas, com invocação do disposto no artigo 1082.º, II, do Código Civil Brasileiro, constitui uma operação equiparável, pelo que não oferece dúvidas que estamos perante uma forma de transmissão onerosa de participações sociais suscetível de gerar mais-valias tributáveis que, apesar de realizada num país estrangeiro, é subsumível na tipologia prevista na alínea f), do n.º 3, do artigo 46.º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas.

5 - O valor da realização na amortização de participações sociais com redução do capital, para efeitos de apuramento de mais-valias.

A última pergunta formulada pela entidade consulente respeita ao critério de cálculo do valor da realização na amortização de participações sociais com redução do capital, para efeito de apuramento de mais-valias em sede de IRC.

Podendo a contrapartida da amortização ser efetuada através do pagamento de uma soma em dinheiro ou da entrega de qualquer bem em espécie, mais uma vez a ligação da consulta ao caso concreto que a motivou indica-nos que a questão colocada respeita às situações em que a contrapartida é total ou parcialmente constituída pela transmissão da titularidade de participações sociais noutra sociedade detidas pela sociedade participada (20).

Na ação inspetiva que esteve na origem da presente consulta debateram-se duas posições. Uma que entendia que o valor de realização da operação de amortização de participações sociais, com redução do capital social, quando a contrapartida era constituída pela entrega de participações sociais de uma terceira sociedade, tituladas pela sociedade participada, era o seu valor contabilístico na sociedade que viu a sua participação amortizada; e outra que defendeu que esse valor era o valor de mercado, sendo este o valor em bolsa, quando cotadas em mercado regulamentado.

No artigo 46.º, n.º 1, b), do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, consideram-se mais-valias ou menos-valias realizadas os ganhos obtidos ou as perdas sofridas mediante transmissão onerosa, qualquer que seja o título por que se opere... respeitantes a... instrumentos financeiros, onde se incluem as participações sociais das sociedades comerciais.

Como já vimos, a amortização de participações sociais com redução do capital social é hoje qualificada pelo artigo 46.º, n.º 5, f), do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas como uma transmissão onerosa, sendo por isso equiparável, para efeitos fiscais, a uma alienação de participações sociais, sendo indiferente, para esta qualificação fiscal, que o sócio que vê a sua participação amortizada não a transfira para a sociedade participada, antes ocorrendo a extinção dessa participação.

Indica o n.º 2, do referido artigo 46.º, que as mais-valias e as menos-valias são dadas pela diferença entre o valor de realização, líquido dos encargos que lhe sejam inerentes e o valor de aquisição, procurando o n.º 3 do mesmo artigo explicitar nas diferentes alíneas que o compõem qual o valor da realização em determinadas transmissões onerosas:

a) No caso de troca, o valor de mercado dos bens ou direitos recebidos, acrescido ou diminuído, consoante o caso, da importância em dinheiro conjuntamente recebida ou paga;

b) No caso de expropriações ou de bens sinistrados, o valor da correspondente indemnização;

c) No caso de bens afetos permanentemente a fins alheios à atividade exercida, o seu valor de mercado;

d) Nos casos de fusão, cisão, entrada de ativos ou permuta de partes sociais, o valor de mercado dos elementos transmitidos em consequência daquelas operações;

e) No caso de alienação de títulos de dívida, o valor da transação, líquido dos juros contáveis desde a data do último vencimento ou da emissão, primeira colocação ou endosso, se ainda não houver ocorrido qualquer vencimento, até à data da transmissão, bem como da diferença pela parte correspondente àqueles períodos, entre o valor de reembolso e o preço da emissão, nos casos de títulos cuja remuneração seja constituída, total ou parcialmente, por aquela diferença;

f) No caso de afetação dos elementos patrimoniais referidos no n.º 1 a um estabelecimento estável situado fora do território português relativamente ao qual tenha sido exercida a opção pelo regime previsto no n.º 1 do artigo 54.º-A, o valor de mercado à data da afetação;

g) Nos demais casos, o valor da respetiva contraprestação.

Nesta enumeração, o legislador procurou abarcar os tipos mais comuns de transmissão onerosa de ativos de uma pessoa coletiva, em que não existe um preço fixado para essa transmissão, o que dificulta o apuramento de um valor de realização para essas operações para efeitos de tributação de mais valias, tendo concluído na alínea g) por um critério residual - o valor da respetiva contraprestação - que, nesses casos, exigirá um esforço acrescido para se encontrar um critério determinativo desse valor.

