Acórdão n.º 145/2006/T. Const, de 3 de abril

Acórdão n.º 145/2006/T. Const. - Processo n.º 873/2005. - Acordam na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional:

1 - Maria João de Sousa Rocha Tavares, na qualidade de detentora de uma quota na sociedade Cybermap - Internet e Sistemas de Informação, Lda., apresentou queixa criminal contra Alberto Vieira Cabral de Melo, igualmente sócio daquela sociedade e da mesma sócio gerente e director-geral, imputando-lhe o cometimento de factos que, na óptica da denunciante, o tornariam incurso na autoria de um crime de infidelidade, previsto e punível pelo artigo 224.º do Código Penal.

Por despacho proferido em 14 de Outubro de 2004 pela procuradora-adjunta em funções junto do Tribunal da Comarca de Ponta Delgada, foi determinado o arquivamento do inquérito, já que, em síntese, foi entendido que, a haver prejuízo - o que se não verificaria no caso concreto -, ele incidiria sobre o património da Cybermap e, sendo o denunciado ilícito um crime semipúblico, tão-só a esta sociedade caberia legitimidade para deduzir a queixa crime, além de que a conduta do denunciado não integrava a prática do crime em causa.

Vindo então a denunciante requerer a sua constituição como assistente e requerer a abertura da instrução, o juiz de instrução criminal daquele tribunal de comarca, por despacho de 7 de Janeiro de 2005, admitiu-a a intervir nos autos como assistente e determinou a abertura da instrução.

Desse despacho recorreu o denunciado para o Tribunal da Relação de Lisboa.

Na resposta à motivação, a denunciante, em dados passos, fez escrever:

"11 - A ora recorrida age enquanto sócia, ainda que minoritária, de uma entidade jurídica que havia confiado a disposição de interesses alheios (para utilizarmos a formulação legal) ao arguido e que somente perante a passividade da sociedade, entidade que, no entender do recorrente, seria a única a ter interesse directo, tem interesse directo.

12 - O entendimento perfilhado pelo recorrente permite que, tal como neste caso concreto, os sócios maioritários gozassem de imunidade perante este e se calhar outros tipos legais de crime, na medida em que a detenção da maioria do capital permite-lhes determinar [...] a vontade da sociedade, que no caso concreto seria a de não apresentar queixa.

13 - Parece-nos assim óbvio que não obstante a formulação restritiva dos arestos doutamente citados nas alegações de recurso, à recorrida cabe um interesse directo ou ainda que reflexo ou indirecto, merecedor da tutela jurídica e em concreto da tutela penal.

14 - Ao entender-se em sentido diverso, em nossa modesta mas firme opinião, está o Tribunal a violar o princípio do acesso ao direito e à justiça, plasmado na primeira parte do n.º 1 do artigo 20.º da CRP, ao impedir que os sócios minoritários gozem de tutela jurídico-penal sobre os crimes praticados pelos sócios maioritários,

15 - Sendo certo que, de todo, não se espera a revogação do despacho recorrido, certo é que caso tal aconteça desde já se arg[ú]i a inconstitucionalidade material do artigo 68.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na interpretação que nega o interesse dos sócios nos crimes praticados contra a sociedade, por violação do disposto no artigo 20.º, n.º 1, da CRP.

Pelo que se formulam as seguintes conclusões:

[...]

g) A recorrida tem por isso interesse directo em agir e é afectada no seu património e na confiança que depositava no arguido, confiança esta que constitui igualmente um bem jurídico tutelado pela norma do artigo 224.º do CP;

h) Ao entender-se em sentido diverso, está a negar-se a tutela jurídico-penal dos sócios minoritários em relação ao crime previsto e punido pelo artigo 224.º do CP;

i) Pelo que o entendimento de que o artigo 68.º, n.º 1, alínea a), do CP que negue o acesso aos tribunais, no caso concreto, viola o disposto na primeira parte do n.º 1 do artigo 20.º da CRP, pelo que se arg[ú]i a inconstitucionalidade material desta norma caso tal entendimento venha a ser perfilhado;

[...]"

O Tribunal da Relação de Lisboa, por Acórdão de 22 de Setembro de 2005, concedeu provimento ao recurso, determinando a revogação da decisão impugnada por outra que não admitisse a denunciante a intervir nos autos como assistente.

