Acórdão de 11 de Janeiro de 1996. Apêndice de 1998-08-31, de 31 de agosto

Assunto: Renovação de pretensão. Indeferimento tácito. Dever de decisão. Acto confirmativo. Doutrina que dimana da decisão: I - A formulação de idêntico pedido, com os mesmos fundamentos à mesma entidade, desde que competente, decorridos dois anos sobre a prolacção de acto expresso de indeferimento, é susceptível de gerar indeferimento tácito, se não for proferida decisão expressa no prazo legal. II - Esse indeferimento tácito não é confirmativo do acto expresso anterior, pois, por natureza, os actos tácitos não podem ser confirmativos dos actos expressos anteriores, por carecerem de fundamentação. III - A presunção legal de indeferimento para efeitos impugnatórios, pressupõe a falta de decisão final sobre a pretensão formulada, nos termos do art. 109º do CPA. IV - Havendo acto expresso anterior que indeferiu a pretensão do recorrente, que se firmou na ordem jurídica, por falta de atempada impugnação, o silêncio da Administração sobre a renovação da pretensão, não tendo ocorrido qualquer alteração das circunstâncias de facto e de direito, não tem conteúdo inovatório, lesivo da esfera jurídica do recorrente, sendo impossível a sua impugnação ao abrigo do artº 109º do CPA. Recurso nº 37 693, em que são recorrente Augusto da Conceição Silva e recorrido o Director-Geral das Contribuições e Impostos. Relator, o Exmo. Consº. Dr. Abel Atanásio. Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: AUGUSTO DA CONCEIÇÃO SILVA, Técnico Tributário do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Contribuições e Impostos, recorre jurisdicionalmente do despacho do TAC de Coimbra que rejeitou liminarmente o recurso contencioso que interpôs naquele tribunal do acto de indeferimento tácito do requerimento que dirigiu, em 20/8/93, ao Director-Geral das Contribuições e Impostos em que pedia a sua promoção à classe imediata. Em alegações, o recorrente formulou as seguintes conclusões: A) O recorrente, após a entrada em vigor do artº 9º nº 2 do Cód. do Procedimento Administrativo - que lhe concedeu a possibilidade de renovar um pedido feito à mesma Autoridade Administrativa decorridos que estavam dois anos sobre decisão de indeferimento expresso proferida sobre idêntica pretensão - veio requerer de novo à Autoridade recorrida a promoção à categoria de liquidador tributário principal em virtude de preencher, desde 25/10/89, todos os requisitos legais para o efeito nos termos dos art.os 45º e 114º do Dec.Reg. 42/83 de 20/5 e artº 1º do DL 199/85 de 15/6. B) A Autoridade recorrida apesar de ter o dever legal de decidir nos termos das disposições constantes dos n.os 1 e 2 do artº. 9º do CPA não se pronunciou, tendo-se por isso, formado o acto de indeferimento tácito que foi objecto do recurso contencioso rejeitado pela douta decisão "a quo". C) A douta sentença recorrida decidiu na verdade, rejeitar o recurso por entender que o acto tácito em apreço era meramente confirmativo do acto de indeferimento expresso anterior como tal irrecorrível (cfr. artº 55º da LPTA). D) Sucede porém que ao assim decidir errou nos pressupostos de facto e de direito porquanto um acto tácito de indeferimento nunca pode ser meramente confirmativo do acto expresso anterior, em virtude, de pela própria natureza das coisas, não conter qualquer fundamentação. E) É que entendendo-se o contrário, como o faz a douta sentença recorrida, tal conduziria a uma interpretação da lei que se traduziria num convite à Administração para permanecer silenciosa (porque produziria um acto meramente confirmativo) ao arrepio do princípio da decisão que se pretendeu estatuir com as normas constantes dos n.os 1 e 2 do artº 9º do CPA. F) Acresce que no caso dos autos também as circunstâncias que rodearam a 1ª decisão expressa da Autoridade recorrida e a decisão tácita objecto do recurso contencioso se alteraram de forma juridicamente relevante, por força da douta sentença proferida, entretanto, no TAC do Porto (Proc. 2590) pela qual, em situação idêntica à da ora recorrente, foi dado provimento ao recurso tendo a Autoridade recorrida acatado essa decisão judicial dando-lhe execução quando poderia, ao invés, ter dela recorrido para esse Supremo Tribunal. G) Assim, em obediência ao princípio da igualdade de tratamento vertido no artº 5º do CPA tinha a Autoridade recorrida o dever de deferir a pretensão da recorrente em lugar de se ter remetido ao silêncio e assim provocado o acto tácito objecto do recurso contencioso, sendo certo que, em qualquer caso, não se pode dizer que as circunstâncias que rodearam cada um dos actos em causa permaneceram inalteradas. H) A douta sentença recorrida ao rejeitar o recurso contencioso com fundamento no carácter meramente confirmativo do acto errou pois, nos seus pressupostos de facto e de direito com violação do disposto no artº 55º da LPTA. Contra-alegou a entidade recorrida, concluindo: a) O acto impugnado - acto tácito de indeferimento formado na sequência do requerimento dirigido ao Director-Geral em 20/08/93 -, é um acto meramente confirmativo e insusceptível de recurso contencioso. b) Trata-se de um acto que reproduz a decisão já proferida pela mesma entidade em 28/11/90. c) Embora seja um acto, por natureza destituído de fundamentação verifica-se, entre o primeiro e o segundo acto, identidade nas partes, na pretensão e na causa de pedir. d) A identidade de fundamentação encontra-se no mero conteúdo decisório de indeferimento em conjugação com a identidade dos fundamentos do pedido. e) O acto recorrido é, pois, um acto não inovatório, que não produziu quaisquer efeitos jurídicos na esfera da recorrente. f) A