Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 307/2025, de 5 de junho

Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 307/2025

Processos n.os 1110/23 e 271/24

Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional:

I. Relatório

1 - Um grupo de cinquenta e seis Deputados à Assembleia da República veio requerer, ao abrigo do disposto no artigo 281.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, alínea f), da Constituição, a declaração da inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do artigo 3.º, n.º 1, da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio (o diploma que «regula as condições em que a morte medicamente assistida não é punível e altera o Código Penal») e, consequentemente, do seu artigo 28.º, bem como de todas as normas que a integram.

Subsidiariamente, requerem a declaração de inconstitucionalidade das normas contidas nos seguintes preceitos - ou conjugações de preceitos - da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio:

- Os artigos 9.º, n.^os 1, 3 e 4, 16.º, n.º 1, alínea e), e 19.º, alínea c), bem como os artigos 3.º, n.º 5, e 9.º, n.º 2;

- O artigo 2.º, d), em conjugação com o artigo 3.º, n.^os 1 e 3.º, alínea b);

- O artigo 2.º, alínea e), em conjugação com o artigo 3.º, n.^os 1 e 3, alínea a);

- O artigo 2.º, alíneas d) e f), em conjugação com o artigo 3.º, n.º 1;

- O artigo 2.º, alíneas d), e) e f), em conjugação com o artigo 3.º, n.º 1;

- Os artigos 4.º, n.º 6, e 5.º, n.º 1, em conjugação com o artigo 3.º, n.^os 1 e 6;

- O artigo 19.º, alíneas a) e e), em conjugação com os artigos 3.º, n.^os 1 e 6;

- Os artigos 4.º, n.º 4, e 11.º, n.º 2, em conjugação com o artigo 3.º, n.^os 1 e 6;

- Os artigos 2.º, alínea g), 4.º, n.^os 2 e 3, 5.º, n.º 1, e 6.º, n.^os 1 e 5, em conjugação com o artigo 3.º, n.^os 1 e 6;

- Os artigos 4.º, n.^os 8 e 9, e 7.º, n.º 1, em conjugação com o artigo 3.º, n.^os 1 e 6;

- Os artigos 19.º, alínea f), e 20.º, n.º 1, em conjugação com o artigo 3.º, n.^os 1 e 6;

- Os artigos 8.º, n.º 1, e 26.º, n.º 1, em conjugação com o artigo 3.º, n.^os 1 e 6;

- O artigo 8.º, n.º 4, em conjugação com o artigo 3.º, n.^os 1 e 6;

- Os artigos 5.º, n.º 3, 6.º, n.º 3, 7.º, n.º 2 e 8.º, n.º 3;

- O artigo 8.º, n.^os 1 e 2, em conjugação com o artigo 3.º, n.^os 1 e 6;

- O artigo 8.º, n.º 1, em conjugação com o artigo 3.º, n.^os 1 e 6;

- O artigo 26.º, n.º 2, em conjugação com o artigo 3.º, n.^os 1 e 6;

- O artigo 25.º, n.^os 1, em conjugação com o artigo 3.º, n.^os 1 e 6;

- O artigo 25.º, n.º 2;

- O artigo 23.º, n.º 2, em conjugação com o artigo 3.º, n.^os 1 e 6;

- O artigo 23.º, n.º 2;

- Os artigos 9.º, n.º 1, e 13.º, n.º 1, em conjugação com o artigo 13.º, n.º 2;

- Os artigos 10.º, n.º 1, 13.º, n.º 3, e 16.º, n.º 4;

- Os artigos 9.º, n.º 4, 10.º, n.^os 1 e 2, e 14.º, em conjugação com o artigo 3.º, n.^os 1 e 6;

- Os artigos 5.º, n.º 3, 6.º, n.º 3, 7.º, n.º 2, e 8.º, n.º 3, em conjugação com o artigo 3.º, n.^os 1 e 6;

- O artigo 21.º, n.^os 1 e 2.

2 - Para fundamentar o pedido, os requerentes alegam, em síntese, o seguinte:

«441.

Nestes termos, e tendo em conta todos os fundamentos que se deixaram expressos, requer-se a declaração da inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do artigo 3.º, n.º 1, da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio (e, consequentemente, do artigo 28.º e de todo o restante diploma) - Questão de constitucionalidade A:

- na medida em que afronta a inviolabilidade da vida humana (já que decorre do artigo 24.º CRP uma proibição constitucional absoluta de regulação da MMA);

- ou porque, mesmo não existindo essa proibição absoluta, deste artigo 24.º decorre pelo menos uma proibição de essa regulação se traduzir numa prestação estadual de MMA, o que implica então a violação dos deveres de proteção da vida humana que recaem sobre o Estado;

- ou porque afronta o artigo 24.º, CRP, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2 (princípio da proporcionalidade) - cf. n.º 130.

442. Subsidiariamente, e tendo em conta todos os fundamentos que se deixaram expressos, requer-se a declaração da inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das seguintes normas da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio (agrupadas por Questões de Constitucionalidade):

B.

As normas dos artigos 9.º, n.^os 1 (segmento “o médico orientador, de acordo com a vontade do doente, combina o …método a utilizar para a prática da morte medicamente assistida”, 3 e 4 (segmento “após a consignação da decisão”), 16.º, n.º 1, e), e 19.º, c) (segmento “para que aquele possa escolher e decidir de forma esclarecida e consciente”), todas por violação dos princípios da inviolabilidade da vida humana e da proporcionalidade (artigos 24.º, n.º 1, e 18.º, n.º 2, CRP).

ou

O conjunto normativo que resulta desses cinco preceitos, em conjugação com o disposto no n.º 5 do artigo 3.º e no segmento “quanto o doente estiver fisicamente incapacitado de autoadministrar fármacos letais” constante do n.º 2 do artigo 9.º, por violação do princípio da determinabilidade das leis: artigos 2.º e 165.º, n.º 1, b), CRP, por referência ao artigo 24.º CRP;

E as normas que constam dos artigos 3.º, n.º 5, e 9.º, n.º 2, (segmento “quando o doente estiver fisicamente incapacitado de autoadministrar fármacos letais”), em si mesmas, por violação do princípio da determinabilidade das leis: artigos 2.º e 165.º, n.º 1, b), CRP, por referência ao artigo 24.º CRP, na medida em que deixam em aberto as questões de saber que entidade é responsável pela verificação da incapacidade física do doente para autoadministrar fármacos letais e se essa incapacidade tem ou não de ser permanente.

C.

A norma resultante da conjugação dos artigos 2.º, d), e 3.º, n.^os 1, e 3, b), na parte em que determina que a MMA pode abranger as situações de “doença grave e incurável”, sem incluir nenhuma referência ao seu carácter “terminal” ou, pelo menos, “fatal”, por violação da proibição de défice de proteção do direito à vida humana: artigo 18.º, n.º 2, CRP, por referência ao artigo 24.º, n.º 1, CRP.

D.

A norma resultante da conjugação dos artigos 2.º, e), e 3.º, n.^os 1 e 3, a), na parte em que determina que a MMA pode abranger as situações de “lesão definitiva de gravidade extrema” sem incluir nenhuma referência à previsibilidade da morte natural em resultado da lesão, por violação da proibição de défice de proteção do direito à vida humana (artigo 18.º, n.º 2, CRP, por referência ao artigo 24.º, n.º 1, CRP), e por violação do princípio da igual dignidade das pessoas com deficiência e dos deveres estaduais de proteção dessas pessoas: artigos 1.º, 13.º, n.º 1, e 71.º, CRP.

E.

As normas resultantes da conjugação dos artigos 2.º, d), e f), e 3.º, n.º 1, por um lado, na parte em que o sofrimento de grande intensidade, cuja ocorrência pode dar origem à MMA, é definido como aquele que é “considerado intolerável pela própria pessoa”, e, por outro, na medida em que desses preceitos resulta não ser necessária a ocorrência de sofrimento físico, por violação, em ambos os casos, da proibição de défice de proteção do direito à vida humana: artigo 18.º, n.º 2, CRP, por referência ao artigo 24.º, n.º 1, CRP.

F.

As normas resultantes da conjugação do artigo 3.º, n.º 1, com:

- a alínea d) (na parte relativa ao conceito de “doença que ameaça a vida”) do artigo 2.º;

- a alínea e) (na parte relativa ao conceito “situação de dependência de terceiro ou de apoio tecnológico”) do artigo 2.º;

- e com a alínea f) (na parte em que o conceito “sofrimento” admite tanto uma exigência cumulativa como uma alternativa dos tipos de sofrimento, nomeadamente o físico e o psíquico) do artigo 2.º

Todas por violação do princípio da determinabilidade da lei, enquanto corolário dos princípios do Estado de Direito democrático e da reserva de lei parlamentar: artigos 2.º e 165, n.º 1, alínea b), CRP, por referência à inviolabilidade da vida humana (artigo 24.º, n.º 1, CRP).

G.

As normas resultantes da conjugação do artigo 3.º, n.^os 1 (no segmento em que se refere à vontade “séria, livre e esclarecida”) e 6, com os artigos 4.º, n.º 6, e 5.º, n.º 1, na medida em que a não exigência da presença de um médico especialista em cuidados paliativos no procedimento de MMA e a inexistência, à data atual, de uma adequada e efetiva rede nacional de cuidados paliativos, impedem, nomeadamente enquanto esta última se mantiver, as condições para a formulação em liberdade de um pedido de MMA, por violação da proibição de insuficiência de proteção do direito à vida (artigo 18.º, n.º 2, CRP, com referência ao artigo 24.º, n.º 1, CRP).

E a norma do artigo 4.º, n.º 6, se interpretada como estabelecendo uma prioridade absoluta no acesso a cuidados paliativos a quem pretenda aceder à MMA, em detrimento de quem, estando em situação de sofrimento idêntica, o não pretenda fazer, por violação do princípio da igualdade (artigo 13.º CRP).

H.

As normas resultantes da conjugação do artigo 3.º, n.^os 1 (no segmento em que se refere à “vontade… séria, livre e esclarecida”) e 6, com o artigo 19.º, a) e e), na interpretação segundo a qual os profissionais de saúde podem, nos contactos com os doentes, introduzir a possibilidade de MMA, ou, independentemente de ter sido o doente a pedir informação sobre a MMA, aconselhar a MMA, por violação da proibição de insuficiência de proteção do direito à vida (artigo 18.º, n.º 2, CRP, com referência ao artigo 24.º, n.º 1, CRP).

I.

As normas resultantes da conjugação do artigo 3.º, n.^os 1 (no segmento em que se refere à “decisão da própria pessoa …, cuja vontade seja …séria, livre e esclarecida”) e 6, com o artigo 4.º, n.º 4, na interpretação segundo a qual pode ser apresentado um pedido de MMA por uma pessoa a quem tenha sido judicialmente fixado o regime do maior acompanhado ou pelo seu acompanhante.

E a norma resultante da conjugação do artigo 3.º, n.^os 1 (no segmento em que se refere “à decisão da própria pessoa”) e 6, com o artigo 11.º, n.º 2, na medida em que não previne de forma suficientemente adequada que o pedido de MMA corresponda mesmo a uma decisão pessoal do doente.

Todas por violação da proibição de insuficiência de proteção do direito à vida (artigo 18.º, n.º 2, CRP, com referência ao artigo 24.º, n.º 1, CRP).

J.

As normas resultantes da conjugação do artigo 3.º, n.^os 1 (no segmento em que se refere à “situação de sofrimento de grande intensidade, com lesão definitiva de gravidade extrema ou doença grave e incurável”) e 6, com os artigos:

- 2.º, g), e 4.º, n.º 2, na medida em que não se exige que o médico orientador, que terá de verificar os requisitos do artigo 3.º, n.º 1, seja indicado ou escolhido pelo doente de entre aqueles que o conhecem previamente;

- 4.º, n.º 3, na medida em que não se exige que o historial clínico do doente seja integrado no registo clínico especial;

- 5.º, n 1, e 6.º, n.º 1, na medida em que não se exige que se procedam a exames clínicos para a comprovação dos requisitos do artigo 3.º, n.º 1;

- 6.º, n.º 1, agora na medida em que não se exige que, antes da emissão do seu parecer, o médico especialista tenha uma consulta com o doente, ou o conheça, nem se exige que este médico possa aceder diretamente ao historial clínico do doente;

- e 6.º, n.º 5, na medida em que não se exige um parecer de médicos especialistas de todas as especialidades nas quais o doente padece de doença ou lesão.

Todas por violação da proibição de insuficiência de proteção do direito à vida (artigo 18.º, n.º 2, CRP, com referência ao artigo 24.º, n.º 1, CRP).

K.

A norma resultante da conjugação do artigo 3.º, n.^os 1 (no segmento em que se refere à vontade “séria, livre e esclarecida”) e 6, com o artigo 7.º, n.º 1 (na medida em que a intervenção no procedimento de um médico especialista em psiquiatria não é obrigatória e depende de solicitação nesse sentido de um dos dois outros médicos), por violação da proibição de insuficiência de proteção do direito à vida (artigo 18.º, n.º 2, CRP, com referência ao artigo 24.º, n.º 1, CRP) e do dever de o Estado proteger especialmente as pessoas com deficiência mental (artigo 71.º, CRP).

As normas resultantes da conjugação do artigo 3.º, n.^os 1 (no segmento em que se refere à vontade “séria, livre e esclarecida”) e 6, com os artigos 4.º, n.º 9 (no segmento “salvo se o doente o rejeitar expressamente”), e 4.º, n.^os 8 e 9, (na medida em que não se exige que os relatórios ou pareceres que resultem do acompanhamento pelo especialista em psicologia clínica sejam integrados no registo clínico especial), por violação da proibição de insuficiência de proteção do direito à vida (artigo 18.º, n.º 2, CRP, com referência ao artigo 24.º, n.º 1, CRP).

L.

As normas resultantes da conjugação do artigo 3.º, n.^os 1 (no segmento em que se refere à vontade “atual…séria, livre e esclarecida”) e 6, com o artigo 19.º, f), no segmento “se autorizado pelo mesmo” (com referência aos “seus familiares”) - na medida em que se impede o acesso dos familiares próximos do doente à informação de que foi apresentado pedido de MMA -, e com o artigo 20.º, n.º 1, quando interpretado no sentido de que o sigilo profissional nele consagrado vale, relativamente à apresentação do pedido de MMA, mesmo contra os familiares próximos do doente, ambas por violação da proibição de insuficiência de proteção do direito à vida (artigo 18.º, n.º 2, CRP, com referência ao artigo 24.º, n.º 1, CRP) e do dever de o Estado proteger a família (artigo 67.º, n.º 1, CRP).

M.

a)

A norma resultante da conjugação do artigo 3.º, n.^os 1 e 6, com os artigos 8.º, n.º 1, e 26.º, n.º 1 (segmento “a CVA avalia a conformidade do procedimento clínico de morte medicamente assistida, através de parecer prévio, nos termos do artigo 8.º”), por violação da proibição de insuficiência de proteção do direito à vida (artigo 18.º, n.º 2, CRP, com referência ao artigo 24.º, n.º 1, CRP),

bem como por violação do princípio da reserva geral da função jurisdicional para os tribunais (artigo 202.º, n.º 1, CRP)

ou

do princípio da reserva especial das ingerências nos direitos fundamentais para autorização judicial prévia (decorrente implicitamente dos artigos 27.º e 32.º, n.º 4, CRP)

ou

das funções de defesa da legalidade democrática do MP (artigo 219.º, n.º 1, CRP).

A norma resultante da conjugação do artigo 3.º, n.^os 1 e 6, com o artigo 8.º, n.º 4, na medida em que não se prevê a possibilidade de recurso judicial, com efeito suspensivo, contra o parecer favorável da CVA, por violação da proibição de insuficiência de proteção do direito à vida (artigo 18.º, n.º 2, CRP, com referência ao artigo 24.º, n.º 1, CRP) e do direito de acesso aos tribunais e a uma tutela jurisdicional efetiva (cf. artigos 20.º, n.º 1, e 268.º, n.º 4, CRP).

As normas dos artigos 5.º, n.º 3, 6.º, n.º 3, 7.º, n.º 2, e 8.º, n.º 3, na medida em que não se prevê a possibilidade de recurso judicial contra as decisões de cancelamento neles previstas, por violação do direito de acesso aos tribunais (artigo 20.º, n.º 1, CRP).

b)

As normas resultantes da conjugação do artigo 3.º n.^os 1 e 6, com o artigo 8.º, n.^os 1 e 2, na medida em que não se prevê que a CVA tenha de ou possa conhecer o doente, nem que possa requerer exames médicos ou aceder diretamente ao historial clínico do doente, por violação da proibição de insuficiência de proteção do direito à vida (artigo 18.º, n.º 2, CRP, com referência ao artigo 24.º, n.º 1, CRP).

c)

A norma resultante da conjugação do artigo 3.º, n.^os 1 e 6, com o artigo 8.º, n.º 1 (no segmento “no prazo de cinco dias úteis”), por violação da proibição de insuficiência de proteção do direito à vida (artigo 18.º, n.º 2, CRP, com referência ao artigo 24.º, n.º 1, CRP).

d)

A norma resultante da conjugação do artigo 3.º, n.^os 1 e 6, com o artigo 26.º, n.º 2, na medida em que dela resulta que à CVA, a quem compete dar o parecer final que autoriza a MMA, também caiba controlar a regularidade do procedimento em que ela própria participou, por violação da proibição de insuficiência de proteção do direito à vida (artigo 18.º, n.º 2, CRP, com referência ao artigo 24.º, n.º 1, CRP) e do princípio da imparcialidade da Administração (artigo 266.º, n.º 2, CRP).

e)

As normas resultantes da conjugação do artigo 3.º, n.^os 1 e 6, com o artigo 25.º, n.º 1 (na medida, por um lado, em que nela não se prevê a presença na CVA nem de um psicólogo nem de um médico psiquiatra, e por outro lado, em que nela se prevê, desproporcionadamente, a presença de dois juristas, face a apenas um médico), por violação da proibição de insuficiência de proteção do direito à vida (artigo 18.º, n.º 2, CRP, com referência ao artigo 24.º, n.º 1, CRP).

A norma do artigo 25.º, n.º 2 (com referência às funções da CVA de fiscalização a posteriori da regularidade do procedimento e de avaliação anual da aplicação da lei), por violação do princípio da igualdade (artigo 13.º CRP) e do direito à objeção de consciência (artigo 41.º, n.º 6, CRP).

f)

A norma resultante da conjugação do artigo 3.º, n.^os 1 e 6, com o artigo 23.º, n.º 2, na medida em que os poderes nela atribuídos à IGAS têm de ser exercidos por entidade com autoridade para se sobrepor às decisões dos médicos e da CVA, por violação da proibição de insuficiência de proteção do direito à vida (artigo 18.º, n.º 2, CRP, com referência ao artigo 24.º, n.º 1, CRP) e das funções do MP de defesa da legalidade democrática (artigo 219.º, n.º 1, CRP).

A mesma norma, na medida em que a lei não dá à IGAS os meios para que possa exercer a competência fiscalizadora que a mesma lei lhe atribui, por violação da proibição de insuficiência de proteção do direito à vida (artigo 18.º, n.º 2, CRP, com referência ao artigo 24.º, n.º 1, CRP).

N.

A norma que resulta da conjugação dos artigos 9.º, n.º 1 (segmento “o médico orientador, de acordo com a vontade do doente, combina o …local …para a prática da morte medicamente assistida”, e 13.º, n.º 1, com o artigo 13.º, n.º 2 (segmento “nos estabelecimentos de saúde do Serviço Nacional de Saúde”), se interpretada como estabelecendo uma prioridade absoluta de agendamento de marcação da prática da MMA nos estabelecimentos de saúde do Serviço Nacional de Saúde, em detrimento de atos médicos urgentes de outros doentes em situação de sofrimento idêntica, que não solicitam a MMA, por violação do princípio da igualdade (artigo 13.º CRP).

A norma do artigo 10.º, n.º 1, (segmento “desde que o médico orientador considere que existem condições clínicas e de conforto adequadas”), por violação do princípio da dignidade da pessoa humana e do direito fundamental à autodeterminação e livre desenvolvimento da personalidade (artigos 1.º e 26.º, n.º 1, CRP).

A norma do artigo 13.º, n.º 3, (segmento “e de conforto”), por violação do direito fundamental à livre autodeterminação e livre desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º, n.º 1, CRP).

A norma que resulta da conjugação do artigo 3.º, n.^os 1 e 6, com os artigos 9.º, n.º 4, 10.º, n.^os 1 e 2, e 14.º, na medida em que não determina a necessidade de o MP acompanhar presencialmente o procedimento de concretização da MMA, por violação da proibição de insuficiência de proteção do direito à vida (artigo 18.º, n.º 2, CRP, com referência ao artigo 24.º, n.º 1, CRP) e das funções do MP de defesa da legalidade democrática (artigo 219.º, n.º 1, CRP).

O.

As normas resultantes da conjugação do artigo 3.º, n.^os 1 e 6, com os artigos 5.º, n.º 3, 6.º, n.º 3, 7.º, n.º 2, e 8.º, n.º 3 (segmento, nos quatro casos, “podendo o procedimento ser reiniciado com novo pedido de abertura, nos termos do artigo 4.º”), na medida em que determinam a possibilidade de reabertura do procedimento, por um lado, sem necessidade de invocação de alteração ou agravamento da situação médica e/ou do sofrimento, e, por outro lado, sem exigência, no segundo procedimento ou nos seguintes, de garantias acrescidas de controlo da sua regularidade, por violação da proibição de défice de proteção do direito à vida humana: artigo 18.º, n.º 2, CRP, por referência ao artigo 24.º, n.º 1, CRP.

P.

As normas do artigo 21.º, n.^os 1 (segmento “de saúde”), e 2 (segmento “e deve especificar a natureza das razões que a motivam”), por violação do artigo 41.º, n.º 6, CRP».

Os requerentes pedem ainda que seja atribuída prioridade a este processo, ao abrigo do artigo 65.º, n.º 4, da Lei do Tribunal Constitucional (LTC).

3 - Notificado para se pronunciar sobre o pedido e a atribuição de carácter de prioridade, nos termos dos artigos 54.º, 55.º e 65.º, n.º 4, da LTC, a Assembleia da República, na pessoa do respetivo Presidente, veio apresentar resposta a 16 de novembro de 2023, tendo oferecido o merecimento dos autos e juntado uma nota técnica sobre os trabalhos preparatórios conducentes à Lei n.º 22/2023, de 25 de maio, elaborada pelos serviços de apoio à Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias.

4 - O artigo 281.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, alínea f), da Constituição, confere a um décimo dos Deputados à Assembleia da República legitimidade para requerer ao Tribunal Constitucional a declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de quaisquer normas com força obrigatória geral.

Tendo em conta que o pedido foi subscrito por cinquenta e seis deputados à Assembleia da República, verifica-se a legitimidade processual dos requerentes.

5 - A Provedora de Justiça veio requerer, ao abrigo do disposto no artigo 281.º, n.º 2, alínea d), da Constituição, a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do artigo 4.º, n.º 6, e do artigo 5.º, n.º 1, da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio, a qual tem por consequência, no seu entender, a inconstitucionalidade do artigo 2.º, n.º 1, alínea a), do artigo 3.º, n.^os 1 e 3, de todas as normas dos artigos 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º e 10.º, e ainda do artigo 28.º, do mesmo diploma.

6 - Para fundamentar o pedido, a requerente invoca, no essencial, as seguintes razões:

«[...]

II

Vontade atual e reiterada, séria, livre e esclarecida

[...]

9 - Sucede, porém, que a formação de uma vontade que seja verdadeiramente livre e esclarecida se não garante só com o recurso a reiteradas manifestações verbais. Garante-se e protege-se a formação de uma vontade livre se, no momento da escolha, estiver efetivamente ao alcance de quem decide a possibilidade de enveredar por um outro caminho ou de seguir uma via alternativa.

Não sendo os pressupostos da morte medicamente assistida quaisquer uns, mas só aqueles em que (e para usar apenas as expressões da lei portuguesa) se verificarem situações de lesão definitiva de gravidade extrema, doença grave e incurável, com sofrimento de grande intensidade, natural é que a via alternativa à morte medicamente assistida se encontre na assistência dispensada pelos chamados cuidados paliativos. Seguramente que não será esta a única [via alternativa]; mas seguramente que se revestirá ela de primordial importância. A definição mesma que destes cuidados é dada pela Organização Mundial de Saúde - cuidados ativos e totais, prestados a pacientes cuja doença que não responde ao tratamento curativo - assim o permite entender. Como o permite entender a definição dada, em Portugal, pela Lei de Bases dos Cuidados Paliativos (Lei n.º 52/2012, de 5 de setembro) segundo a qual são estes os “cuidados ativos, coordenados e globais, prestados por unidades e equipas específicas, em internamento ou domicílio, a doentes em sofrimento decorrente de doença incurável ou grave, em fase avançada e progressiva, assim como às suas famílias, com o principal objetivo de promover o seu bem-estar e a sua qualidade de vida, através da prevenção e alívio do sofrimento físico, psicológico, social e espiritual, com base na identificação precoce do tratamento rigoroso da dor e outros problemas físicos, mas também psicossociais e espirituais”. Perante esta definição, lógico é que se entenda que, para quem escolhe, a possibilidade de recorrer à dispensação destes cuidados surja como alternativa à morte medicamente assistida.

[...]

12 - A norma do n.º 6 do artigo 4.º [ao doente é sempre garantido, querendo, o acesso a cuidados paliativos] tem a formulação literal de uma descrição de facto. No entanto, muitas vezes sucede que a asserção de facto seja apenas usada para enfatizar a particular intensidade com que se apresenta uma certa asserção de direito (ex: a vida humana é inviolável). No sistema normativo da Lei n.º 22/2023 não cabem afirmações fácticas, que seriam falsas ou fúteis. Mas cabem intensas asserções de direito, justificadas pela necessidade de se dar suficiente proteção jurídica aos bens de primeira grandeza que são a vida e a autodeterminação da vontade. Incluído no primeiro artigo que regula o procedimento a seguir em caso da manifestação inicial da vontade de requerer a morte medicamente assistida, o n.º 6 do artigo 4.º só pode significar a intenção legislativa de logo nessa fase inicial se conferir proteção à autodeterminação plena por que se deve pautar quem quer que seja que desencadeie o processo e nele pretenda persistir. Assim, o que o n.º 6 do artigo 4.º quer dizer é que também o “sistema legal” português consagra aquele princípio que o Tribunal Constitucional alemão designou como sendo o da autodeterminação negativa: logo na abertura do procedimento clínico de morte medicamente assistida o doente deve saber que tem à sua disposição as vias alternativas dispensadas pelos cuidados paliativos; e o procedimento só prossegue se, em vontade livre e autodeterminada, tais alternativas forem conscientemente rejeitadas.

No entanto, a ser este o sentido - e não se vê como possa ser outro - da norma constante do n.º 6 do artigo 4.º, a única conclusão a retirar é que tal norma faz parte do grupo daquelas que são qualificadas como sendo de execução, cumprimento ou aplicação impossíveis. A Lei de Bases dos Cuidados Paliativos instituiu, na sua Base XII, a Comissão Nacional dos Cuidados Paliativos, à qual compete, inter alia, elaborar, com periodicidade bianual, os chamados “planos estratégicos para o desenvolvimento dos cuidados paliativos”, bem como os relatórios anuais sobre a execução destes “planos estratégicos”. E basta recorrer aos dados facultados por qualquer um destes documentos, nomeadamente pelos “planos estratégicos” relativos aos dois últimos biénios, para que se conheçam circunstanciadamente as falhas de disponibilidade efetiva destes cuidados nos seus diversos instrumentos, bem como as desigualdades da sua oferta pelas diversas regiões do território nacional. Não está em causa o pretender-se que se atinja, nestes domínios, a meta da oferta universal. O que está em causa é o poder afirmar-se com razoabilidade que, no contexto do procedimento administrativo-autorizativo que decorre a cargo do Estado e que culima com a “prestação de auxílio para morrer”, aos candidatos elegíveis para beneficiarem desta prestação será sempre dada, como o n.º 6 do artigo 4.º da Lei n.º 22/2023 diz que deve ser, a possibilidade de autodeterminação negativa que consiste em rejeitar cuidados efetivamente disponíveis. Dado o nível incerteza que existe quanto a esta disponibilidade, aquela afirmação é impossível, pelo que impossível também se torna o cumprimento do princípio de autodeterminação que ele veicula.

[...]

III

Questões jurídico-constitucionais

13 - Todos estas informações “fácticas” que acabámos de enumerar são expressivas de um estado de coisas que o Tribunal Constitucional não avalia. O Tribunal decide sobre a inconstitucionalidade de normas e só de normas, como decorre do artigo 277.º da Constituição, pelo que lhe não cabe emitir juízos acerca da oportunidade, necessidade ou perfetibilidade de políticas públicas definidas pelo poder democraticamente legitimado, nem julgar do grau de concretização que estruturas administrativas estaduais, competentes em razão da matéria, a tais políticas tenham dado. Todavia, o que se lhe pede no presente caso não é que tome conhecimento desses assuntos, que se situam fora do âmbito dos seus poderes cognitivos. O que se lhe pede é que se pronuncie sobre questões jurídico-constitucionais.

Através da Lei n.º 22/2023, o legislador português pretende dar, nos quadros da regulação da morte medicamente assistida, um passo que é raro em direito comparado. Fá-lo em nome da especial dignidade que deve ser reconhecida à vontade séria, livre e esclarecida de quem pede o auxílio de outrem para pôr termo à vida. No entanto, adota para tanto soluções normativas que não dão garantias suficientes de que, ao longo do procedimento administrativo que corre por inteiro sob responsabilidade do Estado, sejam apresentadas a quem requer a prestação de auxílio para morrer alternativas reais, presentes e efetivas que venham a consubstanciar a livre escolha na persistência (ou não) da pretensão inicial. Esta insuficiência de garantias é verificada, quer pela análise conjunta de diferentes textos legais, em comparação tomados, quer pela análise conjunta dos diferentes estádios de realização de políticas públicas para o assunto relevantes, também em comparação tomados.

Num sistema legal todo ele construído sobre o reconhecimento e a proteção que o Direito deve conferir à vontade livre, séria e esclarecida de quem pede o concurso de terceiros para pôr termo à vida - nos termos de um procedimento a cargo do Estado e de natureza administrativa - a verificação desta insuficiência de garantias coloca inevitáveis dúvidas acerca da constitucionalidade das normas que o compõem.

“Com efeito” - disse o Tribunal no Acórdão n.º 123/2021 - “o Estado, nas suas diversas expressões institucionais e funcionais, não pode ser neutro no que à vida humana diz respeito: tem de a proteger e promover [...]. Do ponto de vista constitucional, a morte voluntária não é uma solução satisfatória e muito menos normal, pelo que não deve ser favorecida. O que deve promover-se é antes a vida e a sua qualidade, até ao fim. Daqui decorre, com fundamento na dimensão objectiva do direito à vida consagrado no artigo 24.º, n.º 1, da Constituição a imposição de adoptar um sistema legal de protecção orientado para a vida.”

Ora, de tudo quanto se disse decorre que o sistema legal contido na Lei n.º 22/2023 não cumpre esta imposição. Não é um sistema legal de proteção orientado para a vida. Não é um sistema que, sendo estruturalmente fundado no desfavor da morte voluntária, revele o compromisso do Estado em garantir a qualidade da vida até ao fim. Pelo contrário: é este um sistema que, parecendo ser neutro [em relação à vida], exprime a preferência que o legislador manifesta pela eutanásia e pelo suicídio assistido, em detrimento de outras formas de atenuação da dor em contexto de intenso sofrimento. Só assim se compreende a sua precipitação em acolher uma solução rara em direito comparado, sem ao mesmo tempo cuidar de oferecer opções favoráveis à vida. No entanto, num quadro constitucional como o nosso, claramente pautado pelo dever de proteger e promover a vida humana, uma tal solução é inconstitucional porque contrária ao disposto no artigo 24.º, n.º 1, da Constituição.

Além disso, uma tal solução é contrária, também, ao disposto no artigo 26.º, n.º 1. Na verdade, um sistema legal que se diga baseado na liberdade geral de atuação e na autodeterminação pessoal que o artigo 26.º consagra, mas que, no quadro de um procedimento administrativo a cargo do Estado, não confira as garantias suficientes de que, na mais irremissível e dramática de todas as decisões, ao decidente sejam dadas as possibilidades de opção por solução diversa, é um sistema que para além de se contradizer a si próprio viola o disposto no artigo 26.º da Constituição. Não há direito ao livre desenvolvimento da personalidade e autodeterminação pessoal sem possibilidade efetiva de escolha entre diferentes caminhos. A Lei n.º 22/2023, apesar de acentuar o peso das formas e dos procedimentos, não dá garantias suficientes quanto à substancial existência desta possibilidade.

14 - Decorre do quanto se disse que se entende serem as normas do n.º 6 do artigo 4.º e n.º 1 do artigo 5.º da Lei n.º 22/2023 as sedes principais das inconstitucionalidades que vimos de arguir. Todavia, e porque os problemas identificados, tendo sistémica repercussão, se não esgotam na redação isolada destes dois preceitos, consideram-se também inconstitucionais por consequência:

(i) As demais normas do procedimento, fixadas nos artigos 4.º a 10.º da Lei. Com efeito, em todas as fases do iter procedimental que aí são reguladas se replica o vício que, verificado logo nos momentos iniciais, se detetou no n.º 6 do artigo 4.º e no n.º 1 do artigo 5.º Em momento algum do procedimento se preocupa o legislador em assegurar, para além das formas e expressões verbais, garantias efetivas de formação da vontade livre e esclarecida do doente.

ii) Por este motivo, e por tal poder implicar impossibilidade de exercício do direito de livre escolha, e, portanto, do direito de autodeterminação pessoal e livre desenvolvimento da personalidade, as normas do artigo 2.º, n.º 1, alínea a) e artigo 3.º, n.^os 1 e 3, na medida em que tais normas fazem assentar em tais direitos, que não são observados, o fundamento mesmo do sistema que a lei institui.

(iii) Finalmente, e por não se encontrarem, por todos estes motivos, reunidos os pressupostos que legitimam, numa ordem constitucional que obriga o legislador a promover e proteger a vida humana, a descriminalização da chamada eutanásia e do auxílio ao suicídio, as normas do artigo 28.º da Lei n.º 22/2023, que altera as redações dos artigos 134.º, 135.º e 139.º do Código Penal».

7 - Por despacho do Presidente do Tribunal Constitucional, de 7 de março de 2024, foi determinada a incorporação do pedido constante do Processo n.º 271/2024 no Processo n.º 1110/2023, nos termos previstos no artigo 64.º, n.º 1, da LTC.

Como foi assinalado no referido despacho:

«[...] Do exposto resulta que o pedido de fiscalização de constitucionalidade integrante do Processo n.º 271/24 e o pedido de fiscalização de constitucionalidade apresentado, a título subsidiário, no Processo n.º 1110/23, incidem sobre normas idênticas. Com efeito, em ambos os casos, é questionada a constitucionalidade dos artigos 4.º, n.º 6, e 5.º, n.º 1, da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio.

É certo que ambos os pedidos não são inteiramente coincidentes neste domínio, pois no Processo n.º 271/24 é questionada a constitucionalidade dos artigos 4.º, n.º 6, e 5.º, n.º 1, em si mesmos, e no Processo n.º 1110/23 é questionada a constitucionalidade dos artigos 4.º, n.º 6, e 5.º, n.º 1, em conjugação com o artigo 3.º, n.^os 1 e 6. Porém, esta diferença é apenas aparente, pois em ambos os casos o cerne do pedido incide sobre os artigos 4.º, n.º 6, e 5.º, n.º 1, na parte em que se referem ao facto de ser garantido ao doente o acesso a cuidados paliativos quando este assim o requeira. Isso mesmo resulta claro da argumentação que acompanha cada um dos pedidos de fiscalização. No Processo n.º 271/24, é questionada a constitucionalidade das normas acima descritas por se entender que o diploma adota «[...] soluções normativas que não dão garantias suficientes de que, ao longo do procedimento administrativo que corre por inteiro sob a responsabilidade do Estado, sejam apresentadas a quem requer a prestação de auxílio para morrer alternativas reais, presentes e efectivas que venham consubstanciar a livre escolha na persistência (ou não) da pretensão inicial» (par. 13 do requerimento de fiscalização). Por seu turno, no Processo n.º 1110/23 é questionada a constitucionalidade «[d]as normas que resultam da conjugação entre os artigos 3.º, n.^os 1 (no segmento em que se refere à vontade “séria, livre e esclarecida”) e 6 e os artigos 4.º, n.º 6, e 5.º, n.º 1, da LMMA (na medida em que a não exigência da presença de um médico especialista em cuidados paliativos no procedimento de MMA e a inexistência, à data atual, de uma adequada e efetiva rede nacional de cuidados paliativos, impedem, nomeadamente enquanto esta última se mantiver, as condições para a formulação em liberdade de um pedido de MMA) [...]» (par. 287 do requerimento de fiscalização).

É também verdade que o pedido de fiscalização de constitucionalidade integrante do Processo n.º 1110/23 é mais amplo do que o pedido integrante do Processo n.º 271/24. Com efeito, como assinalado previamente, no primeiro processo é ainda questionada a constitucionalidade de muitas outras normas que não fazem parte do objeto do segundo processo. No entanto, tal significa que o segundo pedido está contido no primeiro, pelo que, relativamente àquele, existe identidade total de objetos.

Acresce que razões de economia processual e coerência entre decisões aconselham a incorporação do segundo pedido no primeiro processo.

Assim, ao abrigo do disposto no artigo 64.º, n.º 1, da LTC, determina-se a incorporação do presente pedido no Processo n.º 1110/23».

8 - Nos termos do artigo 64.º, n.º 2, da LTC, o Presidente do Tribunal pode dispensar a notificação do órgão de que emanou a norma sobre a apresentação do pedido subsequente sempre que a julgue desnecessária.

Tendo em conta que a Assembleia da República, na pessoa do respetivo Presidente, teve já a oportunidade de se pronunciar relativamente à matéria que constitui o objeto deste pedido de fiscalização de constitucionalidade quando foi notificada no âmbito do Processo n.º 1110/2023, foi dispensada, por despacho do Presidente do Tribunal, de 7 de março de 2024, a notificação relativamente ao pedido apresentado no âmbito do Processo n.º 271/2024.

9 - O artigo 281.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, alínea d), da Constituição, confere ao Provedor de Justiça legitimidade para requerer ao Tribunal Constitucional a declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade, com força obrigatória geral, de quaisquer normas.

Verifica-se, pois, a legitimidade processual da requerente.

10 - O artigo 65.º, n.º 4, da LTC, dispõe que «havendo solicitação fundamentada do requerente nesse sentido e acordo do órgão autor da norma, o Presidente, ouvido o Tribunal, decidirá sobre a atribuição de prioridade à apreciação e decisão do processo».

Os requerentes que formularam o pedido que deu origem ao Processo n.º 1110/2023 fundamentam a sua pretensão assinalando que «atendendo à importância da matéria em causa, tratando-se, como se trata, de um diploma que representa uma verdadeira rutura civilizacional, tudo aconselha que a sua aplicação não se inicie sem que o TC tenha tido oportunidade de apreciar todas as questões relevantes que suscita, e que trouxemos ao seu juízo de constitucionalidade» (§ 440), concluindo que a apreciação das questões deveria ocorrer, se possível, antes da entrada em vigor da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio.

Ora, embora o artigo 31.º incumba o Governo de regulamentar a lei no prazo de 90 dias, tal ainda não ocorreu, pelo que a Lei n.º 22/2023, de 25 de maio, não vem sendo aplicada. O pressuposto da pretensão dos requerentes não se pode, assim, dar por verificado, sendo de notar que a delicadeza e extensão das questões a apreciar depõem fortemente contra a redução do tempo deliberativo próprio da fiscalização sucessiva abstrata da constitucionalidade. Por isso, entendeu o Presidente, ouvido o Tribunal, não haver nenhuma razão ponderosa para que fosse atribuída prioridade ao Processo n.º 1110/2023.

11 - Discutido em Plenário o memorando previsto no artigo 63.º, da LTC, e fixada a orientação do Tribunal sobre as questões a decidir no âmbito do presente processo, cabe proferir a decisão.

II. Fundamentação

A. Enquadramento

12 - A Lei n.º 22/2023, de 25 de maio, é o capítulo mais recente da saga legislativa da morte medicamente assistida, que compreendeu, ao longo de um período de menos de dois anos e meio, a aprovação de quatro decretos da Assembleia da República, duas pronúncias negativas do Tribunal Constitucional e dois vetos políticos do Presidente da República.

É conveniente apresentar uma sinopse dos capítulos anteriores.

A primeira tentativa de legalizar e regular a morte medicamente assistida na ordem jurídica portuguesa ocorreu com o Decreto n.º 109/XIV, da Assembleia da República, de 29 de janeiro de 2021, mediante o qual se «aprovou o regime que regula as condições especiais em que a antecipação da morte medicamente assistida não é punível». Enviado o mesmo para promulgação, o Presidente da República, no uso do poder que lhe é cometido pela alínea g) do artigo 134.º e pelo n.º 1 do artigo 278.º da Constituição, pediu a apreciação da constitucionalidade de algumas das suas normas. Pelo Acórdão n.º 123/2021, o Tribunal Constitucional, sem excluir a compatibilidade abstrata da figura com o quadro constitucional, designadamente por referência ao direito à vida, consagrado no artigo 24.º da Constituição, pronunciou-se no sentido da inconstitucionalidade da norma que firmava como um de dois pressupostos alternativos - doença ou lesão - do direito a morrer com assistência médica, uma «lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico», por violação do princípio da determinabilidade das leis, extraído da conjugação do artigo 2.º com a alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição.

A Assembleia da República retomou a iniciativa de legalização da morte medicamente assistida através da aprovação, em 5 de novembro de 2021, do Decreto n.º 199/XIV, o qual veio a ser vetado pelo Presidente da República, no exercício do poder consagrado no n.º 1 do artigo 136.º da Constituição, em razão da inconstância das expressões usadas pelo legislador ao longo do articulado para delimitar o outro pressuposto alternativo da morte medicamente assistida - «doença incurável e fatal», primeiro; «doença grave ou incurável», depois; e, por fim, «doença grave [...] e progressiva, incurável e irreversível». O Presidente da República entendeu que a instabilidade terminológica suscitava dúvidas insanáveis sobre o pensamento do legislador a respeito da amplitude da morte medicamente assistida nos casos de doença, nomeadamente quanto a saber se esta deveria ser fatal ou se a gravidade e incurabilidade eram requisitos cumulativos, constituindo ainda, a confirmar-se o propósito de dispensar a exigência de fatalidade, um aparente alargamento da figura em relação ao regime anterior, cuja correspondência com o «sentimento dominante na sociedade portuguesa» careceria de averiguação política. Como estas questões não se prendiam com a compatibilidade constitucional das opções legislativas, mas com a questão prévia da sua suposta indefinição e temeridade, julgou o Presidente da República adequado o uso do veto político.