A esse aresto foi carreada, no que ora releva, a seguinte fundamentação:

"2 - Em conformidade com o artigo 68.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, podem constituir-se assistentes em processo penal, além das pessoas a quem leis especiais conferirem esse direito, os ofendidos, considerando-se como tais os titulares do[s] interesse[s] que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de 16 anos.

Tomando como ofendidos apenas os titulares dos interesses que a lei quis proteger, consagrou-se, ou melhor, manteve consagrado o conceito restrito de ofendido que a doutrina e a jurisprudência formularam sem divergências de maior no domínio do CPP de 1929 [cf., v. g., na doutrina, Beleza dos Santos, 'Partes particularmente ofendidas em processo criminal', in Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 57.º, Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1.º vol., pp. 505 e 506 e pp. 512 e 513, Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, vol. I, p. 129, com significado na jurisprudência o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 5 de Janeiro de 1966, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 153, p. 133].

Neste conceito de ofendido não cabem, por isso, o titular de interesses mediata ou indirectamente protegidos, o titular de uma ofensa indirecta ou o titular de interesses morais. Podem estes ser lesados e, nessa qualidade, sujeitos processuais como partes civis mas não constituir-se assistentes.

Ora, esta circunstância desde logo afasta a possibilidade de a queixosa vir a constituir-se assistente.

Ainda que nos ocupássemos do interesse jurídico-penal a que a aplicação daquele conceito de ofendido poderia levar no caso concreto, mesmo que procurássemos precisar qual o bem jurídico que as normas invocadas protegem o certo é que sempre depararíamos com a questão da titularidade desse bem. Ainda que não pública ou não exclusivamente p[ú]blica ela não seria decerto pertença da queixosa mas sim da sociedade de que era sócia.

Admitindo, que o interesse protegido nos crimes de infidelidade não é só o património do titular afectado directamente com a conduta do arguido mas também a 'confiança no tráfico jurídico' (José Ant[ó]nio Barreiros, Crimes Contra o Património, UL, 1996, p. 211), sempre haveria de concluir-se que, no caso concreto, o património que está em causa, aquele que merece a protecção da norma, é evidentemente o da sociedade Cybermap, Lda., da qual era gerente a queixosa e não, claro está, de uma forma directa o património desta na qualidade de sócio. Lesada seria, por conseguinte, a sociedade e não, directamente, qualquer dos seus sócios. O direito aos ganhos da sociedade, bem como o direito ao seu bom nome e à sua valorização, enquanto factores de valorização da quota, são decerto respeitáveis e atendíveis mas são apenas interesses mediatos ou indirectos dos sócios.

Neste sentido, decidiu, v. g., o Acórdão da Relação de Coimbra de 23 de Maio de 1990, Colectânea de Jurisprudência, 3/90-73 (precisamente em relação a um crime de infidelidade), seguindo aliás o ensinamento de Figueiredo Dias, no domínio do CPP de 1929, ensinamento esse que, como já se deixou dito, continua inteiramente válido. Partindo do conceito de ofendido a que já se aludiu, conclui aquele autor (Direito Processual Penal, vol I., p. 513) que: 'Não podem deste modo intervir no processo penal como assistentes, v. g., o mero detentor ou possuidor da coisa furtada ou desencaminhada, uma vez que o interesse protegido pela incriminação do furto ou do abuso de confiança é só o do proprietário; o enganado, se não for simultaneamente o patrimonialmente lesado por um crime de burla; o processualmente lesado por falso testemunho, por isso que a incriminação protege só o interesse da administração da justiça; o sócio de uma sociedade por quotas por crime patrimonial cometido contra a sociedade como tal;'. Neste sentido, cf. o Acórdão da Relação de Lisboa de 10 de Abril de 1991, Base de Dados da DGSI, JTRL00017901 '[...] Se o titular do interesse assim definido é uma sociedade o sócio não pode constituir-se assistente.'

Aliás, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem-se orientado no sentido de negar aos sócios legitimidade para se constituírem assistentes nos processos em que a ofendida é a sociedade - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Janeiro de 1998, Colectânea de Jurisprudência, ano VI, t. I, 1998, p. 164.

De facto, sendo a sociedade pessoa jurídica distinta dos sócios, os seus interesses, designadamente patrimoniais, são diferentes dos interesses dos sócios individualmente considerados, de forma que a afectação daqueles só de forma mediata e indirecta poderão constituir prejuízo para estes.