Esse esforço não se afigura, contudo, necessário, na situação sob consulta.

Na verdade, a alínea a), do n.º 3, do artigo 46.º, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, impõe um critério de apuramento do valor da realização nos casos de em que a transmissão onerosa ocorre por troca.

O contrato de permuta, troca ou escambo era um contrato legalmente típico regulado nos artigos 1592.º e seg. do Código Civil de 1867, não tendo sido selecionado para o elenco dos contratos tipificados no Código Civil de 1966, embora o seu homólogo comercial se mantenha previsto no artigo 480.º do Código Comercial, com remissão para as regras do contrato de compra e venda, com exceção das relativas ao preço. No Código Civil essa remissão também existe por força do disposto no seu artigo 939.º

Na troca ocorre uma permuta de uma coisa por outra de valor presumivelmente equivalente, caraterizando-se este contrato pela ausência de um objeto monetário que, desempenhando a função de meio de pagamento, funcione como um preço(21). Se uma das prestações for mista (dinheiro e bens em espécie)(22), ou o contrato deve também ser qualificado como misto, ou sendo a componente monetária consideravelmente menor, esta pode ser encarada como o pagamento de tornas num contrato de troca(23).

Relativamente ao modelo do contrato de troca, o negócio jurídico constituído pela amortização de participações sociais, com redução do capital, em que a contrapartida a satisfazer ao sócio é total ou parcialmente constituída pela transmissão da titularidade de participações sociais noutra sociedade detidas pela sociedade participada, apenas revela a particularidade da participação amortizada se extinguir, não se verificando a sua transmissão para aquela sociedade.

Essa diferença, no entanto, como já vimos acima, não releva em sede de tributação de mais valias em IRC. Na verdade, apesar de não se verificar nesta operação uma verdadeira transmissão da participação amortizada, mas sim a sua extinção, o n.º 5, f), do mesmo artigo 46.º, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, não deixa de qualificar a amortização de participações sociais com redução do capital social como uma transmissão onerosa, equiparando-a, para efeitos fiscais, a uma alienação de participações sociais, o que irreleva aquela particularidade diferenciadora.

Assim, numa leitura coerente do disposto nos três primeiros números do artigo 46.º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, deve considerar-se que o negócio jurídico de amortização de participações sociais, com redução do capital social, em que a contrapartida da amortização é constituída pela entrega de participações noutra sociedade detidas pela sociedade participada, integra uma troca com a abrangência que este conceito é utilizado na alínea a), do n.º 3, daquele artigo 46.º

O negócio jurídico em análise encontra-se, pois, abrangido pela previsão do artigo 46.º, n.º 3, a), do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, pelo que o valor de realização, para efeito de apuramento de mais-valias, é o valor de mercado das participações sociais que foram entregues como contrapartida da amortização e não o seu valor contabilístico na sociedade adquirente.

Esta preferência pelo valor de mercado nas transações sem preço, que se evidencia nas demais alíneas do n.º 3, do artigo 46.º, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, foi, aliás, desde cedo, uma das exceções assumidas à orientação de que a capacidade contributiva das pessoas coletivas deve ser aferida pelo lucro contabilístico(24).

E, estando nós perante participações cotadas em mercado regulamentado, o seu valor é o da respetiva cotação em bolsa na data da entrega dessa contrapartida pela amortização de participações sociais com redução do capital social(25).

Conclusões

Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:

1.ª As questões relativas ao âmbito de incidência das leis tributárias no espaço são resolvidas pelo Direito Tributário Internacional, o qual tem como fonte de primordial relevo os tratados internacionais, os quais têm por escopo eliminar ou atenuar a dupla tributação e a evasão fiscal.

2.ª No quadro legal atualmente vigente o ganho que pode resultar para o sócio cuja participação social seja amortizada com redução do capital é considerado um rendimento-acréscimo, sendo tributável como uma mais-valia, nos termos expressamente previstos no artigo 10.º, n.º 1, b) 1), do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares e no artigo 46.º, n.º 1, b) e n.º 5, f), do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas.