Cerca de um ano depois, em dezembro de 2022, a Assembleia da República procedeu, com a aprovação do Decreto n.º 23/XV, a uma terceira tentativa de legalização e regulação da morte medicamente assistida. O Presidente da República requereu ao Tribunal Constitucional, uma vez mais, a apreciação da constitucionalidade de algumas das normas do regime, por referência ao princípio da determinabilidade das leis, invocando a excessiva indefinição dos conceitos de doença grave e incurável, por um lado, e de sofrimento de grande intensidade, por outro, bem como a falta de clareza quanto à exigibilidade deste último requisito nos casos de lesão definitiva de gravidade extrema. Pelo Acórdão n.º 5/2023, o Tribunal Constitucional pronunciou-se pela inconstitucionalidade da norma constante do preceito em que se definia o conceito de sofrimento de grande intensidade, o qual considerou padecer de ambiguidade sintática irremediável na parte em que dizia tratar-se do «sofrimento físico, psicológico e espiritual» - ambiguidade essa da qual decorria uma incerteza insanável sobre a extensão objetiva do direito a morrer com assistência médica. Em declarações de voto, alguns juízes conselheiros tomaram ainda posição sobre uma questão não invocada no pedido ou tratada no aresto, a de saber se, do ponto de vista constitucional, a ajuda ao suicídio e o homicídio a pedido - geralmente designados, no domínio da morte medicamente assistida, «suicídio assistido» e «eutanásia direta» - são figuras indistintas, tendo concluído que, por a autolesão da vida ser menos grave do que a heterolesão, a eutanásia só pode ser admitida como método subsidiário em relação ao suicídio.

Na sequência do veto do decreto por inconstitucionalidade, a Assembleia da República aprovou o Decreto n.º 43/XV, operando duas modificações significativas em relação à versão anterior. Por um lado, suprimiu, no preceito em que se definia o conceito de sofrimento de grande intensidade, o inciso que o Tribunal Constitucional tinha identificado como a fonte de incerteza quanto ao alcance do direito a uma morte medicamente assistida, passando aquele conceito a ser definido simplesmente como «o sofrimento decorrente de doença grave e incurável ou de lesão definitiva de gravidade extrema, com grande intensidade, persistente, continuado ou permanente e considerado intolerável pela própria pessoa». Por outro lado, relegou a eutanásia direta para uma posição subsidiária em relação ao suicídio assistido, dispondo-se agora, no n.º 5 do artigo 3.º, que «a morte medicamente assistida só pode ocorrer por eutanásia quando o suicídio medicamente assistido for impossível por incapacidade física do doente» e, no n.º 2 do artigo 9.º, que há lugar para a eutanásia somente «quando o doente estiver incapacitado de autoadministrar os fármacos letais». Enviado o decreto para promulgação, o Presidente da República devolveu-o ao Parlamento, invocando que o texto não especificava a quem competia verificar a incapacidade física do doente para administrar os fármacos letais, nem a quem caberia assegurar a supervisão médica do momento de execução da vontade do doente. A Assembleia da República decidiu, então, ao abrigo do n.º 2 do artigo 136.º da Constituição, confirmar o Decreto n.º 43/XV, o qual, uma vez promulgado e publicado, deu origem à Lei n.º 22/2023, de 25 de maio (LMMA) - o diploma de que constam as normas cuja constitucionalidade os requerentes pretendem ver apreciada.

Nos termos do artigo 3.º da LMMA, os requisitos cumulativos do direito a uma morte medicamente assistida - em princípio executada pelo doente com a ajuda de profissionais de saúde, só podendo ser praticada por estes se aquele estiver fisicamente incapacitado de administrar os fármacos letais - são os seguintes: (i) uma pessoa maior de idade formula a decisão de pôr termo à vida; (ii) a sua vontade de morrer é atual, séria, livre e esclarecida; (iii) a mesma pessoa encontra-se numa situação de sofrimento de grande intensidade; e (iv) o seu sofrimento é provocado por uma doença grave e incurável ou uma lesão definitiva de gravidade extrema. O procedimento administrativo regulado na lei destina-se, em larga medida, embora não exclusivamente, a assegurar a verificação minuciosa destes requisitos.

13 - Os pedidos - sobretudo o primeiro - suscitam um grande número de questões de constitucionalidade, situadas em diversos patamares de abstração e com graus de pertinência variáveis, abrangendo a quase totalidade dos preceitos legais, o que constitui o juiz constitucional num dever praticamente exaustivo de apreciação das opções do legislador. Importa ter presente, em todo o caso, que esta é a terceira pronúncia do Tribunal Constitucional sobre a morte medicamente assistida, pelo que são largamente dispensáveis as incursões abrangentes pelo direito comparado e as explorações doutrinárias de ordem preliminar realizadas com liberalidade nas decisões anteriores, bem como a repetição exaustiva de argumentos que se podem dar por amplamente documentados e consolidados nessa jurisprudência. Acresce que a extensão imensa do objeto da apreciação recomenda vivamente um grande esforço de síntese, de modo a perseverarem-se, na medida do possível, os valores gémeos da legibilidade e inteligibilidade das decisões jurisdicionais, reservando-se uma argumentação robustecida para aquelas questões que o discernimento constitucional, corroborado pela deliberação colegial, revela serem espinhosas e controversas.

Analisados os pedidos, divisam-se três grandes categorias de questões. A primeira é integrada unicamente pela questão principal colocada pelos autores do pedido que deu origem ao Processo n.º 110/2023: saber se a própria figura da morte medicamente assistida, quaisquer que sejam os termos da sua concreta regulação, é compatível com a nossa ordem constitucional. A segunda categoria compreende várias questões relativas às condições em que a lei portuguesa admite a morte medicamente assistida: (i) o regime da subsidiariedade da eutanásia relativamente ao suicídio assistido; (ii) a não fatalidade das indicações clínicas da morte medicamente assistida; (iii) a natureza subjetiva do requisito da intolerabilidade do sofrimento de grande intensidade; (iv) a determinabilidade dos conceitos de doença, lesão e sofrimento mobilizados pelo legislador; e a questão, a única colocada no pedido que originou o Processo n.º 271/2024, da (v) garantia de acesso pelo doente a cuidados paliativos. Finalmente, numa terceira categoria estão numerosas questões relativas ao procedimento administrativo suscitadas no pedido constante do Processo n.º 1110/2023, as quais podem ser agrupadas nas seguintes subcategorias: (i) informação sobre cuidados paliativos; (ii) proibição de sugestão e aconselhamento; (iii) regime do maior acompanhado e da substituição da assinatura; (iv) regime de intervenção do médico orientador e do especialista; (v) regime de intervenção de psicólogo e psiquiatra; (vi) dever de informação à família próxima; (vii) regime das garantias de legalidade do procedimento; (viii) regime da concretização da morte medicamente assistida; (ix) direito do doente reiniciar o procedimento; e (x) regime de exercício do direito à objeção de consciência.

Este inventário constitui a razão de ordem da apreciação subsequente.

B. Admissibilidade da Morte Medicamente Assistida

14 - Os requerentes assinalam que o pedido que originou o Processo n.º 1110/23 é integrado por uma questão de primeira ordem que precede e prejudica a apreciação das demais, questão essa que consiste em decidir da «(...) admissibilidade constitucional da regulação legal de situações de MMA e nomeadamente [da] criação de um procedimento administrativo estadual conducente à MMA - independentemente do modo com a lei regula em concreto a matéria -, face ao valor matricial e paradigmático da inviolabilidade da vida humana constante do artigo 24.º da CRP» (§ 62). Embora cientes de que o Tribunal Constitucional já se pronunciou no sentido de que a Constituição não proíbe categoricamente a morte medicamente assistida, os requerentes consideram que essa jurisprudência é merecedora de clarificação e reponderação, aduzindo para o efeito uma razão principal e uma série de razões complementares.

Como razão principal, é invocado que os arestos anteriores não explicaram, com suficiente clareza, onde se situa o fundamento constitucional de admissibilidade da morte medicamente assistida (§§ 67-82). Em especial, os requerentes assinalam que, ao contrário da posição assumida pelo legislador no artigo 2.º, alínea a), da LMMA, o fundamento da limitação do direito fundamental à vida não pode ser encontrado no direito fundamental à autodeterminação e livre desenvolvimento da personalidade, como se o acesso ao procedimento dependesse exclusivamente da vontade do requerente. Este entendimento teria na sua génese o reconhecimento de um hipotético direito fundamental a uma morte autodeterminada, expressamente afastado pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 123/2021. No entanto, na sua perspetiva, esta pronúncia também não explicou em que medida o princípio da autonomia «(...) é compatível com uma lei tão paternalista cujos limites, a que se acrescentam as exigências que o TC formula, desmentem essa autonomia» (§ 79). Procurando interpretar o sentido do Acórdão n.º 123/2021, os requerentes admitem que, na perspetiva deste Tribunal, a justificação constitucional da morte medicamente assistida possa basear-se «(...) no princípio da autonomia, sim, mas apenas quando a privação total de escolha do sentido da sua vida pela pessoa doente afronta a sua própria dignidade» (§ 80), o que significaria que a questão deixaria de ser apenas enquadrada no plano da autonomia para se deslocar para o plano «(...) do respeito pela dignidade, porventura a da compaixão» (§ 81). Porém, na perspetiva dos requerentes, mesmo nesta situação de exceção, a regulação da morte medicamente assistida não se afiguraria constitucionalmente legítima, por duas ordens de razão. Por um lado, pelas nefastas consequências resultantes da abertura da possibilidade deste tipo de procedimentos, seja no plano da degradação implícita da dignidade dos mais frágeis (especialmente os idosos, as pessoas doentes e as pessoas com deficiência), seja no plano da transformação da visão social das funções do sistema de saúde e dos seus profissionais, ou ainda no plano das «consequências deslizantes» a que as práticas atuais e futuras na matéria inevitavelmente conduzirão. Por outro lado, porque a alternativa dos cuidados paliativos está ainda muito longe do objetivo da universalidade, o que significa que existem alternativas à regulação da morte medicamente assistida menos gravosas e, nessa medida, mais respeitadoras do princípio da proporcionalidade por referência às necessidades de proteção estadual da vida humana.

Os requerentes complementam o seu raciocínio com cinco razões adicionais. Em primeiro lugar, invocam que, ao limitar as situações de morte medicamente assistida aos casos de sofrimento de grande intensidade decorrentes de doença grave e incurável ou de lesão definitiva de gravidade extrema, «(...) o legislador acaba por fazer uma avaliação, implícita, do valor (ou do desvalor) de certas vidas humanas», transmitindo à sociedade, mesmo que inadvertidamente, «(...) um juízo sobre a “descartabilidade” de certas vidas» (§ 83), o que contraria os deveres de cuidado, proteção e apoio aos mais vulneráveis que decorrem dos artigos 64.º, 71.º e 72.º da Constituição. Em segundo lugar, consideram que a entrada na ordem jurídica da figura da morte medicamente assistida implica «(...) uma degradação simbólica das funções dos profissionais de saúde e do sistema de saúde em geral», senão mesmo «(...) uma degradação real na relação dos cidadãos com esse sistema e esses profissionais» (§§ 87-92), pois a hipótese da morte assistida passará a integrar o conjunto das prestações de cuidados de saúde, concluindo-se que os próprios profissionais serão «(...) vítimas de uma lei deste tipo» (§ 90). Em terceiro lugar, diz-se que o legislador instituiu uma nova prestação estatal orientada para a morte, através da consagração de um procedimento administrativo especial para o efeito (§§ 93-101), o que extravasa o âmbito da mera despenalização da morte medicamente assistida - a questão apreciada pelas jurisdições constitucionais da Alemanha, da Áustria e de Itália -, para entrar no domínio da legalização e regulação dessa prática, das quais resulta a degradação «[d]a função do Estado de proteção da vida humana e, de caminho, o sistema de saúde e o papel dos profissionais de saúde» (§ 95). Em quarto lugar, assinala-se que a quebra do princípio da inviolabilidade da vida humana está fadada a provocar um «alargamento deslizante» dos pressupostos da morte medicamente assistida (§§ 102-122), quer no plano da concretização administrativa de conceitos indeterminados, quer no plano da evolução legislativa futura, sendo certo que a lei portuguesa «(...) já nasce com uma posição “muito baixa” na “rampa” de possibilidades abertas pelo legislador, abrindo assim enormemente a amplitude do diploma (...)», nomeadamente devido ao facto de exceder os casos de doença em situação terminal (§ 104). Finalmente, é invocado que o legislador tem alternativas muito menos gravosas, do ponto de vista da tutela do direito à vida, para responder de forma compassiva às situações dramáticas de sofrimento em fim de vida (§§ 123-129), acrescentando-se que «(...) a resposta constitucionalmente adequada que se impõe ao Estado - nomeadamente perante o desenvolvimento da medicina e o facto de as pessoas viverem até cada vez mais tarde, com o consequente aumento dos casos de situações de grave sofrimento no fim da vida - é a do desenvolvimento e concretização de um sistema alargado e aprofundado de cuidados paliativos, o que, infelizmente, está muito longe de acontecer» (§ 124).

15 - No Acórdão n.º 123/2021, o Tribunal Constitucional, não obstante ter repudiado a hipótese de o direito à vida comportar a dimensão negativa de «um direito a morrer ou a ser morto (por um terceiro ou com o apoio da autoridade pública), um direito a não viver ou um direito de escolha sobre continuar ou não a viver», admitiu a possibilidade de o direito a uma morte autodeterminada constituir um corolário «da liberdade de cada um se autodeterminar em função do seu projeto pessoal de vida, impondo um limite ao próprio dever estadual de proteção da vida decorrente do artigo 24.º». Recordando que o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, consagrado no n.º 1 do artigo 26.º da Constituição, compreende a liberdade geral de ação - que tem por objeto a conduta desimpedida ou incondicionada - e o direito de autodeterminação individual - que tem por objeto o autogoverno ou autodomínio pessoal -, o Tribunal esclareceu que a decisão de uma pessoa pôr termo à vida releva naturalmente do seu âmbito de proteção.

«Estas duas dimensões do direito ao desenvolvimento da personalidade conferem a cada pessoa o poder de tomar decisões cruciais sobre a forma como pretende viver a própria vida e, por inerência, a forma como não a pretende continuar a viver. O espaço irredutível de autonomia individual para conduzir a sua própria existência de acordo com as características específicas da sua personalidade e o seu projeto de vida decorrente da liberdade geral de ação pode, assim, integrar um projeto de fim de vida delineado em função das conceções e valorações relativas ao significado da própria existência para cada pessoa. Por sua vez, a liberdade de cada um fazer escolhas relevantes para a própria vida enquanto ser dotado de racionalidade e de responsabilidade, que é própria da autonomia decisória, também pode proteger a decisão de uma pessoa pôr termo à própria vida, desde que tomada de forma capaz, livre, consciente e esclarecida».

Porém, do facto incontestável de que a decisão de pôr termo à vida corresponde, como qualquer outra manifestação de liberdade de escolha e de autogoverno pessoal, a um exercício do direito ao livre desenvolvimento da personalidade, não decorre que exista um direito fundamental autónomo a uma morte autodeterminada, muito menos um direito fundamental a uma morte medicamente assistida. Com efeito, se a decisão de pôr termo à vida for apenas um dos plúrimos modos de exercício do direito ao livre desenvolvimento da personalidade, a criminalização da ajuda ao suicídio e do homicídio a pedido da vítima só tem relevância constitucional enquanto restrição desse direito de grande generalidade, ou seja, como ablação de uma parcela de liberdade individual - um género a que pertencem ainda condutas triviais, como a de conduzir um automóvel pela faixa esquerda ou de alimentar os patos num lago municipal. Pelo contrário, se a ordem constitucional salvaguardar um direito a uma morte autodeterminada, o legislador está vinculado ao reconhecimento e conformação de um direito com esse específico objeto, sendo a sua restrição admissível somente nos termos gerais das restrições das liberdades fundamentais, ou seja, como exceção legitimada por um fim constitucionalmente relevante e justificada pelo seu alcance não excessivo. Se um tal direito fundamental existir, enquanto grandeza constitucional autónoma, a proibição geral do seu exercício - ainda por cima punida criminalmente - não pode deixar de constituir uma violação do respetivo conteúdo essencial, pois não se trata, nesse caso, de proibir uma conduta cujo género próximo é simplesmente a escolha individual, mas uma conduta merecedora - tal como a expressão de opiniões, a reunião com terceiros ou a investigação científica - de reconhecimento constitucional específico, em virtude do carácter indispensável deste numa ordem de convivência duradoira entre pessoas livres e iguais.

No Acórdão n.º 123/2021, o Tribunal Constitucional, não tomando embora posição definitiva sobre o assunto, inclinou-se no sentido de que não existe um direito fundamental a uma morte autodeterminada, assinalando que «[...] a continuidade - até à data inquestionada quanto à sua legitimidade constitucional - dos tipos incriminadores Homicídio a pedido da vítima e Incitamento ou ajuda ao suicídio (artigos 134.º e 135.º do Código Penal), mesmo depois de aprovado o Decreto n.º 109/XIV [...], constitui um indício forte no sentido do não reconhecimento de um direito fundamental fundado na autodeterminação do próprio quanto à disponibilidade da sua própria vida, por razões de defesa do bem vida e da própria liberdade-autonomia daquele que deseja a sua morte». A isto acresce, como é evidente, a circunstância de tal direito não ter, ao contrário da generalidade das liberdades especiais que integram o património consolidado do constitucionalismo moderno, expressão no texto constitucional, o que faz com que a sua existência não constitua uma premissa, mas um verdadeiro problema, para a interpretação constitucional. Entendeu-se ainda, no aresto que temos vindo a citar, que a conclusão não é infirmada pelo facto de a tentativa de suicídio individual não revestir relevância criminal, uma vez que ««o ato de suicídio corresponde [...] a um mero agere licaere, a uma atuação de facto (expressão da simples possibilidade individual de atuar) e que é juridicamente irrelevante - e, portanto, também não punível - consistente na disposição de um bem que se encontra na esfera de ação do próprio, e não a uma liberdade juridicamente conformada e protegida». Convém sublinhar, a este último respeito, que a legislação portuguesa não consagra nenhum direito ao suicídio, correlativo de um dever geral de respeito pelo seu exercício, como decorre inequivocamente do inciso inicial da alínea b) do n.º 3 do artigo 154.º do Código Penal, que exclui a punição do constrangimento de outrem por meio de violência, correspondente ao crime de coação, sempre que a conduta se destinar a evitar o suicídio. O suicídio não é, pois, no plano criminal, nem conduta proscrita, nem conduta protegida, embora seja seguramente tomada pelo legislador como desvaliosa - um facto que o direito tem por bom que seja evitado.

A morte medicamente assistida, como também se explicou no Acórdão n.º 123/2021, reveste duas características particulares em relação ao suicídio individual. Por um lado, a ajuda ao suicídio e o homicídio a pedido não são condutas isoladas, mas práticas sociais mais ou menos organizadas que reclamam naturalmente uma tomada de posição da ordem jurídica. Por outro lado, a legalização e regulação da morte assistida não corresponde a uma forma de abstencionismo, pois consubstancia-se num procedimento administrativo orientado para a formação e exercício de um direito protegido e efetivado pelos poderes públicos. Por isso - diz-se -, a «colaboração voluntária de terceiros em vista da prática ou ajuda à prática do ato de antecipação da morte coloca problemas de natureza diversa, que transcendem a esfera pessoal de quem pretende morrer, projetando-se socialmente com implicações para o dever (estadual) de proteção da vida». Mas o Tribunal não retirou daqui a implicação de que a morte medicamente assistida é necessariamente inconstitucional, tendo antes reconhecido que a sua despenalização e legalização obedece a finalidades legítimas de tutela da liberdade individual de quem pretende morrer com a assistência de profissionais de saúde e de garantia concedida a estes de que a sua colaboração não é um facto punível. A Constituição, segundo este ponto de vista, não impõe nem proíbe categoricamente a legalização da morte assistida, confiando ao legislador uma margem de ponderação entre os valores da liberdade individual e da vida humana, nomeadamente em situações clínicas marcadas pela gravidade, irreversibilidade e sofrimento. Num passo decisivo do aresto, que constitui a pedra angular da jurisprudência constitucional neste domínio, lê-se o seguinte:

«Ciente da tensão entre o dever de proteção da vida e o respeito da autonomia pessoal em situações-limite de sofrimento, aquela opção funda-se numa conceção de pessoa própria de uma sociedade democrática, laica e plural dos pontos de vista ético, moral e filosófico. De acordo com tal conceção, o direito a viver não pode transfigurar-se num dever de viver em quaisquer circunstâncias. O contrário seria incompatível com a noção de homem-pessoa, dotado de uma dignidade própria, que é um sujeito auto-consciente e livre, autodeterminado e auto-responsável, em que se funda a ordem constitucional portuguesa [...]. A vulnerabilidade de uma pessoa originada pela situação de grande sofrimento em que se encontre pode criar uma tensão relativamente ao artigo 24.º, n.º 1, da Constituição, devido à vontade livre e consciente de não querer continuar a viver em tais circunstâncias. E a uma tal tensão, a proteção absoluta e sem exceções da vida humana não permite dar uma resposta satisfatória, pois tende a impor um sacrifício da autonomia individual contrário à dignidade da pessoa que sofre, convertendo o seu direito a viver num dever de cumprimento penoso. Por isso mesmo, o legislador democrático não está impedido, por razões de constitucionalidade absolutas ou definitivas, de regular a antecipação da morte medicamente assistida».

Cabe notar que o Tribunal Constitucional não afirmou em circunstância alguma que a morte medicamente assistida só pode ser admitida como exercício de compaixão ou promoção da dignidade dissociados do valor da autonomia. O que entendeu foi que, nas circunstâncias que integravam os pressupostos da despenalização, legalização e regulação da morte medicamente assistida no diploma submetido à sua apreciação - circunstâncias marcadas pelo esmagamento irreversível das perspetivas existenciais da pessoa e pela sua submissão progressiva e inexorável ao sofrimento -, se podiam reconhecer razões ponderosas para o legislador atribuir prevalência ao dever de respeito pela liberdade, nomeadamente a liberdade de dispor das condições da própria morte, sobre o dever de proteção da vida. Daí não decorre logicamente que a liberdade tenha sempre de prevalecer sobre a vida, o que conduziria a um direito indiscriminado a decidir sobre a própria morte, pois o legislador parte do pressuposto, com amplo apoio empírico e racional, de que a decisão de pôr termo à vida procede, em condições normais, de uma autonomia demasiado empobrecida ou condicionada para a enormidade das consequências da sua concretização. Só que tal pressuposto pode ser razoavelmente afastado naqueles casos, aos quais se dirige a legalização da morte medicamente assistida, em que as condições de vida da pessoa tornam o seu desejo de morrer plenamente compreensível por terceiros ou em que tal desejo pode ser interpretado como uma expressão genuína de autodeterminação do sujeito perante a resistência objetiva dos factos - não como uma submissão ou abdicação da personalidade, mas como uma sua derradeira afirmação, tão digna de respeito como a decisão de continuar a viver. É esse o alcance essencial das seguintes palavras do Acórdão n.º 123/2021, ainda que se deva hoje reconhecer que, tomadas literalmente e abstraídas do contexto, as mesmas apontem no sentido de uma excessiva limitação da liberdade de conformação política do legislador:

«Independentemente da questão de saber se o direito ao livre desenvolvimento da personalidade do artigo 26.º, n.º 1, da Constituição constitui, atenta a sua necessária articulação com a importância e a consequente proteção qualificada devida à vida humana em função do artigo 24.º, n.º 1, do mesmo normativo [...], fonte para um hipotético direito a uma morte autoconformada [...], na ordem constitucional portuguesa o apoio de terceiros à morte, mesmo que autodeterminada, não representa um interesse constitucional positivo, salvo na medida em que esteja em causa a dignidade de quem pretende (ser auxiliado a) morrer, isto é, a sua atuação como sujeito autorresponsável pelo seu próprio destino num momento já próximo do final. Trata-se de casos em que uma proibição absoluta da antecipação da morte com apoio de terceiros determinaria a redução da pessoa que pretende morrer, mas não consegue concretizar essa intenção sem ajuda, a um mero objeto de tratamentos verdadeiramente não desejados ou, em alternativa, a sua condenação a um sofrimento sem sentido face ao desfecho inevitável».

Em suma, a jurisprudência constitucional situa genericamente o problema da morte medicamente assistida entre dois extremos: a ideia de que há um direito fundamental a uma morte autodeterminada, de que decorreria o imperativo constitucional de legalização da colaboração de terceiros na execução da decisão pessoal de pôr termo à vida; e a ideia de que o dever constitucional de proteção da vida humana vincula o legislador a proibir, quando não a criminalizar, todas as formas de colaboração de terceiros na execução da decisão pessoal de pôr termo à vida, designadamente o suicídio assistido e a eutanásia direta. A posição do Tribunal Constitucional é, pois, a de que a morte assistida, como questão de princípio, é um problema de ordem política, cabendo ao legislador, no gozo da sua legitimidade democrática, arbitrar a tensão perene entre valores constitucionais de sentido contrário neste domínio de vida caracterizado pelo dissenso persistente e razoável entre os cidadãos. Resta dizer que esta posição é homóloga, no plano das relações entre a jurisdição constitucional e o legislador democrático, da firmada na jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH), da qual é representativo o seguinte trecho da mais recente decisão proferida nesta matéria:

«143. Assim, o Tribunal não pode deixar de registar que tem surgido uma certa tendência no sentido da descriminalização do suicídio medicamente assistido (SMA), particularmente no que diz respeito a pacientes que padecem de patologias incuráveis [...]. Em todo o caso, mesmo que o acesso ao SMA tenha estado recentemente ou esteja a ser objeto de deliberação nos parlamentos de outros Estados membros [...], a maioria dos Estados continua a proibir e punir a ajuda ao suicídio, nomeadamente o SMA [...]. Além do mais, o Tribunal assinala que os instrumentos e relatórios internacionais pertinentes [...], entre os quais a Convenção de Oviedo do Conselho da Europa, não constituem base alguma para se concluir que é recomendado aos Estados membros que facultem o acesso ao SMA [...].

144. Pelo exposto, assinalando-se que o assunto continua a suscitar questões morais e éticas extremamente sensíveis, em relação às quais as opiniões nos países democráticos divergem profundamente [...], os Estados devem gozar de uma margem de apreciação considerável [...]. Do ponto de vista do artigo 8.º [da CEDH, que consagra o direito ao respeito pela vida privada e familiar, o equivalente funcional, neste âmbito, do direito ao livre desenvolvimento da personalidade], tal margem estende-se tanto à decisão de intervir neste domínio, como, uma vez intervindo-se, às regras detalhadas adotadas tendo em vista o equilíbrio entre interesses concorrentes [...]» (European Court of Human Rights, First Section, Case of Dániel Karsai v. Hungary, 13 June 2024, tradução nossa).

16 - Perante esta clarificação e reiteração jurisprudenciais, improcedem as razões do pedido.

O argumento principal parte de um equívoco: o de que a afirmação de que a morte medicamente assistida corresponde a um exercício do direito ao livre desenvolvimento da personalidade, o que é evidente e inegável, implica o reconhecimento de um direito autónomo a uma morte autodeterminada, sem respaldo constitucional seguro. Na verdade, para legitimar a criação de um direito legal a morrer com assistência médica, com a consequente redução do nível de proteção da vida humana, não é de todo necessária a existência de um direito constitucional com o mesmo objeto, bastando a finalidade de desagravar ou descomprimir a restrição do direito ao livre desenvolvimento da personalidade consubstanciada na criminalização integral das condutas que se reconduzem ao fenómeno da morte assistida. Com efeito, ao despenalizar a ajuda ao suicídio e o homicídio a pedido nas circunstâncias previstas na lei e ao instituir um procedimento orientado para a formação de um direito a morrer com assistência médica, o legislador remove obstáculos ao exercício da liberdade individual - sacrifica uma medida de salvaguarda para devolver uma medida de independência. Acresce que os pressupostos do direito assim criado, nomeadamente uma situação qualificada de doença ou lesão e de sofrimento intenso, não extinguem a sua vinculação liberal, pois o legislador procura desse modo isolar uma expressão genuína de autonomia; não se trata, pois, de orientar ou controlar a personalidade do agente, mas de identificar circunstâncias que indiciam, com segurança razoável, a sua manifestação. A necessidade do desagravamento da proibição para tutela da liberdade não pode ser refutada com o argumento de que o alargamento dos cuidados paliativos é uma alternativa menos gravosa, uma vez que não implica nenhum sacrifício da vida humana, tendo em conta não só que se trata de uma medida complexa e onerosa, sujeita a reserva de possibilidade, como que os cuidados paliativos e a morte assistida não são alternativas necessariamente substituíveis, pois aqueles nem sempre permitem remover as causas do sofrimento. Finalmente, sendo inegável que a legalização da morte medicamente assistida implica sacrifícios e comporta perigos, a ponderação abstrata entre estes e os valores que a medida promove - uma questão fraturante - excede a função de controlo judicial da constitucionalidade, inscrevendo-se na esfera própria da deliberação democrática. Há que salientar que o juiz constitucional é como que um editor das leis, não o seu autor - a responsabilidade pela substância política destas é exclusivamente do legislador.

A insubsistência das razões adicionais aduzidas pelos recorrentes é igualmente manifesta. Em primeiro lugar, o fundamento do regime não é o juízo sobre o valor da vida, mas o respeito pela liberdade individual, sendo certo que o eventual efeito perlocutório do diploma na condição social de pessoas em situação de vulnerabilidade constitui porventura um relevante fator de ponderação para o poder político, não uma razão suficiente para a inconstitucionalidade das suas opções. Em segundo lugar, na medida em que se possa discernir algum conteúdo na asserção de que a lei implica uma «degradação simbólica das funções dos profissionais de saúde», ao ponto de estes serem «vítimas» do legislador, basta dizer que a LMMA assegura o direito à objeção de consciência dos profissionais de saúde (artigo 21.º) - sem prejuízo do que se dirá sobre o assunto (v. infra, os pontos 50. a 52.) - e que, quanto ao mais, se trata de considerações sem pertinência constitucional. Em terceiro lugar, uma vez reconhecida a compatibilidade constitucional da morte medicamente assistida, deve reconhecer-se ainda que o legislador goza de uma ampla margem para decidir se a mesma deve ser organizada pela sociedade civil ou submetida a um procedimento administrativo, sendo certo que, em ambos os casos, se trata de legalização e, mais do que isso, da atribuição de um direito, ainda que com diverso objeto - um direito a não interferência, num caso; um direito a uma prestação, no outro. Em quarto lugar, o risco de «deslizamento administrativo» provocado pela indeterminação dos conceitos usados na lei confunde-se com as questões da determinabilidade e das garantias procedimentais, que serão tratadas no âmbito próprio, ao passo que o risco de «deslizamento legislativo» provocado por futuras leis excede, como é evidente, o que pode ser apreciado neste processo. Em quinto lugar, os cuidados paliativos, como antes se referiu e se aprofundará adiante (v. infra, os pontos 28. e 29.), não são uma alternativa à morte medicamente assistida no sentido relevante para efeitos da demonstração da desnecessidade de uma medida de desagravamento da liberdade, pois nem a sua praticabilidade é um dado adquirido, nem a substituibilidade entre as alternativas é perfeita e universal. Trata-se - importa dizê-lo uma vez mais - de uma opção do legislador, polémica e legítima, como é normal em política democrática.

C. Modelo Legal da Morte Medicamente Assistida

(i) A Subsidiariedade da Eutanásia

17 - O primeiro pedido subsidiário formulado pelos requerentes no âmbito do Processo n.º 1110/23 incide sobre as modalidades da morte medicamente assistida contempladas pela Lei n.º 22/2023, de 25 de maio - a eutanásia direta e o suicídio assistido. Apesar de apoiarem a subsidiariedade daquela em relação a este, que consideram um mal menor, os requerentes invocam que o regime não garante o respeito por essa opção legislativa, invocando dois problemas a esse propósito.

Em primeiro lugar, é assinalado que várias disposições do diploma continuam a pressupor e regular a escolha do doente quanto ao método a utilizar na prática da morte medicamente assistida (concretamente, o artigo 9.º, n.^os 1, 3 e 4, o artigo 16.º, n.º 1, e o artigo 19.º). Acontece que no modelo da eutanásia como modalidade subsidiária face ao suicídio assistido, entretanto adotado pelo legislador, não tem cabimento tal escolha: o método preferencial será o suicídio assistido, o qual só pode ser afastado quando for impossível ao doente, por incapacidade física, a autoadministração de fármacos letais. Nessa medida, os requerentes argumentam que as referidas normas são manifestamente contraditórias com o princípio da subsidiariedade da eutanásia face ao suicídio assistido (artigo 3.º, n.º 5, e artigo 9.º, n.º 2), tendo a consequência de subverter, na prática, esse princípio - ou, pelo menos, de pôr em causa a clareza, segurança e certeza jurídicas essenciais numa matéria de tão grande sensibilidade. Concluem o seu raciocínio sustentando que as normas em causa são inconstitucionais, por duas razões. Por um lado, «[...] aquela contradição implica a inconstitucionalidade desses preceitos, na parte sublinhada, por violação do princípio da proporcionalidade, por referência ao princípio da inviolabilidade da vida humana, na medida em que deles se possa retirar, em sede de interpretação legal, o afastamento do referido princípio da subsidiariedade da eutanásia» (§ 143). Por outro lado, as referidas normas (e, neste segundo caso, também os artigos 3.º, n.º 5, e 9.º, n.º 2) serão inconstitucionais «[...] agora por violação do princípio da determinabilidade da lei [e das exigências de clareza e segurança jurídicas [...]], na medida em que do conjunto de todas essas normas se retiram duas soluções antagónicas, o que é constitucionalmente inaceitável: uma de alternatividade entre suicídio assistido e eutanásia e outra de subsidiariedade desta» (§ 144).

Em segundo lugar, os requerentes invocam que, ignorando as dúvidas formuladas pelo Presidente da República quando vetou o Decreto n.º 43/XV, o legislador não determinou quem é que atesta a incapacidade física do doente para autoadministrar fármacos letais (se é o médico orientador, o médico especialista na patologia que afeta o doente, a CVA, ou os três em conjunto), nem determinou quem resolve os conflitos que possam surgir de uma eventual verificação conjunta. Para além disso, o legislador também não esclareceu se a verificação da incapacidade física para a autoadministração dos fármacos letais implica uma incapacidade absoluta ou permanente ou se inclui uma incapacidade apenas temporária. Por conseguinte, sustentam que «[...] esta indefinição, em si mesma, põe também em causa a clareza, a segurança e a certeza jurídicas que se exigem num procedimento desta natureza, em igual violação do princípio da determinabilidade da lei (o qual também impede que esta matéria seja deixada para regulamentação da LMMA), sendo certo que a omissão do legislador em regular este ponto do procedimento abre também a porta para a subversão, na prática, do princípio da subsidiariedade da eutanásia» (§ 145).

18 - A primeira questão de constitucionalidade incide sobre os segmentos normativos do artigo 9.º, n.^os 1, 3 e 4, do artigo 16.º, n.º 1, e do artigo 19.º, alínea c), da LMMA, que presumem haver lugar a uma decisão do doente quanto ao «método a utilizar para a prática da morte medicamente assistida», quando a mesma é excluída categoricamente pelo n.º 5 do artigo 3.º do diploma, no qual se consagra o princípio da subsidiariedade da eutanásia em relação ao suicídio assistido.

É evidente o lapso do legislador, que adotou o referido princípio na última iniciativa legislativa sobre a matéria da morte medicamente assistida sem ter tido o cuidado de com ele fazer concordar a redação de todos os preceitos herdados de versões anteriores em que se estabelecia a paridade entre os dois métodos de morte assistida e se conferia ao doente um direito de escolha. Com efeito, o n.º 1 do artigo 9.º dispõe que «[...] o médico orientador [...] combina o [...] método a utilizar para a prática da morte medicamente assistida [...]»; na alínea e) do n.º 1 do artigo 16.º, a propósito dos elementos que devem constar do RCE, refere-se «[a] decisão do doente sobre o método de morte medicamente assistida»; e na alínea c) do artigo 19.º, que respeita aos deveres dos profissionais de saúde que intervêm no procedimento, enuncia-se o dever de se «[i]nformar o doente sobre os métodos de administração ou autoadministração dos fármacos letais, para que aquele possa escolher e decidir de forma esclarecida e consciente». Embora estas incongruências possam ser removidas por via interpretativa, há que reconhecer razão aos recorrentes quando sublinham que, numa matéria com a delicadeza e as implicações da morte medicamente assistida, o princípio da segurança jurídica, ínsito no artigo 2.º da Constituição, impõe que o legislador seja particularmente rigoroso e coerente na expressão do seu pensamento, não criando dificuldades desnecessárias ao intérprete, nem um risco evitável de má aplicação do direito. Ora, a declaração de inconstitucionalidade dos segmentos normativos identificados pelos requerentes tem a virtude de remover dificuldades e anular riscos devidos a falta de diligência na redação do diploma, sem necessidade de intervenção do legislador, pois a supressão de tais excessos deixa o regime perfeitamente intacto e coloca-o de pleno acordo com o pensamento legislativo. Assim, o Tribunal Constitucional considera o pedido - nesta parte, por esta razão e com este alcance - procedente.

19 - A segunda questão de constitucionalidade, neste âmbito temático, incide sobre o n.º 5 do artigo 3.º da LMMA, ao não determinar quem é que verifica a incapacidade física do doente para autoadministrar fármacos letais, nem se se trata de uma incapacidade absoluta ou permanente ou também abrange uma incapacidade apenas temporária. Segundo os requerentes, esta indefinição consubstancia uma violação do princípio da determinabilidade das leis, na medida em que põe em causa a clareza, a segurança e a certeza jurídicas que se exigem num procedimento desta natureza.

Começando pelo primeiro problema, a leitura integrada do diploma não autoriza nenhuma dúvida razoável sobre a questão de saber a quem compete verificar a incapacidade física do doente para autoadministrar os fármacos letais. Tratando-se a incapacidade física do doente de um requisito da eutanásia, a sua verificação estará a cargo dos intervenientes no procedimento chamados verificar os demais requisitos previstos no artigo 3.º da LMMA. Em primeiro lugar, o médico orientador, a quem cabe emitir «(...) parecer fundamentado sobre se o doente cumpre todos os requisitos referidos no artigo 3.º (...)» (artigo 5.º, n.º 1), sendo certo que, no caso da eutanásia, um desses requisitos é a incapacidade física do doente. Em segundo lugar, a Comissão de Verificação e Avaliação (CVA), a quem cabe emitir «(...) parecer sobre o cumprimento dos requisitos e das fases anteriores do procedimento (...)» (artigo 8.º, n.º 1). Por outro lado, é certo que o médico especialista na patologia que afeta o doente não tem nenhuma intervenção neste âmbito, pois cabe-lhe somente, nos termos do n.º 1 do artigo 6.º, verificar as condições previstas no artigo 5.º, bem como «(...) o diagnóstico e prognóstico da situação clínica e a natureza grave e incurável da doença ou a condição definitiva e de gravidade extrema da lesão». Em suma, a verificação do pressuposto específico da eutanásia - a impossibilidade física de autoadministração dos fármacos letais - compete naturalmente aos intervenientes no procedimento incumbidos da verificação dos requisitos gerais da morte medicamente assistida, sendo o parecer da CVA, nos termos do n.º 3 do artigo 8.º, a última palavra sobre a matéria.

Quanto à questão de saber se a incapacidade física a que a lei se refere deve ser absoluta e permanente ou apenas temporária, a resposta é porventura menos evidente, mas, em última análise, igualmente inequívoca. Como a incapacidade física para a autoadministração dos fármacos letais é um requisito da eutanásia, cuja verificação compete ao médico orientador e à CVA, a mesma terá de preexistir ao parecer do médico orientador e ser de natureza a persistir até ao momento previsível da concretização da decisão do doente. Está claro que a verificação destas propriedades da incapacidade física - preexistência e persistência - reclama um juízo medicamente informado e especializado, juízo esse que é realizado pelo médico orientador, no âmbito do dever de emissão de parecer fundamentado previsto no n.º 1 do artigo 5.º da LMMA, e sindicado pela CVA, no quadro da intervenção regulada no artigo 8.º do mesmo diploma. Nada disto constitui, como é bom de ver, um desvio em relação ao curso normal do procedimento administrativo regulado na lei, nem é de modo algum gerador daquelas especiais incertezas ou dificuldades de interpretação que poderiam razoavelmente tomar-se como incompatíveis com o princípio da segurança jurídica, em alguma das vertentes que vêm sido reconhecidas na jurisprudência constitucional.

(ii) As Indicações Clínicas

20 - O segundo pedido subsidiário formulado pelos requerentes incide sobre a amplitude das situações clínicas em que a lei admite a morte medicamente assistida: «doença grave e incurável» (alínea d) do artigo 2.º) e «lesão definitiva de gravidade extrema» (alínea e) do artigo 2.º).

Em primeiro lugar, é invocada a inconstitucionalidade da norma resultante da conjugação entre o artigo 2.º, alínea d), e o artigo 3.º, n.º 1, da LMMA, na parte em que determina que a morte medicamente assistida pode abranger as situações de «doença grave e incurável», sem incluir nenhuma referência ao seu carácter terminal ou, pelo menos, fatal, por violação do princípio da proibição de défice de proteção do direito à vida humana (§§ 156-173). Os requerentes assinalam que a dispensa do requisito da fatalidade da doença correspondeu a um alargamento significativo das situações admissíveis de morte medicamente assistida, excedendo a diretriz enunciada no Acórdão n.º 123/2021. É lembrado, a este respeito, que o Tribunal excluiu a existência de um direito à morte autodeterminada e considerou que a morte medicamente assistida teria de ser limitada aos casos em que a exclusão dessa possibilidade violaria a dignidade dessa pessoa por «[...] a poder colocar na posição de um “mero objeto à espera da morte”, e não de um sujeito livre, autónomo e digno (ou seja, aos casos de desfecho inevitável e final, num momento muito próximo da morte)» (§ 165). No entender dos requerentes, este critério é limitado a situações de doença terminal ou fatal, pelo que a extensão da morte assistida a situações de doença grave e incurável, de que uma pessoa pode padecer por um período prolongado e das quais não há-de sobrevir necessariamente a morte, implica uma prevalência expressiva da autonomia individual sobre os deveres estatais de proteção da vida humana. Surge, pois, a questão: «[A]inda respeita os deveres constitucionais de proteção da vida humana enquanto bem jurídico a admissão da MMA não como antecipação de uma morte sofrida e dolorosa que iria ocorrer certa e necessariamente a curto prazo, mas como uma escolha, no quadro de sofrimento decorrente de lesão grave ou lesão definitiva, nos termos definidos na lei, entre a vida com esse grau de sofrimento, e com uma duração imprevisível, e a morte imediata?» (§ 164).

Em segundo lugar, é invocada a inconstitucionalidade da norma que resulta da conjugação dos artigos 2.º, alínea e), e 3.º, n.^os 1 e 3, alínea a), da LMMA, na parte em que determina que a morte medicamente assistida pode abranger as situações de «lesão definitiva de gravidade extrema», sem incluir nenhuma referência à previsibilidade da morte natural em resultado da lesão (§§ 174-188). Por um lado, os requerentes assinalam que o facto de o conceito legal não incluir como consequência necessária a morte, próxima ou longínqua, do titular da lesão, constitui uma violação do princípio da proibição de défice de proteção da vida humana, valendo, a este respeito, a generalidade dos argumentos invocados contra o conceito amplo de doença grave e incurável. Por outro lado, os requerentes acrescentam que o facto de o conceito abranger grande parte das pessoas com deficiência constitui uma violação do princípio da igual dignidade das pessoas com deficiência e dos deveres de proteção dessas pessoas, os quais constituem o Estado no dever de prestar apoios humanos, materiais, tecnológicos e financeiros para fazer face a situações de deficiência e dependência. Relativamente a este segundo aspeto, aponta-se que o sofrimento destas pessoas pode estar, em muitos casos, ligado à dificuldade no acesso a esses apoios, que são caros e escassos. Conclui-se, assim, que «[...] mais do que “oferecer” uma alternativa de eliminação do sofrimento através da morte, o Estado deveria concentrar os seus esforços, nos planos legislativo, financeiro, administrativo e de organização (aqui, de modo semelhante ao que deve fazer quanto à universalização dos cuidados paliativos), na criação de condições de vida realmente melhores, e com mais apoios, para aqueles que estão nas situações mais frágeis na sociedade, as pessoas com deficiência, nomeadamente as portadoras de deficiências profundas» (§ 182).