Ora, estando em causa um alegado crime [d]e infidelidade administrativa relativamente a interesses patrimoniais de sociedade, é o património desta o bem jurídico tutelado pela incriminação e, como tal, será esta a titular do interesse imediata e directamente tutelado pela norma incriminadora.

É certo que no caso de infidelidade administrativa relativamente a sociedade, qualquer dos sócios da sociedade em causa poderá ter sofrido danos da actuação do arguido, podendo defender-se que a confiança depositada no agente pelos sujeitos passivos do crime é também tutelada pela norma incriminadora, na medida em que esta valora expressamente esta situação ao acrescentar ao tipo a quebra dessa confiança depositada naquele que, por lei ou por acto jurídico, ficou encarregue de dispor dos interesses patrimoniais alheios causando[-]lhes intencionalmente prejuízo importante com grave violação dos seus deveres.

Só que esses prejuízos serão uma consequência indirecta ou reflexa da mesma actuação, tal como poderão ter tido prejuízos por exemplo os trabalhadores que eventualmente poderiam ter perdido o posto de trabalho, em consequência da actuação do arguido, pelo que aceitar-se o entendimento de que os sócios da sociedade seriam protegidos de modo particular pela incriminação, constituindo a violação daquela relação de confiança um dos objectos imediatos deste crime, acarretaria, necessariamente, uma ampliação do conceito de ofendido, para efeitos de direito penal, podendo, no caso concreto, abranger todos os titulares de direitos que assentaram os seus interesses e expectativas naquela relação de confiança, como por exemplo, os credores da sociedade, não se vislumbrando qualquer inconstitucionalidade material do artigo 68.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, nomeadamente a invocada pela queixosa, por violação da primeira parte do n.º 1 do artigo 20.º da CRP.

Assim sendo, imputando-se ao arguido o crime de infidelidade administrativa pela administração da sociedade Cybermap, Lda., era esta e não os sócios a única titular do interesse directa e imediatamente protegido pela incriminação: o seu património.

Por isso, só esta podia constituir-se assistente, por só ela preencher a previsão do artigo 68.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal.

Assim, em virtude de a queixosa Maria Tavares não intervir nos autos, na qualidade de legal representante da sociedade ofendida, não tem legitimidade para participar criminalmente contra o arguido pela prática do crime de infidelidade, nem tem, na invocada qualidade de sócia da sociedade pretensamente ofendida, legitimidade para se constituir assistente, estado-lhe, por isso, igualmente vedada a possibilidade de requerer a abertura de instrução."

Notificada do aresto cuja fundamentação acima se encontra extractada, veio a denunciante juntar aos autos requerimento, por via do qual manifestou a sua vontade de recorrer para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, e intentando a apreciação da "inconstitucionalidade material do artigo 68.º, n.º 1, alínea a) do Código de Processo Penal, na interpretação de que não admite um sócio de sociedade comercial por quotas como assistente perante a prática de um crime de infidelidade administrativa previsto e punido pelo artigo 224.º do CP".

O recurso foi admitido por despacho lavrado em 13 de Outubro de 2005 pelo desembargador relator do Tribunal da Relação de Lisboa, vindo os autos a ser remetidos ao Tribunal Constitucional em 25 seguinte.

2 - Determinada a feitura de alegações, veio a recorrente apresentar a que elaborou, nos seguintes termos:

"Do objecto. - 1 - O presente recurso, interposto ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC, constante da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, com a redacção dada pela Lei n.º 85/89, de 7 de Setembro, tem por objecto a decisão do venerando Tribunal da Relação de Lisboa, na parte em que não considerou a inconstitucionalidade do artigo 68.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, conjugada com o artigo 224.º do CP, por violação do disposto no artigo 20.º, n.º 1, da CRP.

2 - Ou seja, a interpretação que considera que a queixosa não pode constituir-se assistente pelo crime de infidelidade administrativa previsto e punido pelo artigo 224.º do CP, na medida em que o bem jurídico protegido seria o património da própria sociedade, pelo que só esta poderá constituir-se assistente.

Das alegações. - 3 - Salvo o devido respeito e melhor opinião, continuamos a sufragar a tese de que tal entendimento contraria o princípio de que a todos é garantido o acesso aos tribunais para tutela dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, conforme dispõe o artigo 20.º, n.º 1, da CRP.

4 - Não questionamos que o bem jurídico protegido em primeira linha pelo preceito incriminador do artigo 224.º do CP seja o património da sociedade enquanto pessoa jurídica.