3.ª A operação de redução do capital social efetuada através do cancelamento de participações sociais detidas por uma pessoa coletiva, mediante o recebimento de contrapartidas, efetuada no Brasil, é subsumível no conceito de amortização de participações sociais com redução de capital constante da alínea f), do n.º 5, do artigo 46.º, do Código do Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Coletivas.

4.ª O valor de realização da amortização de participações sociais com redução do capital social, para efeito de apuramento de mais-valias, é o valor de mercado das participações sociais que foram entregues como contrapartida da amortização e não o seu valor contabilístico.

5.ª Estando essas participações cotadas em mercado regulamentado, o seu valor é o da respetiva cotação em bolsa na data da entrega dessa contrapartida pela amortização de participações sociais com redução do capital social.

Este parecer foi votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, de 26 de setembro de 2019.

João Alberto de Figueiredo Monteiro - João Eduardo Cura Esteves Mariano (Relator) - Maria Isabel Fernandes da Costa - João Conde Correia dos Santos - Maria da Conceição Silva Fernandes Santos Pires - Catarina Sarmento e Castro - Maria de Fátima da Graça Carvalho - Eduardo André Folque da Costa Ferreira.

(1) SÉRGIO VASQUES, Manual de Direito Fiscal, Almedina, Coimbra, 2015, pág.117-119.

(2) Existem ainda as denominadas convenções-tipo, que têm a natureza de meras recomendações, que se limitam a aprovar um modelo de convenção a ser adotado palas partes, como sucede com os "Modelos de Convenção destinados a evitar as duplas tributações", elaborados pela Organização de Cooperação e Desenvolvimento Económico (OCDE) em matéria de impostos sobre os rendimentos e o capital e sobre sucessões e doações.

(3) Diário da República 1.ª série-A, de 1 de março de 2001.

(4) Diário da República 1.ª série-A, de 4 de abril de 2001.

(5) Diário da República 1.ª série-A, de 14 de dezembro de 2001.

(6) A qualificação jurídica das operações em causa deve ser efetuada segundo o princípio da maior proximidade (ALBERTO XAVIER, Direito Tributário Internacional, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, pág. 173-176) que, neste caso, apontaria para a lei do país onde foi realizada a operação em causa, ou seja a lei brasileira que, na altura, previa no artigo 1082.º II e 1084.º do Código Civil a operação de redução do capital com cancelamento de quotas da sociedade limitada, dispondo o artigo 22.º da Lei n.º 9.249/95 de 26 de dezembro, sobre a tributação dos ganhos que resultassem da devolução da participação no capital social de um sócio.

(7)Era a seguinte a redação do artigo 46.º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas na versão anterior à entrada em vigor das alterações promovidas pela Lei n.º 82-C/2014, de 31 de dezembro:

1 - Consideram-se mais-valias ou menos-valias realizadas os ganhos obtidos ou as perdas sofridas mediante transmissão onerosa, qualquer que seja o título por que se opere e, bem assim, os decorrentes de sinistros ou os resultantes da afetação permanente a fins alheios à atividade exercida, respeitantes a:

a) Ativos fixos tangíveis, ativos intangíveis, ativos biológicos que não sejam consumíveis e propriedades de investimento, ainda que qualquer destes ativos tenha sido reclassificado como ativo não corrente detido para venda;

b) Instrumentos financeiros, com exceção dos reconhecidos pelo justo valor nos termos das alíneas a) e b) do n.º 9 do artigo 18.º

2 - As mais-valias e as menos-valias são dadas pela diferença entre o valor de realização, líquido dos encargos que lhe sejam inerentes, e o valor de aquisição deduzido das perdas por imparidade e outras correções de valor previstas no artigo 35.º, bem como das depreciações ou amortizações aceites fiscalmente, sem prejuízo da parte final do n.º 5 do artigo 30.º

3 - Considera-se valor de realização:

a) No caso de troca, o valor de mercado dos bens ou direitos recebidos, acrescido ou diminuído, consoante o caso, da importância em dinheiro conjuntamente recebida ou paga;

b) No caso de expropriações ou de bens sinistrados, o valor da correspondente indemnização;

c) No caso de bens afetos permanentemente a fins alheios à atividade exercida, o seu valor de mercado;

d) Nos casos de fusão ou cisão, o valor de mercado dos elementos transmitidos em consequência daqueles atos;

e) No caso de alienação de títulos de dívida, o valor da transação, líquido dos juros contáveis desde a data do último vencimento ou da emissão, primeira colocação ou endosso, se ainda não houver ocorrido qualquer vencimento, até à data da transmissão, bem como da diferença pela parte correspondente àqueles períodos, entre o valor de reembolso e o preço da emissão, nos casos de títulos cuja remuneração seja constituída, total ou parcialmente, por aquela diferença;

f) Nos demais casos, o valor da respetiva contraprestação.