21 - Há dois modelos possíveis de morte medicamente assistida: o modelo de morte a pedido e o modelo de morte com indicações. No primeiro, a legalidade da morte assistida depende exclusivamente da vontade livre e séria do requerente, dispensando a verificação de causas externas, nomeadamente do foro somático. Foi essa a posição adotada pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, ao afirmar que o direito a uma morte autodeterminada é garantido em todas as fases da existência de uma pessoa e não unicamente em casos de doença ou lesão (BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 26. Februar 2020, 2 BvR 2347/15, §§ 205-218). Por sua vez, de acordo com o modelo com indicações, a morte assistida não depende apenas da vontade do requerente, sendo indispensável a verificação cumulativa de requisitos clínicos. Como estes requisitos podem ser mais ou menos estritos, o modelo com indicações admite inúmeras variantes ao longo de um continuum cujo ponto restritivo mais alto é integrado pelos regimes que fazem o acesso à morte assistida depender da verificação de uma doença terminal com prognóstico de fim de vida preciso e curto - como é o caso, por exemplo, da Nova Zelândia - e cujo ponto restritivo mais baixo é integrado pelos regimes que, de certo modo convergindo na sua operação com os de morte a pedido, são muito pouco exigentes em matéria de requisitos clínicos, bastando-se com verificação das denominadas «síndromes geriátricas múltiplas» em doentes idosos que manifestam «cansaço de viver» - como é o caso, por exemplo, dos Países Baixos.

Do que se disse a respeito da questão principal colocada pelos requerentes no pedido que originou o Processo n.º 1110/2023 resulta que um modelo de morte assistida com indicações, como aquele de que participa o regime português, não deixa de se reconduzir ao valor da liberdade individual. Com efeito, o sentido das indicações clínicas é o de delimitar as circunstâncias em que a manifestação da vontade de morrer - que o legislador desses regimes não deixa de presumir, por razões legítimas, como sendo normalmente inatendível - constitui uma expressão de autodeterminação pessoal comensurável com a enormidade das suas consequências. Por outras palavras, a divisão entre os dois modelos e as gradações restritivas nos regimes com indicações refletem diferentes conceções sobre o equilíbrio desejável entre a liberdade individual e a proteção da vida, bem como sobre a relação a estabelecer entre a liberdade negativa - a conduta desimpedida ou desonerada do agente - e a liberdade positiva - a autonomia ou autogoverno pessoal - num domínio em que ação humana tem efeitos radicais e irremíveis. Em termos genéricos, observa-se que, entre os sistemas jurídicos em que vigoram regimes com indicações clínicas, os quais constituem a esmagadora maioria dos que consentem a morte assistida, há uma clara tendência restritiva nos que integram a tradição da common law e uma maior abertura, ainda que com graus significativamente variáveis, nos de matriz romano-germânica. Com efeito, nos Estados Unidos da América (em que a morte assistida encontra-se legalizada em nove Estados e no Distrito de Columbia), na Austrália e na Nova Zelândia, o procedimento é restrito aos casos de doença ou lesão terminais - sendo também nesse sentido que se encaminha o procedimento legislativo em curso no Reino Unido. Pelo contrário, nos Países Baixos, na Bélgica, no Luxemburgo, na Áustria, em Espanha e na Colômbia - e, claro, em Portugal -, as indicações clínicas são mais amplas, dispensando-se, em todos esses regimes, a exigência de que o requerente padeça de uma doença ou lesão terminais. Como se explicou no Acórdão n.º 123/2021, «esta diversidade de soluções normativas reflete a diferença de valoração e de ponderação atribuída às mencionadas exigências de natureza objetiva relativas à proteção da vida humana em confronto com a autodeterminação individual do doente».

Ora, tal como a legalização da morte medicamente assistida, a decisão sobre a maior ou menor amplitude das respetivas indicações clínicas inscreve-se na liberdade de conformação política do legislador, radicada no princípio democrático. Se é certo que os poderes públicos estão simultaneamente vinculados a respeitar a liberdade individual e a proteger a vida humana, a concordância prática entre estes valores no domínio da morte medicamente assistida, em que a divergência de posições no espaço público é persistente e razoável, pertence largamente ao domínio próprio da política legislativa. A variabilidade considerável dos regimes entre países com ordens constitucionais que se não distinguem essencialmente da portuguesa em matéria de direitos fundamentais e princípios constitucionais corrobora plenamente este entendimento - a diversidade é grande, em boa medida, porque o dissenso é razoável. Acresce que, como se assinalou no Acórdão n.º 75/2010, a propósito da despenalização da interrupção voluntária da gravidez, «[q]uando é a observância do imperativo de tutela que está em questão, mais ainda do que em qualquer outra dimensão da constitucionalidade, e em correlação com uma maior liberdade de conformação legislativa (dada a estrutura dos deveres ativos de intervenção), a instância de controlo tem que lidar com critérios de evidência, só se justificando uma pronúncia de inconstitucionalidade em caso de manifesto erro de avaliação do legislador». O juiz constitucional encontra-se, em suma, duplamente limitado: pela superioridade democrática das escolhas legislativas e pela indeterminação estrutural dos deveres de proteção; daí que a censura ao legislador fundada na proibição da insuficiência se deva conter nos limites de um critério de mera evidência - um critério, quer isto dizer, segundo o qual a opção legislativa só pode ser declarada inconstitucional se o juízo subjacente se situar para além da dúvida razoável. Neste aspeto, deve reconhecer-se que o caminho indicado ao legislador no Acórdão n.º 123/2021, quando se afirma que «na ordem constitucional portuguesa o apoio de terceiros à morte, mesmo que autodeterminada, não representa um interesse constitucional positivo, salvo [...] num momento já próximo do final», é demasiado estreito para a grandeza do princípio democrático e a arquitetura da separação de poderes.

22 - Resta submeter as opções legislativas a um tal controlo de evidência.

A primeira situação clínica contemplada no n.º 1 do artigo 3.º como pressuposto de acesso ao procedimento de morte medicamente assistida consiste na verificação de uma «doença grave e incurável» que origina um «sofrimento de grande intensidade». O primeiro conceito é definido como «a doença que ameaça a vida, em fase avançada e progressiva, incurável e irreversível, que origina sofrimento de grande intensidade» (alínea d) do artigo 2.º), ao passo que o segundo é definido como «o sofrimento decorrente de doença grave e incurável ou de lesão definitiva de gravidade extrema, com grande intensidade, persistente, continuado ou permanente e considerado intolerável pela própria pessoa» (alínea f) do artigo 2.º).

Este pressuposto difere do que constava do Decreto n.º 109/XIV, apreciado no Acórdão n.º 13/2021, em virtude da substituição do adjetivo «fatal» por «grave», mantendo-se inalterada a exigência do seu carácter «incurável». Mas o alcance desta alteração é menor do que se poderia supor, visto que a gravidade da doença é definida em função da ameaça que coloca à vida do doente e da respetiva fase avançada, progressiva e irreversível. Por outras palavras, apesar de não se exigir expressamente que a doença seja fatal, a mesma tem de colocar em perigo a vida do doente, perigo esse que nunca será insignificante, dada a exigência quanto ao estado da situação clínica. Acresce que a doença deve originar um «sofrimento de grande intensidade» considerado intolerável pela própria pessoa, ou seja, procura-se uma simbiose entre uma causa externa - uma doença grave rigorosamente diagnosticada por médicos - e uma causa interna - uma insatisfação existencial insuportável para o doente; os dois pressupostos complementam-se e codeterminam-se. O regime português é fortemente influenciado, neste como noutros aspetos, pelo espanhol, que consagra a «doença grave e incurável» como uma das situações clínicas passíveis de legitimar o acesso ao procedimento de morte medicamente assistida e define essa gravidade em função do grau de sofrimento e da insusceptibilidade de ser aliviado de uma forma que o paciente considere tolerável («sofrimento físico ou psicológico constante e insuportável sem possibilidade de alívio que a pessoa considere tolerável»), da proximidade à morte («limitada esperança de vida») e da fragilidade progressiva («num contexto de fragilidade progressiva») [artigo 3.º, alínea c), da Lei Orgânica n.º 3/2021, de 24 de março].

Tudo visto e ponderado, não parece que o legislador tenha excedido, neste âmbito, a sua ampla margem constitucional para conciliar o dever de respeito pela liberdade com o dever de proteção da vida. O sofrimento intenso de uma pessoa decorrente de uma doença que ameaça a sua vida, em fase avançada e progressiva, incurável e irreversível, sofrimento esse que a própria considera intolerável, é uma razão compreensível para que não queira continuar a viver. Para alguns, no exercício da sua autonomia, o prolongamento da vida nessas condições é penoso e indigno: a submissão do sujeito aos humores da doença e a sua condenação a um sofrimento irremediável. A própria imprevisibilidade do desfecho poderá, em alguns casos, tornar a situação da pessoa mais angustiante do que quando a doença é fatal - e, mais ainda, terminal. Foi esse o entendimento do Tribunal Constitucional da Colômbia, quando afirmou que, se uma pessoa não pode ser forçada a sofrer intensamente por um tempo relativamente curto (morte iminente), não se justificaria que fosse obrigada a suportar esse sofrimento por um tempo superior ou por um período incerto (Corte Constitucional, Sentencia C-233/21, § 414). Por isso, o legislador pode bem entender que limitar a morte medicamente assistida aos casos de fatalidade ou terminais é fazer o regime repousar sobre uma fronteira moralmente arbitrária, alimentada por uma prudência política divorciada dos termos axiológicos do problema que lhe cabe resolver. São considerações razoáveis, procedentes de juízos ponderados, que não podem merecer censura constitucional.

23 - A segunda situação clínica contemplada no n.º 1 do artigo 3.º como pressuposto de acesso ao procedimento de morte medicamente assistida consiste na verificação de uma «lesão definitiva de gravidade extrema», conjugada com um «sofrimento de grande intensidade». Aquele conceito é definido como «a lesão grave, definitiva e amplamente incapacitante que coloca a pessoa em situação de dependência de terceiro ou de apoio tecnológico para a realização das atividades elementares da vida diária, existindo certeza ou probabilidade muito elevada de que tais limitações venham a persistir no tempo sem possibilidade de cura ou de melhoria significativa» (alínea e) do artigo 2.º).

A grande novidade deste pressuposto face ao que constava do Decreto n.º 109/XIV, apreciado no Acórdão n.º 123/2021, consiste no facto de o legislador ter definido o que se deve entender por «lesão definitiva de gravidade extrema», em vez de remeter a sua concretização para o «consenso científico». Recorde-se que a indeterminabilidade destes conceitos foi precisamente a razão que levou à declaração de inconstitucionalidade da norma correspondente daquele diploma. O critério de que o legislador agora se serve para definir a «gravidade extrema» da «lesão definitiva» assenta exclusivamente no seu carácter incapacitante e na consequente situação de dependência em que coloca o seu portador. Por outro lado, ambas as limitações devem verificar-se por um período de tempo tendencialmente duradouro e sem perspetivas de cura ou melhoria, originando um sofrimento de grande intensidade. Esta definição permite, como é bom de ver, abranger situações clínicas que não cabem no conceito de doença grave e incurável, nomeadamente as situações de pessoas paraplégicas, tetraplégicas, com malformações ou com doenças degenerativas que não ameacem a vida, mas não abrange as doenças do foro mental que provoquem um alto grau de incapacidade ao seu portador e uma consequente situação de dependência face a terceiros ou meios tecnológicos, tendo em conta o que se dispõe no artigo 7.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, no sentido de que a pessoa não pode ser «[...] portadora de perturbação psíquica ou condição médica que afete a sua capacidade em tomar decisões». Em tudo isto, mais uma vez, a lei portuguesa é marcada pela forte influência da lei espanhola.

A ponderação de valores é (ainda) mais complexa neste âmbito do que nos casos de doença grave e irreversível. Com efeito, o facto de o requerente sofrer agora de uma «lesão [...] amplamente incapacitante que coloca a pessoa em situação de dependência de terceiro ou de apoio tecnológico para a realização das atividades elementares da vida diária [...]», envia-nos poderosos sinais de sentido contrário. Por um lado, a incapacidade e dependência radicais da pessoa, sem perspetivas de melhoria significativa, tornam compreensível o seu desejo de morrer, pondo fim a uma existência que o próprio considera insuportavelmente penosa e indigna, como de resto o revelam os casos porventura mais dramáticos e tocantes trazidos a lume no debate público que há décadas se vem travando nas sociedades ocidentais sobre a morte medicamente assistida. Por outro lado, precisamente a dependência e incapacidade da pessoa colocam-na numa posição de grande vulnerabilidade, merecedora de especial proteção, não se podendo excluir que a sua decisão de morrer seja motivada pelo desejo de desonerar terceiros, sobretudo familiares próximos, do encargo financeiro, emocional e logístico que a sua existência para eles necessariamente comporta. Ora, a complexidade desta ponderação, que não dispensa, pela sua própria natureza, informação rigorosa sobre a qualidade da prestação de cuidados de saúde, o nível dos apoios a pessoas portadoras de deficiência e a estrutura económica e familiar da sociedade portuguesa, é razão decisiva para se ajuizar que a questão é de natureza essencialmente política. Há razões ponderosas tanto para se considerar que estes são os casos em que é mais urgente e necessária a legalização da morte assistida, como para se concluir que os perigos desta se fazem sentir com maior alarme precisamente neste domínio. O legislador português fez, como lhe competia, uma escolha política difícil; cabe respeitá-la, como expressão legítima de autoridade democrática.

(iii) O Problema do Sofrimento

24 - Um terceiro pedido subsidiário formulado pelos requerentes no Processo n.º 1110/2023, ainda que não devidamente autonomizado, diz respeito à inconstitucionalidade das normas resultantes da conjugação dos artigos 2.º, alíneas d), e f), e 3.º, n.º 1, na parte relativa ao pressuposto do sofrimento, em duas vertentes distintas (§§ 189-205).

Por um lado, impugna-se a conformidade constitucional da lei na parte em que o sofrimento de grande intensidade é definido como aquele que é «considerado intolerável pela própria pessoa», por violação do princípio da proibição de défice de proteção da vida humana. Invoca-se, a este respeito, que a opção legislativa se distanciou do critério seguido no Acórdão n.º 123/2021, quando aí se defendeu que o conceito de «sofrimento intolerável» não era excessivamente indeterminado, apesar de envolver uma forte componente subjetiva, porque o sofrimento previsto na lei podia ser avaliado de modo objetivo e verificado por profissionais de saúde vinculados pelas leges artis. Ora, na perspetiva dos requerentes, o legislador atuou em sentido inverso, pois não só desgraduou o sofrimento de «intolerável» para «de grande intensidade», como remeteu para o juízo da própria pessoa a qualificação do sofrimento como «intolerável». Sustentam igualmente que «[...] as outras características (“persistente, continuado ou permanente”) incluídas na definição legal de “sofrimento de grande intensidade” não servem para atenuar o risco para a proteção da vida humana da total subjetivação na avaliação do requisito do “sofrimento”, que decorre da delegação absoluta no próprio doente da definição da medida da sua intolerabilidade, associada à suficiência do sofrimento psíquico e à não exigência do carácter terminal ou fatal da doença grave e incurável (ou da ligação entre a lesão definitiva e a morte provável dela decorrente)» (§ 196).

Por outro lado, os requerentes suscitam a inconstitucionalidade das referidas normas na medida em que delas resulta não ser necessário o sofrimento físico, igualmente por violação do princípio da proibição de défice de proteção da vida humana. Assinala-se que o Acórdão n.º 5/2023 estabeleceu a necessidade de o legislador fazer uma escolha entre um modelo alternativo ou cumulativo das exigências de sofrimento, sem que se tenha tomado posição substancial sobre qualquer um desses modelos. Ora, na perspetiva dos requerentes, o legislador «[...] tentou fugir a essa obrigação, ao eliminar os qualificativos com que tinha caracterizado o sofrimento na versão anterior» (§ 200). Para além de poder ser questionado se esta opção não encerra a mesma ambiguidade censurada pelo Tribunal, numa das suas interpretações possíveis a lei não exige a cumulatividade dos diversos tipos de sofrimento, nomeadamente o físico, o que «[...] acaba por não prevenir o afastamento da aplicação da MMA a situações de mero “cansaço de viver” (ligadas, porém, a uma doença grave ou a uma lesão definitiva, ainda que não fatais)», «ou até, o que ainda será mais grave, a doenças ou transtornos mentais, como depressões profundas, ou a doenças neurológicas, como Alzheimer ou Parkinson, numa fase em que a pessoa ainda seja autónoma e capaz, à luz da lei, para tomar decisões (isto, mesmo com a atual redação da lei)» (§ 203).

25 - No Decreto n.º 109/XIV, o primeiro regime da morte medicamente assistida, um dos requisitos do procedimento era uma situação de sofrimento intolerável, um conceito que o legislador não procurou definir. Debruçando-se sobre a questão de saber se esse conceito era excessivamente indeterminado, como havia sido invocado pelo Presidente da República no requerimento de fiscalização da constitucionalidade, o Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 123/2021, assinalou que a noção de «sofrimento» não era nova na ordem jurídica portuguesa, pois constava da Lei n.º 52/2012, de 5 de setembro (Lei de Bases dos Cuidados Paliativos) e da Lei n.º 31/2018, de 18 de julho (que estabelece um conjunto de direitos das pessoas em contexto de doença avançada e em fim de vida). O aresto sublinhou que o conceito de sofrimento é distinto do conceito de dor, na medida em que, embora o sofrimento possa ter na sua génese um estado doloroso, procede de múltiplos fatores e é indissociável da mundividência pessoal. Por isso, «[...] na respetiva identificação, o elemento informativo mais relevante para o médico orientador e para o médico especialista, não pode deixar de ser o modo como o doente manifesta e verbaliza o seu sofrimento, ou seja, a perspetiva individual do doente [...]» (§ 41). Mas o Tribunal entendeu ainda que a natureza subjetiva do sofrimento não impedia a sua apreensão por terceiros, nomeadamente profissionais de saúde qualificados, vinculados pelas leges artis, justificando-se a abertura do conceito legal pelas especificidades dessa avaliação.

No Decreto n.º 23/XV - o terceiro regime da morte medicamente assistida -, passou a exigir-se como pressuposto um «sofrimento de grande intensidade», definido nos seguintes termos: «o sofrimento físico, psicológico e espiritual, decorrente de doença grave e incurável ou de lesão definitiva de gravidade extrema, com grande intensidade, persistente, continuado ou permanente e considerado intolerável pela própria pessoa». Para além de ter subjetivado o requisito da intolerabilidade, o legislador procurou explicar o que é um sofrimento de grande intensidade, dizendo que se trata de um estado persistente, continuado ou permanente e que é físico, psicológico e espiritual. No Acórdão n.º 5/2023, entendeu-se que este último segmento suscitava a dúvida insanável de «saber se estamos perante condições cumulativas ou alternativas. [...] [A] opção por uma ou pela outra conduz a resultados sensivelmente distintos em termos das situações em que é possível recorrer à morte medicamente assistida. No caso de se entender que se trata de condições cumulativas, daí decorre que, para se poder recorrer ao procedimento da morte medicamente assistida, é necessário que o requerente sofra, quer física, quer psicológica, quer, ainda, espiritualmente. Se se entender que se trata de condições alternativas, bastará a verificação de apenas um desses tipos de sofrimento».

A LMMA percorre, nesta matéria, uma via média entre os dois regimes: manteve-se a definição legal de sofrimento e a subjetividade do requisito da intolerabilidade, mas suprimiu-se o segmento que havia criado a ambiguidade censurada no Acórdão n.º 5/2023. Na redação atual, «sofrimento de grande intensidade» é, de acordo com a alínea f) do artigo 2.º, «o sofrimento decorrente de doença grave e incurável ou de lesão definitiva de gravidade extrema, com grande intensidade, persistente, continuado ou permanente e considerado intolerável pela própria pessoa». Esta definição contém três elementos distintos. Em primeiro lugar, explicita-se que o sofrimento relevante para efeitos do preenchimento dos pressupostos do direito a morrer com assistência médica tem de ser originado por uma das situações clínicas previstas na lei - «doença grave e incurável» ou «lesão definitiva de gravidade extrema». Em segundo lugar, esclarece-se que a «grande intensidade» do sofrimento implica que o mesmo consubstancie um estado «persistente, continuado ou permanente». Em terceiro lugar, reconhece-se que cabe ao doente avaliar se o seu sofrimento, na medida em que preencha os requisitos anteriores, é «intolerável». Ora, a conjugação destes três elementos satisfaz todas as exigências que nesta matéria se podem extrair da jurisprudência constitucional, na medida em que evita dois extremos insustentáveis: por um lado, o de se eliminar todo e qualquer controlo externo ou avaliação objetiva do pressuposto do sofrimento - o que redundaria no seu esvaziamento integral; por outro lado, o de se negar a «inescapável [...] subjetividade do conceito de sofrimento», bem como o facto «óbvio [de] não haver uma métrica quantitativa ou qualitativa para o sofrimento, físico e psicológico, significando que o mesmo não pode deixar de considerar a perspetiva do próprio doente» (CNECV, Parecer n.º 116/2022, p. 9). Ao contrário do que argumentam os requerentes, a devolução ao doente do juízo sobre o carácter intolerável do sofrimento evidencia o radical axiológico da morte medicamente assistida - a autonomia individual -, na medida em que assegura que as razões da decisão de viver ou morrer são próprias ou pessoais e não de terceiros. Só que a operatividade desta expressão radical de autonomia pressupõe a verificação de certas condições objetivas - a relação do sofrimento com uma situação clínica e o seu carácter persistente, continuado ou permanente - que previnem o deslizamento do regime para um modelo de morte a pedido. A solução legal é, pois, uma síntese virtuosa entre as exigências de liberdade e proteção consubstanciais ao modelo de morte assistida com indicações.

Estas considerações bastam para que se decida pela improcedência das pretensões dos requerentes neste âmbito temático. Por um lado, o modo como o legislador regulou o pressuposto do sofrimento não gera nenhum défice de proteção da vida humana, na medida em que conserva a única objetividade possível neste domínio, ao mesmo tempo que impede a subjetividade dos médicos de se impor à dos doentes - um regime de autonomia de degenerar num regime de heteronomia. Por outro lado, ao suprimir a referência aos três tipos de sofrimento enunciados na versão anterior do regime - físico, psicológico e espiritual - e que havia gerado o problema tratado no Acórdão n.º 5/2023, o legislador desistiu avisadamente da «definição do indefinível» (CNECV, Parecer n.º 116/2022, p. 9), tornando a aplicação da lei mais inteligível, praticável, previsível e controlável. De resto, na medida em que se possa atribuir um sentido seguro à expressão «sofrimento físico», a exigência de que o sofrimento intenso tenha origem numa doença ou lesão com a gravidade prevista na lei não deixa nenhuma dúvida razoável de que os receios dos requerentes são infundados.

(iv) Os Conceitos Indeterminados

26 - Um quarto pedido subsidiário formulado pelos requerentes no Processo n.º 1110/2023 incide sobre a determinabilidade de três conceitos que integram os pressupostos do direito a morrer com assistência médica, conceitos esses expressos da seguinte forma nas alíneas d), e) e f), respetivamente, do artigo 2.º da LMMA: «doença que ameaça a vida», «situação de dependência de terceiro ou de apoio tecnológico» e «sofrimento de grande intensidade». Reconhecendo embora que uma parte da questão da determinabilidade destes conceitos foi apreciada pelo Tribunal Constitucional nos arestos anteriores, os requerentes insistem que «[...] esses conceitos carecem ainda de ser confrontados, na sua versão final, com um renovado juízo do TC quanto à sua suficiente densificação normativa, tendo em conta os critérios apertados da jurisprudência fixada nas duas decisões anteriores e a necessidade de não deixar ao intérprete as decisões que cabem ao legislador [...]» (§ 226).

No que respeita aos conceitos de doença que ameaça a vida e de situação de dependência de terceiro ou de apoio tecnológico, os requerentes fazem-se valer da posição do Conselheiro Pedro Machete, em declaração de voto aposta ao Acórdão n.º 5/2023, em que sustentou que o legislador devolvia ao órgão aplicador a definição do seu âmbito de aplicação, em violação do princípio da determinabilidade das leis, decorrente dos artigos 2.º e 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição. No que toca ao terceiro conceito, é assinalado o facto de o legislador ter optado por eliminar as três dimensões do sofrimento («físico, psicológico e espiritual») enunciadas no Decreto n.º 23/XV e censuradas no Acórdão n.º 5/2023, por falta de determinabilidade. Na sua perspetiva, a solução adotada mantém a indefinição e a ambiguidade identificada nesse aresto, visto que continua por determinar se o preenchimento deste conceito se basta com qualquer uma das modalidades de sofrimento ou se é necessária a cumulação das três.

27 - Sobre a questão da indeterminabilidade do conceito de doença que ameaça a vida, há que dizer que não se distingue, em substância, da questão da indeterminabilidade do conceito de doença grave e incurável, cuja definição legal aquele integra, segundo o disposto na alínea d) do artigo 2.º da LMMA. A matéria foi apreciada no Acórdão n.º 5/2023, em termos que aqui se reiteram:

«Passando à análise do conceito legal que suscitou as dúvidas presidenciais - “doença grave e incurável” -, não há dúvida de que se trata de um conceito jurídico indeterminado. Ora, e quanto a ele, estamos em crer que, na impossibilidade de elencar todas as condições clínicas de gravidade e incuráveis e na impossibilidade de definir exaustivamente uma situação clínica que pressupõe conhecimentos técnicos de que o legislador ordinário não dispõe, o mesmo optou pela utilização de um conceito de conteúdo incerto, mas que, diga-se, nem será muito difícil de preencher por parte dos profissionais de saúde e da Comissão de Verificação e Avaliação que intervêm no procedimento clínico razoavelmente longo de autorização da morte medicamente assistida. Em suma, pela própria natureza das coisas, nem sempre é possível formular normas explícitas, de conteúdo certo, sendo necessário recorrer a conceitos jurídicos indeterminados. No caso em análise, trata-se de um conceito juridicamente indeterminado, que não é manifestamente vago, e que permite com relativa facilidade o seu preenchimento por parte dos aplicadores da lei sem que haja o perigo de deturpar a vontade do legislador ou de tomar opções políticas por ele».

Quanto ao conceito de dependência de terceiro ou de apoio tecnológico, cabe notar que o mesmo integra a definição legal de «lesão definitiva de gravidade extrema». Ora, tal definição, que se destaca das demais no elenco constante do artigo 2.º da LMMA pela sua extensão e detalhe, foi adotada na sequência da declaração de inconstitucionalidade, pelo Acórdão n.º 123/2021, da norma do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto 109/XIV, em virtude da insuficiente determinabilidade do conceito de lesão de gravidade extrema de acordo com o conceito científico. Tem todo o interesse recordar as razões dessa decisão:

«45. A expressão adotada pressupõe o diagnóstico de uma lesão definitiva”.

Se o adjetivo definitiva não suscita especiais dúvidas, o problema coloca-se a montante, desde logo, quanto à noção de lesão, uma vez que esta pode corresponder a condições de gravidade muito díspar (podendo ter na sua origem ou causa malformação, doença ou acidente traumático).

O legislador qualifica-a, é certo, como definitiva, o que parece pressupor um juízo sobre o seu caráter permanente e irreversível (cf. a “irreversível lesão” a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 142.º do Código Penal). Mas, de modo a cingir o universo de lesões definitivas prefiguráveis, impôs que a lesão seja de gravidade extrema de acordo com o consenso científico [...].

O segundo problema que se coloca é o de apreender o sentido de tal gravidade extrema, quando reportado a uma lesão definitiva, já que o legislador não concede qualquer indício do que se deva entender, para este efeito, como extremamente grave, nem é possível considerar que, por remissão para os conhecimentos da ciência médica, a norma se torne facilmente determinável pelos seus destinatários.

[...]

A indeterminação do conceito gravidade extrema, associado a uma lesão definitiva, torna-se ainda mais patente, quando confrontada com a falta de consenso relativamente ao caráter fatal das situações clínicas suscetíveis de legitimarem o acesso a um procedimento de antecipação da morte medicamente assistida no horizonte do direito comparado: enquanto os ordenamentos jurídicos europeus em que a eutanásia se encontra prevista (concretamente, o holandês, o belga e o luxemburguês) admitem que a morte assistida possa ocorrer sem que o doente sofra de uma doença fatal ou em fase terminal, a exigência inversa é feita nos ordenamentos jurídicos do continente americano (concretamente, no canadiano, no colombiano e nos Estados federados dos Estados Unidos da América que despenalizaram o suicídio assistido - Oregon, Washington, Vermont, Califórnia, Colorado, Havai, Nova Jérsi, Maine e Distrito da Colúmbia). Esta diversidade de soluções normativas reflete a diferença de valoração e de ponderação atribuída às mencionadas exigências de natureza objetiva relativas à proteção da vida humana em confronto com a autodeterminação individual do doente. Ora, a opção legislativa neste domínio tem de ser clara, de modo a permitir um juízo igualmente claro quanto à respetiva legitimidade constitucional, nomeadamente à luz da inviolabilidade da vida humana consagrada no artigo 24.º, n.º 1, da Constituição.

46 - Sem prejuízo destas considerações, a verdade é que o legislador poderia ter mobilizado outros conceitos, muito mais comuns na prática (médica ou jurídica), que, sem perder plasticidade, seriam prontamente apreensíveis quando associados ao pressuposto relativo ao sofrimento intolerável. Pense-se, por exemplo, na lesão incapacitante ou que coloque o lesado em situação de dependência, que a Lei de Bases dos Cuidados Paliativos define na base II, alínea i), como «a situação em que se encontra a pessoa que, por falta ou perda de autonomia física, psíquica ou intelectual, resultante ou agravada por doença crónica, demência orgânica, sequelas pós-traumáticas, deficiência, doença incurável e ou grave em fase avançada, ausência ou escassez de apoio familiar ou de outra natureza, não consegue, por si só, realizar as atividades da vida diária» (aliás, os projetos apresentados pelo PAN e pelo PEV faziam menção, respetivamente, a “situação clínica de incapacidade ou dependência absoluta” ou a “lesão amplamente incapacitante” - cf., o artigo 3.º, n.º 1 de ambos os projetos de lei). Solução próxima consta da alínea b) do n.º 3 da já citada Ley - ainda em processo de aprovação - orgânica de regulación de la eutanásia (espanhola), em que se define «[p]adecimiento grave, crónico e imposibilitante» por referência ao impacto que a condição física da pessoa assume «sobre su autonomía física y actividades de la vida diaria, de manera que no pueda valerse por sí misma, así como sobre su capacidad de expresión y relación, y que llevan asociado un sufrimiento físico o psíquico constante e intolerable para la misma, existiendo seguridad o gran probabilidad de que tales limitaciones vayan a persistir en el tiempo sin posibilidad de curación o mejoría apreciable. En ocasiones puede suponer la dependencia absoluta de apoyo tecnológico.».

Em qualquer caso, não cabe dúvida de que seria possível ao legislador encontrar uma formulação alternativa, que se traduzisse numa maior densificação do elemento normativo que se pretende consagrar enquanto pressuposto da não punição da antecipação da morte medicamente assistida. Existem, com efeito, lugares paralelos no sistema normativo que - seja perante normas que atuam a montante ou normas que atuam a jusante - constituem exemplos de uma mais cuidada e fina densificação dos conceitos (indeterminados) que, em si mesmos, não são a priori constitucionalmente desconformes. Tome-se como exemplo o direito penal e o direito civil (v.g., no que se refere à avaliação de incapacidades por acidentes de trabalho ou doença profissional e à avaliação da incapacidade e do dano corporal em direto civil, para efetivação do direito à reparação, em casos de sinistro, doença ou lesão).

[...]

47. Por outro lado, a circunstância de, quer a gravidade extrema da lesão, quer o seu carácter irreversível ou definitivo deverem ser estabelecidos à luz do «consenso científico» não aumenta nem diminui, de forma relevante, o grau de indeterminabilidade que a escassa densificação do referido conceito projeta sobre a norma em apreciação. Apesar de não ser fornecida qualquer indicação sobre como deve ser apurado ou identificado tal “consenso científico” - trata-se de um consenso nacional, europeu, internacional, entre pares de uma especialidade médica, ou de especialidades médicas relacionada com a “lesão definitiva de gravidade extrema”, ou simplesmente dos pares médicos em geral? -, não é menos verdade que o dito “consenso científico” representará, em regra, a posição geralmente aceite num dado momento pela maioria de cientistas especializados em certa matéria.

[...]

[N]ão são fixados elementos suficientemente seguros, certos, quer sobre a metodologia ou metodologias possíveis para o atingir (existindo várias possíveis), quer em relação ao universo dos peritos médicos segundo cujo consenso certa lesão deve ser considerada “definitiva” e “de gravidade extrema”.

Mas mais: entendido nos termos referidos, o consenso cientifico à luz do qual deverão ser estabelecidas a irreversibilidade e a extrema gravidade da lesão acaba por assumir, no âmbito do enunciado normativo em que se inscreve, um significado essencialmente tautológico ou redundante.

Na verdade, a intervenção do médico orientador e do médico especialista destinada a verificar o preenchimento dos pressupostos ou condições de que depende a antecipação da morte medicamente assistida não punível constitui, conforme referido já, um ato médico, com uma dupla componente: de diagnóstico - que se caracteriza pela «identificação de uma perturbação, doença ou do estado de uma doença pelo estudo dos seus sintomas e sinais e análise dos exames efetuados» (artigo 6.º, n.º 1, do Regulamento n.º 698/2019) - e de prognóstico, tendo por base a situação clínica do requerente. Como ato médico que é, tal verificação encontra-se sujeita às leges artis, que corporizam o conjunto das regras que o médico está obrigado a respeitar em cada ato clínico».

Perante este juízo, o legislador eliminou a referência espúria ao «consenso científico» e densificou a noção de lesão definitiva de gravidade extrema através de conceitos da legislação nacional sobre cuidados paliativos e da (entretanto aprovada) lei espanhola da morte assistida, conceitos esses que no aresto haviam sido indicados como sendo mais comuns e precisos; em boa verdade, a definição legal portuguesa é uma tradução praticamente literal da homóloga castelhana. Não se vê, pois, que exigências adicionais de determinabilidade se podem razoavelmente fazer ao legislador, sendo certo que a expressão «dependência de terceiro ou de apoio tecnológico» tem de ser compreendida no contexto integral da definição legal de «lesão definitiva de gravidade extrema» dada na alínea e) do artigo 2.º - «a lesão grave, definitiva e amplamente incapacitante que coloca a pessoa em situação de dependência de terceiro ou de apoio tecnológico para a realização de atividades elementares da vida diária, existindo certeza ou probabilidade muito elevada de que tais limitações venham a persistir no tempo sem possibilidade de cura ou de melhoria significativa» -, bem como da idoneidade da lesão, assim definida, para originar um «sofrimento de grande intensidade», de acordo com a exigência expressa da alínea f) do artigo 2.º do diploma. A lei vai tão longe quanto se pode exigir na determinação destes conceitos, num domínio em que um certo grau de indeterminabilidade é, não apenas inevitável, como até mesmo desejável. Como se lê no Acórdão n.º 5/2023, «[o]s conceitos jurídicos indeterminados configuram ferramentas técnicas de que se socorre o legislador quando se depara com dificuldades materialmente intransponíveis de completa tipicização das hipóteses que cabem no âmbito genérico da norma, pois que quer a definição exaustiva quer a enumeração de todas as hipóteses reconduzíveis ao programa da norma se revelariam tarefas votadas ao fracasso [...]».

Por fim, quanto ao conceito de sofrimento de grande intensidade, nada há a acrescentar ao que se explicou no ponto 25., no sentido de que, não só os termos usados pelo legislador satisfazem todas as exigências razoáveis de idoneidade, densidade e objetividade, como que a exigência expressa de verificação de um «sofrimento físico», que os requerentes reputam de primeira importância, seria não apenas redundante, em virtude do necessário nexo entre o sofrimento e um estado somático de reconhecida gravidade e persistência, como porventura até mesmo perniciosa, por descaracterizar a natureza holística e reflexiva do sofrimento, gerando dúvidas artificiais sobre a aplicação deste conceito. Resta concluir, assim, que nenhum dos três conceitos invocados no pedido se pode considerar excessivamente indeterminado.

(v) Os Cuidados Paliativos

28 - Não obstante os requerentes no Processo n.º 1110/2023 integrarem os problemas relativos aos cuidados paliativos no âmbito temático do procedimento da morte medicamente assistida, convém distinguir, a este propósito, duas ordens de questões: por um lado, as que respeitam ao papel do acesso efetivo a cuidados paliativos na formação de uma vontade séria, livre e esclarecida de morrer; por outro, as que respeitam à prestação de informação sobre cuidados paliativos no procedimento administrativo especial regulado pela LMMA. A primeira ordem de questões transcende o plano procedimental, pois prende-se com a própria substância, não com a mera verificação, dos pressupostos da morte medicamente assistida. Acresce que é nessa ordem de questões, relativas ao modelo português da morte medicamente assistida e não apenas ao procedimento administrativo construído para o incorporar, que se inscreve o pedido único formulado pela requerente no Processo n.º 271/2024. Há toda a conveniência, pois, em apreciar os pedidos quanto a essa matéria de primeira ordem nesta parte da fundamentação, reservando-se a segunda ordem de questões para a parte subsequente, que tem por objeto a apreciação de normas procedimentais.

No Processo n.º 1110/2023, os requerentes assinalam o facto de não existir uma adequada e efetiva rede nacional de cuidados paliativos, o que, no seu juízo, transforma a garantia do n.º 6 do artigo 4.º da LMMA numa «mera afirmação semântica», desprovida de conteúdo (§§ 255-282). Tendo em conta que, de acordo com um dos pareceres emitidos pelo CNECV, cerca de 80 % dos doentes que necessitam atualmente de cuidados paliativos não têm efetivamente acesso aos mesmos, é invocado que a lei não dá uma garantia segura de que o doente possa dispor desta alternativa antes de enveredar pela via da morte medicamente assistida. Firmada esta premissa, os requerentes questionam até que ponto a vontade do doente é verdadeiramente livre, uma vez que a escolha poderá unicamente ser determinada pela ausência de meios que lhe permitam minorar o sofrimento. No seu entender, os deveres de proteção neste âmbito impõem ao legislador que condicione a permissão da morte medicamente assistida à verificação de uma cobertura geral efetiva da rede de cuidados paliativos e a possibilidade concreta de o doente que requer a morte medicamente assistida poder dispor desses cuidados na zona do país em que se encontra, tendo em conta o seu estado clínico e as suas condições de vida. Não satisfazendo a lei estas condições, os requerentes invocam a inconstitucionalidade do artigo 3.º, n.º 1, no inciso que se refere à vontade «séria, livre e esclarecida», bem como do n.º 6 do artigo 4.º e do n.º 1 do artigo 5.º, todos da LMMA, por violação do princípio da proibição de insuficiência de proteção do direito à vida. É ainda suscitada a inconstitucionalidade do n.º 6 do artigo 4.º, se interpretado no sentido de estabelecer uma prioridade absoluta no acesso a cuidados paliativos a quem pretenda aceder à morte medicamente assistida, em detrimento de quem, estando em situação de sofrimento idêntica, o não pretenda fazer (§§ 284-286). Alegam os requerentes que, nesta interpretação, a lei viola o princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição.

O pedido que originou o Processo n.º 271/24 incide sobre a relevância, para a formação de uma vontade séria, livre e esclarecida de morrer, da inexistência de uma rede de cuidados paliativos que assegure a disponibilidade efetiva destes em todo o território nacional. A principal diferença entre os dois pedidos reside nos fundamentos, pois não é invocada apenas a violação do dever de proteção da vida humana baseado no n.º 1 do artigo 24.º da Constituição, mas ainda a violação do direito ao livre desenvolvimento da personalidade, consagrado no n.º 1 do artigo 26.º Em substância, porém, os pedidos convergem nas suas razões e sentidos, como mostram os seguintes excertos do requerimento apresentado pela Senhora Provedora de Justiça:

«No entanto, a ser este o sentido - e não se vê como possa ser outro - da norma constante do n.º 6 do artigo 4.º, a única conclusão a retirar é que tal norma faz parte do grupo daquelas que são qualificadas como sendo de execução, cumprimento ou aplicação impossíveis. A Lei de Bases dos Cuidados Paliativos instituiu, na sua Base XII, a Comissão Nacional dos Cuidados Paliativos, à qual compete, inter alia, elaborar, com periodicidade bianual, os chamados “planos estratégicos para o desenvolvimento dos cuidados paliativos”, bem como os relatórios anuais sobre a execução destes “planos estratégicos”. E basta recorrer aos dados facultados por qualquer um destes documentos, nomeadamente pelos “planos estratégicos” relativos aos dois últimos biénios, para que se conheçam circunstanciadamente as falhas de disponibilidade efetiva destes cuidados nos seus diversos instrumentos, bem como as desigualdades da sua oferta pelas diversas regiões do território nacional. Não está em causa o pretender-se que se atinja, nestes domínios, a meta da oferta universal. O que está em causa é o poder afirmar-se com razoabilidade que, no contexto do procedimento administrativo-autorizativo que decorre a cargo do Estado e que culima com a “prestação de auxílio para morrer”, aos candidatos elegíveis para beneficiarem desta prestação será sempre dada, como o n.º 6 do artigo 4.º da Lei n.º 22/2023 diz que deve ser, a possibilidade de autodeterminação negativa que consiste em rejeitar cuidados efetivamente disponíveis. Dado o nível incerteza que existe quanto a esta disponibilidade, aquela afirmação é impossível, pelo que impossível também se torna o cumprimento do princípio de autodeterminação que ele veicula.

[...].

No entanto, num quadro constitucional como o nosso, claramente pautado pelo dever de proteger e promover a vida humana, uma tal solução é inconstitucional porque contrária ao disposto no artigo 24.º, n.º 1, da Constituição.

Além disso, uma tal solução é contrária, também, ao disposto no artigo 26.º, n.º 1. Na verdade, um sistema legal que se diga baseado na liberdade geral de atuação e na autodeterminação pessoal que o artigo 26.º consagra, mas que, no quadro de um procedimento administrativo a cargo do Estado, não confira as garantias suficientes de que, na mais irremissível e dramática de todas as decisões, ao decidente sejam dadas as possibilidades de opção por solução diversa, é um sistema que para além de se contradizer a si próprio viola o disposto no artigo 26.º da Constituição. Não há direito ao livre desenvolvimento da personalidade e autodeterminação pessoal sem possibilidade efetiva de escolha entre diferentes caminhos. A Lei n.º 22/2023, apesar de acentuar o peso das formas e dos procedimentos, não dá garantias suficientes quanto à substancial existência desta possibilidade» (§§ 12-13).