5 - O que questionamos, e aqui o reiteramos, é que tal entendimento deixa desprotegidos os sócios minoritários que reflexamente são atingidos também no seu património. Senão vejamos,

6 - No caso concreto, a queixosa é titular de uma quota minoritária, sendo que os sócios maioritários são o arguido e sua esposa, que jamais aprovariam qualquer deliberação no sentido de participar criminalmente contra si próprio.

7 - Por outro lado, a provarem-se os factos constantes da queixa, o arguido ter-se-á locupletado em prejuízo dos interesses da sociedade, da qual ele e a esposa são sócios maioritários, empobrecendo a sociedade, mas enriquecendo o seu património pessoal.

8 - O mesmo já não se poderá dizer da queixosa, que tendo investido o capital e depositado no arguido a sua confiança vê diminuído o seu património, bem como a confiança naqueles que tinham a seu cargo a gestão da sociedade.

9 - Mais grave do que isso, vê-se impossibilitada da tutela do seu direito, porquanto os meios processuais à sua disposição, quer de natureza cível, quer de natureza criminal, a manter-se o entendimento em causa, esbarram na necessidade de maioria dos votos.

10 - O, aliás douto, acórdão da Relação de Lisboa, referindo as posições doutrinais divergentes a propósito do conceito de ofendido na vigência do CPP de 1929, (por um lado, José António Barreiros in Crimes Contra o Património, UL, 1996, p. 211, que defende um conceito amplo de ofendido e sentido inverso, Beleza dos Santos, 'Partes particularmente ofendidas em processo criminal', in Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 57.º), perfilhando o conceito restrito de ofendido para efeitos do disposto no artigo 68.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, refere que este conceito não fere o disposto no artigo 20.º, n.º 1, da CRP, deixando porém em aberto a questão da tutela dos direitos dos sócios minoritários.

11 - Ou seja, o próprio acórdão reconhece que a posição da queixosa será merecedora de tutela judicial, mas que não esta não poderá ser obtida por via do conceito restrito de ofendido, que no caso concreto caberia em primeira linha à sociedade.

12 - Mais referindo que esta posição não fere o princípio de que todos têm o direito ao recurso aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, previsto no artigo 20.º, n.º 1, da CRP.

13 - Mais uma vez, salvo o devido respeito, enveredou-se por um caminho fácil que não deu resposta [à]s legítimas pretensões da queixosa. Isto é, por um lado diz-se que os direitos da queixosa são merecedores de tutela judicial, mas por outro fecha-se a porta pela via da legitimidade para se constituir assistente no crime de infidelidade administrativa previsto e punido pelo artigo 224.º do CP.

14 - Ora, assim sendo, cumpre questionar em que medida o direito penal tutela o património dos sócios minoritários e a confiança que estes depositaram naqueles que gerem os seus interesses e (parte) do seu património.

15 - É justamente essa falta de tutela que gera, por um lado, a certeza de desprotecção judicial e, por outro, a sensação de impunidade daqueles que, sendo detentores da maioria do capital, podem praticar crimes contra a sociedade e reflexamente contra o património dos seus sócios.

16 - Pelo que não nos restam dúvidas que o entendimento perfilhado do artigo 68.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, conjugado com o artigo 224.º do CP, viola o princípio plasmado no artigo 20.º, n.º 1, da CRP.

17 - Os sócios maioritários não podem praticar ilícitos criminais e ficar protegidos pela força da sua participação social. O direito penal não tutela só interesses particulares estando igualmente subjacente os interesses da comunidade, na vertente da prevenção geral positiva.

Nestes termos, e nos melhores de direito que VV. Exmas. mui doutamente suprirão, deverá o presente recurso ser julgado procedente e por via dele ser julgado inconstitucional o entendimento perfilhado na primeira instância e mantido pelo venerando Tribunal da Relação de Lisboa do artigo 68.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, conjugado com o artigo 224.º do CP, por violação do princípio constitucional vertido no artigo 20.º, n.º 1, da CRP."

Por seu turno, o Exmo. Representante do Ministério Público junto deste Tribunal concluiu do seguinte jeito a sua resposta à alegação da recorrente:

"1 - A norma do artigo 68.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, interpretada como não conferindo legitimidade para se constituir assistente em processo penal por crime de infidelidade, previsto e punido pelo artigo 224.º do Código Penal, a quem simplesmente seja titular de uma quota de uma sociedade, mas que não representa esta, cujo património foi lesado, não é inconstitucional.