produção dos referidos efeitos jurídicos e, eventualmente, a lesão do direito subjectivo ou dos interesses legalmente protegidos da recorrente, ocorreu com o primeiro acto - o acto de indeferimento expresso do director-geral de 28/11/90. g) O qual não foi objecto de impugnação contenciosa pela recorrente. h) O artº 9º nº 2 do CPA, apenas constitui a Administração no dever jurídico de apreciar de novo a questão. i) Se a segunda decisão for confirmativa, não há abertura de novo prazo de recurso contencioso. j) O artº 55º da LPTA, apenas faz depender a possibilidade de rejeição do recurso, com fundamento no carácter meramente confirmativo do acto recorrido, da existência da notificação do acto anterior. l) O acto do Director-Geral de 28/11/90 foi regularmente notificado à recorrente. m) Aliás, nunca o recorrente questionou qualquer aspecto relacionado com a notificação de que foi objecto tal acto. n) A douta sentença ora recorrida, ao rejeitar liminarmente o recurso contencioso por o acto impugnado não ser definitivo e executório logo contenciosamente irrecorrível, deve ser mantida na íntegra porque fez uma correcta aplicação do direito aos factos. O Exmo. Magistrado do Ministério Público emitiu parecer em que considera que o recurso não merece provimento, devendo ser confirmada a decisão recorrida. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. Dos autos resulta a seguinte matéria de facto: a) Em 15/05/90, o ora recorrente, então Técnico Verificador Tributário de 2º. classe, requereu ao Director-Geral das Contribuições e Impostos, a sua promoção à categoria imediata, ao abrigo do disposto no artº. 45º. do Dec. Reg. nº. 42/83, de 20/5; b) Tal requerimento foi indeferido por despacho daquela entidade, de 28/11/90; c) O recorrente não impugnou esse despacho; d) Em 20/8/93 o recorrente formulou idêntico pedido à autoridade recorrida com os mesmos fundamentos do anterior; e) O Director-Geral das Contribuições e Impostos não se pronunciou sobre tal requerimento. Perante a matéria de facto descrita, há que aplicar o Direito tendo em conta as questões suscitadas. O despacho do tribunal "a quo" rejeitou liminarmente o recurso contencioso por considerar que o acto impugnado tem natureza meramente confirmativa de acto expresso anterior. Por seu turno, o recorrente sustenta que o acto de indeferimento tácito que se formou em virtude do dever de decisão consagrado no artº. 9º., nº. 2 do CPA, nunca pode ser confirmativo de acto expresso anterior, em virtude de, pela própria natureza das coisas, não conter qualquer fundamentação. O que está em causa é, pois, a questão de saber se o acto impugnado é susceptível de impugnação contenciosa, nos termos dos art.os 25º, nº 1 da LPTA e 268º, nº 4 da CRP. Sobre a matéria já se pronunciou este Supremo Tribunal no sentido da rejeição do recurso contencioso, embora com fundamentação não inteiramente coincidente, nos acs. de 28/9/95, rec. 37 209, de 12/10/95, rec. 37 393, de 17/10/95, rec. 37 694, de 26/10/95, rec. 37 418, de 9/11/95, rec. 38 060, e de 21/11/95, rec. 36 448. Dispõe o nº 2 do art.º 9º do CPA: "Não existe o dever de decisão quando o órgão competente tenha praticado, há menos de dois anos, um acto administrativo sobre o mesmo pedido formulado pelo mesmo particular com os mesmos fundamentos." No caso em apreço, a recorrente formulou o mesmo pedido, com os mesmos fundamentos, ao órgão competente, decorridos mais de dois anos sobre o anterior indeferimento expresso, sem que tenha ocorrido, entretanto, qualquer alteração dos pressupostos de facto e de direito. Deste modo, a autoridade recorrida não estava dispensada do dever de decisão, uma vez que não se verificava um dos requisitos: prática do acto anterior há menos de dois anos. E se assim é ter-se-ia formado um acto de indeferimento tácito, o qual, em princípio, seria contenciosamente recorrível, nos termos do artº 109º do CPA. De acordo com a jurisprudência corrente deste STA o indeferimento tácito representa uma mera presunção legal de indeferimento, com objectivos processuais, permitindo ao interessado a impugnação de condutas omissivas da Administração. Sem este expediente processual, o particular ficaria sem qualquer possibilidade de reacção contra tais comportamentos omissivos, quando lesivos dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos. No entanto, o princípio da confirmatividade dos actos administrativos não se aplica aos actos tácitos negativos, por, a isso se opor a sua natureza. É que um dos requisitos do acto confirmativo é a identidade de decisão em relação a um acto anterior, o que pressupõe idêntica resolução do caso concreto mas também identidade de pressupostos e de fundamentação que o acto tácito, por natureza, não contém - cfr. acs. do STA de 24/5/90, rec. 17 718; de 3/10/95, rec. 37 208; e de 26/10/95, rec. 37 418. Deste modo, a decisão recorrida não pode manter-se ao rejeitar o recurso contencioso com base na natureza meramente confirmativa do acto de indeferimento tácito que constituía o objecto desse recurso. Mas daí não resulta, sem mais, a procedência do presente recurso jurisdicional. É que, mesmo que se admita a formação do alegado acto de indeferimento tácito, há que compatibilizá-lo com o princípio da lesividade que, a partir da revisão constitucional de 1989, caracteriza a recorribilidade contenciosa. Com efeito, o recurso contencioso dos actos administrativos, na redacção dada ao artº 268º. nº. 4 da Lei Fundamental, na referida revisão constitucional, passou a assentar na possibilidade de resultar dos mesmos lesão directa e actual dos direitos ou interesses legalmente protegidos do particular. Ora, no caso