29 - Ambos os pedidos repousam no pressuposto de que o n.º 6 do artigo 4.º da LMMA constitui uma garantia de prestação efetiva de cuidados paliativos, garantia essa que a realidade dos factos, amplamente documentada nos relatórios nacionais e internacionais mencionados nos requerimentos, assim como nos pareceres da CNECV de que os requerentes se fazem valer, demonstra ser inexequível, por conta do défice de recursos e das falhas de cobertura da rede nacional daqueles cuidados. Mas não parece ser esse o alcance a atribuir a este preceito, se presumirmos que o legislador não quis decretar o impossível ou dissimular a realidade. O que este preceito garante - e é a única coisa que pode garantir - é o direito de acesso dos doentes que formulem o pedido de morrer com assistência médica ao regime dos cuidados paliativos; o seu propósito não é, pois, o de assegurar a prestação desses cuidados, o que seria impossível no atual estado do sistema, mas o de prevenir a interpretação da lei no sentido de que a morte assistida é, no plano jurídico, uma alternativa aos cuidados paliativos - o mesmo é dizer, que o direito a estes, constituído ao abrigo da alínea a) do n.º 1 da Base V da Lei de Bases dos Cuidados Paliativos, extinguir-se-ia com o pedido de abertura do procedimento clínico previsto no n.º 1 do artigo 4.º da LMMA, renascendo somente na eventualidade de cancelamento por revogação do pedido ou parecer negativo. Em suma, supõe-se que o legislador tenha pretendido consagrar expressamente um princípio de cumulatividade dos direitos a morrer com assistência médica e ao recebimento de cuidados paliativos.

Se é certo que, com esta interpretação, se afastam as objeções ao n.º 6 do artigo 4.º como «mera afirmação semântica» ou «norma [...] de aplicação impossíve[l]» - diríamos apenas ser uma norma obscurecida por uma redação infeliz -, a mesma não permite pôr de parte a questão de fundo colocada em ambos os pedidos: a da possibilidade mesma de uma vontade «séria, livre e esclarecida», um dos pressupostos da morte medicamente assistida enunciados no n.º 1 do artigo 3.º da LMMA, sem a garantia efetiva - que sabemos impossível no atual estado de coisas - de prestação de cuidados paliativos. Ambos os pedidos invocam que, sem uma tal garantia, a vontade de morrer não é livre ou que o doente não tem liberdade de escolha, porque não se lhe oferece nenhuma alternativa.

Assim considerada, esta posição é exagerada e paradoxal. Com efeito, é indubitável que a legalização da morte assistida cria uma alternativa aí onde ela não existia, pois opera a transição de um regime em que o doente tem de viver em sofrimento - o regime de proibição da morte assistida com acesso a cuidados paliativos limitado pelas deficiências de cobertura -, para um regime em que o doente pode escolher entre essa opção, que permanece naturalmente intacta, e a opção da morte assistida. Claro que a liberdade de escolha mundana é sempre limitada ou condicionada pela quantidade e qualidade das alternativas - v.g., o trabalhador aceita uma proposta de emprego que recusaria se tivesse outras fontes regulares de rendimento para suportar as suas despesas; o comprador contrai um empréstimo que não tomaria se tivesse capitais próprios para pagar a totalidade do preço de aquisição; o emigrante abandona o seu país porque este não lhe oferece as perspetivas de vida profissional que lhe chegam do estrangeiro; o paciente consente a amputação de um membro porque não há outra forma de impedir o alastramento de uma infeção que põe a sua vida em grave perigo. Todas estas escolhas são livres, mas trata-se de uma liberdade contida nos limites, mais ou menos estreitos, das opções efetivamente disponíveis.

O acesso a cuidados paliativos integra o que se pode denominar como a economia deliberativa da decisão de pedir a morte, ou seja, o conjunto de fatores idóneos a contribuir para a formação desta. Tais fatores podem dividir-se entre os que relevam do foro externo - como a situação familiar, a capacidade económica e os cuidados disponíveis - e os que pertencem ao foro interno - como a mundividência pessoal, a constituição emocional e a competência judicativa. Embora não se possa presumir em nenhum caso concreto que os cuidados paliativos são uma alternativa à morte assistida, no sentido de que a substituem, visto que podem não remover as causas profundas do sofrimento intolerável do doente, é plausível a asserção de que uma provisão geral e eficaz de cuidados paliativos tenderá a reduzir o volume de casos em que doentes decidem morrer, da mesma forma que o crescimento e distribuição do rendimento disponível numa sociedade reduz a oferta agregada de mão-de-obra. Só que daí não se pode retirar a conclusão de que a decisão não é livre até se atingir um nível alto de provisão de um sucedâneo; pelo contrário, é livre na medida em que o agente tem a palavra decisiva numa escolha entre alternativas.

Está claro que se pode entender, sendo nesse sentido que aponta uma compreensão aprimorada dos argumentos que constam dos pedidos, que a insuficiência dos cuidados paliativos expõe o doente a um risco acrescido de tomar decisões irrefletidas - ou insuficientemente esclarecidas -, motivadas pelo desespero com o desconforto físico, a perda irremediável de autoestima ou o impulso de aliviar terceiros. O direito a escolher entre a vida e a morte, segundo esse ponto de vista, consubstancia um mero simulacro de autonomia, porque nas condições empíricas em que o mesmo é exercido a deliberação do doente é corrompida por fatores irracionais ou ilegítimos. Em boa verdade, não se pode excluir em absoluto que, mesmo num regime em que se exigem reiteradas manifestações verbais da vontade de morrer, as condições deficitárias de prestação de cuidados paliativos - devendo recordar-se que o desempenho português neste domínio é o pior de todos os países europeus que legalizaram a morte assistida - concorram para a formação de uma percentagem maior ou menor de «falsos positivos». A disponibilidade desses cuidados constitui, por isso mesmo, um elemento a ter em conta na decisão política de legalizar a morte medicamente assistida, dada a sua evidente relevância na ponderação concreta - sociologicamente circunstanciada - entre o respeito pela liberdade e a proteção da vida, bem como na conciliação entre as vertentes negativa (não-interferência) e positiva (autodeterminação) do livre desenvolvimento da personalidade. Em todo o caso, trata-se, em última análise, de uma escolha do legislador, num domínio caracterizado pela latitude dos deveres constitucionais e pelo pluralismo razoável de opiniões, perante a qual o juiz constitucional não deve ir além de um controlo de evidência. Ora, é impossível concluir-se que a opção do legislador português de legalizar a morte assistida, apesar do défice de cobertura da rede de cuidados paliativos, é indubitavelmente desproporcional - tanto assim que a questão vem sendo objeto de intensa controvérsia no espaço público.

Do exposto depreende-se que os argumentos que constam dos pedidos, no sentido de que a inexistência de uma garantia de prestação efetiva de cuidados paliativos é incompatível com o pressuposto de uma vontade séria, livre e esclarecida de morrer, não podem proceder. Resta acrescentar, neste âmbito, que é manifestamente improcedente o argumento dos requerentes no Processo n.º 1110/2023 de que o n.º 6 do artigo 4.º da LMMA é inconstitucional por violação do princípio da igualdade, na medida em que confere aos doentes que pedem para morrer com assistência médica prioridade absoluta no acesso a cuidados paliativos em relação aos demais doentes em condições de carência idênticas. Como se reconhece no próprio pedido, tal juízo de inconstitucionalidade tem como pressuposto uma determinada interpretação da disposição em causa. Só que tal interpretação não tem cabimento na letra e ofende o espírito da lei, que visou apenas, como se explicou, assegurar ao doente que inicia o procedimento de morte assistida que conserva o direito a receber cuidados paliativos.

D. Procedimento da Morte Medicamente Assistida

(i) Informação Sobre Cuidados Paliativos

30 - Os requerentes invocam a inconstitucionalidade da norma do n.º 1 do artigo 5.º da LMMA, por não ser exigida a intervenção de um médico especialista em cuidados paliativos no procedimento. Com efeito, de acordo com essa disposição, cabe ao médico orientador informar e esclarecer o doente «[...] sobre a situação clínica que o afeta, os tratamentos aplicáveis, viáveis e disponíveis, designadamente na área dos cuidados paliativos [...]». Entendem os requerentes que a informação sobre os cuidados paliativos e o seu papel na diminuição do sofrimento deveria ser prestada por quem tenha formação nessa área, não por um médico indiferenciado, de forma a que o doente tenha condições de praticar um consentimento mais informado.

31 - A solução de atribuir ao médico orientador a responsabilidade preliminar de informar e esclarecer o doente sobre os cuidados paliativos disponíveis está inteiramente de acordo com a função de coordenação, acompanhamento e comunicação ao longo de todo o procedimento que àquele compete, nos termos da alínea g) do artigo 2.º da LMMA; não é outra, de resto, a solução da lei espanhola, como resulta do n.º 1 do seu artigo 8.º, o diploma que estabelece, no plano do direito comparado, o regime mais próximo do português. Acresce que os cuidados paliativos não são, em sentido próprio, uma «especialidade médica», ou seja, de acordo com a definição dada pela Ordem dos Médicos, «uma diferenciação a que corresponde um conjunto de saberes específicos, obtidos após a frequência, com aproveitamento, de uma formação especializada numa área do conhecimento médico e inscrito no respetivo colégio da especialidade», não constando, por isso, do elenco de especialidades por esta admitidas, no uso do poder que lhe é outorgado pelo n.º 1 do artigo 75.º do Estatuto da Ordem dos Médicos. Antes constituem tais cuidados uma modalidade terapêutica prestada por equipas multidisciplinares, como se refere na alínea g) da Base II, na alínea d) da Base IV, no n.º 1 da Base XVI, na Base XIX e nos n.^os 2 e 5 da Base XXVII, todos da Lei de Bases dos Cuidados Paliativos. Faz todo o sentido, por isso, que a informação sobre a matéria seja prestada, numa fase inicial, pelo médico de perfil generalista que orienta o doente ao longo das várias fases do procedimento. Está claro que, estando o médico orientador vinculado a agir de «acordo com a leges artis com o maior respeito pelo direito à saúde [do doente]» (artigo 135.º do Estatuto da Ordem dos Médicos), deve o próprio consultar, sempre que necessário, outros médicos e profissionais de saúde, nomeadamente com experiência terapêutica ou institucional no domínio dos cuidados paliativos, se os seus conhecimentos se revelarem insuficientes para o desempenho integral da sua responsabilidade de orientação. Por fim, importa pôr em evidência que, uma vez encaminhado, por sua vontade, para os cuidados paliativos, o doente é acompanhado pelos profissionais de saúde com formação na área e adstritos ao respetivo sistema. O quadro legal parece, por tudo isto, satisfazer as exigências razoáveis de proteção da vida que se colocam neste âmbito.

(ii) Proibição de Sugestão e Aconselhamento

32 - Os requerentes questionam o facto de a LMMA não prever uma norma a proibir expressamente os profissionais de saúde de introduzir, durante as interações com o doente, a possibilidade de recurso à morte medicamente assistida, ou a aconselharem-no nesse sentido quando tenha sido este a suscitar a questão. Dada a posição de natural ascendência em que se encontram os profissionais de saúde na sua relação com o doente, os requerentes alegam que o pedido de morte medicamente assistida só corresponderá a uma vontade efetivamente livre e esclarecida se não tiver resultado de uma sugestão, insinuação, ou qualquer indicação nesse sentido dada pelo médico ou outro profissional de saúde envolvido no procedimento. Nessa medida, invocam que os deveres de informação e de auscultação do doente consagrados no artigo 19.º, alíneas a) e e), não podem ser compreendidos, sob pena de inconstitucionalidade, por violação da proibição do défice de proteção da vida humana, como admitindo a possibilidade de aconselhamento da morte medicamente assistida ou até mesmo a simples referência ao assunto nos contactos com o doente.

33 - A hipótese interpretativa ventilada pelos requerentes é esdrúxula. Nada no teor dos preceitos invocados sugere ou consente a permissão, muito menos o dever, de os médicos e outros profissionais de saúde aconselharem o doente a seguir a via da morte medicamente assistida ou, mais modestamente, introduzirem o tema na respetiva comunicação. Com efeito, a alínea a) do artigo 19.º limita-se a dispor que os médicos e outros profissionais de saúde devem «informar o doente de forma objetiva, compreensível, rigorosa, completa e verdadeira sobre o diagnóstico, os tratamentos aplicáveis, viáveis e disponíveis, os resultados previsíveis, o prognóstico e a esperança de vida da sua condição clínica», ao passo que a alínea e) do mesmo artigo estabelece o dever de os mesmos sujeitos de «auscultar[em] com periodicidade e frequência a vontade do doente». Se é certo que a lei não proíbe expressis verbis o aconselhamento da morte medicamente assistida, da leitura cuidadosa do elenco que consta do artigo 19.º resulta, inequivocamente, que tal conduta é contrária aos deveres de objetividade e salvaguarda que impendem sobre os intervenientes, sobretudo os que constam das alíneas a) e d) do artigo 19.º do diploma. Em todo o caso, como é impossível retirar o contrário dos preceitos indicados pelos requerentes, nunca uma eventual declaração de inconstitucionalidade com o alcance pretendido poderia incidir sobre o objeto sindicado.

(iii) Maior Acompanhado e Substituição da Assinatura

34 - Os requerentes colocam duas questões relativas ao momento de apresentação do pedido de morte medicamente assistida. Em primeiro lugar, é questionado o facto de o artigo 4.º, n.º 4, se limitar a prever a solução a adotar nos casos em que se encontre pendente um processo judicial de maior acompanhado, sem clarificar o regime aplicável após o desfecho desse processo, o que abre caminho à morte medicamente assistida do maior acompanhado ou autorizada pelo respetivo acompanhante. Em segundo lugar, é questionado o facto de o artigo 11.º, n.º 2, admitir a possibilidade de o pedido de morte medicamente assistida não ser apresentado pessoalmente pelo doente, mas por um seu representante, nos casos em que aquele não saiba ou esteja impossibilitado fisicamente de escrever e assinar. Ora, na perspetiva dos requerentes, as garantias previstas na lei não são suficientes para prevenir o perigo de abusos, devendo impor-se a necessidade de autorização judicial.

35 - A argumentação dos requerentes quanto à primeira questão parece proceder de uma compreensão imperfeita do regime do maior acompanhado, introduzido na ordem jurídica portuguesa, por influência germânica, pela Lei n.º 49/2018, de 14 de agosto. Este diploma aboliu os antigos institutos da interdição e da inabilitação, substituindo-os por uma figura muito mais elástica - o acompanhamento -, mediante a qual são atribuídos a um acompanhante, por sentença judicial proferida num processo especial, os poderes necessários para suprir a incapacidade de um maior, «por razões de saúde, deficiência ou do seu comportamento [...] exercer, plena, pessoal e conscientemente, os seus direitos ou de, nos mesmos termos, cumprir os seus deveres» (artigo 138.º do Código Civil). Os poderes do acompanhante são de conteúdo e extensão variáveis em razão da natureza e alcance das limitações do acompanhado, devendo cingir-se ao mínimo indispensável para prosseguir os objetivos do acompanhamento (v. os artigos 140.º e 145.º do Código Civil). Por outro lado, «o exercício pelo acompanhado de direitos pessoais e a celebração de negócios da vida corrente são livres, salvo disposição legal ou sentença judicial em contrário» (artigo 147.º, n.º 1, do Código Civil).

De tudo isto resulta que a incapacidade de o acompanhado exercer o direito a pedir a morte medicamente assistida não é um efeito automático - ou sequer normal - do acompanhamento, pelo que seria incompreensível e desproporcional a exclusão do acesso pelos maiores acompanhados ao procedimento. Acresce que, nos casos em que a sentença o determine, essa incapacidade de exercício confunde-se com uma incapacidade de gozo, visto que o n.º 1 do artigo 11.º da LMMA é expresso e inequívoco no sentido de que «[a] decisão do doente em qualquer fase do procedimento clínico de morte medicamente assistida é estritamente pessoal e indelegável», ou seja, de que a decisão não pode, em caso algum, ao contrário do que os requerentes imaginam, ser tomada pelo acompanhante, no uso de poderes de representação ou outros que lhe tenham sido cometidos. Torna-se cristalina, assim, a razão pela qual o n.º 4 do artigo 4.º determina a inadmissibilidade dos pedidos na pendência de processo judicial para aplicação do regime do maior acompanhado e a suspensão do procedimento no decurso do qual tal processo tenha sido instaurado: trata-se de precaver a possibilidade de vir a ser decretada a incapacidade de o doente exercer o direito a morrer com assistência médica. Obtido o desfecho do processo judicial, a questão resolve-se naturalmente através do cumprimento da sentença.

Quanto à segunda questão colocada pelos requerentes - relativa ao regime da substituição previsto no n.º 2 do artigo 11.º da LMMA -, são suficientes duas observações para se concluir pela improcedência do pedido. Em primeiro lugar, o regime em causa não respeita à incapacidade de o doente exercer o direito a pedir a morte com assistência médica - a formação da vontade -, caso em que a lei não admite o suprimento através do instituto da representação, mas à sua incapacidade para o fazer pela forma legalmente adequada - a exteriorização da vontade -, hipótese para a qual se prescreve o remédio de uma mera substituição. Trata-se de uma solução não só adequada como necessária para evitar a discriminação dos doentes que não sabem escrever e daqueles que não estão em condições físicas de assinar. Em segundo lugar, os requisitos da substituição da assinatura satisfazem todas as exigências razoáveis de fidedignidade e integridade: deve tratar-se de pessoa da confiança do doente, designada apenas para esse efeito, aplicando-se as regras da assinatura a rogo e assinando-se na presença do médico orientador - com expressa referência a essa circunstância e na presença de uma ou mais testemunhas. O rigor deste protocolo dispensa a necessidade de uma autorização judicial, que tornaria o procedimento mais complexo e a posição dos beneficiários mais gravosa.

(iv) Médico Orientador e Médico Especialista

36 - Os requerentes suscitam cinco questões de constitucionalidade a respeito do modo de intervenção do médico orientador e do médico especialista no procedimento de morte medicamente assistida. Em primeiro lugar, é questionada a constitucionalidade dos artigos 2.º, alínea g), e 4.º, n.º 2, da LMMA, na medida em que, dispondo que o médico orientador é «indicado» ou «escolhido» pelo doente, não exigem que este tenha sido previamente tratado por aquele, ou sequer que o médico conheça o doente e o respetivo historial clínico. Em segundo lugar, os requerentes entendem que o n.º 1 do artigo 6.º é inconstitucional, na medida em que não impõe que o doente tenha uma consulta com o médico especialista previamente à emissão do parecer previsto no n.º 2 do artigo 6.º, nem que este médico possa aceder diretamente ao historial clínico do doente. Em terceiro lugar, é questionada a constitucionalidade do n.º 3 do artigo 4.º, por não exigir a junção do historial clínico do doente ao registo clínico especial, mas apenas a respetiva consulta e a análise do mesmo pelo médico orientador no seu parecer. Em quarto lugar, suscita-se a inconstitucionalidade dos artigos 5.º, n.º 1, e 6.º, n.º 1, na medida em que não determinam que se proceda a exames clínicos para a comprovação dos requisitos do artigo 3.º, n.º 1, designadamente para a confirmação do diagnóstico e do prognóstico da situação clínica que afeta o doente, bem como da natureza grave e incurável da doença ou da natureza definitiva e de gravidade extrema da lesão. Por fim, é ainda questionada a constitucionalidade do artigo 6.º, n.º 5, na medida em que, padecendo o doente de várias doenças ou lesões, a lei parece bastar-se com o parecer de um médico especialista de uma das especialidades, cabendo ao médico orientador decidir qual a especialidade médica a consultar.

37 - Uma das características do modelo de morte assistida com indicações é a existência de um procedimento de verificação das situações clínicas pertinentes que assegure a idoneidade, objetividade, impassibilidade e confiabilidade do juízo médico - em suma, a garantia de que o requerente padece de uma doença ou lesão com os predicados especiais de que o legislador faz depender o direito a pedir a morte. Tais exigências serão tanto maiores quanto o regime se situe numa região intermédia dos que restringem o acesso à morte assistida a doentes terminais - regimes esses que convocam um juízo médico relativamente determinado - e dos que são tão tolerantes em matéria de indicações que se aproximam do modelo de morte a pedido - regimes esses em que a relevância do juízo médico é relativamente pequena. Com efeito, em regimes, como o português, em que as indicações clínicas são simultaneamente indeterminadas e determinantes, a eficácia da proteção nominalmente dispensada ao valor da vida humana e a garantia de que a aplicação do regime não descaracteriza a sua essência - por outras palavras, o respeito pelos imperativos constitucionais da suficiência da proteção da vida e da reserva de lei parlamentar - impõem ao legislador que organize um procedimento protagonizado por profissionais qualificados e independentes. Ora, como o médico orientador - ou o seu equivalente funcional, em regimes com diversa nomenclatura - é normalmente escolhido pelo doente, o que bem se compreende, atendendo ao facto de que a sua função extravasa largamente o âmbito técnico e reclama qualidades de empatia e confiança que só o doente pode ajuizar, a principal garantia de que a integridade das indicações clínicas é rigorosamente observada reside no modo de intervenção do segundo médico, aquele que a nossa lei designa como «médico especialista».

As legislações estrangeiras com regimes de morte medicamente assistida mais próximos do nosso - com indicações clínicas de exigência intermédia e recurso inevitável a conceitos indeterminados - são a austríaca, a belga, a espanhola e a luxemburguesa. Com a exceção da lei austríaca, em que não existe sequer uma figura semelhante ao médico orientador escolhido pelo doente, exigindo-se a intervenção de dois médicos independentes, em todas se observa a exigência de intervenção de um segundo médico, rigorosamente independente, consultado por aquele a quem compete a função de orientação. Esse segundo médico deve invariavelmente examinar o doente. Na Bélgica, a Lei Relativa à Eutanásia, de 28 de maio de 2002, dispõe no n.º 3 do § 2 do artigo 3.º que o (equivalente funcional do) médico orientador deve «consultar outro médico sobre a gravidade e incurabilidade da doença, especificando os motivos da consulta [...], [sendo que] o médico consultado lê o processo clínico, examina o doente e assegura o carácter constante, insuportável e irrecuperável do sofrimento físico ou psicológico [...]» [tradução e destaque nossos]. No Luxemburgo, o § 3 do n.º 2 do artigo 2.º, da Lei de 16 de março de 2009, sobre a eutanásia e o suicídio assistido, determina que o (equivalente funcional do) médico orientador deve «consultar outro médico sobre a gravidade e incurabilidade da doença, especificando os motivos da consulta. O médico consultado lê o processo clínico, examina o doente e garante que o seu sofrimento físico ou psicológico é constante, insuportável e sem perspetiva de melhoria. [...]» [tradução e destaque nossos]. Em Espanha, por último, o n.º 3 do artigo 8.º da Lei Orgânica 3/2021, de 24 de março, de regulação da eutanásia, preceitua o seguinte: «[o] médico responsável [o equivalente funcional do médico orientador na lei portuguesa] deverá consultar um médico consultor, que, após o estudo do historial clínico e exame do doente, deverá comprovar o cumprimento das condições estabelecidas no artigo 5.1., ou, se for o caso, no 5.2., no prazo máximo de dez dias seguidos a contar da data do segundo pedido, para o qual redigirá um relatório que passará a fazer parte do historial clínico do doente. [...]» [tradução e destaque nossos].

Em todos estes regimes estrangeiros, cujo parentesco próximo com o nosso é indiscutível, faz-se, como é bom de ver, uma exigência quanto à intervenção do segundo médico - o principal garante da verificação das indicações clínicas da morte assistida - que se pode dizer constituir uma evidência do senso comum: o contacto pessoal com o doente. Ora, como apontam os requerentes, na segunda questão de constitucionalidade, o n.º 1 do artigo 6.º da LMMA não contém tal exigência, o que gera um sério risco, atendendo a que o médico orientador é escolhido pelo doente e não tem um perfil especializado, de que a verificação dos requisitos clínicos da morte medicamente assistida fique aquém da idoneidade, objetividade, impassibilidade e confiabilidade do juízo médico indispensáveis num regime com as características do nosso. Em termos constitucionais, um tal risco traduz-se numa proteção insuficiente da vida humana - visto que o procedimento não assegura com a devida eficácia a verificação dos pressupostos somáticos do direito a morrer com assistência médica - e numa violação da reserva de lei parlamentar - porque o défice de rigor na verificação dos requisitos clínicos abre caminho a uma descaracterização administrativa do regime legal. Estes problemas não são superados pelo facto de a lei portuguesa prever, no seu artigo 8.º, a intervenção de uma entidade administrativa, a Comissão de Verificação e Avaliação (CVA), antes da concretização da morte medicamente assistida - ao contrário do que é comum na generalidade dos regimes estrangeiros, com a exceção do espanhol, os quais só preveem o controlo posterior. E não são porque a CVA, para além de contar, de acordo com o disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 25.º, com um único médico na sua composição de cinco membros, que só por acaso será especialista na patologia que afeta o doente, também não tem contacto pessoal com este. Falta ao regime português, pois, um ingrediente decisivo - a consulta do doente com um médico especialista, que deverá ainda ter acesso ao historial clínico daquele - para prevenir o que se poderá designar como uma rampa deslizante endógena.

Deve ainda salientar-se que o disposto na segunda parte da alínea h) do n.º 2 da LMMA, segundo a qual o «[m]édico especialista [...] não pertence à mesma equipa clínica do médico orientador» - um preceito que reproduz a alínea e) do artigo 3.º da lei espanhola -, não pode ser interpretado no sentido de ser esse o único limite da discricionariedade do médico orientador. Com efeito, para se assegurar a independência do médico especialista, sem a qual a proibição da proteção insuficiente da vida humana e a reserva de lei em matéria de direitos e liberdades fundamentais ficam irremediavelmente comprometidas, a escolha deste deverá respeitar as demais garantias de imparcialidade que regem a atividade administrativa, nomeadamente as que constam do elenco de casos de impedimento do artigo 69.º do Código do Procedimento Administrativo. É de especial relevância sublinhar que, embora a lei o não prescreva expressamente, não é admissível que entre os médicos orientador e especialista interceda uma relação de dependência hierárquica, familiar ou económica, pois tal seria incompatível com o imperativo constitucional da imparcialidade dos agentes administrativos, consagrado no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição e concretizado no artigo 9.º do Código do Procedimento Administrativo através da exigência de que o procedimento seja organizado de modo a preservar a isenção administrativa e a confiança dos administrados nessa isenção.

Em suma, ao não impor que o doente seja examinado pelo médico especialista, a norma do n.º 1 do artigo 6.º da LMMA é inconstitucional, por violação da proibição de proteção insuficiente da vida humana, extraída das disposições conjugadas do n.º 1 do artigo 24.º, do n.º 2 do artigo 18.º e do artigo 2.º da Constituição, bem como por violação da reserva de lei fundada na conjugação do artigo 2.º com a alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição. A inconstitucionalidade desta norma tem por consequência a inconstitucionalidade da norma do n.º 1 do artigo 3.º da LMMA, uma vez que inquina a própria decisão de legalizar, em determinadas condições, a morte medicamente assistida. Quanto aos demais pedidos de inconstitucionalidade, neste âmbito temático, é manifesto que não merecem provimento. A prerrogativa de o doente escolher o médico orientador, sem exigência de conhecimento prévio entre ambos, é plenamente compreensível, pelas razões anteriormente aduzidas, correspondendo ao padrão dos regimes estrangeiros. A junção do historial clínico do doente ao registo clínico especial é redundante, tendo em conta que, nos termos do n.º 3 do artigo 4.º, o médico orientador tem o dever de o assumir «como elemento essencial» no parecer emitido ao abrigo do artigo 5.º da LMMA. A necessidade e extensão dos exames clínicos para comprovar os requisitos da morte medicamente assistida deve ser determinada pelos médicos, designadamente o especialista, em conformidade com as leges artis e os deveres deontológicos, não tendo o menor cabimento que a lei disponha generalizadamente sobre a matéria. Finalmente, nos casos - que devem ser residuais - em que o doente padeça de mais do que uma patologia, e em que as mesmas relevem de diversas especialidades médicas, sendo necessária a verificação de mais do que uma para o preenchimento dos requisitos legais da morte assistida, a exigência de que o médico orientador consulte «outro médico, especialista na patologia que afeta o doente», imposta pelo n.º 1 do artigo 6.º da LMMA, só consente razoavelmente a interpretação de que deverá ser consultado um especialista em cada uma das patologias.

(v) Médico Psiquiatra e Acompanhamento Psicológico

38 - Os requerentes suscitam três questões de constitucionalidade a respeito do regime de intervenção de médico psiquiatra e de especialista em psicologia clínica no procedimento de morte medicamente assistida. Em primeiro lugar, é questionada a constitucionalidade da norma que resulta da conjugação dos n.^os 1 e 6 do artigo 3.º e do artigo 7.º da LMMA, na medida em que determinam que a intervenção de médico psiquiatra só é obrigatória, nos termos do n.º 1 deste último artigo, quando o médico orientador ou o médico especialista «tenham dúvidas sobre a capacidade da pessoa para solicitar a morte medicamente assistida [através da formação] de uma vontade séria, livre e esclarecida» ou «admitam que a pessoa seja portadora de perturbação psíquica ou condição médica que afete a sua capacidade de tomar decisões». No entender dos requerentes, a necessidade de avaliação psiquiátrica depende de um juízo de natureza psiquiátrica realizado por médicos sem essa competência profissional. Em segundo lugar, é questionada a constitucionalidade da norma que resulta da conjugação dos n.^os 1 e 6 do artigo 3.º e do n.º 9 do artigo 4.º da LMMA, na parte em que ressalvam da obrigatoriedade de acompanhamento do doente por parte de um especialista em psicologia clínica os casos em que aquele o rejeite expressamente. Tendo em conta que um dos propósitos desse acompanhamento é o de «[...] minimizar a possibilidade de influências indevidas na decisão» (n.º 8 do artigo 4.º), entendem os requerentes que a lei não deveria permitir que seja o próprio doente a determinar que não existe a necessidade de acompanhamento psicológico. Em terceiro lugar, é questionada a constitucionalidade da norma que decorre da conjugação entre os n.^os 1 e 6 do artigo 3.º e os n.^os 8 e 9 do artigo 4.º da LMMA, ao não exigir que os relatórios ou pareceres que resultem do acompanhamento pelo especialista em psicologia clínica sejam integrados no Registo Clínico Especial (RCE). Tendo em conta que este constitui um instrumento essencial de controlo da regularidade do procedimento, particularmente pela CVA, os requerentes sustentam que terão de constar dele todos os elementos essenciais nos quais se baseiam os pareceres favoráveis dos vários intervenientes no procedimento.

39 - Começando pela primeira questão, não assiste razão aos requerentes quando alegam que a dependência da intervenção de um médico especialista em psiquiatria de um juízo preliminar do médico orientador ou do médico especialista na patologia que afeta o doente não constitui garantia suficiente de que a morte medicamente assistida não venha a ser pedida por pessoas com perturbações mentais ou incapazes, por alguma razão, de formar uma vontade séria, livre e esclarecida. É verdade que estes médicos não têm idoneidade para efetuar um diagnóstico psiquiátrico; precisamente por essa razão, estão obrigados a promover a intervenção de um especialista em psiquiatria sempre que tenham dúvidas que o justifiquem. Note-se bem que não decorre da natureza especializada de um juízo que o juízo sobre a sua necessidade seja igualmente especializado; tanto assim que até os leigos, quando consultam um especialista em psiquiatria, por sua iniciativa, ou aconselham outrem a fazê-lo, exercem essa capacidade genérica de avaliação preliminar - a fortiori, a atribuição de tal responsabilidade a médicos é satisfatória.

No que toca à segunda questão, cabe apontar que a lei promove a concordância prática entre valores de sentido contrário: ao estabelecer como regra a obrigatoriedade de acompanhamento psicológico do doente, o legislador protege a vida e a dimensão positiva da liberdade; ao estabelecer como exceção a expressa rejeição do acompanhamento psicológico, respeita a privacidade e a dimensão negativa da liberdade. Se a isto somarmos o facto de a lei assegurar a intervenção de um médico especialista em psiquiatria quando existam dúvidas sobre a sanidade mental ou a capacidade de decisão do doente, não é despropositado julgar que a imposição de acompanhamento psicológico seria desproporcional - obrigar o doente na plena posse das suas faculdades mentais a ter uma consulta de psicologia clínica contra a sua expressa vontade constituiria, no mínimo, uma restrição significativa e provavelmente desnecessária dos seus direitos à reserva de intimidade da vida privada e ao livre desenvolvimento da personalidade. Em todo o caso, basta-nos a conclusão de que a solução legal não é deficitária para decidir pela improcedência do pedido.

Por fim, quanto à terceira questão, é manifesto que a opção do legislador não merece censura constitucional. Desde logo, o especialista em psicologia clínica, ao contrário do médico orientador, do médico especialista e (nos casos em que intervenha) do médico psiquiatra, não tem por função verificar pressupostos do direito a morrer com assistência médica, mas - como evidencia a terminologia legal - acompanhar o doente num percurso de grande exigência deliberativa e emocional. Não é sequer líquido que desse acompanhamento resultem quaisquer «pareceres» ou «relatórios», pois nenhuma disposição legal os exige. Em todo o caso, há ponderosas razões de reserva de intimidade da vida privada para que essa putativa documentação, atendendo ao seu carácter sensível e função instrumental, não integre o RCE, o que constitui razão suficiente para que a opção do legislador não se possa ter por incompatível com o princípio da proibição do défice de proteção da vida humana.

(vi) Dever de Informação à Família Próxima

40 - Os requerentes colocam duas questões neste âmbito temático. Em primeiro lugar, é impugnada a constitucionalidade da norma que resulta da conjugação dos n.^os 1 e 6 do artigo 3.º com o artigo 19.º, alínea f), na medida em que exige a autorização prévia do doente para que os profissionais de saúde possam dialogar com os seus familiares. Em segundo lugar, é sindicada a norma que resulta da conjugação dos n.^os 1 e 6 do artigo 3.º com o artigo 20.º, n.º 1, quando interpretado no sentido de que o sigilo profissional abrange os familiares próximos do doente. Os requerentes referem que a vida humana tem uma relevante dimensão social, devendo evitar-se que o doente seja colocado «[...] em plano equivalente ao do suicida solitário e desesperado, situação que a própria lei combate [...]» (§ 344).

41 - O TEDH apreciou a matéria a que respeitam ambas as questões colocadas pelos requerentes no caso Mortier, em que uma senhora de nacionalidade belga, padecendo de depressão crónica há mais de quatro décadas, formulou um pedido de eutanásia, sem informar os seus filhos - e recusando-se reiteradamente a fazê-lo no decurso do procedimento, contra as recomendações, expressas e insistentes, dos profissionais de saúde. Após a concretização do pedido, um dos filhos apresentou uma denúncia criminal, por entender que os trâmites legais não haviam sido respeitados no caso concreto, tendo o inquérito sido arquivado por falta de indícios. O interessado apresentou, seguidamente, uma queixa contra a Bélgica no TEDH, invocando, inter alia, que o facto de as autoridades belgas não terem informado os familiares próximos do pedido de eutanásia consubstanciava uma violação do direito ao respeito pela vida privada e familiar, consagrado no artigo 8.º da CEDH. A legislação belga apenas obrigava os profissionais de saúde a discutir a situação clínica do doente com os familiares se fosse essa a vontade deste, proibindo-os de o fazer por iniciativa própria, por estarem sujeitos a um dever de sigilo médico. O TEDH sustentou o seguinte:

«Nestas circunstâncias, que se inscrevem no quadro de uma longa degradação das relações entre o requerente e a sua mãe, o Tribunal considera que os médicos da mãe do requerente fizeram tudo o que era razoável, no respeito da lei, da sua obrigação de confidencialidade e de segredo médico, bem como das orientações deontológicas [...], para que ela contactasse os seus filhos sobre o seu pedido de eutanásia. O legislador não pode ser censurado pelo facto de obrigar o médico a respeitar a vontade da pessoa em causa, nem por lhe impor um dever de confidencialidade e de segredo médico. Relativamente a este último aspeto, o Tribunal recorda que o respeito pela confidencialidade das informações relativas à saúde constitui um princípio essencial do sistema jurídico de todas as partes contratantes da Convenção e que é indispensável não só para proteger a vida privada dos pacientes, mas também para preservar a sua confiança na profissão médica e nos serviços de saúde em geral» (European Court of Human Rights, Troisième Section, Affaire Mortier c. Belgique, Judgement, 4 Octobre 2022, § 207 [tradução nossa]».

Esta posição é essencialmente correta e deve ser transposta para o caso vertente. Com efeito, a solução contida nas normas sindicadas da lei portuguesa é constitucionalmente justificada em nome do respeito pela reserva de intimidade da vida privada do doente, que abrange a confidencialidade das informações relativas à sua saúde, bem como da sua autodeterminação, que implica que qualquer informação dessa índole só possa ser prestada com o seu consentimento. Assim, como bem concluiu o TEDH, o legislador não pode ser censurado pelo facto de obrigar os profissionais de saúde a respeitar a vontade do doente e proteger o sigilo médico; a solução contrária é que seria merecedora de censura constitucional.

(vii) Garantias de Legalidade do Procedimento

42 - São suscitadas numerosas questões de constitucionalidade a respeito das garantias de legalidade do procedimento de morte medicamente assistida. A principal questão neste âmbito temático é a da alegada inconstitucionalidade da norma que decorre da conjugação dos n.^os 1 e 6 do artigo 3.º, do n.º 1 do artigo 8.º e do n.º 1 do artigo 26.º, no sentido de que compete à CVA emitir parecer prévio sobre o cumprimento dos requisitos da morte medicamente assistida. No entender dos requerentes, tal controlo deveria ser assegurado pelos tribunais, não por um órgão administrativo, pelas seguintes razões: (i) constituindo a morte medicamente assistida, nos termos regulados pela LMMA, uma exceção aos crimes previstos nos artigos 134.º e 135.º do Código Penal, só a intervenção prévia do juiz penal pode dar aos intervenientes a segurança jurídica de que não estão cometer nenhum crime; (ii) sendo os tribunais os mais relevantes órgãos de tutela dos direitos fundamentais, deveria caber-lhes a função de verificar, num momento anterior à concretização da morte medicamente assistida, a seriedade, liberdade e esclarecimento da vontade do doente de pôr termo à vida; (iii) a intervenção judicial é exigida pela «[...] coerência com a lógica constitucional de proteção dos direitos fundamentais» (§ 369), uma vez que, no nosso quadro constitucional, os atos mais gravosos de ingerência nos direitos fundamentais estão sujeitos a «reservas especiais de juiz», sob a forma de imperativo de autorização prévia; por fim, no que constitui já, em rigor, um pedido subsidiário, diz-se que (iv) ainda que que se entenda não ser exigível uma autorização judicial, deverá aceitar-se a necessidade de uma verificação prévia da legalidade por parte do Ministério Público, no âmbito do sua função de defesa da legalidade democrática. Os requerentes concluem que a norma sindicada viola a proibição de insuficiência de proteção do direito à vida (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, conjugado com o artigo 24.º, n.º 1) e o princípio da reserva geral da função jurisdicional para os tribunais. Em alternativa, sustentam que a norma será inconstitucional por violação do «princípio da reserva especial das ingerências nos direitos fundamentais para autorização judicial prévia» (que consideram decorrer implicitamente dos artigos 27.º e 32.º, n.º 4, da Constituição), ou das funções de defesa da legalidade democrática do Ministério Público (artigo 219.º, n.º 1, da Constituição).

As demais questões colocadas, ascendendo a uma dezena, são de ordem subsidiária. Em primeiro lugar, é questionada a constitucionalidade da norma que resulta da conjugação do artigo 3.º, n.^os 1 e 6, com o artigo 8.º, n.º 4, da LMMA, na medida em que não prevê a possibilidade de recurso judicial, com efeito suspensivo, contra o parecer favorável da CVA (§ 378). Em segundo lugar, é questionada a constitucionalidade da norma que decorre da conjugação dos artigos 5.º, n.º 3, 6.º, n.º 3, 7.º, n.º 2, e 8.º, n.º 3, na medida em que não prevê a possibilidade de recurso judicial contra as decisões de cancelamento (§ 378). Em terceiro lugar, é questionada a constitucionalidade da norma das disposições conjugadas do artigo 3.º, n.^os 1 e 6, e do artigo 8.º, n.^os 1 e 2, na medida em que não prevê que a CVA tenha de ou possa conhecer o doente, nem que possa requerer exames médicos ou aceder diretamente ao historial clínico daquele (§§ 379-381). Em quarto lugar, é questionada a constitucionalidade da norma que resulta da conjugação entre o artigo 3.º, n.^os 1 e 6, e o artigo 8.º, n.º 1, na medida em que prevê um prazo de cinco dias úteis para a emissão de parecer pela CVA (§§ 382-387) - prazo esse que, de acordo com os requerentes, é demasiado curto e não respeita a própria racionalidade do sistema construído pelo legislador, na medida em que é concedido um prazo bastante mais alargado para os médicos intervenientes no processo emitirem o respetivo parecer (20 dias úteis para o médico orientador, 15 dias úteis para o médico especialista e 15 dias úteis para o médico psiquiatra, quando seja chamado). Em quinto lugar, é questionada a constitucionalidade da norma que resulta da conjugação entre o artigo 3.º, n.^os 1 e 6, e o artigo 26.º, n.º 2, na medida em que determina que compete à CVA emitir o parecer final que autoriza a morte medicamente assistida e, simultaneamente, controlar a regularidade do procedimento em que interveio (§§ 388-393). Em sexto lugar, impugna-se a constitucionalidade da norma que resulta da conjugação entre o artigo 3.º, n.^os 1 e 6, e o artigo 25.º, n.º 1, na medida em que não se prevê que a composição da CVA integre um psicólogo e um médico psiquiatra, prevendo-se, por outro lado, que a integrem dois juristas, face a apenas um médico (§§ 394-399). Em sétimo lugar, é questionada a constitucionalidade do artigo 25.º, n.º 2, na medida em que determina que os profissionais de saúde que tenham manifestado objeção de consciência não podem integrar a CVA, uma solução que os requerentes aceitam na fase de intervenção prévia, mas que entendem carecer de fundamento nas fases de verificação posterior da regularidade do procedimento e de elaboração anual do relatório de avaliação. Em oitavo lugar, é sindicada a constitucionalidade da norma que resulta da conjugação entre o artigo 3.º, n.^os 1 e 6, e o artigo 23.º, n.º 2, na medida em que os poderes atribuídos à IGAS têm de ser exercidos por entidade com autoridade para se sobrepor às decisões dos médicos e da CVA, o que reclama a atribuição de tais poderes ao Ministério Público, no exercício da sua função de defesa da legalidade democrática. Em nono lugar, é questionada a constitucionalidade da mesma norma, na medida em que o legislador não deu à IGAS os meios para o exercício cabal da competência de fiscalização que lhe é outorgada, pois a lei não exige que lhe sejam comunicados os momentos, pareceres e decisões fundamentais do procedimento. Em décimo e último lugar, é questionada a constitucionalidade da norma constante do artigo 23.º, n.º 2, por não prever recurso judicial contra as decisões da IGAS.