2 - Termos em que não deverá proceder o presente recurso."

De sua vez, o denunciado não apresentou resposta à alegação.

Cumpre decidir.

3 - Como deflui do requerimento de interposição do vertente recurso e da alegação produzida pela recorrente, esgrime a mesma no sentido de o artigo 68.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal - na dimensão interpretativa de harmonia com a qual não tem legitimidade para ser admitido como assistente um sócio de uma sociedade comercial por quotas em processo criminal em que se indicia o cometimento de um crime de infidelidade administrativa previsto no artigo 224.º do mesmo corpo de leis - é incompatível com o disposto no n.º 1 do artigo 20.º da lei fundamental.

De acordo com a decisão impugnada, o não reconhecimento de legitimidade ao sócio, nas ditas condições, advirá da circunstância de este não ser titular dos interesses imediata e directamente tutelados pela norma incriminadora, já que tais interesses radicam, isso sim, na própria sociedade.

Não incumbindo a este Tribunal censurar a interpretação do direito infraconstitucional neste particular (isto é, e mais concretamente, aferir da bondade do raciocínio levado a efeito pela decisão recorrida no sentido de entender que o ilícito em questão se perspectiva como visando a tutela dos interesses directos da sociedade indiciariamente vítima desse ilícito), a questão que se coloca residirá, assim, em saber se, perante o desenho dos interesses que levaram o legislador a instituir o mencionado ilícito, é afrontadora do n.º 1 do artigo 20.º da Constituição a não conferência de legitimidade ao sócio da sociedade para se constituir assistente.

Aquele normativo constitucional, como sabido é, reconhece aos cidadãos dois direitos fundamentais conexos, mas distintos: o direito de acesso ao direito e o direito de acesso aos tribunais.

Todavia, a estatuição destes dois direitos não implica, global e incondicionadamente, que "a todo e qualquer interessado seja sempre conferida legitimidade para agir em juízo, desencadeando autonomamente os meios processuais adequados à protecção jurisdicional do seu interesse", tal como se expressou o Acórdão deste Tribunal n.º 258/88 (publicado in Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. XII, p. 725).

Por isso, é de entender caber na liberdade de conformação do legislador ordinário a indicação dos precisos requisitos da legitimidade da intervenção das "partes" nas várias espécies processuais. Ponto é, contudo, que o ordenamento preveja formas de defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, ainda que algumas delas, por visaram a protecção de interesses tutelados de forma mais directa do que outros (v. g., cuja lesão se não apresenta como imediata mas tão-só indirecta ou reflexa), inculquem uma mais actuante intervenção perante as específicas características de cada sorte de processo.

Daí que não se vislumbre como censurável que o legislador processual criminal, ponderando os interesses tidos em mente pelo legislador substantivo penal ao proceder à criminalização de dada actuação, venha confinar a intervenção de quem é directamente lesado nos interesses que o tipo visou especialmente proteger, para poder actuar, na qualidade de assistente, no processo criminal. E, consequentemente, não se afigura como passível de um juízo de enfermidade constitucional a definição contida no artigo 68.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, e que comporte a interpretação tal como foi levada a efeito pela decisão recorrida.

3.1 - É evidente que, como realçam Leal Henriques e Simas Santos, in Código de Processo Penal Anotado, vol. I, 1996, p. 318, "saber quais são esses interesses é o que constitui aqui o principal problema, pois o legislador não se comprometeu com qualquer definição ou indício caracterizador da figura. Segundo alguma doutrina, um primeiro indício resultará da própria sistematização da parte especial do Código Penal, que está efectivamente organizada de acordo com um critério que tem a ver com os interesses especialmente protegidos. Portanto, é pela norma incriminadora que se vê qual o interesse que a lei quis proteger ao tipificar determinado comportamento humano como criminoso. Definido o interesse há que identificar o titular desse interesse".