em apreço, o acto impugnado nada inovou na esfera jurídica da recorrente. Foi o acto expresso anterior - despacho de 28/11/90 - que definiu a posição da Administração relativamente à pretensão formulada pela recorrente. Dado que o quadro fáctico-jurídico se manteve inalterável e a pretensão da recorrente assentou nos mesmos fundamentos, o silêncio da Administração, face a tal pedido, carece da apontada característica da lesividade, sendo, por isso, contenciosamente irrecorrível. Assim, se houve lesão dos direitos ou interesses legalmente protegidos da recorrente, foi provocada pelo acto expresso anterior. De resto, se a Administração tivesse proferido acto expresso com o mesmo conteúdo e fundamentação do anterior, não suscitaria grandes dúvidas que o mesmo teria natureza meramente confirmativa, não lesiva, e, por isso, insusceptível de impugnação contenciosa - cfr. Cód. do Procedimento Administrativo Comentado, de Esteves de Oliveira, Costa Gonçalves e Pacheco de Amorim, vol. I, pag. 170. Seria de todo ilógico que, em casos como o dos autos, o silêncio da Administração, só por si, conduzisse à recorribilidade do acto, independentemente da sua lesividade, subvertendo os princípios do caso resolvido ou decidido e da intangibilidade dos direitos e interesses dos cidadãos que, por certo, o legislador não quis atingir com o citado nº 2 do artº 9º do CPA - cfr. Cons. Dimas de Lacerda, Notas ao Código do Procedimento Administrativo, in Revista de Direito Público, Ano VI, nº 13, pág. 29 e segs. Por outro lado, poderá dizer-se que a presunção legal de indeferimento para efeitos impugnatórios, de acordo com o disposto no artº 109º do CPA, pressupõe A FALTA DE DECISÃO FINAL sobre a pretensão formulada. Ora, no caso concreto, a Administração já havia decidido a pretensão do recorrente, por acto administrativo anterior que se firmou na ordem jurídica, por falta de atempada impugnação do recorrente. Deste modo, o silêncio da Administração sobre a renovação da pretensão, não introduziu nada de novo na ordem jurídica, mantendo-se a vigência do acto anterior, único eventualmente lesivo dos direitos ou interesses legalmente protegidos do recorrente, tornando-se impossível a sua impugnação ao abrigo do artº 109º, nº 1 do CPA. O recurso contencioso terá, pois, de ser rejeitado, por ilegal interposição - art. 57º, § 4º do RSTA. Alega ainda o recorrente que no caso dos autos as circunstâncias que rodearam a 1.ª decisão expressa da autoridade recorrida e a decisão tácita se alteraram por força da sentença entretanto proferida pelo TAC do Porto que decidiu favoravelmente situação idêntica à da recorrente, decisão que foi acatada pela recorrida, pelo que esta, em obediência ao princípio da igualdade vertido no artº 5º do CPA tinha o dever de deferir a sua pretensão. A violação do princípio da igualdade tem a ver com a questão de fundo não sendo, pois, este o momento próprio para a sua apreciação. Mas se o que se pretende é apenas a invocação dessa pretensa alteração das circunstâncias, derivada da referida sentença, contra a tese da confirmatividade do acto, já se concluiu, embora com outros fundamentos, que o acto em causa não assume tal natureza. E de qualquer modo, como bem se refere no douto despacho recorrido, a força do caso julgado circunscreve-se ao processo em que a decisão foi proferida (cfr. artº 671º do CPC) pelo que a referida sentença apenas vincula a Administração quanto à relação jurídico-administrativa que mantinha com o recorrente nesse concreto processo, ou seja, o caso julgado resultante dessa decisão apenas é eficaz interpartes. Por todo o exposto, improcedendo as conclusões da alegação do recorrente, acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional, e, pelos fundamentos indicados, confirma-se a decisão recorrida. Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria em 18.000$00 e 9.000$00 respectivamente. Lisboa, 11 de Janeiro de 1996. - Abel Ferreira Atanásio (relator) - Joaquim Eugénio de Sousa Correia de Lima - Mário José Araújo Torres (vencido, nos termos da declaração de voto junta). - Fui presente, Luís Pais Borges. Declaração de voto No projecto de acórdão que apresentei concluía pela irrecorribilidade do acto contenciosamente impugnado por se tratar de acto praticado no uso de competência própria, mas não exclusiva, e, por isso, sujeito a recurso hierárquico necessário, figura que reputo constitucionalmente conforme, mas, antes disso, abordava a questão da recorribilidade de indeferimento tácito de requerimento renovando pretensão expressamente indeferida há mais de dois anos, apresentado ao abrigo do artigo 9.º, n.º 2, do Código do Procedimento Administrativo, concluindo no sentido da recorribilidade, tese esta que não logrou vencimento. Reproduzirei de seguida (I), sem alterações, o que sobre esta última questão constava do projecto de acórdão que apresentei, para depois (II) tecer algumas considerações sobre os argumentos em que assenta a tese que fez vencimento. I 1. O artigo 9.º do Código do Procedimento Administrativo, sob a epígrafe Princípio da decisão, dispõe: "1 - Os órgãos administrativos têm, nos termos regulados neste Código, o dever de se pronunciar sobre todos os assuntos da sua competência que lhes sejam apresentados pelos particulares, e nomeadamente: a) Sobre os assuntos que lhes disserem directamente respeito; b) Sobre quaisquer petições, representações, reclamações ou queixas formuladas em defesa da Constituição, das leis ou do interesse geral. 2 - Não existe o dever de decisão quando o órgão competente tenha praticado, há menos de dois anos, um acto administrativo sobre o mesmo pedido formulado pelo mesmo particular com os mesmos fundamentos." Este n.