43 - O modo de controlo da legalidade através de prévia autorização ou apreciação judicial é constitucionalmente imposto quanto a alguns tipos de ingerência gravosa nos direitos fundamentais dos visados, como certos atos que integram as fases do inquérito e da instrução em processo criminal (artigos 32.º, n.º 4, e 34.º, n.^os 2, 3 e 4), a expulsão e a extradição (artigos 27.º, n.º 3, alínea c), e 33.º, n.^os 2 e 7), a sujeição de menor a medidas de proteção, assistência ou educação em estabelecimento adequado ou o internamento de portador de anomalia psíquica em estabelecimento terapêutico adequado (alíneas e) e h) do n.º 3 do artigo 27.º) e a separação de filhos dos seus pais (artigo 36.º, n.º 3). Os requerentes não questionam, como é evidente, que nada no texto constitucional impõe idêntico modo de controlo da legalidade para a morte medicamente assistida, mas consideram que se pode extrair da conjugação das várias disposições especiais, sobretudo as dos artigos 27.º e 32.º, n.º 4, com a definição geral da função jurisdicional, contida no artigo 202.º, um «princípio da reserva especial das ingerências nos direitos fundamentais para autorização judicial prévia». O método usado para se atingir este resultado é o que se designa por analogia juris - a derivação de um princípio geral ou de um instituto jurídico de uma pluralidade de normas especiais -, por oposição a mera analogia legis - a derivação de uma norma regulativa de um caso omisso a partir de uma norma expressa que regula um caso análogo. Ora, o facto de o texto constitucional não consagrar nenhum princípio com o alcance insinuado pelos requerentes, antes se prevendo casos específicos de intervenção judicial prévia, depõe contra a posição que advogam: a de que a intervenção judicial prévia em matéria de ingerência nos direitos fundamentais é um corolário da definição constitucional da função jurisdicional, em vez de constituir uma competência extraordinária dos tribunais, que só existe aí onde se encontrar expressamente prevista. Mas ainda que se admita que as várias reservas especiais, conjugadas com a função de defesa dos direitos e interesses dos cidadãos, justificam a existência de um tal princípio geral, da análise daquelas decorre, com toda a segurança, que o âmbito de aplicação do putativo princípio estaria confinado ao universo dos atos ablativos, que se caracterizam por não serem consentidos pelos visados ou por serem praticados contra a vontade do titular do direito, o que exclui a morte assistida praticada nos termos do artigo 3.º da LMMA. Se é inegável que esta é uma matéria delicada e complexa de direitos fundamentais, não é menos certo que os problemas que suscita não se inscrevem no plano das intervenções restritivas, mas dos deveres de proteção, ainda por cima com a especificidade de se tratar, em princípio, da proteção de um sujeito contra a sua vontade declarada. De resto, não havendo um único exemplo, no texto constitucional, em que a renúncia a um direito está sujeita a autorização judicial, torna-se evidente que a analogia justifica a conclusão oposta da enunciada pelos requerentes - a de que não há óbice constitucional a confiar-se o controlo prévio da legalidade a um órgão administrativo.

Em termos gerais, note-se que o regime de autorização administrativa previsto na lei portuguesa é mais garantístico do que o de algumas legislações estrangeiras que participam do modelo de morte assistida com indicações, as quais não preveem nenhuma forma de controlo prévio, confiando a verificação dos pressupostos exclusivamente aos profissionais de saúde que intervêm antes da concretização da decisão do doente. Assim é no caso da Bélgica, segundo os artigos 5.º e 13.º da Lei Relativa à Eutanásia, de 28 de maio de 2002; do Luxemburgo, de acordo com o artigo 5.º da Lei de 16 de março de 2009, sobre a eutanásia e o suicídio assistido; e dos Países Baixos, nos termos dos artigos 3.º e 19.º da Lei sobre o Termo da Vida a Pedido e Suicídio Assistido [Procedimento de Avaliação], que entrou em vigor em 1 de abril de 2002. A solução neerlandesa mereceu, inclusivamente, críticas da Comissão de Direitos Humanos da ONU, que entendeu ser indispensável, do ponto de vista da proteção da vida humana, as decisões médicas relativas à eutanásia e ao suicídio assistido serem submetidas a apreciação por uma comissão de ética independente (HUMAN RIGHTS COMMITTEE, Concluding Observations on the Fifth Periodic Report of the Netherlands, 25 de julho de 2019, §§ 28-29). Entre os países cujas legislações preveem uma instância de controlo prévio, como a Espanha (artigo 10.º da Lei Orgânica 3/2021, de 24 de março) e, em parte, o Canadá (Regulamento para o Controlo da Assistência Médica na Morte, SOR/2018-166, 27 de julho de 2018), o mesmo é exercido por entidades administrativas, não se conhecendo nenhum regime vigente em que esse controlo é de natureza judicial. Em suma, tendo o legislador português assegurado, por um lado, a existência de um controlo prévio e, por outro lado, a sua atribuição a uma entidade independente, não parecem restar dúvidas de que, neste aspeto, se comprometeu com um nível de proteção elevado.

Estas considerações são suficientes para rebater a segunda e terceira razões invocadas pelos requerentes para justificar a necessidade de intervenção judicial prévia - a existência de uma reserva especial de ingerências e a função jurisdicional de defesa de direitos. A primeira razão aduzida, a de que só a intervenção judicial conferiria aos intervenientes no procedimento, designadamente os profissionais de saúde, a segurança de não estarem a cometer algum dos crimes previstos nos artigos 134.º ou 135.º do Código Penal, procede de um aparente equívoco. Com efeito, segundo o disposto no artigo 28.º da LMMA, os tipos incriminadores passam a incluir uma cláusula de despenalização com o seguinte teor: «[a] conduta não é punível quando realizada no cumprimento das condições estabelecidas na Lei n.º 22/2023». Estas condições, no que aos profissionais de saúde diz respeito, são o parecer favorável da CVA (n.º 4 do artigo 8.º), a reiteração da vontade do doente (n.º 5 do artigo 8.º), as exigências legais em matéria de concretização da decisão do doente e de administração dos fármacos legais (artigos 9.º e 10.º) e a não suspensão ou cancelamento do procedimento pela IGA (n.º 2 do artigo 23.º). É o parecer favorável da CVA, não os requisitos materiais que constituem o objeto do parecer, que integra, para os intervenientes na concretização da morte assistida, a primeira das condições cumulativas da exclusão da punibilidade do facto. A sua segurança jurídica é, assim, salvaguardada pela autorização administrativa nos exatos termos que resultariam de uma autorização judicial de teor idêntico.

Finalmente, não se vislumbra fundamento constitucional para a ideia de que o controlo prévio da morte medicamente assistida, se não for cometido aos tribunais, é matéria necessariamente reservada ao Ministério Público, no âmbito das suas funções de defesa da legalidade democrática, segundo o disposto no n.º 1 do artigo 219.º da Constituição. Como vem afirmando a jurisprudência constitucional (v. os Acórdãos n.^os 857/2022, 92/2023 e 98/2023), tal disposição limita-se a atribuir - não a reservar - uma competência ao Ministério Público. Aliás, são inúmeros os exemplos, na nossa legislação, de entidades administrativas que desempenham funções de inspeção e controlo no âmbito de procedimentos administrativos, sem que a constitucionalidade dessas soluções tenha, em termos gerais, gerado fundadas dúvidas. Acresce que nada inibe o Ministério Público de desempenhar, por outros modos, a função de defesa da legalidade que se lhe encontra constitucionalmente cometida, impugnando judicialmente decisões que considere ilegais, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 55.º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), ou exercendo a ação penal de que é titular exclusivo, após exame do relatório final que lhe tenha sido enviado pela CVA, nos termos do n.º 3 do artigo 26.º da LMMA, se entender que há indícios de que tenha sido cometido algum crime.

44 - As questões subsidiárias colocadas neste âmbito temático não merecem acolhimento.

Quanto à primeira questão, os requerentes não têm razão quando invocam que o facto de a lei não prever expressamente a possibilidade de impugnação judicial, com efeito suspensivo, do parecer favorável da CVA, impede o titular de um interesse legítimo (familiar ou amigo do doente, por exemplo) de se opor à realização da morte medicamente assistida. O direito de impugnação decorre das regras gerais do CPTA. Com efeito, o parecer em causa é um ato administrativo impugnável, para efeitos do n.º 1 do artigo 51.º desse diploma, na medida em que consubstancia uma verdadeira decisão que produz efeitos externos, ao definir a posição jurídica do requerente e dos intervenientes na concretização do pedido. Por isso, o parecer pode ser impugnado ao abrigo dos artigos 50.º e seguintes do CPTA e o efeito suspensivo pode ser obtido, nos termos gerais, através de uma providência cautelar de suspensão da eficácia de ato administrativo, segundo o disposto no artigo 128.º do mesmo diploma. É certo que a legitimidade ativa de familiares e amigos do doente para proporem a ação é discutível, atendendo a que a alínea a) do n.º 1 do artigo 55.º do CPTA reserva essa faculdade a «quem alegue ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos». Porém, ainda que assim seja, sempre restará a possibilidade de o Ministério Público intervir, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 55.º, no âmbito da sua função de defesa da legalidade democrática. Tudo isso, é bem certo, sem prejuízo da prerrogativa de avaliação da CVA, que deverá limitar a intensidade do escrutínio judicial das suas decisões.

Por motivos semelhantes, também não assiste razão aos requerentes quando invocam que o facto de a lei não prever a possibilidade de impugnação judicial do parecer desfavorável do médico orientador, do médico especialista, do médico psiquiatra (quando intervenha) e da CVA, impede o doente de reagir contra as decisões de cancelamento do procedimento. O parecer desfavorável desses médicos ou da CVA são atos administrativos impugnáveis, para efeitos do artigo 51.º, n.º 1, do CPTA, na medida em que consubstanciam decisões produtoras de efeitos externos, ao porem termo ao procedimento. Por conseguinte, o doente poderá reagir contra essas decisões através de uma ação de condenação à prática de ato devido, nos termos do artigo 66.º, n.º 1, do CPTA. Em casos urgentes, que não se compaginem com a morosidade dessa ação, nomeadamente quando se anteveja que o doente poderá deixar de ter condições para manifestar a vontade de morrer, este poderá porventura usar do meio, mais expedito, de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias (invocando o direito ao livre desenvolvimento da personalidade), regulado nos artigos 109.º e seguintes do CPTA. Está claro que, como se referiu, os tribunais devem respeitar a prerrogativa de avaliação da administração, que se crê ampla, neste contexto, em virtude da natureza própria do juízo sobre os pressupostos da morte assistida e da idoneidade especial dos intervenientes no procedimento administrativo para o realizarem.

No que respeita à terceira questão, o facto de a lei não prever expressamente que a CVA tenha de conhecer o doente, nem que possa requerer exames médicos ou aceder diretamente ao historial clínico do doente antes de emitir o seu parecer, não viola a proibição de proteção insuficiente da vida humana. A intervenção da CVA, nos termos do n.º 1 do artigo 8.º, serve propósitos de controlo ou garantia, cabendo-lhe aferir se os pareceres médicos e demais elementos que constam do RCE contêm os fundamentos necessários para a concretização do pedido do doente. Mas ao contrário do que alegam os requerentes, não se trata de um controlo meramente burocrático, a título de «visto prévio», pois o n.º 2 do artigo 8.º da LMMA prevê que «quando a CVA tiver dúvidas sobre se estão reunidas as condições previstas na presente lei para a prática da morte medicamente assistida, deve convocar os médicos envolvidos no procedimento para prestar declarações, podendo ainda solicitar a remessa de documentos adicionais que considere necessários». Se as dúvidas permanecerem, a consequência necessária é o parecer desfavorável, o que determina o cancelamento do procedimento em curso (artigo 8.º, n.º 3). É ainda a esta luz que deve ser compreendida a opção do legislador - impugnada pelos requerentes, constituindo a quarta questão subsidiária neste âmbito temático - de estabelecer um prazo mais curto, de 5 dias úteis, para a emissão do parecer da CVA, quando comparado com os prazos mais alargados de 20 dias úteis para o médico orientador, 15 dias úteis para o médico especialista e 15 dias úteis para o médico psiquiatra. A avaliação levada a cabo pela CVA, como se explicou, insere-se numa função de controlo ou garantia, não lhe cabendo efetuar uma apreciação ex novo dos requisitos legais da morte medicamente assistida, designadamente através do diagnóstico da patologia que afeta o doente, pelo que é compreensível que esteja sujeita a um prazo mais curto.

A quinta e sexta questões também não merecem provimento. Por um lado, tanto a intervenção prévia como a posterior da CVA, nos termos do artigo 26.º, procedem naturalmente da sua função de controlo - o que na lei se designa por «verificação» -, sem que se vislumbre nenhum conflito ou incoerência nessa solução. A CVA intervém previamente para controlar a verificação dos pressupostos da morte medicamente assistida e posteriormente para controlar a legalidade da fase de concretização da decisão do doente. A sua função de «avaliação», regulada no artigo 27.º, consubstanciada no dever de apresentar à Assembleia da República um relatório anual sobre a aplicação da lei, com informação estatística e eventuais recomendações, também se insere na lógica subjacente a esta entidade. Acresce que a competência de controlo não é exclusivamente da CVA, sendo ainda atribuída a outra entidade administrativa, a IGAS, que não intervém na fase de autorização da morte medicamente assistida e à qual é conferido o poder de determinar a suspensão ou o cancelamento do procedimento em caso de inobservância da lei (artigo 23.º, n.º 2). Por outro lado, a composição de cinco membros da CVA, todos rigorosamente independentes, com formação profissional pertinente e designados por instituições autorizadas, sendo porventura discutível por esta ou aquela razão, não merece nenhuma censura constitucional. Cabe notar, a este respeito, que o regime português não consente a situação que originou a condenação da Bélgica pelo TEDH no caso Mortier, por falta de independência da Comissão Federal de Controlo e de Avaliação (entidade responsável por avaliar a legalidade dos procedimentos de eutanásia naquele país), devida ao facto de o médico responsável pelo procedimento ter integrado a composição desta, sem se ter escusado a participar na deliberação (European Court of Human Rights, Troisième Section, Affaire Mortier c. Belgique, 4 Octobre 2022, §§ 171-178). Assim é porque a LMMA não prevê que o médico orientador seja membro da CVA.

As demais questões não merecem provimento. Quanto à sétima questão, uma vez esclarecida a continuidade entre a intervenção prévia e posterior da CVA, é evidente que as razões da solução adotada no n.º 2 do artigo 25.º - a impossibilidade de os profissionais de saúde que tenham manifestado objeção de consciência integrarem esta entidade - são plenamente aplicáveis em ambos os momentos. Quanto à oitava questão, basta dizer que não há fundamento constitucional, como se referiu anteriormente, para se reservar ao Ministério Público a função de garantia da legalidade democrática; acresce que a atribuição dessa competência à IGAS, um serviço central da administração direta do Estado, dotado de autonomia administrativa, com a função de auditar, inspecionar, fiscalizar e desenvolver a ação disciplinar no setor da saúde, nos termos dos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 33/2012, de 13 de fevereiro, é uma escolha razoável, sendo certo que a «autoridade» deste organismo para se «sobrepor» às decisões dos médicos e da CVA provem da própria LMMA, nomeadamente do n.º 4 do artigo 9.º (acompanhamento presencial) e do n.º 2 do artigo 23.º (suspensão ou cancelamento). Quanto à nona questão, é bom de ver que o papel da IGAS não é o de efetuar uma derradeira confirmação dos requisitos legais da morte medicamente assistida - função desempenhada pela CVA -, mas apenas a de fiscalizar eventuais irregularidades que possam ter surgido em alguma das fases do procedimento. Ora, para esse efeito, a lei prevê que, antes da concretização do pedido, o médico orientador envia a esse organismo o RCE (artigo 9.º, n.º 4), e que, até 15 dias úteis após a morte, envia ainda o relatório final (artigo 17.º, n.º 1) - de modo a que toda a documentação existente e relevante para o apuramento de eventuais irregularidades seja disponibilizada. Resta dizer, quanto à décima questão, que as decisões de suspensão e cancelamento da IGAS são, ao contrário do que presumem os requerentes, atos administrativos impugnáveis, nos termos gerais dos artigos 50.º e seguintes do CPTA, pelas razões aduzidas a respeito da impugnabilidade do parecer da CVA.

(viii) Concretização do Pedido de MMA

45 - Os requerentes colocam cinco questões neste âmbito temático. Em primeiro lugar, invocam a inconstitucionalidade da norma que resulta da conjugação dos artigos 9.º, n.º 1 e 13.º, n.º 1, com o artigo 13.º, n.º 2, com o sentido de que é atribuída prioridade absoluta de agendamento da morte medicamente assistida nos estabelecimentos de saúde do Serviço Nacional de Saúde (SNS), em detrimento de atos médicos urgentes de outros doentes em situação de sofrimento idêntico que não solicitam a morte medicamente assistida, por violação do princípio da igualdade. Em segundo lugar, impugnam o artigo 13.º, n.º 3, na parte em que determina que, nos casos em que o doente escolha um local diferente dos referidos no número anterior (estabelecimentos de saúde do SNS ou dos setores privado e social), o médico orientador deve certificar que o local escolhido dispõe de condições clínicas e de conforto adequadas para o efeito - o que, dizem, constitui uma manifestação de paternalismo médico incompatível com o direito ao livre desenvolvimento da personalidade. Em terceiro lugar, os requerentes questionam a constitucionalidade do artigo 10.º, n.º 1, na parte em que faz depender a presença no local da concretização do pedido de pessoas indicadas pelo doente de uma verificação, por parte do médico orientador, de que existem condições clínicas e de conforto adequadas - o que entendem violar o princípio da dignidade da pessoa humana e o direito ao livre desenvolvimento da personalidade. Em quarto lugar, é suscitada a inconstitucionalidade da norma que resulta da conjugação do artigo 3.º, n.^os 1 e 6, com os artigos 9.º, n.º 4, 10.º, n.^os 1 e 2, e 14.º, na medida em que não impõe a presença do Ministério Público no ato de concretização da morte medicamente assistida - uma omissão que alegam violar a proibição de insuficiência de proteção da vida e as competências constitucionais do Ministério Público. Por fim, os requerentes contestam a constitucionalidade do artigo 16.º, n.º 4, se interpretado no sentido de o acesso do doente ao RCE depender de uma decisão do médico orientador, por violação do direito ao livre desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º, n.º 1, da Constituição).

46 - Não assiste razão aos requerentes em nenhuma destas questões. A primeira questão repousa numa interpretação implausível dos preceitos legais indicados no pedido. Estes limitam-se a prever a possibilidade de o procedimento ter lugar nos estabelecimentos de saúde do SNS ou nos setores privado e social que reúnam determinadas condições, cabendo a escolha ao doente, pelo que não determinam prioridade alguma da morte medicamente assistida sobre outros procedimentos médicos. Quanto à segunda questão, importa ter presente que a possibilidade de a morte medicamente assistida ter lugar fora de um estabelecimento de saúde - sendo este, em princípio, adequado ao efeito - é uma exceção à regra prevista no artigo 13.º, n.º 2, precisamente fundada na autonomia do doente. O facto de tal exceção depender de um juízo, pelo médico orientador escolhido pelo doente, sobre as condições clínicas e de conforto para a concretização da morte assistida, justifica-se em razão do dever de proteção da saúde do próprio doente, pois contribui para minimizar o risco de concretização defeituosa da vontade deste de morrer. A terceira questão resolve-se de modo idêntico: o n.º 1 do artigo 10.º confere ao doente a faculdade de indicar as pessoas que pretende que estejam presentes no momento de concretização do seu pedido, mas o legislador atribui ao médico orientador, um agente dotado de idoneidade técnica e merecedor da confiança do doente, a responsabilidade de certificar que as condições clínicas e de conforto são adequadas - uma exigência fundada no dever de proteção da saúde, que vincula o legislador a mitigar o risco de execução falhada. A quarta questão tem como pressuposto a noção, afastada supra, no ponto 43., de que o controlo da legalidade é uma competência exclusiva do Ministério Público; na verdade, nada obsta a que tal função seja cometida, neste contexto, à IGAS, designadamente mediante a atribuição a esta da faculdade de «acompanhar presencialmente o procedimento de concretização da decisão do doente» (n.º 4 do artigo 9.º). Por fim, é evidente que o n.º 4 do artigo 16.º, ao dispor que «o doente tem acesso ao RCE sempre que o solicite ao médico orientador», não deixa margem alguma para que o pedido seja recusado, o que prejudica a quinta questão suscitada pelos requerentes neste âmbito temático.

(ix) Direito de Reiniciar o Procedimento

47 - É questionada a constitucionalidade das normas que resultam da conjugação do artigo 3.º, n.^os 1 e 6, com os artigos 5.º, n.º 3, 6.º, n.º 3, 7.º, n.º 2, e 8.º, n.º 3, sob dois pontos de vista. Por um lado, na medida em que determinam a possibilidade de reabertura do procedimento sem necessidade de invocação de alteração ou agravamento da situação médica ou do sofrimento, o que, na perspetiva dos requerentes, constitui uma espécie de enviesamento legal num sentido favorável à morte medicamente assistida. Por outro lado, na medida em que determinam a possibilidade de reabertura do procedimento sem exigência, nos procedimentos subsequentes, de garantias acrescidas de controlo, o que os requerentes consideram inaceitável, atenta a circunstância de terem sido proferidas decisões anteriores por parte dos médicos ou da CVA que determinaram o cancelamento do procedimento.

48 - Os argumentos dos requerentes são manifestamente improcedentes. Quanto à primeira questão, note-se que a abertura de um novo procedimento não implica atenuação alguma dos requisitos de acesso à morte medicamente assistida, os quais devem ser apreciados com o mesmo rigor com que o foram no procedimento antigo. Acresce - apreciando a segunda questão - que o reinício do procedimento não constitui um saneamento do acervo histórico ou a reposição de uma tábua rasa. Os pareceres do médico orientador, do médico especialista e do médico psiquiatra não poderão deixar, para serem devidamente fundamentados, de confrontar os homólogos do passado, cabendo à CVA, no exercício da sua função de controlo ou garantia, a derradeira e fundamentada palavra sobre a verificação dos pressupostos legais da morte medicamente assistida - o que naturalmente reclama, nos casos em que se trate da aprovação de um segundo ou subsequente pedido, uma explicação completa e persuasiva da alteração das circunstâncias relevantes.

(x) Direito à Objeção de Consciência.

49 - São suscitadas duas questões neste âmbito temático. Em primeiro lugar, é questionada a constitucionalidade do artigo 21.º, n.º 1, na medida em que restringe o direito de objeção de consciência aos profissionais de saúde envolvidos no procedimento. Tendo em conta que outros profissionais não pertencentes a esta categoria que exerçam funções em estabelecimentos de saúde ou noutros locais podem ser chamados a participar em vários momentos do procedimento, os requerentes alegam que a sua exclusão constitui uma violação do direito de objeção de consciência, consagrado no artigo 41.º, n.º 6, da Constituição. Em segundo lugar, é questionada a constitucionalidade do artigo 21.º, n.º 2, na medida em que determina que o profissional deve especificar a natureza das razões que motivam a sua recusa em participar no procedimento, o que, segundo os requerentes, viola o direito à objeção de consciência, uma vez que o legislador não pode restringir os motivos pelos quais se invoca a objeção de consciência, nem sequer exigir que sejam revelados ou explicados.

50 - O n.º 1 do artigo 41.º da Constituição dispõe que «[a] liberdade de consciência, de religião e de culto é inviolável». A relação entre estas três liberdades é, em larga medida, de especialidade crescente - a liberdade de culto é uma concretização da liberdade religiosa e a liberdade religiosa é uma concretização da liberdade de consciência. Isto não significa que a liberdade mais específica seja redundante, pois a tutela de um objeto de menor extensão, para além de possuir virtualidades heurísticas ou metódicas, tem uma relação evidente com o imperativo constitucional, consagrado no n.º 3 do artigo 18.º, de que «[a]s leis restritivas [...] não podem [...] diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais». Com efeito, se um objeto menor está contido num objeto maior, uma amputação deste pode constituir uma obliteração daquele, o que implica que os objetos dos direitos relativamente específicos tenham uma resistência ao legislador que não teriam se estivessem diluídos no objeto de direitos relativamente gerais. Só que no caso das três liberdades do n.º 1 do artigo 41.º, como aliás em muitas outras no universo dos direitos fundamentais, a relação histórica é a inversa da relação lógica: a liberdade de consciência foi concebida como um alargamento e aprimoramento da liberdade religiosa, um dos direitos fundamentais paradigmáticos da modernidade constitucional, sendo a sua função assegurar que a consciência informada por motivos seculares é tão digna de tutela como a consciência especificamente religiosa.

No sentido em que o termo é usado no n.º 1 do artigo 41.º, a consciência é a orientação primordial e persistente do indivíduo para o juízo sobre o bem e o mal, ou o certo e o errado, ou seja, o que se pode designar, numa anatomia figurativa da inteligência humana, como o órgão da convicção. Este é um conceito formal ou subjetivo: a consciência é o juiz interior e a cogência do juízo, seja qual for o seu conteúdo - o mesmo é dizer, sem nenhum pré-juízo sobre a retidão e a verdade. A liberdade de consciência começa, pois, no mundo interior do indivíduo, como livre formação da consciência, sem interferências ou manipulações externas, como a educação ideológica, as lavagens cerebrais, as técnicas de hipnose ou a intoxicação química. Mas como o ser humano participa de um mundo externo - é não só espírito como agente -, a liberdade de consciência é ainda a liberdade de expressão e de atuação dos imperativos de consciência: a primeira através do discurso, de símbolos e de adereços; a segunda através de escolhas, de atitudes e de condutas. Que a liberdade de consciência compreende estas três vertentes - liberdade de formação, liberdade de manifestação e liberdade de atuação - demonstra-o, para além da contiguidade ontológica e continuidade axiológica entre pensamento, comunicação e comportamento, o facto de o n.º 3 do artigo 41.º dispor que «[n]inguém pode ser perguntado por qualquer autoridade acerca das suas convicções [...]» - o enunciado da dimensão negativa da liberdade de manifestação da consciência - e sobretudo a disposição expressa, no n.º 6 do mesmo artigo, incluído no texto constitucional pela revisão de 1982, de que «[é] garantido o direito à objeção de consciência [...]». Este consubstancia-se no poder de afastar um dever jurídico por imperativo de consciência, o que pressupõe a liberdade de fazer atuar ou de agir segundo o mesmo.

Porém, a transição da liberdade de consciência do foro interno para o foro externo, muito em especial para o plano da ação, suscita evidentes dificuldades, que se podem resumir nos seguintes termos: se cada um tiver a liberdade de agir segundo a sua consciência, as leis gerais em domínios eticamente sensíveis são impossíveis, pelo que a ordem jurídica degenera numa anarquia - a ausência de ordem; se as leis gerais nesses domínios forem vinculativas para os seus destinatários, a liberdade de consciência não pode ser reconhecida, pelo que a ordem jurídica degenera numa tirania - uma ordem de opressão. O problema coloca-se em razão do pluralismo ético que justifica o conceito formal ou subjetivo de consciência - o facto de a comunidade política integrar pessoas que adoram divindades e professam religiões diferentes, julgam as ações e as coisas segundo pautas valorativas conflituantes, subscrevem planos de vida ou protagonizam projetos existenciais diversos e têm compromissos filosóficos concorrentes. Como é possível gerar uma ordem de vinculação comum a partir deste pluralismo irredutível? A legitimidade democrática é uma condição necessária, mas insuficiente, dessa vontade universal ou autonomia coletiva, pois não justifica a conversão de minorias religiosas, a uniformização de padrões éticos ou a supressão da diversidade cultural.

A resposta primária da ordem constitucional a este problema é a neutralidade mundividencial que fundamenta o direito geral e radical ao livre desenvolvimento da personalidade: a ordem jurídica não tem por função orientar ou dirigir a vida das pessoas em determinado sentido ou segundo uma certa conceção do bem, mas assegurar condições para que todos, como indivíduos livres e iguais, governem as suas próprias existências. As leis vinculam porque as suas razões não violam a esfera da consciência, procurando mesmo salvaguardá-la - não mandam adorar nenhum deus, antes protegem a liberdade de culto; não impõem nenhuma vocação, antes respeitam a liberdade profissional; não promovem determinado projeto familiar, antes tutelam a liberdade de constituir família; não decretam nenhuma doutrina, antes salvaguardam a liberdade de opinião. As matérias decididas pelas leis são, por isso, apenas aquelas que têm de ser necessariamente decididas em comum e as razões decisivas para o seu conteúdo são aquelas que não sacrificam a consciência. A ordem jurídica constitucionalmente conformada é, deste modo, limitada no seu alcance e nas suas razões: é uma ordem de meios de liberdade para fins éticos indeterminados, baseada numa razão partilhada - pública ou cívica - que deixa as consciências individuais largamente intactas.

Esta autolimitação constitucional dos deveres jurídicos previne numerosos conflitos entre a legalidade e a consciência, mas não os elimina integralmente, não só porque não resolve o problema de consciência dos intolerantes, em relação aos quais a reconciliação dos planos é impossível e a heteronomia da ordem jurídica inevitável, como porque alguns assuntos comuns, a cuja regulação as leis não se podem furtar, são para algumas pessoas também assuntos de consciência - como a prestação do serviço militar obrigatório, a prática da medicina reprodutiva, a garantia da escolaridade mínima ou a utilização de animais na investigação. É a estes conflitos entre deveres jurídicos e deveres de consciência, por natureza pontuais ou residuais numa democracia constitucional, que se dirige o direito à objeção de consciência - uma concretização da liberdade de consciência -, no sentido de que o conflito de deveres se resolve pela prevalência da consciência individual sobre a legalidade democrática. Na formulação rigorosa do n.º 1 do artigo 12.º da Lei da Liberdade Religiosa, «[a] liberdade de consciência compreende o direito de objetar ao cumprimento de leis que contrariem os ditames impreteríveis da própria consciência [...]», acrescentando o n.º 2 que «[c]onsideram-se impreteríveis aqueles ditames da consciência cuja violação implica uma ofensa grave à integridade moral que torne inexigível o comportamento». O conflito de deveres que a objeção de consciência se destina a resolver só existe, como é evidente, se a lei tiver conteúdo injuntivo - impondo ao destinatário um comportamento que a sua consciência proíbe ou proibindo um comportamento que a sua consciência impõe.

51 - O n.º 6 do artigo 41.º da Constituição diz que o direito à objeção de consciência é «garantido [...] nos termos da lei». Esta remissão para a lei significa necessariamente menos do que a sujeição do direito a reserva legislativa e mais do que a mera autorização expressa de restrições legais, constituindo uma indicação de que, sem prejuízo da aplicabilidade direta e possibilidade de restrição, a lei ordinária é chamada a desempenhar uma função específica e importante no que a este direito diz respeito. A matéria impõe esclarecimento.

Por um lado, como direito, liberdade e garantia, o direito à objeção de consciência é, nos termos do n.º 1 do artigo 18.º, «diretamente aplicável», podendo ser exercido pelo titular e invocado em juízo sem mediação legislativa, ou seja, exclusivamente com base na norma constitucional que o consagra. O n.º 6 do artigo 41.º não se limita, pois, a conter uma instrução dirigida ao legislador, «justiciável» somente nos limites apertados e com a eficácia reduzida do processo de fiscalização da constitucionalidade por omissão, mas uma norma que constitui, na esfera jurídica dos destinatários, um direito subjetivo, em relevante medida, completo e oponível. Se assim não fosse, esta disposição assemelhar-se-ia aos preceitos em matéria de direitos fundamentais característicos dos textos constitucionais oitocentistas e das constituições da primeira metade do século passado, direitos cuja força jurídica estava largamente sob reserva de lei parlamentar, contrariando a revolução coperniciana do direito constitucional europeu do pós-guerra, que retirou os direitos fundamentais das mãos do legislador e pôs o legislador e os demais poderes públicos nas mãos dos direitos fundamentais. A inclusão expressa do direito à objeção de consciência no catálogo dos direitos, liberdades e garantias, operada pela revisão de 1982, tem precisamente o alcance de o colocar, de modo inequívoco, sob a proteção do regime geral que consta do artigo 18.º da Constituição. Por isso, qualquer pessoa pode invocar a objeção de consciência para se eximir ao cumprimento de um dever legal, mesmo que a lei nada disponha sobre o assunto.

Por outro lado, é evidente que o direito à objeção não é absoluto, admitindo restrição por via legislativa, nomeadamente para salvaguarda de outros direitos e interesses constitucionalmente protegidos, nos termos gerais regulados nos n.^os 2 e 3 do artigo 18.º da Constituição. A este respeito, a Lei da Liberdade Religiosa contém duas indicações pertinentes e eloquentes. Em primeiro lugar, o n.º 2 do artigo 6.º dispõe que «[a] liberdade de consciência, de religião e de culto não autoriza a prática de crimes», significando que as injunções implícitas nas normas penais prevalecem sobre os imperativos de consciência, o que consubstancia uma restrição do direito consagrado no n.º 6 do artigo 41.º da Constituição. Em segundo lugar, note-se que a objeção de consciência opera, segundo o disposto nos n.^os 1 e 2 do artigo 12.º deste diploma, somente quando as leis contrariem «os ditames impreteríveis da própria consciência», aqueles cuja «violação implica uma ofensa grave à integridade moral», o que comprime as condições de prevalência da consciência sobre a legalidade. Em geral, cabe notar que a objeção de consciência, para além de implicar necessariamente um sacrifício do princípio democrático - na medida em que limita a autoridade do legislador - e do princípio da igualdade - na medida em que autoriza exceções individuais por motivos subjetivos -, implica ainda o sacrifício dos valores ou interesses tutelados pelo dever legal contra o qual é invocada, os quais podem bem informar deveres constitucionais de proteção. Por isso, a lei não só pode como em alguns casos deve restringir o direito do objetor, sendo pacífico, mencionando apenas alguns entre muitos exemplos concebíveis, que a consciência não pode legitimar a prática de sacrifícios humanos, a isenção do pagamento de impostos sobre o rendimento ou a discriminação dos filhos nascidos fora do casamento. Sempre que o dever jurídico se situe no plano constitucional, a regra da prevalência da consciência sobre a legalidade é insuficiente, impondo-se a necessidade de uma ponderação de valores do mesmo escalão, que é natural e desejável que seja resolvida pelo legislador. No caso do serviço militar obrigatório, o paradigma clássico da objeção de consciência, o conflito é diretamente tratado ao nível constitucional, dispondo o n.º 4 do artigo 276.º, numa solução de concordância prática, que «[o]s objetores de consciência ao serviço militar a que legalmente estejam sujeitos prestarão serviço cívico de duração e penosidade equivalentes à do serviço militar armado».

Se os «termos da lei» para a qual remete o n.º 6 do artigo 41.º não constituem a negação da aplicabilidade direta do direito à objeção de consciência, nem a indicação em larga medida redundante de que este admite restrições, qual é exatamente o seu sentido e alcance? O exercício deste direito sem mediação legislativa, porventura complementada por regulamentação administrativa, coloca dois problemas geralmente difíceis. O primeiro é o da genuinidade: a demonstração no caso concreto de que a objeção é motivada por razões de consciência, não de conveniência pessoal. Como o conceito de consciência relevante para estes efeitos é de natureza formal ou subjetiva, a sinceridade do objetor não pode ser aferida por um teste de veracidade ou razoabilidade, o que levanta dificuldades probatórias que podem não ser superáveis num regime de avaliação casuística e que implicam sempre uma devassa do foro interno que em si mesma consubstancia uma intervenção restritiva não legalmente caucionada na liberdade de consciência. O segundo problema é o da coordenação: o exercício anómico do direito - sem nenhum enquadramento normativo - pode gerar problemas delicados quando estão em causa deveres de prestação cuja inobservância provoca danos ou lesões que teriam sido evitáveis se existisse um regime de substituição. Como este sacrifício não pode deixar de ser considerado na ponderação de valores no caso concreto, a própria liberdade de consciência terá de ceder em algumas situações em que teria sido possível, mediante um protocolo de exercício adequado, salvaguardá-la plenamente, sem consequência nociva alguma. Em suma, ao remeter para os termos da lei, o preceito constitucional comete ao legislador, naqueles domínios de vida eticamente sensíveis em que é previsível que a objeção de consciência venha a ser invocada, a tarefa de regular o procedimento de exercício do direito, assegurando algum grau de controlo da sua genuinidade e de mitigação dos seus efeitos disruptivos. A lei ordinária não é, pois, uma condição da existência ou do exercício do direito, mas é um instrumento moderador da sua propensão anárquica.

52 - O artigo 21.º da LMMA regula o exercício, pelos profissionais de saúde, do direito à objeção de consciência contra a prática ou ajuda ao ato de morte medicamente assistida. Nos termos do n.º 1, todo o profissional de saúde pode invocar a objeção por «motivos clínicos, éticos ou de qualquer outra natureza», podendo a mesma - acrescenta-se no n.º 4 - «ser invocada a todo o tempo e não carece[endo] de fundamentação». O exercício do direito deve observar o seguinte protocolo, estabelecido pelo n.º 3: «[a] objeção de consciência é manifestada em documento assinado pelo objetor, dirigido ao responsável do estabelecimento de saúde onde o doente está a ser assistido e o objetor presta serviço, se for o caso, e com cópia à respetiva ordem profissional». A objeção regularmente manifestada é, conforme preceitua o n.º 4, «válida e aplica-se em todos os estabelecimentos de saúde e locais de trabalho onde o objetor exerça a sua profissão», devendo «[a] recusa do profissional» - dispõe o n.º 2 - «ser comunicada ao doente no prazo de 24 horas», com a especificação «da natureza das razões que a motivam». Recorde-se que os requerentes colocam duas questões de constitucionalidade a respeito deste regime: a limitação do âmbito subjetivo da objeção de consciência aos profissionais de saúde e a obrigação de o profissional de saúde especificar a natureza das razões que motivam a respetiva invocação.

Quanto ao problema do âmbito subjetivo do regime, as razões do pedido não procedem. É compreensível que o legislador tenha restringido a objeção de consciência aos intervenientes diretos no procedimento de morte medicamente assistida - os profissionais de saúde -, excluindo outros profissionais, nomeadamente administrativos, que podem desempenhar um papel acessório ou auxiliar neste âmbito. A objeção de consciência pressupõe a identidade ou a sobreposição entre o objeto do dever de consciência e o objeto do dever legal, não se podendo estender a qualquer conduta que contribua causalmente para a atividade ou o resultado proscritos pela consciência. A posição contrária, para além de ter implicações absurdas - v.g., um contribuinte poderia invocar a objeção contra o dever de pagar impostos, com o argumento de que a receita fiscal é usada para financiar a prestação da morte medicamente assistida em estabelecimentos de saúde públicos -, extravasa o âmbito do direito fundamental, que se destina a salvaguardar a integridade moral do agente, libertando-o da obrigação de praticar uma conduta que considera eticamente insuportável, não a máxima conformação da realidade externa aos ditames da sua consciência. A lei espanhola é muito clara a este respeito, prescrevendo, no n.º 1 do artigo 16.º, que [o]s profissionais de saúde diretamente implicados na prestação da ajuda para morrer podem exercer o direito à objeção de consciência» (tradução e destaque nossos). O alcance do n.º 1 do artigo 21.º da lei portuguesa é substancialmente idêntico.

A segunda questão colocada pelos requerentes é mais delicada. Ao exigir que o objetor especifique a natureza das razões que o motivam - uma exigência sem paralelo, por exemplo, no regime da interrupção voluntária da gravidez (v. o artigo 6.º da Lei n.º 16/2007, de 17 de abril, bem como o n.º 1 do artigo 12.º e o Anexo III da Portaria n.º 741-A/2007, de 21 de junho) -, ao mesmo tempo que não tem de fundamentar o exercício do direito, dir-se-ia que o legislador procurou uma solução de compromisso entre a finalidade legítima de assegurar a genuinidade da objeção e a liberdade do objetor de não exteriorizar as suas convicções. Mas uma análise cuidada revela que se trata de uma opção incompreensível, pois o ónus de indicar a natureza das razões que motivam a objeção consubstancia uma restrição manifestamente desadequada, desnecessária e desproporcional da dimensão da liberdade de consciência aflorada pelo n.º 3 do artigo 41.º da Constituição - a liberdade de a não manifestar. É desadequada porque não se vislumbra de que modo é que a mera indicação da natureza das razões que motivam a objeção - v.g., religiosas, éticas ou clínicas -, sem nenhuma exigência adicional de concretização e explicitação, tenha a idoneidade para confirmar ou corroborar a sinceridade do objetor; pelo contrário, o efeito previsível é nocivo, visto que o putativo objetor insincero é precisamente aquele que, nada tendo de fundamentar, não terá nenhuma reserva em enunciar uma ordem abstrata de razões para se eximir ao cumprimento da obrigação. Ainda que assim não se entendesse, sempre a restrição seria desnecessária, pois não há fundamento plausível para se presumir a insinceridade dos motivos do profissional de saúde que se recusa a participar na morte medicamente assistida, atendendo a que é notório que a mesma suscita questões de consciência para muitas pessoas, nomeadamente médicos e enfermeiros, e sobretudo tendo em conta que o objetor não retira nenhuma vantagem evidente do exercício do direito. A este último respeito, o contraste com o serviço militar é instrutivo, pois no caso deste são ostensivas as razões de conveniência para o abuso da objeção de consciência.

Por fim, mesmo que se admitisse - arguendo - que a restrição não é desadequada ou desnecessária, não poderia a mesma deixar de ser julgada desproporcional, por duas ordens de razão. Em primeiro lugar, porque é marginal o contributo da especificação da natureza das razões motivantes para o controlo da genuinidade da objeção, não justificando de modo algum a devassa parcial do foro interno daqueles que vivem reservadamente os assuntos da sua consciência. Em segundo lugar, porque mesmo que se admitisse que esta exigência teria um impacto significativo na disponibilidade de profissionais de saúde para a prática da morte medicamente assistida - uma conjetura sem fundamento discernível -, caberia recordar que o direito a morrer com assistência médica e a liberdade de consciência não se encontram no mesmo plano, uma vez que aquele é um direito criado pelo legislador, no uso da sua liberdade de conformação política, ao passo que esta é um direito fundamental, cuja restrição se justifica apenas na medida em que se destine a salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. É mais uma vez instrutivo o contraste com o serviço militar, um modo de cumprimento do dever fundamental de todos os portugueses defenderem a independência nacional, segundo o disposto no n.º 1 do artigo 276.º da Constituição - do que decorre que na objeção de consciência ao serviço militar, ao contrário do que ocorre na morte medicamente assistida, se trata de um autêntico conflito entre grandezas constitucionais. Assim, é inconstitucional o n.º 2 do artigo 21.º da LMMA, no segmento em que impõe ao profissional de saúde que invoca a objeção de consciência o ónus de especificar a natureza das razões que o motivam, por violação das disposições conjugadas dos n.^os 1, 3 e 6 do artigo 41.º e do n.º 2 do artigo 18.º da Constituição.

III. Decisão

Pelo exposto, decide-se:

a) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, por violação do artigo 2.º da Constituição, das seguintes normas da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio: o n.º 1 do artigo 9.º, no segmento em que se dispõe que «[...] o médico orientador [...] combina o [...] método a utilizar para a prática da morte medicamente assistida [...]»; a alínea e) do n.º 1 do artigo 16.º, no segmento em que se dispõe que «[a] decisão do doente sobre o método de morte medicamente assistida»; e a alínea c) do artigo 19.º, no segmento em que se dispõe «[...] para que aquele possa escolher e decidir de forma esclarecida e consciente».

b) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, por violação das disposições conjugadas do n.º 1 do artigo 24.º, do n.º 2 do artigo 18.º e do artigo 2.º da Constituição, assim como por violação da conjugação do artigo 2.º com a alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, da norma do n.º 1 do artigo 6.º da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio.

c) Em consequência do decidido na alínea anterior, declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do n.º 1 do artigo 3.º da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio.

d) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, por violação das disposições conjugadas dos n.^os 1, 3 e 6 do artigo 41.º e do n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, do segmento normativo do n.º 2 do artigo 21.º da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio, que impõe ao profissional de saúde que recusa praticar ou ajudar o ato de morte medicamente assistida o ónus de especificar a natureza das razões motivantes.

e) Não declarar a inconstitucionalidade das demais normas que integram o objeto dos pedidos.