4 - No caso de troca por bens futuros, o valor de mercado destes é o que lhes corresponderia à data da troca.

5 - São assimiladas a transmissões onerosas:

a) A promessa de compra e venda ou de troca, logo que verificada a tradição dos bens;

b) As mudanças no modelo de valorização relevantes para efeitos fiscais, nos termos do n.º 9 do artigo 18.º, que decorram, designadamente, de reclassificação contabilística ou de alterações nos pressupostos referidos na alínea a) do n.º 9 deste mesmo artigo.

6 - Não se consideram mais-valias ou menos-valias:

a) Os resultados obtidos em consequência da entrega pelo locatário ao locador dos bens objeto de locação financeira;

b) Os resultados obtidos na transmissão onerosa, ou na afetação permanente nos termos referidos no n.º 1, de títulos de dívida cuja remuneração seja constituída, total ou parcialmente, pela diferença entre o valor de reembolso ou de amortização e o preço de emissão, primeira colocação ou endosso.

(8) Sobre a qualificação plural das participações sociais nas sociedades comerciais, PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, A Participação Social nas Sociedades Comerciais, Almedina, Coimbra, 2005, pág. 472-480.

(9) PAULO OLAVO CUNHA, Direito das Sociedades Comerciais, Almedina, Coimbra, 6.ª ed., pág. 516-517, MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito das Sociedades, vol. II. Das Sociedades em Especial, Almedina, Coimbra, 2006, pág. 687, CAROLINA CUNHA, Código das Sociedades Comerciais em Comentário, vol. VI, Almedina, Coimbra, 2018, pág. 867.

(10) Sobre as mais variadas finalidades que podem presidir a uma redução do capital social, RAUL VENTURA, Alterações do Contrato de Sociedade, em Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, Almedina, Coimbra, 1986, pág. 302 e seg., PAULO OLAVO CUNHA, Direito das Sociedades Comerciais, cit., pág. 956 e seg., e O Novo Regime da Redução do Capital Social e o Artigo 35.º do Código das Sociedades Comerciais, em "Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles: 90 anos. Homenagem da Faculdade de Direito de Lisboa", Almedina, Coimbra, 2007, pág. 1037-1042, JOSÉ ENGRÁCIA ANTUNES, Da Redução do Capital Social, em "Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Heinrich Ewald Horster", Almedina, Coimbra, 2012, pág. 587-591, JOANA TORRES EREIO, A Redução do Capital Social - Dúvidas sobre o Regime Legal Aplicável (Em Especial, a Redução de Capital Social para Amortização de Participações Sociais, Actualidad Juridica Uría Menéndez, Madrid, n.º 34 (2013), pág. 72-73.

(11) RAUL VENTURA, Estudos Vários sobre Sociedades Anónimas, em Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, Almedina, Coimbra, 1992, pág. 500, considerou que esta dupla ordem de finalidades causa uma dificuldade séria, da qual outras decorrem: onde está afinal colocado o núcleo do instituto - na redução do capital, que provoca a extinção das ações ? Ou na extinção das ações, que arrasta a redução do capital ? Interrogação que é subscrita por CAROLINA CUNHA, ob. cit., pág. 868. Apontando uma diversidade de regime, conforme a finalidade da operação, JOANA TORRES EREIO, A Redução do Capital Social - Dúvidas sobre o Regime Legal Aplicável (Em Especial, a Redução de Capital Social para Amortização de Participações Sociais, cit., pág. 83-85.

(12) Sobre quais os requisitos exigíveis, JOANA TORRES EREIO, A Redução do Capital Social - Dúvidas sobre o Regime Legal Aplicável (Em Especial, a Redução de Capital Social para Amortização de Participações Sociais, cit., pág. 84.