º 2, na parte em que, a contrario, proclama o dever de decisão, por parte dos órgãos administrativos, relativamente a pedido formulado mais de dois anos após a prática de acto sobre pedido idêntico, pelo mesmo particular, com os mesmos fundamentos, veio introduzir uma importante inovação relativamente ao regime precedente. Na verdade, nesta matéria regia ainda o Decreto n.º 13 458, de 12 de Abril de 1927 (expressamente revogado pelo artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro, que aprovou o Código do Procedimento Administrativo), do seguinte teor: "Sendo inveterado uso reiterarem os particulares, de tempos a tempos, as suas petições, cujos despachos não hajam satisfeito os seus desígnios, resultando, a cada passo, submeterem-se de novo a despacho assuntos já anteriormente resolvidos por decisões de que, não agradando embora aos interessados, se não recorreu em devido tempo; Convindo adoptar regras que disciplinem um tão condenável costume, desembaraçando ao mesmo tempo o expediente das Repartições; Usando da faculdade que me confere o n.º 2.º do artigo 2.º do Decreto n.º 12 740, de 26 de Novembro de 1926, sob proposta dos Ministros de todas as Repartições: Hei por bem decretar, para valer como lei, o seguinte: Artigo 1.º Fica expressamente proibido submeter de novo a despacho do Ministro qualquer assunto de interesse particular sobre o qual já haja recaído algum despacho definitivo. § 1.º Os funcionários que transgridam esta proibição sofrerão, em qualquer altura em que a falta seja notada e sem dependência de outra formalidade, a suspensão de quinze dias do seu vencimento. § 2.º Igual penalidade deverão os superiores hierárquicos aplicar, nas mesmas circunstâncias, aos funcionários das repartições a seu cargo, que, dentro da sua competência, não informem devidamente que os assuntos já se acham definitivamente resolvidos por despacho anterior. Artigo 2.º Fica revogada a legislação em contrário." A justificação e explicitação deste regime era feita por MARCELLO CAETANO (Manual de Direito Administrativo, 9.ª edição, 2.ª reimpressão, volume II, Coimbra, 1983, págs. 1324 e 1325) do seguinte jeito: "A resolução final de um processo administrativo, mesmo quando considerada sob todos os aspectos definitiva, não tem força de caso julgado. Todavia a necessidade de conferir certeza aos actos da administração, de dar segurança às situações por eles constituídas, de evitar a prática de actos confirmativos e de libertar os serviços da insistência importuna dos reclamantes pirrónicos, tem aconselhado disposições que visem garantir a estabilidade das decisões administrativas. Assim, vimos oportunamente que os actos constitutivos de direitos não são revogáveis senão em termos estritamente limitados por lei. Por outro, lado, não pode ser submetido a despacho ministerial qualquer papel que verse assunto sobre o qual anteriormente já tenha recaído resolução definitiva (Decreto-Lei nº 13 458, de 12 de Abril de 1927).$ (...)$ A proibição de submeter a novo despacho requerimentos sobre matéria já anteriormente resolvida dirige-se aos serviços e não tolhe, portanto, o direito que assiste à autoridade superior de avocar o processo findo quanto pretenda revogar a decisão nela lançada, nem tão-pouco se deve entender aplicável às reclamações graciosas, às petições de recurso hierárquico ou aos casos em que a lei permite renovar o pedido passado certo prazo. Por outro lado, há que interpretar a proibição como referente a novos requerimentos com a mesma petição e os mesmos fundamentos de outro anterior sobre o qual já haja recaído decisão definitiva [Ver o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 14 de Maio de 1965 (Caso do Dr. Hermenegildo A. de Sousa, Apêndice ao Diário do Governo, II, de 15 de Maio de 1968, pág. 34)]." A regra de que os órgãos da Administração não tinham o dever (ou estavam mesmo proibidos) de se pronunciar sobre pretensões dos administrados que já tivessem sido objecto de decisão definitivamente, considerando-se idêntica a pretensão quando existisse identidade de efeitos jurídicos pretendidos, de interessados e de fundamentos de facto e de direito, foi mantida nos diversos projectos de codificação do procedimento administrativo (cfr. artigo 489º do Projecto de Código Administrativo do Ultramar (1968), em Legislação - Cadernos de Ciência de Legislação, n.os 9/10, Janeiro-Junho 1994, pág. 44; artigo 140º da 1ª versão do Projecto de Código de Processo Administrativo Gracioso (1980), separata do Boletim do Ministério da justiça, nº301, pág. 91, e artigo 119º da 2.ª versão (1982) deste Projecto no mesmo Boletim, nº 362, pág. 79), até que, no Projecto de 1989, que esteve na origem imediata do Código do Procedimento Administrativo vigente, surgiu norma semelhante à do transcrito nº 2 do artigo 9º, embora aí o prazo proposto fosse de um ano, e não de dois anos, como o Governo veio a consagrar na redacção final do preceito [cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL e outros, Código do Procedimento Administrativo Anotado, 2ª edição, Coimbra, 1985, pág. 41; esse prazo de um ano ainda constava do texto do projecto que acompanhou a Proposta de Lei (de autorização legislativa) nº 172/V, no Diário da Assembleia da República, V Legislatura, 4ª Sessão Legislativa, II Série-A, Suplemento ao nº 14, de 10 de Dezembro de 1990, pág.274-(6)]. Porém, como salienta DIMAS DE LACERDA ("Notas ao Código do Procedimento Administrativo", na Revista de Direito Público, ano VII, nº 13, págs. 47 e 48), "há que harmonizar os efeitos da aplicação desta regra" - da qual pareceria resultar que "o acto firme