Lisboa, 22 de abril de 2025. - Gonçalo Almeida Ribeiro (parcialmente vencido, conforme declaração) - Dora Lucas Neto (parcialmente vencida, conforme declaração de voto junta) - Mariana Canotilho (parcialmente vencida, nos termos da declaração de voto junta) - Joana Fernandes Costa (parcialmente vencida, conforme declaração em anexo) - Afonso Patrão (parcialmente vencido, nos termos da Declaração de voto junta) - António José da Ascensão Ramos (parcialmente vencido, nos termos da Declaração de voto junta) - João Carlos Loureiro (parcialmente vencido nos termos da Declaração junta) - José Eduardo Figueiredo Dias [vencido quanto às alíneas a), b), c) e d) do dispositivo, nos termos da declaração junta] - Rui Guerra da Fonseca [vencido quanto às alíneas b), c) e d) do dispositivo, nos termos da declaração junta] - Maria Benedita Urbano (parcialmente vencida de acordo com a declaração de voto anexa) - José Teles Pereira (parcialmente vencido nos termos da declaração junta) - Carlos Medeiros de Carvalho (parcialmente vencido nos termos da declaração de voto que anexo) - José João Abrantes (com declaração).

DECLARAÇÃO DE VOTO

Estou parcialmente vencido quanto à alínea e) da decisão, pois considero que também as normas do n.º 1 do artigo 5.º e do n.º 1 do artigo 10.º da LMMA são inconstitucionais.

Por um lado, embora seja verdade que os cuidados paliativos não constituem uma especialidade médica (ponto 30.), a mera circunstância de serem uma modalidade terapêutica, aliás cada vez mais complexa e relevante, é razão suficiente para a lei exigir a intervenção no procedimento de morte assistida de um profissional de saúde com formação específica nessa área. Com efeito, atento o papel decisivo dos cuidados paliativos no que se designa neste aresto como a economia deliberativa da decisão de pedir a morte (ponto 29.), parece-me evidente que a prestação ao doente de informação completa e correta sobre a oferta disponível neste âmbito, incumbência para a qual o médico orientador dificilmente estará talhado, é indispensável para a formação de uma vontade esclarecida.

Por outro lado, considero excessivo o poder discricionário do médico orientador sobre as pessoas que podem estar presentes no momento de concretização da vontade do doente. As razões que inspiraram a solução legal - indicadas no ponto 46. - são plenamente compreensíveis, mas bastaria, para o efeito, que a lei fixasse uma quota mínima ou que determinasse, pelo menos, o direito a que o doente tenha consigo o cônjuge e os filhos, quando existam, deixando o alargamento para além desse patamar ao critério do médico orientador. Por menor que seja a efetiva probabilidade de este, abusando do poder que a lei lhe confere, proibir o doente, sem razão suficiente, de ter consigo as pessoas que lhe são mais queridas no momento final, é bem mais do que se pode tolerar numa matéria tão sensível. - Gonçalo de Almeida Ribeiro.

DECLARAÇÃO DE VOTO

1 - A respeito do fim da vida humana, o Tribunal Constitucional já se pronunciou, por duas vezes, sobre a conformidade constitucional de iniciativas legislativas do Parlamento destinadas a despenalizar e a regular o acesso à chamada morte medicamente assistida, através de assistência no suicídio, ou mesmo, por via da eutanásia.

Tendo em conta que é a primeira vez que participamos neste concreto colégio deliberativo e que o discernimento plasmado na decisão agora proferida (§15 e 16 do Acórdão) constituirá um dos alicerces da jurisprudência constitucional neste domínio, evidenciando exigente ponderação, julgamos dever dizer, antes de mais e em breve síntese, porque aderimos à posição da maioria, tal como esta ficou vertida no Acórdão.

1.1 - Como foi reconhecido, a pedra angular da jurisprudência constitucional encontrava-se espelhada no Acórdão n.º 123/2021, no qual se validou uma opção legislativa de despenalização e de regulação do acesso a uma morte medicamente assistida, num sentido no qual, no essencial, nos revemos.

Neste Acórdão n.º 123/2021, foi então dito que, «[c]iente da tensão entre o dever de proteção da vida e o respeito da autonomia pessoal em situações-limite de sofrimento, aquela opção funda-se numa conceção de pessoa própria de uma sociedade democrática, laica e plural dos pontos de vista ético, moral e filosófico. De acordo com tal conceção, o direito a viver não pode transfigurar-se num dever de viver em quaisquer circunstâncias. O contrário seria incompatível com a noção de homem-pessoa, dotado de uma dignidade própria, que é um sujeito auto-consciente e livre, autodeterminado e auto-responsável, em que se funda a ordem constitucional portuguesa [...]. A vulnerabilidade de uma pessoa originada pela situação de grande sofrimento em que se encontre pode criar uma tensão relativamente ao artigo 24.º, n.º 1, da Constituição devido à vontade livre e consciente de não querer continuar a viver em tais circunstâncias. E a uma tal tensão, a proteção absoluta e sem exceções da vida humana não permite dar uma resposta satisfatória, pois tende a impor um sacrifício da autonomia individual contrário à dignidade da pessoa que sofre, convertendo o seu direito a viver num dever de cumprimento penoso. Por isso mesmo, o legislador democrático não está impedido, por razões de constitucionalidade absolutas ou definitivas, de regular a antecipação da morte medicamente assistida» (§32 do Acórdão n.º 123/2021).

Ao subscrever o presente Acórdão, reafirma-se esta posição de que a opção do legislador, de regular situações de morte medicamente assistida não é, em abstrato, incompatível com a Constituição, por não implicar, por si só, uma violação das normas constitucionais relevantes, particularmente a que protege o valor da vida humana (artigo 24.º, n.º 1, da CRP) em situações de especial vulnerabilidade, de situações clínicas marcadas pela gravidade, irreversibilidade e sofrimento, sem se dissociar da proteção do valor da autonomia (artigo 26.º, n.º 1, da CRP), que permite que o legislador possa atribuir prevalência ao dever de respeito pela liberdade de cada um em dispor das condições da própria morte, sobre o dever de proteção da vida contra o próprio.

Acolhemos esta ponderação, constitucionalmente enquadrada, para quem as condições de vida [...] tornam o seu desejo de morrer, se não plenamente compreensível por terceiros, pelo menos claramente apreensível como uma expressão genuína da autodeterminação pessoal perante a resistência objetiva dos factos, e não como uma submissão ou abdicação da personalidade, bem cientes de que, como questão fraturante, a legalização da morte medicamente assistida implica sacrifícios e comporta perigos, mas que a ponderação abstrata entre estes e os valores que a medida promove - no que não teve eco na decisão da maioria -, excede a função de controlo judicial de constitucionalidade, inscrevendo-se na esfera própria da deliberação democrática (§15 e 16 do Acórdão) ou em outras esferas de consciência ou de valor. Ao permitir-se uma decisão medicamente assistida de perda da vida que, sendo concretizada, se torna irreversível, qualquer legislação que a despenalize, que regule as condições do seu acesso e respetivo procedimento, deve contemplar, com a cautela e a delicadeza que merece, cada caso concreto (José Gil, Ensaio, Público, 20.05.2018), porque cada um de nós é precioso e uma derradeira vontade, ainda que neste sentido e nestas circunstâncias, é digna e merece ser ouvida.

2 - Sendo este o ponto fulcral do Acórdão, o caminho percorrido, depois, por este colégio, recaiu, essencialmente, sobre questões de constitucionalidade imputadas a normas do procedimento administrativo concretamente estabelecido na lei, aferindo se este se encontrava adequadamente delineado, por forma a proteger, simultânea e suficientemente, o direito à vida (artigo 24.º, n.º 1, da CRP), por um lado e, por outro, a manifestação de uma vontade livre e esclarecida (artigo 26.º, n.º 1, da CRP) nas situações de vulnerabilidade previstas na lei, não esquecendo a proteção e as garantias de terceiros envolvidos, muito em particular, dos médicos intervenientes.

Neste âmbito, acompanhamos, sem reservas, a decisão da maioria, que concluiu pela inconstitucionalidade das normas identificadas nas alíneas a) a c) do dispositivo, secundando o juízo e a amplitude dos poderes de fiscalização da constitucionalidade, delimitados que foram em função do princípio da proibição do deficit de proteção dos direitos fundamentais.

3 - Ficamos, porém, vencidas, quanto ao juízo de inconstitucionalidade da norma identificada na alínea d) do dispositivo, extraída do artigo 21.º, n.º 2, da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio (LMMA), sob a epígrafe «Objeção de consciência», ao dispor que «[a] recusa do profissional deve ser comunicada ao doente no prazo de 24 horas e deve especificar a natureza das razões que a motivam» (sublinhado nosso). Para assim decidir, considerou a maioria que, «[a]o exigir que o objetor especifique a natureza das razões que o motivam - uma exigência sem paralelo, por exemplo, no regime da interrupção voluntária da gravidez (v. o artigo 6.º da Lei n.º 16/2007, de 17 de abril, bem como o n.º 1 do artigo 12.º e o Anexo III da Portaria n.º 741-A/2007, de 21 de junho) -, ao mesmo tempo que não tem de fundamentar o exercício do direito, dir-se-ia que o legislador procurou uma solução de compromisso entre a finalidade legítima de assegurar a genuinidade da objeção e a liberdade do objetor de não exteriorizar as suas convicções. Mas uma análise cuidada revela que se trata de uma opção incompreensível, pois o ónus de indicar a natureza das razões que motivam a objeção consubstancia uma restrição manifestamente desadequada, desnecessária e desproporcional da dimensão da liberdade de consciência aflorada pelo n.º 3 do artigo 41.º da Constituição». Discordância esta que resulta, estamos em crer, de uma certa interpretação do n.º 6 do artigo 41.º da Constituição que pode não ser inteiramente coincidente com o que se aduz no Acórdão (§51 e 52).

Para maior facilidade de exposição e procurando enquadrar devidamente este nosso dissenso no equilíbrio que se espera de uma declaração de voto, debruçar-nos-emos sobre algumas das conclusões tiradas pela maioria, que supra transcrevemos sem uma particular preocupação exaustiva. São elas: que o n.º 2 do artigo 21.º da LMMA, ao prever a especificação das razões que motivam a objeção de consciência, comporta uma exigência sem paralelo (3.1.); que está em causa uma solução de compromisso entre a finalidade legítima de assegurar a genuinidade da objeção e a liberdade do objetor de não exteriorizar as suas convicções (3.2.); e, por fim, que se trata de uma restrição do direito fundamental à liberdade de consciência na vertente de liberdade de atuação, manifestamente desadequada, desnecessária e desproporcional da dimensão da liberdade de consciência aflorada pelo n.º 3 do artigo 41.º da Constituição (3.3.).

Avançaremos por partes.

3.1 - A especificação das razões que motivam a objeção de consciência, extraída do artigo 21.º, n.º 2, da LMMA, não é uma exigência sem paralelo, surgindo, aliás, mais próxima da que se encontra prevista na lei que regula a utilização de técnicas de procriação medicamente assistida (PMA) (cf. artigo 11.º, n.º 3, da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho), que prevê que «[a] recusa do profissional deve especificar as razões de ordem clínica ou de outra índole que a motivam, designadamente a objeção de consciência», sem que tenha sido, em relação a esta, suscitada ou conhecida qualquer censura constitucional, perante, e talvez por oposição, sim, ao regime referido no Acórdão, que estabeleceu a “Exclusão da ilicitude nos casos de interrupção voluntária da gravidez”, e que, na palavras do Tribunal Constitucional, o fez «de forma, aliás, generosa, pois a eficácia da objecção está aqui dependente apenas de declaração do interessado (n.º 4 do artigo 6.º da Lei n.º 16/2007), o que não é comum» (§11.9.3. do Acórdão n.º 75/2010).

Talvez por isso não nos tenha chocado que o legislador da LMMA, reconhecendo o direito à objeção de consciência a todos os profissionais de saúde que a invoquem, tenha chamado a si a fixação do equilíbrio que considerou razoável existir entre o direito legal à prestação de atos de ajuda à morte medicamente assistida e o direito fundamental de poder recusar agir em conformidade com o correlativo dever, por parte de quem invoque motivos clínicos, éticos, ou de qualquer outra natureza (artigo 21.º, n.º 1, da LMMA), não prescindindo desta especificação, que expressamente distinguiu de qualquer fundamentação, a qual foi (corretamente) dispensada (artigo 21.º, n.º 5, da LMMA).

Deste modo, o legislador, assumindo os juízos de proporcionalidade, que importa sejam feitos, entre os interesses da comunidade em geral (traduzidos estes, desde logo, no cumprimento do dever geral de obediência à lei) e os específicos interesses do objetor (integridade moral), não comprometeu o exercício do direito à objeção de consciência previsto no n.º 6 do artigo 41.º da CRP, solução onde encontramos inteiro acerto.

De notar, a propósito, que no n.º 1 do artigo 21.º da LMMA não está previsto um elenco fechado de motivos, mas, pelo contrário, uma considerável margem de liberdade no enunciado da natureza das razões que podem motivar a recusa em cumprir. Ao estabelecer-se que se «deve especificar a natureza das razões que a motivam» (n.º 2 do artigo 21.º da LMMA), mais não se pede, assim, ao profissional de saúde, enquanto objetor de consciência, do que um admissível enquadramento das suas razões numa das categorias, mais ou menos abrangentes, previstas, desde logo, nos seus estatutos deontológico-profissionais. De facto, não só aqui, como noutros casos, está prevista a objeção de consciência motivada por razões, cuja natureza, em regra, se elenca, enformando assim o exercício do direito à objeção de consciência, com particular acuidade para a situação em apreço, no Estatuto da Ordem dos Médicos, onde se refere, expressamente a possibilidade de existir um «conflito com a sua consciência e [ofensa aos] seus princípios éticos, morais, religiosos, filosóficos, ideológicos ou humanitários», mas também no Estatuto dos Enfermeiros, onde se referem, a este propósito, «convicções pessoais, filosóficas, ideológicas ou religiosas» (cf. Decreto-Lei n.º 282/77, de 5 de julho e Decreto-Lei n.º 104/98, de 21 de abril, artigos 138.º e 113.º, respetivamente).

3.2 - Neste pressuposto, não podemos acompanhar a maioria na conclusão a que chegou, de que o n.º 2 do artigo 21.º da LMMA espelha uma solução de compromisso, procurada pelo legislador, entre a finalidade legítima de assegurar a genuinidade da objeção e a liberdade do objetor de não exteriorizar as suas convicções, como afloramento do n.º 3 do artigo 41.º da Constituição.

Na verdade, no que configura o nosso entendimento, a proibição de sindicar - e, por maioria de razão, de escrutinar - imperativos de consciência, prevista no artigo 41.º, n.º 3, da Constituição, oponível a qualquer autoridade, não é colocada em causa pela norma contida no n.º 2 do artigo 21.º da LMMA.

Estamos perante planos distintos: numa dimensão, está a proibição de o conteúdo destas razões de consciência poder ser objeto de inquirição, ou de escrutínio, por qualquer autoridade - perguntar acerca das suas convicções, cf. n.º 3 do artigo 41.º da CRP; e, noutra dimensão, e que com aquela não se confunde nem colide, está a exigência de especificação da natureza das razões de consciência previstas, de índole material e, portanto, como sinal tangível da sua existência, não causadora de devassa, numa esfera, por esse motivo, não reservada - n.º 2 do artigo 21.º da LMMA.

Nesta segunda dimensão, e à luz da norma sindicada, o enunciado das razões de consciência que motivam e impelem o objetor a atuar em conformidade com as mesmas, em qualquer uma destas esferas da consciência, não implica uma concretização dos seus princípios/convicções e muito menos a sua submissão a escrutínio de terceiros, como parece concluir a maioria. Ao pretender que o exercício da objeção de consciência seja feito desta forma, por via da leitura conjugada dos n.^os 1, 2 e 5, in fine, do artigo 21.º da LMMA, esclarecendo-se neste que «não carece de fundamentação», o legislador, a coberto do n.º 6, in fine, do artigo 41.º da Constituição, não está a promover a devassa do foro interno da liberdade de consciência de cada um, ao contrário do que se aduz no Acórdão (§52).

É este o caminho que nos leva, necessariamente, a divergir do entendimento seguido na posição que obteve vencimento, segundo o qual, através do n.º 2 do artigo 21.º da LMMA, o legislador teve como finalidade, sendo esta a ratio atribuída à norma, a procura de provas de genuinidade da objeção de consciência invocada, numa solução de compromisso, da qual se extrai a conclusão de que se verifica uma intervenção restritiva por parte do legislador.

Como dissemos supra (3.1.), não é essa a nossa interpretação da ratio da norma em apreço, não só por todos os fundamentos expostos, mas por considerarmos que a genuinidade das razões de consciência espelhadas numa determinada ação - entendida que seja como a expressão da adesão do sujeito às suas próprias convicções, ou seja, que permita a afirmação de uma atuação conscienciosa -não é facilmente escrutinável, não nos parecendo crível que, perante tal dificuldade (ou mesmo impossibilidade), o legislador da LMMA, sem exigir a respetiva fundamentação, a procurasse alcançar através do mero enunciado ou especificação da sua natureza. Julgamos, assim, que a ratio apontada pela maioria, ao n.º 2 do artigo 21.º da LMMA, não é extraível do respetivo enunciado normativo.

Efetivamente, considerando que a norma apenas obriga a um enquadramento material das razões da objeção e que esse enquadramento deve ser comunicado, a título principal, ao doente, a existir alguma solução de compromisso no n.º 2 do artigo 21.º da LMMA, esta revelar-se-ia, antes, num compromisso apaziguador, desde logo, com o sujeito titular do direito correlativo à assistência na morte, o referido doente, mas também, com a comunidade jurídica.

A este propósito, cumpre relembrar que objetor beneficia de um estatuto de desigualdade perante os concidadãos que não exercem o direito de objeção e perante os cidadãos diretamente afetados pelo exercício da objeção de consciência. Como ficou já vertido no Acórdão, tal direito só se torna aceitável à luz dos princípios de tolerância e de respeito pela integridade moral dos indivíduos em que radica o reconhecimento da liberdade de consciência. Como aduz Catarina Santos Botelho, «[a] positivação da objeção de consciência vem responder às necessidades de igualdade material (tratar igual o que é igual e diferente o que é diferente)» [in “Direito fundamental à objeção de consciência na “sociedade de risco” - Abrir a caixa de Pandora?”, Garantia de Direitos e Regulação: Perspectivas de Direito Administrativo (ed. Carla Amado Gomes, Ricardo Pedro, Rute Saraiva e Fernanda Maçãs), AAFDL, Lisboa, 2020, pp. 75-104], sendo a lei um instrumento moderador da propensão anárquica do direito à objeção de consciência (§51 do Acórdão).

3.3 - Na pressuposição que antecede, e face a todo o exposto, torna-se ainda mais evidente o nosso distanciamento da conclusão alcançada no Acórdão, de que estamos perante uma restrição ao direito fundamental à liberdade de consciência na vertente de liberdade de atuação, num afloramento que a maioria encontra no n.º 3 do artigo 41.º da Constituição, por não nos revermos, como já dissemos, na afirmação de que a ratio da norma sindicada seja a de assegurar a genuinidade da objeção ou de confirmar ou corroborar a sinceridade do objetor.

Porém, não só. Partindo também da ideia fundacional de que o Direito pretende modelar a conduta dos seus destinatários, o nosso dissenso passa, igualmente, pelos termos em que o conceito de consciência, no plano jurídico, foi entendido pela maioria, vendo nós esse entendimento projetado no Acórdão quando aduz que «o problema se coloca em razão do pluralismo ético que justifica o conceito formal e subjetivo de consciência» (§50) e que a referida busca por provas de genuinidade das razões de consciência «levanta dificuldades probatórias que podem não ser superáveis num regime de avaliação casuística e que implicam sempre uma devassa do foro interno que em si mesma consubstancia uma intervenção restritiva não legalmente caucionada na liberdade de consciência do objetor» (§51), parecendo daqui resultar que as características tipicamente apontadas ao conceito de consciência - a saber a subjetividade, a neutralidade ética e o pluralismo - conduzem ao seu esvaziamento material.

É nosso entendimento que não só não há uma relação necessária entre aquelas características e a conclusão a que parece chegar o Acórdão - corporizada numa noção formal de consciência -, como esta conclusão comportaria a inoperatividade do conceito de consciência no plano jurídico, vocacionado, como se disse, para a modelação da ação. Consideramos, por isso, e ao invés, que o conceito de consciência, presente no artigo 41.º, n.^os 1 e 6, é um conceito material, na medida em que faz apelo a princípios de determinada natureza, cujo incumprimento poderá colocar em causa a integridade moral dos indivíduos, independentemente das concretas convicções que os enformam.

Cremos, assim, com base numa noção material de consciência, que o legislador, ao reportar-se a diferentes esferas de princípios, tais como, de ordem religiosa, moral, humanística ou filosófica, pretende seja possível definir quais os deveres jurídicos abrigados na exceção de não cumprimento, nos termos do artigo 41.º, n.º 6, da Constituição, estando aqui previsto, tal como no Acórdão é dito, um «poder de afastar um dever jurídico por imperativo de consciência». Motivando a modelação pelo legislador do direito de objetar ao seu cumprimento, será também, e aliás, neste pressuposto, que a doutrina se não tem escudado no pluralismo ético para deixar de discutir categorias de princípios que permitem a objeção de consciência. Só assim se compreende, por exemplo, que o estabelecimento de uma proibição de passagem não acione o princípio da liberdade de consciência.

Por fim, ainda que se concedesse, e não concedemos, como vimos, estarmos perante uma norma restritiva, sempre nos afastaríamos do juízo de ponderação aduzido no Acórdão ao abrigo do artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, por não julgarmos desadequado, desnecessário, ou desproporcional, aceitar que as razões de consciência, que motivaram a recusa pelo profissional de saúde objetor, sejam comunicadas ao doente, sem necessidade de fundamentação, o que decorre da leitura conjugada da norma sindicada com os n.^os 1 e 5, do mesmo artigo 21.º da LMMA, reiterando-se que, sendo este um ponto fundamental, na LMMA, a objeção de consciência prevalece, não estando previsto nenhum mecanismo de fiscalização ou de avaliação daquelas razões.

4 - Face a todo o exposto, é para nós inevitável concluir que a exigência contida no n.º 2 do artigo 21.º da LMMA, de que o objetor especifique a natureza das razões que o motivam, de entre os «motivos clínicos, éticos, ou de qualquer outra natureza previstos (artigo 21.º, n.º 1, da LMMA), apenas comporta uma modelação do direito à objeção de consciência, ao abrigo do artigo 41.º, n.^os 1 e 6, da CRP, em termos que se consideram ser permitidos, enquadrados nos poderes constitucionalmente atribuídos ao legislador ordinário e alinhados com os contornos conceptuais e jurídicos do próprio direito invocado. - Dora Lucas Neto.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vencida quanto às alíneas b), c) e d) da decisão, e parcialmente vencida quanto à alínea e), pelas razões que passo a expor.

I. No que respeita às alíneas b) e c) pouco há a acrescentar em relação ao que se disse na declaração de voto conjunta aposta ao Acórdão n.º 5/2023, que subscrevi, com os Senhores Conselheiros António Ascensão Ramos, Assunção Raimundo e José Eduardo Figueiredo Dias. Nessa declaração, o quadro jusconstitucional do problema foi delimitado nos termos seguintes, dos quais não me afastei:

“os standards constitucionais comuns, nesta matéria, no espaço europeu, e até fora dele (atente-se, por exemplo, no riquíssimo acervo jurisprudencial colombiano), têm progressivamente acolhido a ideia de existência de um direito fundamental a uma morte autodeterminada, enquanto dimensão dos direitos fundamentais ao livre desenvolvimento da personalidade, autonomia e autodeterminação, bem como do princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, o direito fundamental a uma morte autodeterminada surge como manifestação e exercício de liberdade, havendo, naturalmente, um vastíssimo campo para ponderações de concordância prática com outros direitos e valores fundamentais, designadamente, a vida humana, cuja inviolabilidade é afirmada de forma cristalina pela CRP, no seu artigo 24.º, n.º 1.

Deste modo, a discussão sobre a possibilidade e recorte de um regime de morte medicamente assistida deslocou-se, claramente, do plano ético-filosófico para um terreno decididamente jusconstitucional. Nesse sentido, há que assumir que o direito fundamental a uma morte autodeterminada tem, hoje, reconhecimento constitucional, fundando-se no disposto no artigo 26.º, n.º 1, da CRP. Para tal contribuiu, decisivamente, a profunda evolução das conceções sociais sobre a vida e a morte e, sobretudo, sobre o tempo e o modo de morrer, no quadro da dialética entre as distintas compreensões sobre o ser, nas sociedades plurais contemporâneas.”

Além disso, dissemo-lo então e reafirmo-o agora, há uma espiral infinita de objeções possíveis que podem opor-se a qualquer lei que regule a morte medicamente assistida. Ultrapassados os obstáculos atinentes ao modelo legal da morte medicamente assistida, designadamente, a questão das indicações clínicas, do problema do sofrimento e do recurso a conceitos indeterminados, na longa saga legislativa e jurisprudencial de que o aresto exemplarmente dá nota, a maioria centra-se agora no procedimento que deve conduzir à morte medicamente assistida. Nessa sede, entende que a forma como se dá a intervenção do médico especialista no processo configura uma inconstitucionalidade, por violação da proibição de proteção insuficiente da vida humana, extraída das disposições conjugadas do n.º 1 do artigo 24.º, do n.º 2 do artigo 18.º e do artigo 2.º da Constituição, bem como por violação da reserva de lei fundada na conjugação do artigo 2.º com a alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, da qual resulta, por sua vez, a inconstitucionalidade da norma do n.º 1 do artigo 3.º da LMMA, uma vez que inquina a própria decisão de legalizar, em determinadas condições, a morte medicamente assistida.

Discordo deste juízo.

Em primeiro lugar, porque o entendimento da maioria revela uma inaceitável desconfiança em relação ao médico orientador, figura primordial do caminho partilhado entre comunidade e pessoa, que deverá conduzir, num exercício de liberdade e autodeterminação, à morte medicamente assistida. Ao afirmar que “a principal garantia de que a integridade das indicações clínicas é rigorosamente observada reside no modo de intervenção do segundo médico, aquele que a nossa lei designa como «médico especialista»”, o Acórdão supõe que o médico orientador, por ser escolhido pelo doente, não oferece tais garantias, o que se me afigura revelador de uma descrença infundada em relação à atuação dos profissionais de saúde envolvidos no procedimento de morte medidamente assistida, em face das leges artis da sua profissão que, evidentemente, se aplicam nesta sede, como em relação a qualquer outro ato médico.

Com efeito, a lei aqui analisada não pressupõe o desaparecimento de toda a regulamentação legal e ética do exercício da profissão médica, que se aplicam quer ao médico orientador, quer ao médico especialista. Mantém-se válida e aplicável a Carta Europeia de Ética Médica, adotada em 2011 pelo Conselho Europeu das Ordens dos Médicos, que determina, no seu 11.º princípio que “Um médico, quer esteja a agir como um simples profissional que interage com um doente, ou como um especialista ou membro de uma instituição, deve assegurar sempre a maior transparência em qualquer questão que possa indiciar um eventual conflito de interesses e agir com total independência técnica e moral” (realce acrescentado). De igual modo, é aplicável o Regulamento de Deontologia Médica (Regulamento n.º 707/2016, de 21 de julho, da Ordem dos Médicos, aprovado ao abrigo da competência regulamentar que lhe é atribuída pelo respetivo Estatuto, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 282/77, de 05 de julho, alterado, por último, pela Lei n.º 9/2024, de 19 de janeiro), que estabelece, no artigo 6.º, o princípio da independência do médico ao serviço do doente, que se manifesta na responsabilidade técnica e deontológica pelos seus atos, na impossibilidade de constranger um médico a praticar atos clínicos contra a sua vontade e no direito de recusa de prestação de cuidados, em certas circunstâncias.

Sendo os médicos intervenientes no processo de morte medicamente assistida plenamente independentes, nos termos descritos, e mantendo todos os direitos e deveres inerentes ao exercício da profissão - designadamente, e remetendo ainda para o Regulamento de Deontologia Médica, a obrigação de isenção, responsabilidade pelos próprios atos e a liberdade de escolha de meios de diagnóstico e terapêutica (artigos 7.º a 10.º do Regulamento citado) - não se vê como as normas tidas por desconformes à Constituição neste aresto possam configurar uma solução normativa que não assegura “a idoneidade, objetividade, impassibilidade e confiabilidade do juízo médico”. Com efeito, ambos os médicos - tanto o orientador como o especialista - continuam a ser isso mesmo, médicos, com todas as exigências técnicas e éticas inerentes à sua condição de profissionais de saúde. Sustentar o contrário implica uma suspeita não expressa quanto à mundividência ética dos profissionais envolvidos, reduzindo-os à condição de ativistas de um processo que se afigura divisivo, no quadro de uma sociedade plural. Isso é, porém, inaceitável, na medida em que a interpretação da lei não pode pressupor qualquer outra postura por parte de um médico que não o cumprimento integral e diligente de todos os deveres e obrigações que o quadro legal e deontológico - mais amplo que as normas ora analisadas - lhe impõe.

Na verdade, tudo visto e considerado, a fundamentação do Acórdão parece resumir-se a um único argumento, que julgo estar longe de ser suficiente, do ponto de vista da metódica constitucional, para justificar o juízo de inconstitucionalidade: nos países com regimes jurídicos e opções em relação à morte medicamente assistida próximos do nosso, a solução legislativa diverge (pelo menos aparentemente) da adotada pela lei portuguesa, prevendo-se uma obrigação explícita de o médico especialista examinar o doente.

Ora, antes de mais, cabe recordar o óbvio: os regimes jurídicos estrangeiros não são parâmetro de fiscalização da constitucionalidade, parâmetro este sempre reconduzível, tão-só, à Constituição da República Portuguesa. Assim sendo, o simples facto de a lei não impor, de forma expressa, o exame da pessoa que visa exercer o direito à morte medicamente assistida, ao contrário de regimes jurídicos semelhantes, não implica, em si mesmo, uma inconstitucionalidade. Esta existirá, apenas, se, de facto, a ausência dessa previsão expressa implicar uma proteção insuficiente da vida humana. O Acórdão afirma que assim é, sem, contudo, aduzir fundamentação adicional, esquecendo, quanto a mim, o fundamental - que o dever de examinar o doente, se tal for, à luz das leges artis, necessário para a “verificação dos pressupostos somáticos do direito a morrer com assistência médica”, resulta já das obrigações deontológicas impostas em todos os casos aos médicos, nos termos acima descritos. Com efeito, não vejo como pode sustentar-se que a lei permite ao médico especialista a emissão de um juízo sobre a reunião das condições para o exercício do direito à morte medicamente assistida, o diagnóstico e prognóstico da situação clínica e a natureza grave e incurável da doença ou a condição definitiva e de gravidade extrema da lesão sem examinar o paciente, se tal constituir uma condição de emissão, em consciência, do respetivo parecer, o que, aliás, sucederá num grande número de casos. Desde logo, nada na lei ora em causa impede esse exame pelo que, ao agir de forma contrária, o médico especialista estaria a violar a sua obrigação de “prestação dos melhores cuidados ao seu alcance” (artigo 5.º do Regulamento de Deontologia Médica), de “tomar decisões ditadas pela ciência e pela sua consciência” (artigo 7.º do Regulamento de Deontologia Médica) e de “exercer a sua profissão em condições que não prejudiquem a qualidade dos seus serviços e a especificidade da sua ação” (artigo 8.º do Regulamento de Deontologia Médica). Não sendo o exame do paciente indispensável à emissão do parecer - por se tratar, por exemplo, de lesão definitiva de gravidade extrema amplamente documentada por exames médicos e imagiologia prévios - não se vê por que razão a lei haveria de o impor ao médico, sob pena de inconstitucionalidade, sobrepondo-se à sua “liberdade de escolha de meios de diagnóstico” (artigo 7.º do Regulamento de Deontologia Médica). Com efeito, creio que a escolha sobre esta ação se situa na margem de conformação do legislador, sendo plenamente aceitável, e dela não resultando um défice de prevenção de qualquer rampa deslizante endógena.

Na verdade, pode facilmente compreender-se que se considere que as opções do direito comparado são soluções melhores ou mais protetoras da vida humana, com maior potencial dissuasor em relação à decisão de morte medicamente assistida, que maximizam a proteção da vida em relação à tutela do direito a uma morte autodeterminada, e que se tenham por preferíveis tais orientações. Contudo, o desenho de soluções legislativas concretas não é a função do Tribunal Constitucional. O papel deste Tribunal é, tão-só, o de determinar se do recorte normativo, livre e legitimamente escolhido pelo legislador, resulta um défice de proteção insustentável de um direito ou valor constitucionalmente protegido, em termos tais que o exercício de concordância prática entre os interesses constitucionais conflituantes, por aquele levado a cabo, se revele inaceitável em face das normas da CRP. Julgo que tal não se fez, no presente Acórdão, de forma convincente, ultrapassando-se, uma vez mais, a linha ténue entre rigor jurídico e a formulação de imposições que não cabem ao poder judicial.

II. O segmento decisório respeitante à alínea d), quanto às questões relacionadas com o direito à objeção de consciência, representa, no meu entender, o mais relevante desacerto do presente Acórdão, que merece a minha viva e veemente oposição. Com efeito, creio que a amplitude e incondicionalidade com que ali se reconhece o direito à objeção de consciência não tem apoio no texto constitucional e levanta sérios problemas no confronto com os princípios da igualdade e da legalidade democrática.

Vejamos.

O Acórdão sustenta uma leitura do direito fundamental à objeção de consciência, consagrado no artigo 41.º, n.º 6, da Constituição, como um “direito subjetivo (...) completo e oponível”, e diretamente aplicável, em relação a qualquer matéria, em qualquer situação e em qualquer contexto, estando o seu específico recorte apenas condicionado às restrições constitucionalmente admissíveis nos termos gerais. Está, desde logo, limitado pela proibição da prática de crimes, e pela imposição de que “as leis contrariem «os ditames impreteríveis da própria consciência», aqueles cuja «violação implica uma ofensa grave à integridade moral»”. Para além disso, e ainda nos termos do aresto, sempre “que o dever jurídico se situe no plano constitucional, a regra da prevalência da consciência sobre a legalidade é insuficiente, impondo-se a necessidade de uma ponderação de valores do mesmo escalão, que é natural e desejável que seja resolvida pelo legislador”.

A densificação levada a cabo pelo Acórdão afigura-se-me excessivamente simplista e a-problematizante, pecando, desde logo, por não discutir de forma sustentada o grande problema na génese do direito à objeção de consciência - a sua tensão direta e intensa com o princípio democrático e o dever geral, com fundamento constitucional, de obediência à lei, mesmo que dela se discorde com veemência. Na verdade, a afirmação, sem mais, da existência de um direito genérico e potencialmente ilimitado à objeção de consciência é manifestamente desnecessária para um juízo sobre a constitucionalidade das concretas normas em causa, uma vez que o direito é unanime e legalmente reconhecido no plano da atuação dos profissionais de saúde, em particular, dos médicos.

Inclino-me para uma leitura da norma constitucional relevante segundo a qual existe um direito fundamental à objeção de consciência - que se traduz no direito ao não cumprimento de obrigações jurídicas ou à isenção da prática de atos legalmente devidos, com fundamento em convicções pessoais, genuínas, sérias e tendencialmente permanentes, em termos tais que a imposição legal se traduza numa violação da integridade moral do cidadão - em termos mais estritos do que os sufragados pelo presente Acórdão. Isto porque ele se conforma, na prática, como um direito distinto dos demais, na medida em que, ao permitir não cumprir a lei, em termos desiguais e em que a dificuldade de escrutínio da efetividade das convicções é manifesta, constitui uma restrição ao princípio democrático e tem um potencial de corrosão da coesão da comunidade democrática sem paralelo com o de outros direitos fundamentais.

A CRP reconhece, desde a versão originária, o direito à objeção de consciência ao serviço militar, tendo, a partir da revisão constitucional de 1982, clarificado que o âmbito do direito vai mais além desse plano, embora “nos termos da lei”, segundo o n.º 6 do artigo 41.º A Constituição portuguesa adotou, assim, uma solução generosa no que respeita ao exercício da liberdade de consciência no plano externo - ou seja, na relação com os outros, e no que respeita ao cumprimento das normas democraticamente emanadas - com raros paralelos no plano do direito comparado, que aqui não cabe explorar.

Como bem alerta MIGUEL GALVÃO TELES, porém, “a maneira de dizer do artigo 41.º, n.º 6, é ambígua” (cf. M. GALVÃO TELES, “Liberdade de Consciência e Liberdade contra legem”, in AAVV, Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles: 90 anos, Homenagem da Faculdade de Direito de Lisboa, Almedina, Coimbra, 2007, p. 920-934), sendo plenamente admissível - e, estou em crer, preferível - uma conceção do direito como procedimentalmente condicionado, ou seja, em relação ao qual se requere, em regra, a fixação de um procedimento legal para o seu exercício. No mínimo, a norma constitucional demonstra um “reconhecimento de que o direito de objeção de consciência implica uma ponderação de bens” (M. GALVÃO TELES, citado), em relação ao qual se impõe uma intervenção legislativa prévia, já que é dificilmente concebível uma situação em que o seu exercício não exija um exercício de concordância prática com outros direitos e valores constitucionais em conflito, que só aos órgãos democraticamente legitimados pode caber.

Boa parte da doutrina parece sufragar posições semelhantes, nos termos das quais o artigo 41.º, n.º 6, da CRP consagra uma norma precetiva não exequível por si mesma, cuja densificação foi remetida para o legislador ordinário, a fim de obstar às potenciais consequências contraproducentes do exercício generalizado do direito (cf. CATARINA SANTOS BOTELHO, “O direito fundamental à objeção de consciência na “Sociedade de Risco”- abrir a caixa de Pandora?.”, in Carla Amado Gomes, Ricardo Pedro, Rute Saraiva e Fernanda Maçãs (eds.), Garantia de direitos e regulação: perspectivas de direito administrativo. AAFDL Editora, 2020, p. 75-104; v. também JOSÉ LAMEGO,“Sociedade aberta” e liberdade de consciência - O direito fundamental de liberdade de consciência, AAFDL, Lisboa, 1985, e FRANCISCO PEREIRA COUTINHO, “Sentido e limites do direito fundamental à objeção de consciência”, Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa - Working Papers, 6, 2001, pp. 1-48).

O mesmo afirmou, sugestivamente, este Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 714/95, embora no âmbito da problemática do serviço militar obrigatório, em que reconhece que “o Diploma Básico remete[r] para a lei ordinária o âmbito, concretização, formas e procedimentos como há-de operar aquele direito constitucionalmente garantido - o que vale por dizer que esse direito se há-de perspectivar como um «direito sob reserva de lei»”.

O direito à objeção de consciência reduz-se, assim, no meu entender, à prática de atos (não podendo, em circunstância alguma, transmutar-se numa objeção a pessoas ou específicas circunstâncias, fazendo prevalecer um juízo individual de adequação sobre as opções do legislador democrático), em regra, em âmbitos previamente delimitados por via legislativa. Naturalmente, do conjunto de matérias em que se reconhece o direito à objeção de consciência faz parte a prática clínica dos profissionais de saúde, designadamente, dos médicos. Todavia, este é um campo em que se afigura particularmente claro que “é preciso atender ao impacto da invocação da objeção de consciência nos direitos dos outros” (v. CATARINA SANTOS BOTELHO, citado).

Com efeito, o reconhecimento de uma objeção de consciência tendencialmente universal no setor da saúde representa um problema para a “prestação de serviços legalmente garantidos”, como é o caso da morte medicamente assistida, podendo comprometer direitos fundamentais das pessoas afetadas (cf. TERESA VIOLANTE, Abortion and Selective Conscientious Objection, International Journal of Constitutional Law Blog, 24 de maio de 2023, disponível em: http://www.iconnectblog.com/abortion-and-selective-conscientious-objection/), em termos muito distintos, por exemplo, da objeção de consciência ao serviço militar, em que inexiste um afetado direto pelo exercício do direito. O setor da saúde é também uma arena de aplicação do direito à objeção de consciência em que o potencial de discriminações de natureza cumulativa ou interseccional e a possibilidade de uma afetação desproporcionada de pessoas em categorias ou situações de especial vulnerabilidade é particularmente intenso (cf. TERESA VIOLANTE, citado).

Nesta medida, o direito à objeção de consciência pode ser submetido a restrições de maior amplitude, como, aliás, reconheceu o próprio Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, nos casos Ellinor Grimmark v. Sweden e Linda Steen v Sweden, de 11 de fevereiro de 2020. Nessas restrições se incluem as necessárias para organizar os sistemas de saúde de forma a garantir que o exercício efetivo da liberdade de consciência dos profissionais de saúde não impeça a prestação de serviços consagrados na lei. No meu entender, é precisamente o que a lei faz, ainda que numa formulação algo confusa, que mistura o direito de recusa de prestação de cuidados, numa situação concreta, com o direito à objeção de consciência, ainda assim, clara e objetivamente reconhecido no artigo 21.º Deste modo, julgo que a leitura mais correta desta norma é aquela segundo a qual a especificação da natureza das razões só vale, precisamente, para a recusa de intervenção em casos individuais e concretos, e não para a objeção de consciência à participação no ato de morte medicamente assistida em termos gerais, que “não carece de fundamentação”, nos termos do n.º 5 do artigo 21.º Todavia, ainda que assim não fosse, e mesmo que se adira à interpretação da norma levada a cabo no Acórdão, a obrigação de especificação das razões de consciência constitui uma restrição plenamente justificada do direito, no quadro dos serviços de saúde. Desde logo, ela impõe ao titular do direito um ónus de cumprimento muito simples, que visa prevenir usos abusivos e parcelares. A objetivação por escrito da objeção de consciência é, aliás, exigida em termos muitíssimo mais gravosos no caso do serviço militar (veja-se o artigo 18.º e seguintes da Lei n.º 7/92, de 12 de maio) sem que tal levante dúvidas intensas de constitucionalidade. E não se diga, a este propósito, que no âmbito da saúde - e ao contrário da prestação de serviço militar - a prática dos atos não corresponde a um dever constitucional, já que, por um lado, o dever de obediência à lei tem, como se disse, consagração constitucional e que, por outro, o dever de proteção da saúde e de outros direitos fundamentais mobilizáveis nesse âmbito tem eficácia horizontal e as formas da sua concretização são coletiva e democraticamente determinadas, e não sujeitas a um juízo individual.