(13) ANTÓNIO SOARES, O Novo Regime de Amortização de Quotas, AAFDL, Lisboa, 1988, pág. 125 e seg., PAULO DE TARSO DOMINGUES, Código das Sociedades Comerciais em Comentário, coord. por Jorge M. Coutinho de Abreu, vol. III, Almedina, Coimbra, 2011, pág. 518.

(14) RAUL VENTURA, Sociedades por Quotas, vol. I, em Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, Almedina, Coimbra, 1987, pág. 709-710, e PAULO DE TARSO DOMINGUES, cit., pág. 518-519.

(15) Sobre o o modo de cálculo deste valor, TAVEIRA DA FONSECA, Amortização de Quotas, Revista do Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, n.º 22/23, pág.112 e seg.

(16) RAUL VENTURA, Sociedades por Quotas, vol. I, em Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, pág. 712-714, COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, vol. II, Das Sociedades, Almedina, Coimbra, pág., ANTÓNIO SOARES, cit., pág. 137-143, e PAULO DE TARSO DOMINGUES, cit., pág. 519-520.

(17) JOÃO LABAREDA, Das Ações das Sociedades Anónimas, AAFDL, Lisboa, 1998, pág. 323, e CAROLINA CUNHA, ob. cit., pág. 869-870.

(18) JOANA TORRES EREIO, A Redução do Capital Social - Dúvidas sobre o Regime Legal Aplicável (Em Especial, a Redução de Capital Social para Amortização de Participações Sociais, cit., pág. 85.

(19) RAUL VENTURA, Estudos Vários sobre Sociedades Anónimas, cit, pág. 505, e CAROLINA CUNHA, ob. cit., pág. 869.

(20) Recorda-se que naquela situação concreta a maior polémica residiu em saber como determinar o valor de 45.689.316 ações, representativas de 10,35 % do capital da Companhia de Concessões Rodoviárias, S. A., que pertenciam à Brisa Participações e Empreendimentos Ltda, e foram entregues por esta à sua sócia Brisa Internacional SGPS, S. A., como parte da contrapartida pela amortização de 611.960.152 quotas desta na Brisa Participações e Empreendimentos Ltda (o restante foi pago em dinheiro).

(21) CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos II. Conteúdo. Contratos de Troca, Almedina, Coimbra, 2007, pág. 132.

(22) Como ocorreu no caso concreto que motivou o pedido de parecer, em que a contrapartida da amortização das de 611.960.152 quotas, foi a entrega de 45.689.316 ações, representativas de 10,35 % do capital da Companhia de Concessões Rodoviárias, S. A., e 54.974.951,38 reais ((euro) 13.016.721,51), em numerário.

(23)CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, ob. cit., pág. 133, e MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. III, 5.ª ed., Almedina, Coimbra, pág. 168.

(24) TOMÁS CASTRO TAVARES, Preço de Mercado sem Relações Especiais no IRC, em "O Direito do Balanço e as Normas Internacionais de Relato Financeiro", Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pág. 236, nota 12. Sobre a relação de dependência entre a contabilidade e o direito fiscal na determinação do rendimento tributável das pessoas coletivas e suas exceções, em geral, SÉRGIO VASQUES, Manual de Direito Fiscal, Almedina, Coimbra, 2015, pág. 98, CASALTA NABAIS, Direito Fiscal, 9.ª ed., Almedina, Coimbra, 2016, pág. 526-530, e TOMÁS CASTRO TAVARES, Da Relação de Dependência Parcial entre a Contabilidade e o Direito Fiscal na Determinação do Rendimento Tributável das Pessoas Coletivas. Algumas reflexões ao nível dos custos, Ciência e Técnica Fiscal n.º 396.

(25) Relativamente ao caso concreto que motivou a presente consulta haveria ainda que considerar o disposto no artigo 63.º do CIRC relativo às operações efetuadas entre entidades em situação de relações especiais, uma vez que a Brisa Internacional SGPS, S. A. era detentora de 99 % do capital social da Brisa Participações e Empreendimentos, Ltda.

Este parecer foi homologado por despacho de 17 de outubro de 2019, de Sua Excelência o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais.

Lisboa, 28 de outubro de 2019. - O Secretário da Procuradoria-Geral da República, Carlos Adérito da Silva Teixeira.

312714549