e o caso decidido ou resolvido passaram a ter valor meramente provisório, porque decorridos dois anos sobre a emissão os actos administrativos definitivos, ainda que não impugnados, nas vias hierárquica ou contenciosa, deveriam ser revistos quando o interessado o solicitar" - "com os princípios da segurança jurídica, da estabilidade das relações jurídico-administrativas e da defesa dos direitos adquiridos e interesses consolidados de terceiros que, manifestamente, o legislador não quis pôr em causa"; "na verdade - prossegue o mesmo autor -, proclamado em termos absolutos o princípio do "dever de decisão", sem excluir as matérias já resolvidas definitivamente pela administração, criava-se uma situação de instabilidade geral da ordem jurídica administrativa, porque as decisões em nenhum momento ganhariam aquela qualidade, forçando-se as autoridades administrativas a constantes e inúteis reafirmações das decisões anteriores"; "por isso, para obstar a estes inconvenientes (...), reafirmando o princípio que decorria do Decreto-Lei nº 13 458, sem afectar o princípio da decisão inscrito no nº 1, fixou-se um período temporal máximo de estabilidade das decisões administrativas finais, proscrevendo-se o anterior regime de perpétua fixidez que o Decreto-Lei nº 13 458 facilitava". Isto é: terá o legislador entendido que, decorridos dois anos, é possível que tenha ocorrido uma alteração das circunstâncias ou dos pressupostos do primeiro acto, justificadora de uma nova ponderação da questão por parte da Administração, que, por outro lado, esse prazo de dois anos (e não o de um ano, constante do projecto) era o adequado para garantir à Administração um "intervalo para 'repouso' " e para impor ao interessado um período mínimo de "abstinência" (cfr. MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, Código do Procedimento Administrativo Comentado, volume I, Coimbra, 1993, pág. 172). O entendimento de que a alteração substancial das circunstâncias de facto que determinaram a prática de determinado acto justificava a substituição deste, sem aplicação das normas limitadoras da revogação dos actos administrativos, mas em princípio com respeito dos direitos e interesses legítimos garantidos pelo acto anterior, já constava do artigo 557º do Projecto de Código Administrativo do Ultramar atrás referido. Traduzindo-se, em regra, a repetição do pedido, consentida pelo nº 2 do artigo 9º do Código do Procedimento Administrativo, numa pretensão de revogação por substituição, total ou parcial, do acto anterior, cujos eventuais vícios se sanaram por falta de tempestiva impugnação, deve entender-se que a repetição do pedido cria para a Administração o dever legal de o decidir, mas que os seus poderes de decisão estão limitados pelas restrições legais à revogabilidade dos actos válidos (artigo 140º do mesmo Código), isto é, o acto anterior não pode ser revogado quando a sua irrevogabilidade resultar de vinculação legal, quando for constitutivo de direitos ou de interesses legalmente protegidos (excepto na parte em que for desfavorável aos interesses do seu destinatário ou quando todos os interessados dêem a sua concordância à revogação do acto e não se trate de direitos ou interesses indisponíveis) e quando dele resultem para a Administração obrigações legais ou direitos irrenunciáveis. 2. Recordados a origem e o alcance da disposição em causa, cumpre reverter ao caso dos autos. A pretensão repetida pelo recorrente - promoção à categoria de técnico verificador tributário de 1ª classe, nos termos do artigo 48º do Decreto Regulamentar nº 42/83, de 20 de Maio - não afecta direitos ou interesses legalmente protegidos de terceiros, pois, nos termos do artigo 114º do mesmo diploma, tratando-se de categoria com várias classes a que correspondia circularidade de lugares e dependendo a transição das inferiores para as superiores apenas do tempo e da classificação de serviço, era dispensada a realização de concurso. Assim sendo, no presente caso, não existem direitos ou interesses legítimos de terceiros a salvaguardar e que pudessem constituir obstáculo à possibilidade de a Administração, reponderando a questão, proferir decisão em sentido oposto à anteriormente tomada. Significa isto que, por um lado, da imposição, pelo nº 2 do artigo 9º do Código do Procedimento Administrativo, do dever de decidir decorre necessariamente a formação de indeferimento tácito no caso de silêncio da Administração, e, por outro lado, que se reabriu para o recorrente a possibilidade legal de ver satisfeita, em termos substantivos, a sua pretensão. A sentença recorrida, reconhecendo embora a formação de indeferimento tácito, entendeu, no entanto, que, no caso, tal indeferimento tinha natureza meramente confirmativa do acto expresso anterior, pelo que, não sendo inovatório, não era definitivo e executório, nos termos do artigo 25º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos; logo, era contenciosamente irrecorrível. Não parece ser de sufragar este entendimento. Como é sabido, a figura do indeferimento tácito surgiu historicamente como forma de garantir ao particular um meio de reacção contenciosa contra o silêncio da Administração, pois bastava a esta "abster-se face a uma pretensão que lhe tivesse sido dirigida para impedir o particular de fazer valer contenciosamente as suas pretensões, privando-o do único meio eficaz de que dispunha para obter a tutela pretendida" (ALEXANDRE ALBUQUERQUE, "Indeferimento tácito", em Dicionário Jurídico da Administração Pública, volume V, Lisboa, 1993, págs. 212-213). São conhecidas as divergências doutrinárias acerca da natureza jurídica do acto tácito negativo, havendo