No fundo, a minha profunda e intensa divergência em relação ao Acórdão, neste ponto, reside na afirmação de que “o direito a morrer com assistência médica e a liberdade de consciência não se encontram no mesmo plano, uma vez que aquele é um direito criado pelo legislador, no uso da sua liberdade de conformação política, ao passo que esta é um direito fundamental, cuja restrição se justifica apenas na medida em que se destine a salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. Não só o direito à morte autodeterminada tem hoje, segundo a conceção que repetidamente subscrevi, fundamento constitucional autónomo, como o direito fundamental à objeção de consciência é, por imposição constitucional, objeto de intervenção legislativa que deve levar a cabo um exercício de concordância prática com outros direitos e valores em conflito. Nestes termos, onde o Acórdão vê desnecessidade, desadequação e desproporcionalidade em sentido estrito, existirá apenas - a ser verdadeira a interpretação normativa que subjaz ao juízo e da qual discordo - uma restrição fundada, equilibrada e coerente, destinada a explicitar a mundividência dos profissionais de saúde nas matérias em que elas se oponham ao leque e âmbito dos cuidados definidos pelo legislador democrático em termos que garantam a sua genuinidade e seriedade, a racionalizar a organização dos serviços de saúde e a garantir a universalidade da objeção - assim assegurando que esta se aplica a atos e não a pessoas ou circunstâncias específicas - que é condição inultrapassável da tutela da consciência no plano externo. Como também sustenta o Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida (cf. Parecer 133/CNECV/2025 sobre objeção de consciência por parte de profissionais de saúde, de 21 de janeiro de 2025), “o conhecimento prévio e rigoroso da realidade em relação ao número de objetores é fundamental: 3.1 a comunicação prévia do estatuto de objetor, especificando explicitamente a(s) intervenção(ões) a que cada profissional entenda invocar a OC, junto da(s) instituição(ões) de saúde onde o profissional exerce a sua atividade deve ser uma condição obrigatória para uma recusa de intervenção motivada por OC, de modo a permitir uma organização dos serviços que garanta o acesso das pessoas às intervenções; 3.2 da mesma forma, a comunicação prévia do estatuto de objetor junto das respetivas ordens profissionais deve também ser obrigatória, sendo relevante para a formulação de orientações técnicas e deontológicas;”

Em sociedades plurais, e sob pena de as convicções de uma minoria impedirem, na prática, o exercício de direitos fundamentais e de direitos legais democraticamente reconhecidos de todos, a conformação legislativa, em termos estritos, do exercício do direito à objeção de consciência será, num grande número de situações, a única forma de garantir que aquele não se transforma numa afronta intolerável aos princípios da igualdade e da democracia; será também a forma de assegurar que a objeção de consciência se mantém no quadro em que a Constituição a tutela: uma proteção, em casos extremos, da integridade moral da pessoa, conformada pelas suas crenças e mundividências individuais.

III. Por fim, o meu parcial vencimento quanto à alínea e) deve-se ao facto de, do meu ponto de vista, ser inconstitucional a norma constante do artigo 10.º, n.º 1, nos termos da qual o médico orientador pode, no momento de concretização da morte medicamente assistida, recusar a presença de pessoas indicadas pelo doente, quando entenda que não estão reunidas as condições de conforto adequadas.

Creio que esta norma, assim recortada, constitui uma restrição desnecessária e excessiva - e, como tal, contrária à Constituição - ao direito fundamental à autodeterminação e livre desenvolvimento da personalidade do doente, consagrado no artigo 26.º da CRP. Com efeito, com tal solução, lei aparta do centro do processo o seu protagonista - o cidadão ou cidadã que exerce o direito fundamental à morte medicamente assistida - para atribuir ao médico o poder discricionário de determinar as condições e testemunhas do último ato de um caminho certamente doloroso e eminentemente pessoal, sem sequer definir critérios mínimos de fundamentação para a recusa da presença das pessoas escolhidas pelo doente.

É, evidentemente, atendível a intenção do legislador de procurar garantir a existência de condições clínicas e de segurança do procedimento. Contudo, e sabendo-se que as limitações legais à liberdade de escolha da pessoa nos momentos finais da sua vida, em particular na seleção daqueles que pretende que a acompanhem, sempre constituiriam uma restrição gravosa de direitos fundamentais, deveria ter usado de especial cuidado no cumprimento dos princípios da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, dimensões do princípio da proporcionalidade, consagrado no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição. Não o fez.

Por um lado, haveria outras formas, menos gravosas e, sobretudo, com maior grau de determinação, de alcançar aquele que parece ser o objetivo do legislador; antes de mais, poderia e deveria ser a lei a definir os termos da restrição, estabelecendo critérios objetivos para a intervenção do médico e delimitando a amplitude da sua decisão, fixando um número de acompanhantes a partir do qual o clínico poderia recusar a presença de (mais) pessoas escolhidas pelo paciente, ou exemplificando o tipo de comportamentos passíveis de justificar a exclusão de um acompanhante do procedimento de morte medicamente assistida, contra a vontade do doente.

Por outro lado, o contrapolo valorativo da restrição, tal como definido normativamente, reconduz-se a «condições de conforto adequadas», interesse que se me afigura longe de ser suficientemente denso para justificar a intervenção restritiva. Desde logo, porque não é possível compreender se o conforto a que a lei se refere é o do doente - caso no qual é difícil compreender por que razão deve ser o médico a avaliá-lo, contra a sua vontade - ou o do próprio médico, que sempre pode recusar-se a levar a cabo a morte medicamente assistida, se entender não estarem reunidas as mínimas condições técnicas para tal. E, além disso, porque parece bastante improvável que, no quadro de um procedimento tão dialogado e com tantos momentos de reflexão e reiteração da vontade, se verifique, no desfecho, uma situação em que a presença das testemunhas escolhidas pela pessoa impeça a existência de condições de conforto adequadas para a realização da morte medicamente assistida. Ora, assim sendo, a Constituição impõe ao legislador um maior equilíbrio no desenho da restrição, e na definição da margem de conformação das condições materiais atribuída ao médico, que aqui não existiu.

Não tendo estabelecido nenhuma destas balizas, a solução legislativa apresenta-se como desnecessária e desproporcionada, violando, por isso, os artigos 26.º, n.º 1, e 18.º, n.º 2, da CRP. - Mariana Canotilho.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vencida quanto à pronúncia constante da alínea d) do dispositivo do Acórdão, não subscrevendo ainda o juízo expresso na respetiva alínea b) no que diz respeito à «violação da conjugação do artigo 2.º com a alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição».

1 - A posição que fez vencimento considera que a norma do n.º 2 do artigo 21.º da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio, que determina que a recusa do profissional de saúde objetor de consciência em «praticar ou ajudar ao ato de morte medicamente assistida de um doente, por motivos clínicos, éticos ou de qualquer outra natureza» (n.º 1), deve ser comunicada ao doente com a especificação da «natureza das razões que a motivam» consubstancia uma «restrição manifestamente desadequada, desnecessária e desproporcional da dimensão da liberdade de consciência aflorada pelo n.º 3 do artigo 41.º da Constituição». A conclusão é por isso a de que «o n.º 2 do artigo 21.º da LMMA, no segmento em que impõe ao profissional de saúde que invoca a objeção de consciência o ónus de especificar a natureza das razões que o motivam», é inconstitucional «por violação das disposições conjugadas dos n.^os 1, 3 e 6 do artigo 41.º e do n.º 2 do artigo 18.º da Constituição».

Não acompanho esse juízo pelas razões que sinteticamente passarei a expor.

2 - A primeira razão diz respeito à própria aplicabilidade da proibição estabelecida no n.º 3 do artigo 41.º da Constituição à norma constante do n.º 2 do artigo 21.º da Lei n.º 22/2023.

Ao regular o direito à objeção de consciência, o artigo 21.º da Lei n.º 22/2023 impõe ao profissional de saúde que o pretenda exercer dois ónus distintos: em primeiro lugar, impõe-lhe que comunique ao doente a sua recusa, especificando nessa comunicação a natureza das razões que a motivam (n.º 2); em segundo lugar, impõe-lhe que manifeste a sua objeção de consciência em documento assinado pelo próprio, dirigido ao responsável do estabelecimento de saúde onde o doente está a ser assistido e o objetor presta serviço, se for o caso, e com cópia à respetiva ordem profissional (n.º 3). Como se vê, a especificação da natureza das razões que motivam a objeção de consciência é devida na comunicação ao doente, mas não na comunicação ao estabelecimento de saúde envolvido e à ordem profissional a que pertence o objetor.

O n.º 3 do artigo 41.º da Constituição dispõe que «[n]inguém pode ser perguntado por qualquer autoridade acerca das suas convicções ou prática religiosa, salvo para recolha de dados estatísticos não individualmente identificáveis, nem ser prejudicado por se recusar a responder» (itálico aditado). Trata-se, como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, de uma «garantia especial da liberdade religiosa» que, embora pareça «referir-se somente às autoridades públicas [...], deve valer em geral as privadas» (Constituição da República Anotada, Volume I., Coimbra 2007, p. 612), proibindo umas e outras de formular quaisquer perguntas acerca das convicções e práticas religiosas dos sujeitos relativamente aos quais se constituem em “autoridades” e vedando ao mesmo tempo «qualquer prejuízo contra quem se recusar a revelá-las» (idem). Ora, sendo verdade que o «estabelecimento de saúde onde o doente está a ser assistido e o objetor presta serviço» e a «ordem profissional» a que este pertence são autoridades no sentido suposto pelo n.º 3 do artigo 41.º da Constituição, o mesmo não parece suceder já com o «doente» - aquele que se encontra em situação de sofrimento de grande intensidade, decorrente de doença grave e incurável ou de lesão definitiva de gravidade extrema -, que é o único perante o qual o profissional de saúde objetor de consciência se encontra legalmente vinculado a especificar a natureza - clínica, ética ou outra (n.º 1) - das razões que o levam a recusar a prática ou ajuda ao ato de morte medicamente assistida solicitado pelo primeiro.

Todavia, tendo em conta que a liberdade de consciência protegida pelo n.º 1 do artigo 41.º abrange não apenas a «liberdade de formação das próprias convicções», como ainda a de «exteriorização da decisão de consciência» e a de atuação «(por ação ou omissão) segundo a consciência» (Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 609), há que reconhecer que esta razão não é determinante. Determinante é saber se, ao regular o exercício do direito de objeção de consciência nos termos que constam do n.º 2 do artigo 21.º da Lei n.º 22/2023, o legislador restringiu, em alguma das referidas dimensões, a liberdade de consciência dos profissionais de saúde e, a tê-la efetivamente restringido, se o fez de forma incompatível com o princípio da proibição do excesso, consagrado no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição.

3 - A razão que me leva a não acompanhar o sentido em que a maioria respondeu a esta questão prende-se com a caracterização - e consequente relevância - do tipo de afetação que o dever de indicação ao doente da natureza das razões que motivam a recusa produz sobre a liberdade de consciência do profissional de saúde - no caso mais paradigmático, o médico orientador - que pretende prevalecer-se do direito a não praticar ou ajudar a praticar o ato de morte medicamente assistida.

Em primeiro lugar, importa ter presente que a norma sob sindicância não dispõe sobre o âmbito do direito de objeção de consciência dos profissionais de saúde. Nos termos do n.º 1 do artigo 21.º da Lei n.º 22/2023, estes podem recusar a prática ou a colaboração na prática do ato de morte medicamente assistida por «motivos clínicos, éticos ou de qualquer outra natureza», o que significa que, do ponto de vista das razões em que pode fundar-se, o direito de objeção de consciência lhes é assegurado na máxima extensão. Extensão que não tem sequer paralelo no regime geral constante do n.º 1 do artigo 138.º do Estatuto da Ordem dos Médicos (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 282/77, de 05 de julho, e alterado pela última vez pela Lei n.º 9/2024, de 19 de janeiro), diploma que delimita efetivamente, ainda que em termos significativamente amplos, o âmbito do direito à objeção de consciência dos médicos, já que lhes confere a faculdade de recusar a prática de ato da sua profissão quando tal prática entre em conflito com a sua consciência e simultaneamente ofenda os seus princípios éticos, morais, religiosos, filosóficos, ideológicos ou humanitários. De acordo com este regime geral, o direito à objeção de consciência tem como pressuposto que a natureza da razão em que se funda a recusa integre alguma das categorias elencadas, o que não ocorre com a regulação contida no n.º 2 do artigo 21.º da Lei n.º 22/2023. Embora se encontrem necessariamente proscritas razões de sentido contrário à proibição da discriminação (artigo 13.º, n.º 2, da Constituição), o artigo 21.º da Lei n.º 22/2023 não pressupõe que a recusa na participação no ato de morte medicamente assistida se funde em razões de certa ordem ou natureza, limitando-se, no que aqui releva, a onerar o profissional de saúde objetor de consciência com o dever de comunicar essa recusa ao doente, «especificando a natureza das razões que a motivam».

Em segundo lugar, convém não perder de vista que a especificação das razões que fundamentam a recusa se refere à sua natureza e não ao seu conteúdo ou à sua substância. Se tomarmos novamente por referência o n.º 1 do artigo 138.º do Estatuto da Ordem dos Médicos, resultará do n.º 2 do artigo 21.º da Lei n.º 22/2023 que o profissional de saúde objetor de consciência deve indicar ao doente se a recusa em participar no ato de morte medicamente assistida se funda em razões de natureza ética, moral, religiosa, filosófica, ideológica, humanitária ou outra, sendo certo que, dada a evidente permeabilidade das categorias referidas, bastará, em regra, a indicação da classe simultaneamente mais compreensiva, imprecisa e neutral para que a comunicação se tenha por regularmente efetuada sem qualquer prejuízo para a respetiva fidedignidade. Neste aspeto, a Lei n.º 22/2023 parece ser, aliás, menos exigente do que as suas congéneres belga e luxemburguesa, as quais, prevendo semelhante comunicação a cargo do médico consultado, estabelecem que a mesma deve ser acompanhada da especificação dos motivos da recusa (cf. artigo 14.º da Lei relativa à eutanásia de 28 de maio de 2002, na redação conferida pela Lei de 15 de março de 2020, e artigo 15.º da Lei de 16 de março de 2009 sobre eutanásia e suicídio assistido, respetivamente) e não apenas da respetiva natureza.

Em terceiro e decisivo lugar importa ter em atenção que à inobservância do dever de comunicação ao doente da natureza das razões que motivam a recusa não se encontra associado qualquer efeito ou consequência. Em particular, nada na Lei n.º 22/2023 permite supor que o direito à objeção de consciência deixe de estar assegurado ao profissional de saúde que o haja invocado se o mesmo, ao comunicar ao doente a sua recusa, não especificar a natureza das razões que a motivam. Ou mais concretamente ainda, que a recusa em participar no ato de morte medicamente assistida por parte do profissional de saúde que invocou o direito de objeção de consciência e formalizou essa invocação nos termos estabelecidos no n.º 3 do artigo 21.º da Lei n.º 22/2023 deixe de ser legítima pelo facto de não ter sido indicada na comunicação ao doente a natureza das razões que a motivaram. Do ponto de vista da afetação do direito fundamental à liberdade de consciência pelos requisitos que conformam o procedimento estabelecido para o exercício do direito de objeção de consciência, a solução constante do n.º 2 do artigo 21.º da Lei n.º 22/2023 situa-se por isso manifestamente aquém daquela que foi apreciada no Acórdão n.º 681/95, aresto que, recorde-se, não julgou inconstitucional a norma que determina o indeferimento liminar da declaração de objeção de consciência perante o serviço militar em virtude de a mesma não conter a declaração expressa da disponibilidade do declarante para cumprir o serviço cívico alternativo que era exigida pelo artigo 18.º, n.º 3, alínea d), da Lei n.º 7/92, de 12 de maio.

4 - As razões acima expostas explicam, no essencial, o meu afastamento da posição que fez vencimento quanto à compreensão, no plano jurídico-constitucional, da solução contida no n.º 2 do artigo 21.º da Lei n.º 22/2023.

Recorrendo às palavras do Acórdão n.º 681/95, considero, ao contrário da maioria, que a vinculação do profissional de saúde objetor de consciência a especificar perante o doente a natureza das razões que fundamentam a recusa constitui «um mero ónus cujo preenchimento condiciona o exercício do direito», e não uma restrição da liberdade de consciência, que «não sofre em si, qualquer compressão, ficando totalmente incólume, mesmo que o ónus não seja cumprido». Do que se trata, a meu ver, é de um simples requisito relativo ao modo de exercício do direito de objeção de consciência, cujo sentido é o de conferir maior peso à declaração do profissional de saúde que invoca a objeção de consciência, comprometendo-o com a seriedade dessa sua declaração, que não é isenta de consequências.

Tendo em conta que a objeção de consciência corresponde sempre a uma liberdade de consciência contra a lei (contra legem) (cf. Miguel Galvão Teles, “Liberdade de consciência e liberdade contra legem”, in Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles: 90 anos. Homenagem da Faculdade de Direito de Lisboa, p. 930-931), cabe ao legislador disciplinar o modo do seu exercício, estabelecendo designadamente os requisitos e condições necessários para assegurar uma efetiva convergência entre a livre consciência do declarante e o conteúdo da sua declaração. Uma vez que o direito de objeção de consciência não se encontra, em regra, dependente de reconhecimento, mas antes se basta com a mera invocação, tais requisitos ou condições só poderão situar-se no plano da declaração do objetor de consciência. A sua finalidade, no que aqui releva, é a de vincular tal declaração à observância de determinadas exigências orientadas para a promoção da genuinidade da reivindicação da objeção de consciência, seja através da redução do nível de informalidade da própria declaração, seja através da acentuação do grau de comprometimento do declarante quanto à existência e à relevância das razões que fundamentam a recusa da prática do ato que de outro modo lhe poderia ser exigido.

Ora, a vinculação do profissional de saúde ao dever de comunicar ao doente a sua condição de objetor de consciência com especificação da natureza das razões que motivam a recusa em participar no ato de morte medicamente assistida inscreve-se precisamente neste âmbito. Tendo em conta que o artigo 21.º da Lei n.º 22/2023 não estabelece sequer um elenco taxativo da natureza das razões em que pode fundar-se a recusa, tal dever visa, em última instância, reforçar a garantia de autenticidade e fidedignidade da declaração, de modo a reconduzir a invocação da objeção de consciência às situações em que se verifique uma efetiva oposição entre os imperativos de consciência do profissional de saúde chamado a participar no procedimento e o ato de morte medicamente assistida a que este se dirige. Nessa medida, trata-se, quanto a mim, de um requisito do exercício do direito de objeção de consciência plenamente acessível ao legislador ordinário, ao qual justamente cabe, desde logo por força do n.º 6 do artigo 41.º da Constituição, «estabelecer procedimentos equitativos destinados à verificação da seriedade dos motivos e à salvaguarda dos bens comunitários fundamentais» (Jorge Miranda/Pedro Garcia Marques, Constituição Portuguesa Anotada, Vol. I, 2.ª Edição revista, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2017, p. 667).

5 - Para além de não subscrever o juízo positivo de inconstitucionalidade a que a maioria entendeu sujeitar o segmento normativo do n.º 2 do artigo 21.º da Lei n.º 22/2023, que impõe ao profissional de saúde que recusa praticar ou ajudar ao ato de morte medicamente assistida o ónus de especificar a natureza das razões motivantes, também não acompanho a posição que fez vencimento quanto à incompatibilidade da norma do n.º 1 do artigo 6.º da Lei n.º 22/2023 com a «conjugação do artigo 2.º com a alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição». Relativamente a este aspeto, não vejo como a opção por um procedimento que dispensa o médico especialista de examinar o doente para confirmar «o diagnóstico e prognóstico da situação clínica e a natureza grave e incurável da doença ou a condição definitiva e de gravidade extrema da lesão», a par da verificação das demais condições referidas no artigo 5.º da Lei n.º 22/2023, possa ser entendida como uma demissão do legislador parlamentar em exercer plenamente, e no respeito pelo princípio da determinabilidade das leis, a competência prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição.

6 - Por último, não me revejo na posição, que o Acórdão várias vezes enfatiza, segundo a qual a regulação da antecipação da morte medicamente assistida, apesar de constitucionalmente viável, não é, em toda e qualquer extensão, constitucionalmente imperativa.

Como antecipei na declaração de voto junta ao Acórdão n.º 123/2021, afasto-me desta perspetiva por considerar que, em certas circunstâncias, a tutela da autonomia do doente, que se encontra em situação de sofrimento intolerável provocado por uma condição clínica irreversível e radical, «para tomar e concretizar as decisões mais centrais da sua própria existência» (Acórdão n.º 123/2021) implica, enquanto expressão direta da dignidade da pessoa humana, que a proteção da vida humana não possa mais efetivar-se através do nível de redução das possibilidades de concretização da decisão de antecipação do seu termo que deriva da proibição penal de todo o tipo de intervenções consentidas de terceiros. - Joana Fernandes Costa.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei vencido quanto à declaração de inconstitucionalidade da norma do n.º 1 do artigo 6.º da Lei n.º 22/2023, que não prevê uma obrigação de o segundo médico (especialista) ter sempre contacto pessoal com o doente. Não subscrevo, pois, as alíneas b) e c) do dispositivo nem o ponto 37. da fundamentação.

Estou também vencido quanto ao juízo de conformidade constitucional das normas do n.º 6 do artigo 4.º e do n.º 1 do artigo 5.º, que modelam a garantia de acesso a cuidados paliativos; e da norma do n.º 1 do artigo 10.º, na parte em que faz depender a presença de pessoas indicadas pelo doente no local em que a morte medicamente assistida tem lugar da conclusão pelo médico orientador de que existem «condições de conforto adequadas». Considero que tais normas são inconstitucionais, afastando-me dos pontos 29. e 46. da fundamentação.

Ademais, embora concordando com a conclusão a que o Acórdão chegou, distancio-me da fundamentação do ponto 15., que recusa a existência de um direito a uma morte autodeterminada.

1 - Apesar de acompanhar a conclusão de conformidade constitucional de previsão de um regime de morte medicamente assistida, não subscrevo o ponto 15. da fundamentação. Em meu entender, e ao contrário do que decidiu a maioria, a Constituição respalda e protege um direito à autodeterminação da morte.

1.1 - Como mais desenvolvidamente procurei explicar na declaração de voto que juntei ao Acórdão n.º 5/2023, o «direito à autonomia pessoal, decorrente do direito geral de personalidade consagrado no artigo 26.º da Constituição - e a mais direta e central expressão da dignidade da pessoa humana -, compreende uma tutela abrangente da personalidade individual, assente na sua formação livre. Protege-se a liberdade de cada um autodeterminar a sua vida como bem entender. A conceção constitucional de personalidade é aberta, guiada apenas pela autonomia do indivíduo, sem que possam Estado ou terceiros impor um certo modelo de vida - assente em quaisquer considerações ideológicas, religiosas, morais ou filosóficas. O tratamento do ser humano como pessoa implica o reconhecimento da sua capacidade e responsabilidade para ajuizar sobre si mesmo, face aos valores a que queira livremente aderir ou recusar. Assim, ao assegurar a cada pessoa o direito de determinar todos os aspetos da sua vida, a Constituição garante também o direito de decidir o fim da sua vida». É por essa razão que entendo que «a execução de um suicídio regular e livremente decidido diz apenas respeito ao titular dos direitos em causa (a vida e a autodeterminação quanto ao fim da vida), na autorrealização da individualidade da pessoa, com toda a sua dignidade. O dever estadual de proteção e promoção da vida humana (o bem jurídico primário) compromete o Estado a prevenir - e mesmo a procurar dissuadir - a decisão de cometer suicídio; mas não autoriza o legislador a proibir a sua conduta material: esta esgota-se no espaço insindicável de autonomia pessoal, em exercício de liberdade do indivíduo responsável pela sua autodeterminação. Uma tal proibição corresponderia à instrumentalização da pessoa em nome de certo modelo social, em termos incompatíveis com a sua dignidade».

Ora, o direito a decidir o fim da vida abrange a liberdade de pedir ajuda para morrer, razão pela qual o Estado não pode proibir o indivíduo de solicitar auxílio ao suicídio: inserimo-nos, ainda, na reserva de liberdade pessoal garantida pelo n.º 1 do artigo 26.º da Constituição (cf. Acórdão do Tribunal Constitucional Federal Alemão de 26 de fevereiro de 2020, §212).

Simplesmente, a intervenção do terceiro - que vai projetar-se no titular da vida - assume relevância sistémico-social, colocando-se no domínio das relações intersubjetivas. A renúncia à vida não é já exclusivamente pessoal, mas socialmente integrada e validada. Contexto em que o legislador é convocado a impedir a interferência ou influência do terceiro na formação de uma decisão precipitada ou não esclarecida quanto ao termo da vida (tendo especialmente por referência o seu caráter irremediável), aí envolvendo a sua obrigação constitucional de promoção da vida.

1.2 - O reconhecimento deste direito a uma morte autodeterminada não teria, de modo algum, as consequências que lhe imputa o presente Acórdão. Não acompanho a ideia de que «se um tal direito fundamental existir, enquanto grandeza constitucional autónoma, a proibição geral do seu exercício - ainda por cima punida criminalmente - não pode deixar de constituir uma violação do respetivo conteúdo essencial» (ponto 15. da fundamentação).

Pelo contrário.

Face ao ambiente intersubjetivo em que se insere o suicídio medicamente assistido, cabe ao legislador condicionar o exercício da autodeterminação da morte. Por referência ao valor da vida humana, compete-lhe assegurar que a decisão de morrer é livre, esclarecida, perseverante, refletida e atual. O legislador deve desconfiar da seriedade e liberdade de um pedido de ajuda para morrer, que é contranatural e, em princípio, desesperado e imponderado. Sendo por isso legítima a punição penal do terceiro por auxiliar o suicídio, com base em considerações de perigo abstrato: é evidente o risco de a vontade do titular não ser persistente e séria, pelo que a sua punição protege (ao invés de violar) o direito a uma morte autodeterminada.

Por assim ser, a legitimidade de intervenção do legislador em matéria de morte medicamente assistida centra-se no domínio da vontade de renunciar à vida. Impõe-se ao Estado garantir que ela é instruída, refletida, genuína e inabalável, sujeitando-a um procedimento formal que leve o titular a ponderar todas as alternativas e cingindo a respetiva eficácia aos casos em que, através de critérios de razoabilidade, o pedido de ajuda para morrer se afigure inteligível. E é essa implicação que obriga a que, caso o legislador pretenda regular a eutanásia ativa direta, só a possa admitir em subsidiariedade face ao suicídio medicamente assistido.

Em suma, as obrigações constitucionais de proteção da vida e da liberdade pessoal quanto ao fim da vida implicam a previsão de exigentes condições para que se tenha por convincente (e só nesse caso operante) a vontade expressada pelo próprio. Sem as quais é justificada a punição do terceiro por auxiliar o suicídio.

1.3 - Simplesmente, uma vez tida por informada, livre, verdadeira e inabalável a vontade do titular, perdem sentido todas as considerações que suportam a criminalização do terceiro. Afastada a presunção do caráter precipitado, viciado e imponderado da decisão de morrer, cessa a legitimidade constitucional para punição de quem ajuda ao suicídio. Como procurei dizer na declaração de voto que juntei ao Acórdão n.º 5/2023, «ao permitir o suicídio assistido naquelas condições, o legislador apenas dá guarida ao exercício da autonomia individual, garantindo à pessoa o controlo da decisão até ao último momento e dando-lhe o pleno domínio do ato de morrer. A morte é infligida apenas pela pessoa que é dona da sua dignidade e destino, ocorrendo no seu espaço de autonomia individual, enquanto sua assinatura de liberdade, na expressão de FLETCHER». Contexto em que, segundo creio, «não só não é inconstitucional a admissão do suicídio medicamente assistido; como o legislador carece mesmo de legitimidade constitucional para o criminalizar».

É por esta razão, e não pelas constantes do ponto 15. da fundamentação do presente Acórdão, que entendo não ser inconstitucional a regulação do suicídio medicamente assistido - e, em casos excecionais modelados num regime de subsidiariedade, que possa o legislador admitir a eutanásia ativa direta.

2 - Concluiu a maioria que o procedimento de morte medicamente assistida é inconstitucional, por violação do princípio da proibição de proteção insuficiente da vida humana, por não estabelecer a obrigatoriedade de um contacto presencial do doente com o segundo médico (especialista). Essa omissão constituirá, nas palavras do Acórdão, «um sério risco, atendendo a que o médico orientador é escolhido pelo doente e não tem um perfil especializado, de que a verificação dos requisitos clínicos da morte medicamente assistida fique aquém da idoneidade, objetividade, impassibilidade e confiabilidade do juízo médico»; em consequência, diz-se que «falta ao regime português um ingrediente decisivo - a consulta do doente com um médico especialista, que deverá ainda ter acesso ao historial clínico daquele - para prevenir o que se poderá designar como uma rampa deslizante endógena».

Afasto-me desta asserção.

No modelo de morte medicamente assistida instituído pela Lei n.º 22/2023, a intervenção do segundo médico (o médico especialista) não se dirige à verificação de todos os requisitos legais, mas apenas das condições (procedimentais) previstas no artigo 5.º e do «[...] diagnóstico e prognóstico da situação clínica e a natureza grave e incurável da doença ou a condição definitiva e de gravidade extrema da lesão» (n.º 1 do artigo 6.º).

Ora, casos haverá em que a corroboração da doença ou da lesão depende do contacto pessoal com o doente; casos esses em que o médico especialista sempre estará obrigado a realizar uma consulta presencial nos termos das leges artis que o vinculam, sendo supérflua a previsão de uma nova regra legal para o efeito. Noutros casos, a convocação compulsória do doente para junto do médico especialista será clinicamente inadequada à confirmação da doença: pense-se em certos tipos de cancro ou linfoma, cuja confirmação médica se deva fazer através de exames de diagnóstico que não pressupõem a consulta presencial.

Quer isto dizer que uma eventual injunção de contacto pessoal do doente com o médico especialista independentemente da sua necessidade clínica (medida que a maioria entendeu ser constitucionalmente devida) apenas forçaria a consulta presencial quando não há pertinência médica no exame físico do doente e em que o médico especialista entendeu que o contacto pessoal não é adequado à formulação do seu parecer - os únicos casos em que as leges artis não o impõem para comprovação da natureza grave e incurável da doença ou da condição definitiva e de gravidade extrema da lesão. Não significando, por isso, um reforço de tutela da vida.

Não sendo uma tal imposição abstrata apta a robustecer a tutela dos direitos fundamentais aqui em causa, não posso acompanhar a conclusão de que a sua falta representa um inconstitucional défice de proteção.

3 - Ao contrário do que decidiu a maioria, considero serem inconstitucionais as normas do n.º 4 do artigo 6.º e do n.º 1 do artigo 5.º, que modelam ao acesso a cuidados paliativos pelo doente que requer a morte medicamente assistida; e a norma do n.º 1 do artigo 10.º, que permite ao médico orientador recusar a presença de pessoas indicadas pelo doente no local em que a morte medicamente assistida tem lugar quando entender que não existem condições de conforto adequadas.

3.1 - Não tenho dúvidas de que o acesso a cuidados paliativos assume importância capital na proteção dos direitos fundamentais aqui em causa - a vida humana e a autodeterminação da morte. O acesso a cuidados paliativos é fator determinante na liberdade da decisão de morrer, contribuindo para que possa ter-se por esclarecida a decisão irreversível e absoluta de pôr fim à vida. A dor tolda a decisão, fazendo-a assentar em fatores irracionais e imponderados. Uma dor intolerável e angustiante pode seguramente levar a um desejo de morrer por causa da dor; mas fica a dúvida se, caso fosse possível retirar a dor, se manteria a vontade de morrer.

Partindo deste pressuposto, a questão jurídico-constitucional que se põe ao Tribunal Constitucional é a de saber se a forma como foi o legislador modelou a garantia de acesso a cuidados paliativos obedece aos parâmetros constitucionais que o vinculam. Tratando-se de direitos fundamentais para os quais é inequívoca a existência de um dever de proteção pelo legislador, independentemente dos exatos termos de atuação do princípio da proporcionalidade neste domínio, o princípio da proibição da insuficiência de tutela será violado quando a medida eleita for desadequada à defesa do direito; ou quando for escolhida uma desnecessariamente menos protetora - isto é, que coloque o amparo dos direitos fundamentais abaixo do nível de proteção provido pelas medidas alternativas sem que exista qualquer justificação na defesa de outros interesses constitucionalmente protegidos. Pelo menos neste caso, impondo a Constituição ao legislador a proteção destes direitos fundamentais, a legitimidade da opção por medidas de menor eficácia fica subordinada à existência de um qualquer propósito constitucionalmente respaldado.

A norma sob fiscalização determina que é oferecido ao doente, se ele pedir, o acesso a cuidados paliativos. Importa saber, com base num critério de evidência, se esta solução garante a necessária liberdade de decisão, essencial ao respeito pela dignidade humana e à proteção da vida; ou se o legislador, em execução do seu dever de tutela destes direitos fundamentais, preteriu medidas alternativas menos protetoras sem haver respaldo em qualquer outro valor constitucional.

Ora, é na própria lei que se encontra resposta positiva a esta questão. Quanto à garantia de acompanhamento por psicólogo, estabelece-se no n.º 9 do artigo 4.º que «O acompanhamento por parte de um especialista em psicologia clínica a que se referem os números anteriores é obrigatório, salvo se o doente o rejeitar expressamente». Isto é, a assistência por psicólogo - igualmente tendente à certeza de uma vontade livre e esclarecida - constitui uma fase do procedimento (que o doente pode recusar). Já em sede de cuidados paliativos, e sem que se encontre qualquer valor protegido pela diferente opção, a lei basta-se com a informação pelo médico orientador (que não tem necessariamente formação em cuidados paliativos) de que o doente, se o pedir, pode ter acesso a cuidados paliativos.

É indubitável que uma solução idêntica à prevista para o acompanhamento psicológico oferece um maior nível de proteção aos direitos à vida e à autodeterminação da morte, por se assegurar que, salvo se o doente recusasse, este conheceria as exatas possibilidades de tratamento da sua dor, enquanto fator relevantíssimo para a formação da vontade livre e esclarecida. Sem que se consiga descortinar qualquer valor constitucional que esteja a ser protegido pela opção menos protetora no domínio dos cuidados paliativos.

Assim, creio que a solução legal materializa uma desnecessária insuficiência de tutela aos direitos fundamentais à vida (artigo 24.º da Constituição) e à autodeterminação da morte (artigo 26.º da Constituição). Razão pela qual é, a meu ver, inconstitucional.

3.2 - Julgo também ser inconstitucional a norma do n.º 1 do artigo 10.º, segundo a qual o médico orientador, no momento de concretização da morte medicamente assistida, pode recusar a presença de pessoas indicadas pelo doente quando entender que não estão reunidas as condições de conforto adequadas. A meu ver, sendo compreensível que a lei condicione o direito de o doente ser acompanhado no momento de particular fragilidade - designadamente para garantir as necessárias condições clínicas -, o legislador excedeu os limites a que a Constituição subordina a restrição do direito à autodeterminação do doente (artigo 26.º).

Desde logo, porque o interesse protegido com a restrição deste direito fundamental (as «condições de conforto adequadas»), não apenas falha quanto à exigência de determinabilidade das leis restritivas (condições de conforto adequadas para quem? Para o doente? Para o próprio médico? Para as pessoas que o doente quer ter consigo?), como o «conforto» não constitui um interesse constitucional com peso suficiente para legitimar uma restrição tão grave no direito do doente a uma morte autodeterminada. Em violação, pois, do princípio da proporcionalidade (n.º 2 do artigo 18.º da Constituição).

Por outro lado, porque a lei, ao invés de estabelecer os termos da restrição ao direito fundamental, enquanto matéria indiscutivelmente sujeita a reserva de lei (alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição), passa para o médico orientador, sem critério legal preciso, o poder de recusar ao doente a presença das pessoas que ele escolheu. Ora, os termos de uma tal limitação não podem resultar de uma decisão do médico, com base no apelo a uma proposição tão turva quanto a de “condições de conforto adequadas”: a Constituição impõe que seja o legislador a definir os casos em que se admite tal limitação - v. g., fixando a possibilidade de se limitar a presença a certo número máximo de pessoas, a escolher pelo doente. - Afonso Patrão.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Voto vencido, pelas seguintes razões:

1 - Estou de acordo com o acórdão no que tange ao primeiro ponto - Admissibilidade da Morte Medicamente Assistida - na parte em declara que a mesma não está ferida de inconstitucionalidade por violação do direito fundamental à vida consagrado no artigo 24.º da Constituição. Todavia, divirjo da fundamentação que a sustenta, continuando a defender a fundamentação exarada na Declaração de voto (parte II) conjunta aposta no Acórdão n.º 5/2023 onde se afirma que o recurso a este tipo de procedimentos constituí expressão de um direito fundamental implícito previsto na Constituição - o direito fundamental a uma morte autodeterminada, decorrente do direito ao livre desenvolvimento da personalidade consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição e que o reconhecimento deste direito fundamental obriga o legislador estadual a rever as normas penais relativas ao auxílio ao suicídio e ao homicídio a pedido da vítima, de forma a impedir a total obliteração das possibilidades de exercício deste direito, pelo menos nas situações de enorme sofrimento provocadas por doença e lesão. A consagração de crimes de perigo abstrato para acautelar a necessidade, constitucionalmente imperativa, de proteger a vida contra decisões apressadas, precipitadas ou condicionadas, não poderá levar ao total esvaziamento do direito à autodeterminação da própria morte nas condições extremas referidas pela lei, devendo a morte medicamente assistida ser vista como um «exercício de autonomia hetero-participado» de «morte com os outros», em que uma pessoa não é deixada sozinha nas suas escolhas de fim de vida, mas antes apoiado e ajudado pela comunidade numa manifestação de autonomia relacional.

2 - A maioria defende que a norma do artigo 6.º, n.º 1 da LMMA, ao não impor que o doente seja examinado pelo médico especialista, é inconstitucional, por violação da proibição de proteção insuficiente da vida humana, extraída das disposições conjugadas do n.º 1 do artigo 24.º, do n.º 2 do artigo 18.º e do artigo 2.º da Constituição, bem como por violação da reserva de lei fundada na conjugação do artigo 2.º com a alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição. A inconstitucionalidade desta norma tem por consequência a inconstitucionalidade da norma do n.º 1 do artigo 3.º da LMMA, uma vez que inquina a própria decisão de legalizar, em determinadas condições, a morte medicamente assistida.

Discordo, pois não vislumbro que tal norma esteja contaminada por qualquer inconstitucionalidade.

A intervenção do médico especialista tem como finalidade essencial conferir a existência da lesão ou da doença, mas não do sofrimento, razão pela qual não se torna essencial a existência de um contato pessoal com o doente - artigo 6.º, n.º 1 -, não comprometendo, este não contacto prévio, em nenhuma medida, a sua capacidade para avaliar, com o grau de objetividade e rigor exigidos, a verificação dos requisitos legalmente previstos.

Além do mais, estando tal verificação a cargo de profissionais de saúde qualificados, a lei não impede que o médico especialista, socorrendo-se das legis artis (conforme impõe o artigo 131.º, n.º 1 do Estatuto da Ordem dos Médicos - EOM e 4.º, n.º 1 do Regulamento de Deontologia Médica - RDM) munido de independência, conhecimento e da sua preparação técnica relativos à patologia do doente, caso o entenda necessário e adequado, de acordo com a condição específica do doente, o contacte presencialmente (cf. artigo 135.º, n.º 3 do EOM e 4.º, n.º 8 do RDM).

Por outro lado, estando a lei dependente de regulamentação este aspecto pode muito bem ser objeto dessa regulamentação.

Por estas razões voto vencido quanto às alíneas b) e c) da Decisão.

3 - A maioria entendeu, ainda, declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, por violação das disposições conjugadas dos n.^os 1, 3 e 6 do artigo 41.º e do n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, do segmento normativo do n.º 2 do artigo 21.º da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio, que impõe ao profissional de saúde que recusa praticar ou ajudar o ato de morte medicamente assistida o ónus de especificar a natureza das razões motivantes.

Estou em desacordo.

Nos termos do artigo 41.º, n.º 6, da Constituição, o direito à objeção de consciência é assegurado «nos termos da lei». Como explicam GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA a respeito desta formulação constitucional, «o direito à objeção de consciência está sob reserva de lei (“nos termos da lei”), competindo-lhe delimitar o seu âmbito e concretizar o modo do seu exercício, sem poder desconhecer os seus aspetos mais relevantes» (Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4.ª Edição revista, Coimbra Editora, 2007, p. 616). Em sentido convergente, JORGE MIRANDA/PEDRO GARCIA MARQUES salientam a propósito da mesma ressalva que «não pode, porém, exercer-se senão nos termos da lei (n.º 6, in fine), à qual cabe estabelecer procedimentos equitativos destinados à verificação da seriedade dos motivos e à salvaguarda dos bens comunitários fundamentais» (Constituição Portuguesa Anotada, Vol. I, 2.ª Edição revista, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2017, p. 667).

Assim, a modelação do exercício do direito à objeção de consciência está dependente de uma intervenção do legislador, a quem cabe delimitar o seu âmbito de proteção e concretizar o seu modo de exercício relativamente a cada situação específica. Nessa perspetiva, a opção do legislador de assegurar o direito à objeção de consciência apenas aos profissionais de saúde envolvidos no procedimento parece configurar uma opção legislativa legítima, dentro da margem de apreciação de que beneficia. Com efeito, importa ter presente que o conceito de «profissional de saúde» é bastante amplo no ordenamento jurídico português. Nos termos da base 28 da Lei n.º 95/2019, de 4 de setembro (Lei de Bases da Saúde), «são profissionais de saúde os trabalhadores envolvidos em ações cujo objetivo principal é a melhoria do estado de saúde de indivíduos ou das populações, incluindo os prestadores diretos de cuidados e os prestadores de atividades de suporte». Nessa medida, não estão apenas abrangidos por este conceito os intervenientes mais diretos no procedimento de morte medicamente assistida (médicos, enfermeiros e psicólogos), mas também outros intervenientes que intervenham de forma mais indireta, prestando atividades de suporte. Por conseguinte, o legislador parece ter reconhecido o direito à objeção de consciência a todos os profissionais que têm uma intervenção relevante no procedimento de morte medicamente assistida.

“A objeção de consciência é uma forma de recusa de realização de uma ação, de desempenho de uma função ou um papel profissional ou de assunção de uma responsabilidade legal, motivada por valores pessoais, reconhecida como um direito e uma prerrogativa ética/moral que o Direito apoia e reforça. Enquanto direito, poderá, por vezes, conflituar com outros direitos, por isso suscitando questões éticas e legais.” - Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida, PARECER 133/CNECV/2025 SOBRE OBJEÇÃO DE CONSCIÊNCIA POR PARTE DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE, pág. 3.

Segundo o mesmo Parecer, a objeção de consciência na área da saúde, “traduz-se na recusa de um profissional intervir num determinado procedimento quando este ofende ou viola as suas convicções religiosas, morais, filosóficas ou ideológicas. Estas convicções são de natureza pessoal.” - pág. 4.

Todavia, “a invocação da objeção de consciência não pode ser um instrumento de discriminação ou de violação de direitos fundamentais da pessoa em contexto de saúde (ou outro) “- pág. 6.

Sendo assim,

O artigo 21.º da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio, sob a epígrafe “Objeção de consciência», tem a seguinte redação:

“1 - Nenhum profissional de saúde pode ser obrigado a praticar ou ajudar ao ato de morte medicamente assistida de um doente se, por motivos clínicos, éticos ou de qualquer outra natureza, entender não o dever fazer, sendo assegurado o direito à objeção de consciência a todos os que o invoquem.

2 - A recusa do profissional deve ser comunicada ao doente no prazo de 24 horas e deve especificar a natureza das razões que a motivam, sem prejuízo do disposto nos números seguintes.

3 - A objeção de consciência é manifestada em documento assinado pelo objetor, dirigido ao responsável do estabelecimento de saúde onde o doente está a ser assistido e o objetor presta serviço, se for o caso, e com cópia à respetiva ordem profissional.

4 - A objeção de consciência é válida e aplica-se em todos os estabelecimentos de saúde e locais de trabalho onde o objetor exerça a sua profissão.

5 - A objeção de consciência pode ser invocada a todo o tempo e não carece de fundamentação.”

O n.º 2 refere que a recusa do profissional deve ser comunicada ao doente no prazo de 24 horas e deve especificar a natureza das razões que a motivam. O n.º 1 assegura ao profissional de saúde o direito à objeção de consciência na medida em que o mesmo, por motivos clínicos, éticos ou de qualquer outra natureza, não pode ser, se assim o entender, obrigado a praticar ou ajudar ao ato de morte medicamente assistida de um doente.