Efectivamente, como tem sido sustentado pela doutrina (cf. v. g., Beleza dos Santos, Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 57.º, n.º 2, pp. 19 e seguintes, e 70, Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal I, pp. 126 a 131, Figueiredo Dias, Direito Processual Penal I, pp. 512 e 513, e Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal I, pp. 307 a 316), o ofendido com legitimidade para se constituir assistente não é qualquer pessoa prejudicada com a perpetração da infracção, mas somente o titular do interesse que constitui o objecto jurídico imediato da infracção, pelo que, em tal sustentação, não se integram no âmbito do conceito de ofendido - para efeitos de se aferir essa legitimidade - os titulares de interesses cuja protecção é puramente mediata ou indirecta ou vítimas de ataques que põem em causa uma generalidade de interesses e não os próprios e específicos daquele que requer a sua constituição como assistente.

Neste particular, salienta Damião da Cunha, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 8, fascículo 4.º, Outubro-Dezembro, "A participação dos particulares no exercício da acção penal", p. 630, que esta especificação "refere-se a um problema de legitimidade material - ou seja, a necessidade de se afirmar que a pessoa que se constitui como assistente seja o titular do interesse que a lei especialmente quis proteger com a incriminação".

3.2 - De outro lado, este Tribunal teve já oportunidade de se pronunciar, por mais de uma vez, sobre a compatibilidade com a Constituição da interpretação normativa do artigo 68.º, n.º 1, alínea a), do diploma adjectivo criminal, interpretação essa que, tendo em atenção determinados tipos de ilícitos - e considerando os interesses que presidiram à respectiva instituição -, vinha a não permitir, quanto a eles, a intervenção de determinados interessados, não directamente afectados pela incriminação, como assistentes. (Cf. Acórdãos n.os 672/95, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 20 de Março de 1996, 647/98, idem, idem, de 3 de Março de 1999, 579/2001, idem, idem, de 15 de Fevereiro de 2002, 76/2002, idem, idem, de 5 de Abril de 2002, e 162/2002, idem, idem, de 31 de Maio de 2002).

É certo que em nenhum dos exemplificativamente citados arestos se postava um ilícito tal como o agora em apreciação.

Todavia, a corte argumentativa que neles foi carreada para fundar o juízo de não desconformidade constitucional servirá, também ela, para o caso em presença.

Na verdade, o acórdão ora sob censura descortinou como interesse ou bem jurídico directamente protegido pelo tipo do artigo 224.º do Código Penal o património da sociedade. E fê-lo, certamente, tendo em conta, não só a própria letra do preceito, como os ensinamentos da doutrina que, quer directamente a propósito do aludido preceito, quer a propósito da legitimidade para constituição como assistente, são sustentados.

Neste ponto, não se deixará de citar de novo Leal Henriques e Simas Santos (in obra referida, p. 946), que se expressam no sentido de ser "necessário que se tenha verificado um prejuízo patrimonial para o titular dos interesses confiados" ao agente, sendo o património relevante o pertença da sociedade e não o dos seus sócios que a integram.

Esta ideia - de atribuição de "titularidade de interesses" - é, aliás, a que mais recentemente se colhe de Figueiredo Dias e Anabela Miranda Rodrigues, "A sociedade portuguesa de autores em processo penal", in Temas de Direito de Autor III, 1989 e seguintes, para quem ela é relacionada "com a susceptibilidade do bem jurídico poder ser corporizado num concreto portador" e, também - conquanto dirigida às incriminações que se surpreendem no Código das Sociedades Comerciais - por Susana Aires de Sousa ["Direito penal das sociedades comerciais", in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, t. I, 2002, que diz que "neste sentido aponta também o bem jurídico, objecto de protecção das normas previstas naqueles artigos do CSS. Estamos [...] perante um bem jurídico supra-individual, comum a todas as incriminações. Esse bem é a sociedade comercial enquanto instrumento económico. [...] Só indirecta ou mediatamente se previnem determinados interesses individuais tais como os interesses dos credores, dos sócios, dos accionistas, de terceiros e da própria economia pública. Bem jurídico cujo reflexo constitucional se pode encontrar no artigo 86.º da nossa Constituição ao definir 'o estatuto da empresa provada enquanto instituto da organização económica']".

Por outro lado, reforçando a ideia de que os próprios bens jurídicos a salvaguardar pelo direito penal não o são em todas as frentes, convém não deixar passar em claro a advertência feita por Jackobs, apud Costa Andrade in Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal, Uma Perspectiva Jurídico-Criminal, Coimbra Editora, 1996, p. 179, de harmonia com a qual "as normas não podem proteger um bem jurídico contra todos os riscos, mas apenas contra os que não são consequência necessária do contacto social permitido" (itálico acrescentado).