quem lhe atribua natureza de verdadeiro acto administrativo - assim:MARCELLO CAETANO (Manual de Direito Administrativo, 10ª edição, 2ª reimpressão, volume I, Coimbra, 1982, págs. 474-476), SÉRVULO CORREIA (Noções de Direito Administrativo, volume I, Lisboa, 1982, págs. 415-423) e ALEXANDRE ALBUQUERQUE, (local citado, págs. 225-228) -, ou de acto administrativo ficcionado para todos os efeitos, e não apenas para o efeito do recurso contencioso - assim: DIOGO FREITAS DO AMARAL (Direito Administrativo, Lições aos alunos do curso de Direito, em 1988/89, volume III, Lisboa, 1989, págs. 271-274) -, e quem lhe negue a natureza de acto administrativo, reduzindo-o a pressuposto processual do recurso contencioso (ou também do recurso administrativo), ou limite o alcance da ficção de acto administrativo aos efeitos processuais - assim: ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA (Erro e ilegalidade no acto administrativo, Lisboa, 1962, págs. 85-91), RUI CHANCERELLE de MACHETE ("O Acto Confirmativo de Acto Tácito de Indeferimento e as Garantias de Defesa Contenciosa dos Administrados", em Estudos de Direito Público em Honra do Professor Marcello Caetano, Lisboa, 1973, págs. 165-200, republicado sob o título "O Acto Confirmativo", em Estudos de Direito Público e Ciência Política, Lisboa, 1991, págs. 335-361), MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA (Direito Administrativo, volume I, Coimbra, 1980, págs. 481-486), JOSÉ CARLOS VIEIRA de ANDRADE (O Dever da Fundamentação Expressa dos Actos Administrativos, Coimbra, 1991, págs. 157 e 158, nota 135) e JOSÉ OSVALDO GOMES (Fundamentação do Acto Administrativo, 2ª edição, Coimbra, 1981, págs. 72-78). Segundo jurisprudência dominante deste Supremo Tribunal Administrativo (reafirmada no acórdão de 28 de Setembro de 1995, recurso nº 35 289), a figura do indeferimento representa uma ficção criada pelo legislador com exclusivas finalidades adjectivas: ele não é nem um verdadeiro acto administrativo, nem um acto administrativo facto, mas tão-só um expediente criado com a única finalidade de permitir aos particulares impugnar comportamentos omissivos da Administração. Como se expressa o nº 1 do artigo 109º do Código do Procedimento Administrativo (aliás, na esteira do artigo 3º, nº 1, do Decreto-Lei nº 256-A/77, de 17 de Junho, e do artigo 82º, nº 2, do Decreto-Lei nº 100/84, de 29 de Março): "(...) a falta, no prazo fixado para a sua emissão, de decisão final sobre pretensão dirigida a órgão administrativo competente confere ao interessado, salvo disposição em contrário, a faculdade de presumir indeferida essa pretensão, para poder exercer o respectivo meio legal de impugnação". Como se consignou no acórdão de 26 de Abril de 1995, recurso nº 36 273, a impugnação do indeferimento tácito constitui simples faculdade que a lei coloca à disposição do interessado, tanto assim que se não fizer uso dela o seu direito nunca fica precludido, nem tal indeferimento se firma na ordem jurídica como caso decidido ou caso resolvido, acrescentando que "nesta perspectiva poderá mesmo dizer-se que só será legítimo falar-se em indeferimento tácito na medida e a partir do momento em que o interessado o impugnar, pois se não fizer uso dessa faculdade não será legítimo dizer-se que houve indeferimento tácito. Por outras palavras: não se pode nunca invocar o indeferimento tácito nem dele tirar ilações, se o interessado não o impugnar. Isto é: não havendo impugnação não há indeferimento tácito." Aderindo-se a esta construção, surge como uma contradição nos próprios termos a concepção, acolhida na sentença ora recorrida, de um indeferimento tácito à partida contenciosamente inimpugnável, por ser meramente confirmativo de acto expresso anterior, Na verdade, de duas uma: ou se entende que se constitui e se mantém caso resolvido sobre o acto expresso anterior e, então, não há dever legal de decidir nem, consequentemente, indeferimento tácito; ou se entende que há efectivamente indeferimento tácito, o que pressupõe a existência de dever legal de decidir e este dever só pode surgir porque legalmente desapareceu o efeito preclusivo de reapreciação da pretensão que resultava do caso decidido constituído sobre o acto expresso anterior. É esta última a solução que resulta do nº 2 do artigo 9º do Código do Procedimento Administrativo. A imposição legal de reapreciação da pretensão do interessado (nos casos em que não existam obstáculos derivados da consolidação do reconhecimento de direitos ou interesses legalmente protegidos de terceiros), decorrido mais de dois anos sobre a tomada da decisão anterior, tem na sua base a pressuposição de que a mudança das circunstâncias, ocorrida nesse lapso de tempo, quer do ponto de vista factual, quer do ponto de vista jurídico, pode justificar a prolação de uma decisão de sentido diverso. Se assim se não vier a entender, basta o facto de a nova decisão, mesmo de conteúdo idêntico à anterior, ter sido proferida em diverso quadro circunstancial para lhe retirar carácter meramente confirmativo da primeira. Se isto é assim na hipótese de a nova decisão ser expressa (em sentido contrário: MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, obra citada, volume I, pág. 170), por maioria de razão o será se se tratar de indeferimento tácito, pois, atenta a natureza exclusivamente processual desta figura (isto é: não se vendo no indeferimento tácito um acto administrativo, mesmo ficcionado), não parece possível concebê-lo como acto confirmativo de anterior acto expresso. Mas não se poderá dizer que, no caso, o indeferimento tácito, embora não concebível como meramente confirmativo do acto anterior, não é lesivo dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos interessados, por acto lesivo ser o anterior acto expresso, e, portanto, não é contenciosamente impugnável, por força do artigo 268º, nº 3, da Constituição? Entende-se que não.Onº 2 do artigo 9º do Código do Procedimento Administrativo, ao possibilitar a reformulação de pedidos decorridos dois anos após o seu anterior indeferimento, veio reabrir a possibilidade (nos casos - como o presente - em que não existam obstáculos derivados da consolidação do reconhecimento de direitos ou interesses legalmente protegidos de terceiros) de o interessado obter da Administração a satisfação da sua pretensão, colocando-o assim na mesma situação em que se encontrava quando pela primeira vez formulou o pedido; mas, sendo assim, o novo indeferimento, expresso ou silente, da sua pretensão surge como potencialmente lesivo do direito ou interesse invocado. A faculdade consentida pelo nº 2 do artigo 9º veio retirar à anterior definição da situação do interessado o carácter de caso resolvido ou caso decidido. E, assim, a nova definição da situação, mesmo que de sentido idêntico à anterior, não pode deixar de ser considerada com potencialmente lesiva dos direitos ou interesses do requerente, no caso - que ora ocorre - de ela ter o significado de indeferimento da pretensão formulada. Conclui-se, assim, que o "acto" contenciosamente impugnado não pode ser considerado meramente confirmativo de acto anterior e que, pelo contrário, surge como potencialmente lesivo dos direitos e interesses legalmente protegidos do recorrente, pelo que, contrariamente ao decidido pela sentença recorrida, ele seria, nesta perspectiva, contenciosamente impugnável. II Reproduzida a argumentação que desenvolve no projecto de acórdão que apresentou e que não logrou vencimento (no mesmo sentido daquele projecto, cfr. o acórdão de 17 de Outubro de 1995, recurso nº 37 694), cumpre agora explicitar, face à fundamentação da tese vencedora constante do precedente acórdão, as razões por que não me convencem os argumentos que a suportam. 1. Diga-se, desde já, que concordo com as afirmações, nesse acórdão contidas, de que: (i) "a autoridade recorrida não estava dispensada do dever de decisão uma vez que não se verificava um dos requisitos: prática do acto anterior há menos de dois anos"; (ii) "ter-se-ia formado um acto de indeferimento tácito, o qual, em princípio, seria contenciosamente recorrível, nos termos do artigo 109º do Código do Procedimento Administrativo"; (iii) "o indeferimento tácito representa uma mera presunção legal de indeferimento, com objectivos processuais, permitindo ao interessado a impugnação de condutas omissivas da Administração"; (iv) "o princípio da confirmatividade dos actos administrativos não se aplica aos actos tácitos negativos, por a isso se opor a sua natureza"; e que (v) "a decisão recorrida não pode manter-se ao rejeitar o recurso contencioso com base na natureza meramente confirmativa do acto de indeferimento tácito que constitua o objecto desse recurso". 2. Já discordo do entendimento, maioritariamente sufragado, de que o acto impugnado não é contenciosamente recorrível por não ser directa e actualmente lesivo dos direitos ou interesses legalmente protegidos do particular, entendimento esse que expressa nos seguintes termos: "(...), no caso em apreço, o acto impugnado nada inovou na esfera jurídica do recorrente. Foi o acto expresso anterior - despacho de 28 de Novembro de 1990 - que definiu a posição da Administração relativamente à pretensão formulada pelo recorrente. Dado que o quadro fáctico-jurídico se manteve inalterável e a pretensão do recorrente assentou nos mesmos fundamentos, o silêncio da Administração, face a tal pedido, carece da apontada característica da lesividade, sendo, por isso, contenciosamente irrecorrível. Assim, se houve lesão dos direitos ou interesses legalmente protegidos do recorrente, foi provocada pelo acto expresso anterior. De resto, se a Administração tivesse proferido acto expresso com o mesmo conteúdo e fundamentação do anterior, nãos suscitaria grandes dúvidas que o mesmo teria natureza meramente confirmativa, não lesiva, e, por isso, insusceptível de impugnação contenciosa (...). Seria de todo ilógico que, em casos como o dos autos, o silêncio da Administração, só por si, conduzisse à recorribilidade do acto, independentemente da sua lesividade, subvertendo os princípios do caso resolvido ou decidido e da intangibilidade dos direitos e interesses dos cidadãos que, por certo, o legislador não quis atingir com o citado nº 2 do artigo 9º do Código do Procedimento Administrativo (...). Por outro lado, poderá dizer-se que a presunção legal de indeferimento para efeitos impugnatórios, de acordo com o disposto no artigo 109º do Código de Procedimento Administrativo, pressupõe A FALTA DE DECISÃO FINAL sobre a pretensão formulada. Ora, no caso concreto, a Administração já havia decidido a pretensão do recorrente, por acto administrativo anterior que se firmou na ordem jurídica, por falta de atempada impugnação do recorrente. Deste modo, o silêncio da Administração sobre a renovação da pretensão não introduziu nada de novo na ordem jurídica, mantendo-se a vigência do acto anterior, único eventualmente lesivo dos direitos ou interesses legalmente protegidos do recorrente, tornando-se impossível a sua impugnação ao abrigo do artigo 109ª, nº 1, do Código do Procedimento Administrativo. O recurso contencioso terá, pois, de ser rejeitado, por ilegal interposição - artigo 57º, § 4º, do Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo." Salvo o devido respeito, esta