A asserção, resultante da citação que se fez em último lugar, tem aqui cabimento de oportunidade em face da postura da recorrente, que sustenta a enfermidade constitucional da dimensão interpretativa sufragada pela decisão impugnada, já que questiona em que medida, a acolher-se essa dimensão, poderia o direito penal tutelar o património dos sócios minoritários.

Na verdade, é realidade assente que o direito penal só é (ou só deve ser) chamado a intervir enquanto ultima ratio ou, se se quiser, ele só faz sentido, de um ponto de vista de adequação e proporcionalidade, se outros meios ou instrumentos ínsitos no ordenamento jurídico se não mostrarem suficientemente capazes de prover à defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos.

Uma determinada conduta só terá, pois, dignidade penal quando ofenda a dignidade do bem jurídico que se quer proteger com determinada norma penal e quando essa conduta se revista de danosidade social. Ora, se o bem jurídico protegido no capítulo e título do Código Penal onde está inserido o tipo de crime de infidelidade de que curamos é o bem jurídico do acervo patrimonial da sociedade, há que concluir que, com o eventual preenchimento do tipo de crime em questão, o que se lesa directamente, no caso, é aquele património e não, também directamente, o património de todos os sócios dela. Esses patrimónios, a serem lesados, sê-lo-ão, mas de modo reflexo ou indirecto.

E, mais importante, o que é certo é que o ordenamento jurídico não deixa desprotegidos esses patrimónios dos sócios, que poderão socorrer-se de outros instrumentos processuais para alcançar a defesa dos respectivos interesses.

O que, com a dimensão interpretativa em causa, unicamente se veda é que, em sede de processo crime e mediante o recurso a uma figura de auxiliar da entidade a quem, constitucional e legalmente, impende a obrigação de exercer a acção punitiva do Estado, haja actuação dos detentores desses interesses que, reflexamente, poderão ter sido "tocados" pela actuação do indiciário agente do ilícito a que se reporta o artigo 224.º do Código Penal.

A corroborar a dicotomia entre interesses directa e indirectamente (ou reflexamente) postos em causa pela incriminação como conditio da legitimidade para intervenção como assistente nos processos criminais, recordem-se as palavras utilizadas no já mencionado Acórdão n.º 579/2001, segundo o qual "a lesão dos bens jurídicos particulares que se pode surpreender pela tipificação consagrada [...] apenas mediata ou indirectamente constitui a ratio daquele preceito", e que, nessa "senda, é de considerar como não feridente da lei fundamental uma norma que unicamente atenda, para efeitos de permissão na constituição do ofendido como assistente, à circunstância de aqueles direitos ou interesses serem a razão directa e imediata (ou seja, o leit motiv situado em primeira linha) que levou o legislador à tipificação da infracção criminal".

A mesma linha de raciocínio, aliás, foi seguida no também citado Acórdão n.º 162/2002, em que se colocava uma situação em que se não negava que tivesse havido lesão nos interesses da então recorrente, mas em que os interesses visados a proteger directamente pela norma incriminadora eram, em primeira linha, interesses de outrem.

3.3 - É certo que, de entre as garantias de defesa postuladas pela Constituição como devendo ser asseguradas pelo legislador ordinário, se conta (cf. n.º 7 do artigo 32.º) a de o ofendido ter o direito de intervir no processo, nos termos da lei.

Simplesmente, da literalidade daquele preceito constitucional retira-se, desde logo, que a intervenção do ofendido foi relegada para a lei ordinária.

E, de outra banda, o que não se pode deixar de considerar é que, como facilmente se extrai da mencionada literalidade, também a lei fundamental não define o que deve ser perspectivado como ofendido, não se antevendo, sem mais, que, com tal expressão, desejou ela abarcar todos os lesados pela actividade delituosa (aqui se compreendendo, pois, aqueles cujos interesses tão-só fossem indirecta, mediata ou reflexamente postos em causa com aquela actividade) e, máxime, quando pertençam a outrem os interesses ou direitos que, com a criminalização de tal actividade, se desejaram tutelar.

4 - Em face do que se deixa dito, nega-se provimento ao recurso, condenando-se a impugnante nas custas processuais, fixando-se a taxa de justiça em 20 unidades de conta.

Lisboa, 22 de Fevereiro de 2006. - Bravo Serra - Gil Galvão - Vítor Gomes - Maria dos Prazeres Pizarro Beleza - Artur Maurício.