argumentação é intrinsecamente contraditória e padece do vício lógico da petição de princípio. Como atrás se referiu, o nº 2 do artigo 9º do Código do Procedimento Administrativo, ao possibilitar a reformulação de pedidos decorridos dois anos após o seu anterior indeferimento, veio reabrir a possibilidade de o interessado obter da Administração a satisfação da sua pretensão, colocando-o assim na mesma situação em que se encontrava quando pela primeira vez formulou o pedido; mas, sendo assim, o novo indeferimento, expresso ou silente, da sua pretensão surge como potencialmente lesivo do direito ou interesse invocado. A faculdade consentida pelo nº 2 do artigo 9º veio retirar à anterior definição da situação do interessado o carácter de caso resolvido ou caso decidido. E, assim, a nova definição da situação, mesmo que de sentido idêntico à anterior, não pode deixar de ser considerada como potencialmente lesiva dos direitos ou interesses do requerente, no caso - que ora ocorre - de ela ter o significado de indeferimento da pretensão formulada. Este entendimento vale tanto para o indeferimento expresso como para o indeferimento tácito da nova pretensão, mas, neste último caso, é uma contradição nos próprios termos, após o acórdão ter reconhecido a formação de indeferimento tácito e o logicamente precedente dever de decidir (o que necessariamente pressupõe a não persistência do caso decidido), vir argumentar com a existência de caso decidido para negar o carácter lesivo do indeferimento da pretensão que a lei consentiu que o interessado de novo formulasse e que impôs à Administração que de novo decidisse. Por outro lado, o invocado princípio da "intagibilidade dos direitos e interesses dos cidadãos" condiciona indubitavelmente o sentido da decisão a proferir pela Administração, mas tal não invalida a existência do dever de decidir. Há que não confundir entre dever de decidir e dever de deferir a pretensão do requerente. O artigo 9º, nº 2, do Código do Procedimento Administrativo impõe à Administração o dever de decidir pretensões renovadas dois anos após anterior decisão das mesmas, mas não impõe, logicamente, o dever de satisfazer, em todos os casos, essas pretensões: a Administração deverá indeferi-las (o que é uma forma de as decidir) e, todos os casos em que não é admissível a revogação de actos válidos (artigo 140º do mesmo Código), designadamente se o acto anterior resultar de vinculação legal ou for constitutivo de direitos ou de interesses legalmente protegidos. Não se vê, pois, como o entendimento que preconizo para a norma em apreço viole o princípio da "intangibilidade dos direitos e interesses dos cidadãos". Acresce que, no caso concreto em análise, como também já se referiu, náo há direitos de terceiros a preservar: a pretensão repetida pelo recorrente - promoção à categoria de técnico verificador tributário de 1ª classe, nos termos do artigo 48º do Decreto Regulamentar nº 42/83, de 20 de Maio - não afecta direitos ou interesses legalmente protegidos de terceiros, pois, nos termos do artigo 114º do mesmo diploma, tratando-se de categoria com várias classes a que correspondia circularidade de lugares e dependendo a transição das inferiores para as superiores apenas do tempo e da classificação de serviço, era dispensada a realização de concurso. E, por outro lado, este Supremo Tribunal Administrativo já decidiu (ao contrário da posição assumida pela Administração no acto anterior) que "no sistema remuneratório do pessoal da administração tributária, estabelecido pelo Decreto-Lei nº 187/90, de 7 de Junho, há que ter em conta as promoções subjectivas entre 1 de Outubro de 1989 e a data da entrada em vigor desse Decreto-Lei, mantendo-se as regras de promoção estabelecidas pelo Decreto Regulamentar nº 42/83, de 20 de Maio, no que não forem incompatíveis com o conteúdo desse Decreto-Lei ou por ele revogadas" (acórdão de 20 de Maio de 1993, recurso nº 30 371). Por último, também não vislumbro como se possa sustentar que a "decisão final sobre pretensão dirigida a órgão administrativo competente", cuja "falta, no prazo fixado para a sua emissão, (...) confere ao interessado (...) a faculdade de presumir indeferida essa pretensão, para poder exercer o respectivo meio legal de impugnação", referida no artigo 109º do Código do Procedimento Administrativo, seja constituída pelo anterior acto administrativo. É para mim incompreensível que, tendo-se admitido a existência do direito de o interessado renovar a sua pretensão e do dever da Administração de a decidir, se venha dizer que a decisão final da pretensão legalmente renovada em 20 de Agosto de 1993 seja o despacho de 28 de Novembro de 1990. A tese que fez vencimento, sempre salvo o devido respeito, inutiliza completamente o alcance prático da inovação contida no nº 2 do artigo 9º do Código do Procedimento Administrativo: dizer que existe dever de decidir a pretensão renovada, mas depois admitir que a violação desse "dever" por parte da Administração não tem quaisquer consequências jurídicas e que o interessado não dispõe de quaisquer meios de reacção contra essa ilegal omissão é transformar um dever jurídico num poder incontrolado e incontrolável pelo direito, é degradar uma obrigação legal numa "graça" que a Administração concederá, ou não, conforme lhe aprouver, sem qualquer possibilidade de sindicância por parte dos tribunais. Não foi isto seguramente que o legislador pretendeu consagrar, mas antes, na formulação de DIMAS DE LACERDA, fixar "um período temporal máximo de estabilidade das decisões administrativas finais, proscrevendo o anterior regime de perpétua fixidez". - Mário José Araújo Torres.