Estes números referem-se assim à motivação, ou aos motivos - clínicos, éticos ou de qualquer outra natureza- pelos quais o profissional de saúde pretende exercer o direito à objeção de consciência e, assim, não ter intervenção na morte medicamente assistida.

Diferentemente o n.º 5 enuncia que a objeção de consciência pode ser invocada a todo o tempo e não carece de fundamentação.

Ora, não carecendo a objeção de consciência de fundamentação é porque esta não é a motivação elencada no n.º 2, é coisa diferente. Uma coisa é indicar os motivos (motivação) pela qual o profissional de saúde se exonera de praticar ou ajudar ao ato de morte medicamente assistida de um doente, outra é a sua fundamentação, cuja é dispensável.

O profissional de saúde ao pretender exercer o direito à objeção de consciência deve especificar as razões que a motivam previstas n.º n.º 1 - razões clínicas, éticas ou de outra natureza - as quais deverão ser comunicadas ao doente no prazo de 24 horas. Indica um destes motivos, mas não é obrigado a fundamentar o mesmo.

A indicação dos motivos ao doente é o mínimo que o respeito a este é devido. Não dar qualquer explicação ao doente sobre esta questão seria uma falta de respeito e uma violação do seu direito ao esclarecimento e informação que lhe são inerentes face ao seu estatuto médico, ficando ainda salvaguardado o esclarecimento ao doente de que a invocação da objeção de consciência se baseia em motivos sérios, não discriminatórios e não relacionados com a sua pessoa.

Por outro lado, a informação prestada ao doente sobre os motivos ou razões que levaram o profissional de saúde a exercer o seu direito de objeção de consciência, pode levá-lo à reflexão sobre o ato que pretende levar a termo, fazendo com que o mesmo dele desista.

Aliás, o Estatuto da Ordem dos Médicos prevê no seu artigo 138.º a objeção de consciência, prescrevendo o seu n.º 2 que esta “deve ser manifestada genericamente para um determinado procedimento ou perante situações concretas, em documento que pode ser registado na Ordem, assinado pelo médico objetor e comunicado ao médico responsável clínico máximo do estabelecimento de saúde, devendo a sua decisão ser transmitida ao visado, ou a quem no seu lugar prestar o consentimento, em tempo útil.”.

Assim sendo, a reserva de lei implica que o legislador estabeleça procedimentos destinados à verificação da seriedade dos motivos invocados, não sendo constitucionalmente ilegítima a exigência feita no artigo 21.º, n.º 2, no sentido de o objetor de consciência dever especificar a natureza das razões que a motivam. Não constitui uma exigência desproporcional que o profissional de saúde especifique, pelo menos, a natureza do motivo invocado, sem que isso implique a necessidade de fundamentar detalhadamente a sua recusa, algo que é salvaguardado pelo artigo 21.º, n.º 6. Por esse motivo, a exigência feita pelo legislador é legítima à luz da margem de apreciação de que beneficia na concretização deste direito. - António José da Ascensão Ramos.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Numa «sociedade aberta de intérpretes constitucionais» [Peter Häberle, “Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten: Ein Beitrag zur pluralistischen und „prozessualen“ Verfassungsinterpretation”, Juristenzeitung 30 (1975), pp. 297-305] e tendo presente, desde logo, a extensão desta peça, apresento inicialmente uma Síntese (linhas de força), explicitando as razões, materiais e procedimentais, que alicerçam a minha posição, especialmente nos pontos de dissenso. Tal é particularmente importante atenta a temática - literalmente, de vida ou de morte -, apta a tocar na vida de todos os cidadãos, em tempos marcados pela hipercomplexidade (a que não é estranha a «aceleração» trazida pela técnica) e pela diversidade. Trata-se de uma abordagem em termos jurídico-constitucionais, tendo presente uma Constituição marcada pela defesa de uma conceção integral (que não integralista) da vida humana, que não abstrai (antes pelo contrário) das condições de socialidade exigidas para uma existência condigna.

Numa segunda parte (Desenvolvimento), darei conta do corpo de argumentos, numa explicitação mais desenvolvida, mas não exaustiva, em diálogo com o direito internacional e outras ordens jurídicas.

Finalmente, acresce uma breve conclusão em termos de avaliação jurídico-constitucional.

I - Síntese

Sem prejuízo, aqui e ali, de algumas especificidades, seguirei de perto o percurso do acórdão, selecionando algumas das questões em apreço. Assim, no n.º 13, estas são enquadradas em três grandes categorias:

a) a questão principal no Processo n.º 110/2023, isto é, a (in)compatibilidade com a Constituição da República Portuguesa (CRP) de um quadro normativo que permita a morte medicamente assistida;

b) avaliação jurídico-constitucional de condições de admissibilidade da morte medicamente assistida (no que nesta Declaração me importa, com especial relevo para a indicação «lesão definitiva de gravidade extrema» e para o problema da efetiva garantia de acesso aos cuidados paliativos);

c) consideração do desenho normativo do procedimento administrativo em sede de morte medicamente assistida. Nesta terceira grande etapa, limitarei as minhas observações aos seguintes tópicos: intervenção de médico com formação na área dos cuidados paliativos (1); independência do médico especialista (2); caráter facultativo e não obrigatório da intervenção de especialista em psiquiatria (3); dupla intervenção (a priori e a posteriori) da Comissão de Verificação e Avaliação (CVA) (4); decisão sobre quem assiste ao ato de morte medicamente assistida (5); objeção de consciência (âmbito subjetivo ou pessoal do direito) (6); oposição das «organizações de tendência» à prática da morte medicamente assistida nas suas instalações (a questão do local) (7).

Adianto, em termos que se explicitarão, que dissinto da maioria, respondendo negativamente à pergunta sobre a admissibilidade da morte medicamente assistida à luz da nossa Constituição. Não obstante esta posição conduzir à inconstitucionalidade consequencial de todo o diploma, não me furto a uma análise de diferentes normas específicas que o concretizam. Ou seja, admitindo, sem conceder, que não teria razão em relação à questão primeira, ou mesmo se subscrevesse a posição vencedora, não se tornaria dispensável uma avaliação jurídico-constitucional das soluções propostas, como, aliás, prova este aresto.

A) (In)compatibilidade com a CRP de um quadro normativo que permita a morte medicamente assistida

Em relação à primeira questão - aferir da (in)compatibilidade da morte medicamente assistida com a Constituição -, divirjo da posição maioritária do Tribunal Constitucional no sentido da sua admissibilidade, defendida nos acórdãos n.^os 123/2021 e 5/2023 e agora reafirmada nesta decisão.

1 - Num quadro assente no princípio da dignidade da pessoa humana, em que relevam, em geral, os bens jurídico-constitucionais vida humana e autodeterminação, sem prejuízo da existência de outros com pertinência em pontos específicos (liberdade de consciência, em especial a objeção de consciência, por exemplo), convocam-se diferentes posições jusfundamentais, não apenas no plano dos direitos, mas também dos deveres. Quanto a estes, há um dever de proteção da vida humana, mas não um dever de viver. Não se convoquem deveres para consigo próprio nem, num Estado constitucional plural, marcado pela separação entre Estado e Igrejas, para com Deus.

2 - Em relação à autonomia e à autodeterminação, há uma história de séculos (pense-se no Iluminismo, por exemplo) que pôs em causa o paternalismo e que se traduziu num princípio da autonomia que, no campo do direito da saúde, funda um consentimento/dissentimento informados.

3 - Na doutrina e na jurisprudência há formulações como «direito a morrer», «direito à morte autodeterminada», «direito à livre disposição da vida», entre outras. Num direito a morrer, podem considerar-se: a) direito à recusa dos tratamentos médicos, num adeus ao tradicional paternalismo médico, ponto que não será aqui aprofundado; b) direito ao suicídio; c) direito à eutanásia voluntária e à ajuda ao suicídio.

3.1 - Começando por um eventual direito ao suicídio, expressamente reconhecido pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, desde que escorado numa vontade livre e autodeterminada, a primeira questão passa por discutir a possibilidade de um suicídio-balanço. Uma resposta positiva não infirma que, em regra, os suicídios não são expressão de liberdade. Assim, um direito ao suicídio teria um âmbito limitado, sendo que muita doutrina e jurisprudência se limitam a considerar estarmos em zona de uma mera possibilidade de facto (agere licere);

3.2 - De qualquer forma, quer se defenda a existência de um direito fundamental ao suicídio quer se entenda que se está perante um «espaço juridicamente livre», daí não decorre um direito à colaboração de outrem, em termos de uma morte assistida (medicamente ou não). É que ajuda ao suicídio e eutanásia são atos transitivos, com consequências sistémicas, podendo ser relevante apenas a autonomia (caso alemão) ou esta conjugar-se com indicações (o caso português);

3.3 - Na verdade, um juízo sobre a morte medicamente assistida não depende da existência, ou não, desse direito, mas de uma complexa ponderação de diferentes bens constitucionalmente protegidos, implicando a análise das várias indicações previstas na legislação. Para se compreender a Lei da Morte Medicamente Assistida (Lei n.º 22/2023, de 25 de maio, doravante, LMMA), procede-se a uma breve diferenciação de modelos (3.3.1.), bem como se assinalam mudanças em relação à temporalidade da morte, à dor, à atualidade da vontade e ao papel da autonomia e da autodeterminação (3.3.2.);

3.4 - Sem prejuízo de outros argumentos mobilizáveis (v.g., desvalorização da vida humana na esfera pública, capaz de agravar o fenómeno do suicídio e ter impacto por via mimética), centro-me no argumento da autonomia. É que há riscos sérios (empiricamente ilustrados) de viciação da vontade do próprio por se sentir um fardo para outros.

B) Avaliação jurídico-constitucional de condições de admissibilidade da morte medicamente assistida

No campo das condições de admissibilidade da morte medicamente assistida, dissinto da orientação maioritária em dois pontos: no que toca à indicação «lesão definitiva de gravidade extrema» (1) e quanto à efetiva garantia de acesso aos cuidados paliativos (2).

1 - A indicação «lesão definitiva de gravidade extrema» é concretizada como «dependência de terceiro ou de apoio tecnológico para a realização das atividades elementares da vida diária, existindo certeza ou probabilidade muito elevada de que tais limitações venham a persistir no tempo sem possibilidade de cura ou de melhoria significativa» (artigo 2.º, alínea e), da LMMA).

1.1 - Um número significativo de organizações de pessoas com deficiência - na formulação constitucional, «cidadãos portadores de deficiência» (artigo 71.º da Constituição) - tem criticado abertamente soluções de morte medicamente assistida, algumas das quais mais restritivas do que o quadro previsto na nossa lei, ou, pelo menos, manifestado sérias reservas e preocupações, sem prejuízo da existência de paralelos noutros ordenamentos jurídicos (em Espanha, por exemplo). Assim:

a) Em causa está, desde logo, a consagração da própria indicação, vista como uma desvalorização das vidas destas pessoas, de acordo com um eixo vidas dignas/vidas indignas de serem vividas (o chamado argumento expressionista);

b) Do ponto de vista normativo, esta objeção não colheria no caso do direito à morte autodeterminada como foi sustentada na decisão do Tribunal Constitucional Federal alemão de 2020, na medida em que aí a ajuda ao suicídio não está dependente da verificação de nenhuma indicação, assentando apenas numa escolha livre e esclarecida;

c) Na LMMA, consagra-se um sistema de indicações, importando para a avaliação jurídico-constitucional, desde logo, o artigo 71.º da CRP que, como já foi sublinhado pela jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos n.^os 359/2011 e 225/2018), se abre a um diálogo hermenêutico internormativo com instrumentos jus-internacionais, assumindo particular relevo neste campo a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (nomeadamente o artigo 10.º: 1.1.1.), não devendo ser ignoradas as tomadas de posição específicas do Comité dos Direitos das Pessoas com Deficiência (1.1.2.).

Esta indicação não passa o teste de conformidade constitucional, como, aliás, na verdade, nenhuma hipótese (1.1.3.).

1.2 - Mesmo que assim não se entendesse, e se considerasse admissível esta previsão, ainda assim haveria que estabelecer um procedimento agravado em relação à indicação «doença grave e incurável», o que conhece paralelo no ordenamento canadiano. Embora em rigor este ponto se mova já na terceira macrocategoria, razões de praticabilidade autorizam que se antecipe o seu tratamento.

Assim, a sustentar-se a admissibilidade constitucional da morte medicamente assistida com base em “lesão definitiva de gravidade extrema”, deveriam ser garantidos dois requisitos, a saber: outras exigências em termos de temporalidade no acesso à ajuda ao suicídio (1.2.1.), pois a solução não é compatível com o prazo mínimo de dois meses desde o pedido de abertura do procedimento de morte medicamente assistida (artigo 4.º, n.º 5, da LMMA); previsão, em sede de informação (um elemento-chave tendo presente o consentimento informado) das alternativas de melhoria de condição de vida (1.2.2.), nomeadamente tecnológicas, mas não só, que poderão resolver parte dos casos de sofrimento de vida (no artigo 5.º, n.º 1, da LMMA, limita-se a oferta a tratamentos).

2 - Quanto ao acesso aos cuidados paliativos, diferentemente da posição maioritária, entendo que sem acesso efetivo a este tipo de cuidados não é admissível a prática de morte medicamente assistida.

2.1 - Em primeiro lugar, assinala-se a autonomia relativa dos cuidados paliativos em relação à morte medicamente assistida. Com efeito, estamos perante campos diferentes, mas com zonas de interseção. Em geral, apesar de a expressão não aparecer autonomizada na Constituição, corresponde a um domínio coberto pelo direito à proteção da saúde, previsto no seu artigo 64.º;

2.1.1 - Quanto à disponibilização de cuidados paliativos, importa distinguir várias leituras: a) numa primeira, ausência de uma exigência constitucional de acesso a cuidados paliativos; b) numa segunda, defende-se que não haveria objeto de controlo por parte do Tribunal Constitucional, na medida em que a comprovada falta de prestações fácticas não se reconduziria a uma norma; c) numa terceira, apesar da existência de norma, em sede de controlo estaríamos num campo marcado por escolhas políticas, competindo a decisão ao legislador;

2.1.2 - Em termos de síntese, dir-se-á que o direito à proteção da saúde (artigo 64.º da Constituição) compreende o acesso a cuidados paliativos;

2.1.3 - Na sua interseção com a morte medicamente assistida, os cuidados paliativos cruzam-se com bens jusfundamentais como a autonomia e a própria vida, protegidos em sede de direitos, liberdades e garantidas, o que não deixa de ter implicações neste campo. Com efeito, têm razão os requerentes quando sublinham que para garantir que estamos perante uma vontade livre e esclarecida de morrer se afigura indispensável a possibilidade de acesso efetivo a este tipo de cuidados;

2.1.4 - Divergindo da tese segundo a qual a incapacidade dramática de assegurar cuidados paliativos seria uma questão extrajurídica, recorda-se que, segundo Friedrich Müller, a norma compreende, além do «programa normativo», um «domínio ou setor normativo», isto é, um «setor da realidade social». Atendendo a que aqui, em primeira linha, estão em causa bens jusfundamentais como a autonomia e a própria vida, há uma densidade acrescida em termos de fundamentação do acesso às prestações (no caso, aos cuidados paliativos);

2.1.5 - Estamos no campo da «reserva do necessário» (Vieira de Andrade) e não no simples domínio da «reserva do possível», legitimando-se um controlo mais intenso por parte do Tribunal Constitucional.

2.2 - Contra esta posição, afirma-se no aresto que:

a) O artigo 4.º, n.º 6, da LMMA - «Ao doente é sempre garantido, querendo, o acesso a cuidados paliativos» - limitar-se-ia a afastar a leitura da alternatividade cuidados paliativos/morte medicamente assistida (modelo disjuntivo - ou/ou), acolhendo explicitamente uma tese de cumulatividade (modelo copulativo - e);

b) Com a previsão da morte medicamente assistida no ordenamento jurídico português, passou a existir uma alternativa que não havia. O requerente, que antes teria de continuar a viver, ainda que em condições de sofrimento, pode agora escolher entre essa situação e a morte medicamente assistida, o que asseguraria a liberdade;

c) A disponibilização dos cuidados inscreve-se numa «escolha [política] do legislador, num domínio caracterizado pela latitude dos deveres constitucionais e pelo pluralismo razoável», com as consequentes implicações em sede de controlo por parte da jurisdição constitucional (n.º 33).

Contudo, salvo melhor opinião, a referida argumentação, nestes termos ou em variações, não colhe:

1 - A limitação do artigo 4.º, n.º 6, da LMMA, a uma simples afirmação do «princípio da cumulatividade» de direitos (morte medicamente assistida e cuidados paliativos) nada acrescenta (seria até, nas palavras do aresto, um caso de «redação infeliz») e não resolve o problema;

2 - Quanto à existência de uma escolha livre, importa comparar cenários: antes e depois da produção de efeitos jurídicos. Antes, a pessoa teria de sofrer (a não ser que se suicidasse ou, em violação da lei, fosse ajudada a morrer ou ocorresse homicídio a pedido); com a vigência do regime (dependente de regulamentação), poderia, na dor e no sofrimento, requerer a morte medicamente assistida. Sem prejuízo de casos em que a pessoa, num exercício da sua autodeterminação, não queira aceder a cuidados paliativos - o que o legislador respeita (a lei é inequívoca: «querendo») -, para que a vontade seja verdadeiramente livre exige-se a possibilidade de acesso efetivo a cuidados paliativos. Na verdade, estes são cuidados holísticos e conheceram progressos notáveis nas últimas décadas. O horizonte de possibilidades desenvolveu-se de tal forma que, para muitas pessoas que pedem para morrer, os cuidados paliativos se configuraram como uma via adequada para enfrentar situações especialmente dramáticas. Neste sentido, a ausência da sua disponibilização repercute-se na vontade, pondo em causa a liberdade da decisão;

3 - Acresce que não se trata de uma mera opção político-legislativa, mas de uma exigência constitucional («reserva do necessário»), se se pretender a admissibilidade da morte medicamente assistida. Assim, do ponto de vista do controlo, não colhe quer a tese da sua impossibilidade (alegando-se a inexistência de norma controlável) nem a via, defendida no aresto, segundo a qual, não haveria nenhum problema de inconstitucionalidade, limitando-se o escrutínio a um mero controlo de evidência (não se afigurando desproporcional a escolha).

C) Procedimento da morte medicamente assistida

Em termos procedimentais, considerarei apenas alguns pontos, a saber:

1 - Intervenção de médico com formação na área dos cuidados paliativos

A questão é a de saber se, no procedimento de morte medicamente assistida, um dos médicos deve ter qualificações na área da medicina paliativa. Nos termos do artigo 5.º, n.º 1, da LMMA, ao médico orientador cabe prestar toda a informação ao requerente sobre «os tratamentos aplicáveis, viáveis e disponíveis, designadamente na área dos cuidados paliativos». Esta solução contrasta, em termos de direito comparado, com o desenho normativo austríaco previsto na Bundesgesetz über die Errichtung von Sterbeverfügungen (Sterbeverfügungsgesetz - StVfG) StF: BGBl. I Nr. 242/2021), diploma em que se exige que um dos médicos tenha formação na área. Repare-se que se fala de formação e não de especialidade em cuidados paliativos. Aliás, em Portugal, os cuidados paliativos ainda não são uma especialidade (antes uma competência) e, mesmo que já o fossem, poderia tornar-se difícil a efetivação do direito e até mesmo desproporcionada. Perante uma decisão irreversível, não basta uma informação genérica sobre a existência de cuidados paliativos por um médico sem formação na área, mas, tendo em conta que podem funcionar como a grande alternativa à morte medicamente assistida, exige-se uma oferta concreta e personalizada. É que, nas últimas décadas, assistiu-se a uma complexificação e à abertura de um horizonte de possibilidades que inexistiam anteriormente e que então poderiam tornar supérflua a presença de um médico com competências neste domínio.

Dada a centralidade do consentimento/dissentimento informados, impõe-se que seja garantido ao paciente um esclarecimento robusto que, se o médico não tiver qualificação na área, não estará assegurado. Há, pois, riscos relevantes de défices de informação suscetíveis de viciar o consentimento, o que não é constitucionalmente irrelevante, tendo em vista permitir uma decisão autónoma, cruzando as dimensões cognitiva e volitiva do processo.

2 - Independência do médico especialista

A LMMA limita-se a estabelecer, no artigo 2.º, alínea h), que o médico especialista «não [pode] pertence[r] à mesma equipa do médico orientador». Ora, como ilustram a legislação e a doutrina de outros países, as exigências de independência que devem ser observadas não se circunscrevem a este caso. O problema decorre da definição (demasiado curta) do que é um médico independente, abrindo-se a uma leitura a contrario, no sentido de só a pertença à mesma equipa ser suscetível de gerar conflitos. Embora no acórdão se afaste este entendimento, as exigências de independência (que se põem também em relação à família e ao requerente) não estão suficientemente acauteladas pela mera existência de normas gerais, nomeadamente em sede de Código do Procedimento Administrativo ou no plano deontológico. Desde logo, para ser garantida a independência do médico, este não pode ser escolhido pelo médico orientador. Quanto à forma de designação para acautelar a independência, o direito comparado apresenta diferentes caminhos, sendo que a via a adotar é uma escolha político-legislativa. Na paleta comparada, recordem-se soluções centralizadas como as que encontramos nos Países Baixos ou na Nova Zelândia.

3 - Caráter facultativo e não obrigatório da intervenção de especialista em psiquiatria

Embora sem o mesmo grau de convicção com que votei pela inconstitucionalidade da solução que descartava a obrigatoriedade de exame do requerente pelo médico especialista (e que mereceu, neste aresto, censura jurídico-constitucional), não deixa de ser extremamente problemática a solução de não haver aqui um controlo obrigatório em termos de avaliação da capacidade para consentir, sem que, por esta via, se proceda a uma patologização do requerente.

3.1 - Tendo como referente um médico de clínica geral, a literatura da especialidade aponta para uma percentagem significativa de casos não detetados de pessoas afetadas, por exemplo, por uma depressão;

3.2 - Contra a obrigatoriedade da intervenção de médico psiquiatra no procedimento convocam-se argumentos como o paternalismo (3.2.1.), o direito comparado (3.2.2.) e a suficiência de um modelo meramente facultativo (3.2.3.).

Contudo, perante os riscos e atenta a irreversibilidade da decisão, no quadro de um procedimento garantístico impõe-se afastar casos em não estão reunidos os pressupostos de uma vontade livre.

4 - Dupla intervenção (a priori e a posteriori) da CVA

Na LMMA, prevê-se uma dupla intervenção (a priori e a posteriori) da CVA.

4.1 - Na ótica do aresto, haveria uma diferenciação entre a função de verificação ex ante e ex post. A primeira versaria sobre o cumprimento dos pressupostos da morte medicamente assistida; a segunda teria como objeto o controlo da legalidade da fase de concretização da decisão do requerente.

4.2 - Salvo melhor opinião, esta separação de tarefas não resulta da lei. Naturalmente, o controlo ex ante corresponde ao que é defendido no acórdão, mas tal não vale para a limitação à referida concretização (incluindo a efetivação da morte medicamente assistida). Na verdade, lendo o artigo 26.º da LMMA, vê-se que o relatório de avaliação não se circunscreve à etapa posterior ao parecer prévio, sendo antes global. Assim, a CVA avalia «os termos em que as condições e procedimentos estabelecidos na presente lei foram cumpridos» (n.º 2) e considera a «desconformidade com os requisitos estabelecidos pela presente lei» (n.º 3). O termo condições comparece na LMMA em diferentes preceitos, que comprovam que não estão em causa apenas os atos praticados depois da intervenção prévia da CVA. Desde logo, o próprio diploma «[r]egula as condições em que a morte medicamente assistida não é punível», sendo que, logo no artigo 1.º, se fala de «condições especiais». No artigo 6.º, n.º 1, relativo à intervenção do médico especialista, lê-se que

«Após o parecer favorável do médico orientador, este procede à consulta de outro médico, especialista na patologia que afeta o doente, cujo parecer confirma ou não que estão reunidas as condições referidas no artigo anterior».

No artigo 8.º, n.º 2, que trata da intervenção ex ante da CVA, lê-se:

«Quando a CVA tiver dúvidas sobre se estão reunidas as condições previstas na presente lei para a prática da morte medicamente assistida, deve convocar os médicos envolvidos no procedimento para prestar declarações, podendo ainda solicitar a remessa de documentos adicionais que considere necessários».

Em matéria de responsabilidade disciplinar, o artigo 22.º consagra o seguinte:

«Os profissionais de saúde não podem ser sujeitos a responsabilidade disciplinar pela sua participação no procedimento clínico de morte medicamente assistida, desde que cumpram todas as condições e deveres estabelecidos na presente lei».

O artigo 28.º, respeitante às alterações ao Código Penal, também se refere às «condições estabelecidas na Lei n.º 22/2023».

4.3 - Assim, entendo que há uma violação do princípio da imparcialidade, fundamental no quadro do Estado de direito, que se traduz numa ingerência no direito à vida, a partir de uma mácula procedimental. Com efeito, a mesma entidade que teve a última palavra antes da consumação da morte medicamente assistida é chamada a avaliar o procedimento, numa confusão de papéis que não pode ser salva pela intervenção da Inspeção-Geral das Atividades em Saúde (doravante, IGAS), centrada na «fiscalização dos procedimentos clínicos de morte medicamente assistida» (artigo 23.º, n.º 1, da LMMA).

5 - Decisão sobre quem assiste ao ato de morte medicamente assistida

O artigo 10.º, n.º 1, da LMMA, a propósito de quem assiste ao ato de morte medicamente assistida, refere «pessoas indicadas pelo doente, desde que o médico orientador considere que existem condições clínicas e de conforto adequadas». Percebe-se que se o requerente da morte medicamente assistida convidar uma multidão para um evento de despedida, por exemplo, o médico possa estabelecer limites em função das condições para a realização do ato. Acontece, no entanto, que o preceito, literalmente, numa situação-limite em que o requerente poderá querer estar acompanhado por pessoas próximas - pense-se em familiares e amigos -, faz depender a presença de qualquer pessoa indicada pelo doente de uma reserva de decisão do médico quanto a «condições clínicas e de conforto adequadas», em termos que se afiguram, no mínimo, constitucionalmente problemáticos. Trata-se de uma ingerência na autodeterminação da pessoa, protegida por via do direito ao desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º, n.º 1, da Constituição).

6 - Objeção de consciência (âmbito subjetivo ou pessoal do direito)

Votei no sentido da inconstitucionalidade do artigo 21.º, n.º 2 da LMMA, que exige aos profissionais de saúde que indiquem a natureza das razões que os levaram ao exercício do direito de objeção de consciência. Já quanto ao artigo 21.º, n.º 1, do mesmo diploma, que refere apenas os profissionais de saúde como candidatos positivos à objeção de consciência, entendi, com a maioria, que não era inconstitucional, mas sem que daqui decorra que o círculo dos titulares do direito de objeção de consciência relevante não vá além do âmbito pessoal (profissionais de saúde) expressamente constante do preceito.

Centro-me nesta segunda questão, sem prejuízo de alguns tópicos, nomeadamente a interpretação do artigo 41.º, n.º 6, da Constituição («É garantido o direito à objecção de consciência, nos termos da lei»), serem pertinentes também para o primeiro ponto.

6.1 - Há uma questão prévia que consiste em saber se, em sentido estrito, estamos ou não perante uma situação de objeção de consciência. Tendo presente a caraterização da figura no n.º 50 deste Acórdão, importa verificar se, no caso da LMMA, há, ou não, um verdadeiro dever jurídico de realização da prestação (morte medicamente assistida), a que se responde positivamente, no que contrasta, por exemplo, com a Alemanha, onde só se pode falar de objeção de consciência em sentido amplo;

6.2 - Na leitura que faço do preceito, este pretende, à semelhança do que acontece com normas paralelas noutros diplomas (procriação medicamente assistida, aborto, etc.), afirmar explicitamente que é reconhecido o direito à objeção de consciência aos profissionais de saúde no campo da morte medicamente assistida. Também numa perspetiva de direito comparado, esta referência limitada aos profissionais de saúde em sede de legislação na matéria é corrente;

6.3 - Quanto à titularidade do direito à objeção de consciência por outras pessoas que não os profissionais de saúde, em contexto de morte medicamente assistida, ou se considera que não há lugar a essa proteção ou se admite que o âmbito subjetivo do direito pode compreender outras pessoas. Se se sustentar esta última posição, encontra-se uma paleta de caminhos, a saber: a) defesa de uma interpretação ampla do conceito de profissionais de saúde (6.3.1.); b) previsão legislativa específica (6.3.2); c) norma legislativa genérica sobre objeção de consciência (6.3.3.); d) aplicabilidade direta de um direito fundamental à objeção de consciência, quer por via de um preceito geral, como é o artigo 41.º, n.º 6, da Constituição, quer, noutros ordenamentos jurídico-constitucionais, da liberdade de consciência (6.3.4). Em relação a este último ponto, é inequívoco que, em Portugal, o direito à objeção de consciência não se limita ao domínio clássico do serviço militar (em relação a este, há até um preceito específico - cf. o artigo 276.º, n.º 4, da Constituição -, numa área em que se consagra o dever fundamental de defesa da pátria). Neste ponto, diverge de leis fundamentais de outros Estados, onde se refere apenas a liberdade de consciência ou então um direito à objeção de consciência limitado aos deveres militares.

6.3.4.1 - Face ao artigo 41.º, n.º 6, da Constituição, as dúvidas suscitam-se quanto ao alcance do segmento final («nos termos da lei»), ponto tratado no n.º 51 deste Acórdão. Há um conteúdo essencial que é diretamente aplicável, não devendo a referência para a lei ser lida no sentido do esvaziamento do direito, como resultava da clássica «doutrina da regulamentação das liberdades».

Contra esta leitura, podem recortar-se as seguintes linhas: a) remissão para o legislador com uma ampla margem de conformação, recusando-se a aplicabilidade direta; b) tese da excecionalidade da objeção de consciência face ao artigo 41.º, n.º 2, da Constituição; c) dependência procedimental deste direito.

6.3.4.2 - Na doutrina portuguesa, são numerosas as vozes que abraçam a tese da aplicabilidade direta, ainda que, como se referiu, não se trate de uma posição pacífica. Assim, o direito à objeção de consciência vale aqui para além do caso, explicitado na LMMA no que toca aos profissionais de saúde, também para pessoas que tenham um envolvimento relevante no processo. Pense-se, em relação à participação na CVA, nos juristas designados pelo Conselho Superior da Magistratura e pelo Conselho Superior do Ministério Público (artigo 25.º, n.º 1, alíneas a) e b), da LMMA). Em termos gerais, fala-se, no universo laboral, de um direito à «recusa de trabalho por razões de consciência», constitucionalmente protegido, mas com limites, sob pena de se cair na anarquia e na anomia, como se refere no acórdão (n.º 50).

Em resumo: apesar de não considerar inconstitucional a limitação do âmbito subjetivo da LMMA aos profissionais de saúde, daí não resulta que, por via da convocação do artigo 41.º, n.º 6, da Constituição, não haja outras pessoas protegidas.

7 - Oposição das «organizações de tendência» à prática da morte medicamente assistida nas suas instalações

Uma interpretação mais literalista da LMMA pode levar à conclusão, que seria inconstitucional, de que, conjugando o n.º 1 do artigo 13.º com o n.º 2 (ainda, a contrario, do n.º 3), o requerente teria o direito à prática do ato não apenas nos espaços do Serviço Nacional de Saúde, mas também em instituições enquadradas em organizações de tendência em cujo ideário se inscreva a recusa da prática da morte medicamente assistida. Contudo, esta leitura não sobrevive ao crivo constitucional.

7.1 - Do ponto de vista do direito comparado, encontramos casos em que, efetivamente, não se respeita o ideário institucional, procedendo-se a uma breve análise, nomeadamente do panorama suíço;

7.2 - Na verdade, apesar de não haver objeção de consciência «coletiva» ou «institucional», deve ser respeitada a liberdade de tendência. Assim, um hospital de uma misericórdia não tem de admitir a realização de atos de ajuda ao suicídio ou de eutanásia nas suas instalações. Numa sociedade aberta e plural, a questão resolve-se através da sua realização noutro espaço alternativo;

7.3 - Em Portugal, atenta a centralidade do Serviço Nacional de Saúde, a lei não deixará de ser cumprida por falta de local. Face ao artigo 12.º, n.º 2, da Constituição, as pessoas coletivas não podem ser titulares do direito à objeção de consciência (eminentemente pessoal e, por isso, não compatível com a sua natureza), mas a sua liberdade de tendência está constitucionalmente protegida.

II - Desenvolvimento

A) (In)compatibilidade com a CRP de um quadro normativo que permita a morte medicamente assistida

Em relação ao pedido principal, voto, como adiantei, pela inconstitucionalidade da solução constante da LMMA, dado entender que a CRP veda esse caminho. Neste sentido, divirjo da posição maioritária desde Tribunal, constante já dos Acórdãos n.º 123/2021 e n.º 5/2023 e agora reiterada neste aresto, pois considero que a morte medicamente assistida é constitucionalmente proibida, não sendo permitida e, muito menos, exigida a sua previsão normativa. Para além de votos de vencido constantes das referidas decisões do Tribunal, sublinha-se que também parte da doutrina nacional tem sustentado a tese da inconstitucionalidade: pense-se, por exemplo, em José Manuel Cardoso da Costa [“Sobre a «lei da eutanásia»: uma reflexão pessoal”, Brotéria, vol. 193 (2021), pp. 29-41] ou Paulo Otero (Eutanásia, constituição e deontologia médica, Lisboa, AAFDL, 2020).

1 - Bens e posições jurídico-constitucionais

Sem prejuízo de outros bens jurídico-constitucionais relevantes em relação a pontos específicos (objeção de consciência, por exemplo), são aqui nuclearmente mobilizados os bens vida humana e autodeterminação. Já no plano das posições constitucionais pertinentes (posições jusfundamentais, quer se trate de direitos e deveres pessoais quer de deveres estatais - de proteção, mas também de prestação) poderá haver algumas linhas de divisão anteriores à própria ponderação. Os pontos que se me afiguram consensuais situam-se na importância de um direito à vida e também de um direito à autodeterminação, mas a sua concretização revela, desde logo, dissensos. Ao nível dos deveres fundamentais pessoais, há, em termos gerais, um dever de proteção da vida humana, mas não um dever fundamental de viver (v.g., José Manuel Moreira Cardoso da Costa, “Sobre a «lei da eutanásia»”, p. 34), sendo irrelevante, de um ponto de vista normativo, a defesa de deveres para consigo mesmo e, num Estado Constitucional marcado pela diferenciação de esferas (constitucionalmente, de separação - independência - entre Estado e Igrejas, entre «trono» e «altar», na formulação tradicional), de eventuais deveres para com Deus, campo da ética filosófica e/ou teológica. Neste sentido, há que reconhecer um princípio da neutralidade (entendido como princípio de não identificação do Estado), que não significa indiferença axiológica. Na verdade, a Constituição, enquanto «reserva de justiça» (entre nós, vd. J.J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituição, 7.ª ed., Coimbra, Almedina, 2003, p. 1358, a partir de Martin Morlok, Was heißt und zu welchem Ende studiert man Verfassungstheorie?, Berlin, Duncker und Humblot, 1988, p. 91) tutela «valores fundamentais» (Grundwerte), ainda que não deva ser lida em termos de uma «ordem de valores» (Wertordnung), no sentido de uma relação de supra-infra-ordenação que, a ser acolhida, poderia encerrar a discussão em análise ao afirmar o valor superior da vida na hierarquia (entre nós e por todos, criticamente, José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, 6.ª ed., Coimbra: Almedina, 2019, p. 98; na jurisprudência do Tribunal Constitucional, numa aceção da Constituição como «ordem de valores», mas não nessa visão fechada, há diferentes arestos: v.g., recentemente, o Acórdão n.º 425/2024).

Também na ordem jurídico-constitucional portuguesa é indubitável que o princípio fundante é a dignidade da pessoa humana (no artigo inicial da CRP, mas com diferentes traduções expressas noutros preceitos) e não o princípio da autonomia, sem prejuízo da conexão entre dignidade e autonomia. Contudo, é claro que a dignidade não se reduz à autonomia (sob pena de excluir um conjunto significativo de seres humanos do seu âmbito de proteção), mas já é controvertido o peso desta em relação a pessoas adultas «sound of mind», como dizem os anglo-saxónicos. Quanto a estas últimas, também me parece ser pacífico que não há lugar a uma «proteção jusfundamental contra si próprio» (Grundrechtsschutz gegen sich selbst), tendo eventuais limitações de ser fundadas em direitos de outros e/ou bens jurídicos comunitários constitucionalmente protegidos.

2 - Autonomia e autodeterminação

Tem-se presente o significativo lugar que ocupam a autonomia e a autodeterminação, como resultado de um processo de séculos (é este um dos legados do pensamento liberal), nas ordens jurídicas hodiernas, ainda que não se subscreva uma versão romântica da autenticidade, como o mostraram autores da envergadura de René Girard (desde logo, em Mentira romântica e verdade romanesca, Lisboa, Imprensa da Universidade de Lisboa, 2019, a partir do desejo mimético) e Charles Taylor [The ethics of authenticity, Cambridge (Mass.)/London, 1991, por exemplo]. Em termos de contemporaneidade, na política, no direito e na medicina a palavra-chave não é, pois, paternalismo. No caso sub iudice, está em causa a disponibilidade da sua própria vida, sem prejuízo da consideração, em termos de ordem jurídica, de garantias procedimentais para assegurar a existência de uma vontade livre e duradoura num registo de atualidade. Exigência de uma vontade atual, que já não acontece, em parte, noutros ordenamentos jurídicos, o que não é, pelo menos por ora, a solução portuguesa: pense-se nos casos em que se admitem para efeitos de morte assistida diretivas antecipadas de vontade ou em hipóteses em que não há qualquer autonomia, nem «precedente» ou «antecipada» - recorde-se o protocolo de Groningen no que toca a recém-nascidos [sobre este Protocolo, Elio Sgreccia, Manual de bioética: fundamentos e ética biomédica, Parede, Principia, 2009, pp. 897-899; vd. em geral, sobre a chamada eutanásia precoce, entre nós, Helena Moniz, “Eutanásia precoce: dúvidas e interrogações”, in José de Faria Costa/Inês Fernandes Godinho (org.), As novas questões em torno da vida e da morte: uma perspectiva integrada, Coimbra, Coimbra Editora, 2010, pp. 343-357].

De uma forma simples, e centrando-me no argumento da autonomia, antecipo já que a minha principal objeção quanto à ajuda ao suicídio não se centra nos casos classicamente convocados de viciação da vontade por razões patrimoniais, por exemplo. Na verdade, nenhum procedimento é perfeito, ainda que as cautelas tenham de ser redobradas, tendo presente, desde logo, a irreversibilidade da decisão. A questão prende-se com a viciação da vontade por a pessoa se poder autocompreender como um fardo. E que não se trata de uma mera conjetura comprovam-no os dados, por exemplo, do Oregão (em 2023, 43,3 % e, entre 1998-2021, 48,3 % referiram, entre vários motivos do pedido, a «Burden on family, friends/caregivers»: cf. Oregon Death with Dignity Act 2023 Data Summary, p. 14) e do Canadá [também aqui, perceber-se como um fardo para as categorias de pessoas acabadas de indicar no caso anterior, o que se aplica a 45,1 % das pessoas em que é a morte natural é «razoavelmente previsível» (track 1) e 49,2 % de outras em relação às quais não se verifica o requisito de terminabilidade (track 2): cf. o Fifth Annual Report on Medical Assistance in Dying in Canada, Ottawa, Health Canada, 2023, p. 32].

Na projeção jurídica - aqui especialmente na sua conformação no direito português - e antes da consideração específica dos modelos de morte medicamente assistida, teremos de ver se, do ponto de vista jurídico-constitucional, há (ou não) um direito a uma morte autodeterminada e, em caso de resposta afirmativa, qual o seu conteúdo e extensão.

É indubitável a existência de um princípio da autonomia que, no campo do direito da saúde, funda um consentimento/dissentimento informados. Como o direito se integra na cultura das sociedades, não é indiferente a discussões que não se limitam ao seu campo. Na Ilustração (Aufklärung), e afirmando «a saída do homem da sua menoridade» [Immanuel Kant, “Resposta à pergunta: que é o iluminismo? (1784), in Idem, A paz perpétua e outros opúsculos, Lisboa, Edições 70, 1988, pp. 11-19, p. 11; itálico no original], Kant alicerçou um conceito de autonomia assente na universalização, que não é a aceção que, especialmente na esteira anglo-saxónica dos direitos dos pacientes, veio a ser acolhida no direito da saúde.

3 - Direito a uma morte autodeterminada

Não é, pois, com base na compreensão kantiana de autonomia que se procurará retorquir à pergunta sobre o sentido da autodeterminação em geral e em relação à morte em particular. Pode responder-se, positivamente, à questão de saber se a autodeterminação, enquanto integra o direito ao desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º, n.º 1, da Constituição), compreende um direito à morte autodeterminada. Trata-se de dar densidade jurídica ao que se afirma na literatura enquanto observação da existência humana: se Rainer Maria Rilke ainda se situava num registo de pedido a Deus [«Senhor, a cada um dá tu a própria morte, verdadeiro morrer que venha dessa vida em que encontrou amor, sentido e dor», de O Livro de horas [Livro Terceiro - O livro da pobreza e da morte (1903)], in Paulo Quintela, Obras completas: Traduções II, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1998, p. 95], Adolfo Rocha, médico, aqui nas vestes de Miguel Torga, reivindica, no contexto da crítica à pena de morte, «o direito de morrer a sua própria morte» (Miguel Torga, “Pena de morte”, in Pena de morte: Colóquio Internacional Comemorativo do Centenário da Abolição da Pena de Morte em Portugal, Vol. I, Coimbra, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1967, pp. 1-5, p. 5), convocado por juristas, como António Barbosa de Melo, no âmbito de um «direito de morrer» («Da vida à morte: depoimento de um jurista», in Da vida à morte, Coimbra, Associação dos Médicos Católicos Portugueses, Coimbra, 1988, pp. 255-272, p. 265). A formulação de Miguel Torga traz à memória Montaigne e uma «morte [...] toda minha» («mort [...] toute mienne»: Les Essais, Livre III, 9, “De la vanité”, 956, Paris, Presses Universitaires de France, 2.ª ed., 1992), ele que também proclamou que «[l]a plus volontaire mort, c’est la plus belle. La vie despend de la volonté d’autruy; la mort, de la nostre» (Les Essais, Livre II, 3, “Coustume de l’isle de Cea”, 351, Paris, Presses Universitaires de France, 2.ª ed., 1992).

Na doutrina e na jurisprudência, encontramos formulações como «direito de morrer» (variante: «direito a morrer»: v.g., Walter Osswald, Morte a pedido: o que pensar da eutanásia, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2016, p. 11), «direito à morte», «direito à livre disposição da própria vida», «direito à morte autodeterminada» [por exemplo, em Jorge de Figueiredo Dias, “A propósito do Decreto 199/XIV (conhecido como «lei da eutanásia»): um diálogo imaginário com Manuel da Costa Andrade”, in Estudos em Homenagem ao Conselheiro Presidente Manuel da Costa Andrade, II, Coimbra, Almedina, 2023, pp. 5-16, p. 12], «direito a decidir o fim da vida» (v.g., Declaração de voto do Conselheiro Afonso Patrão aposta ao Acórdão n.º 5/2023, 3.2.) ou direito traduzido em modalidades («direito ao suicídio», «direito à ajuda ao suicídio», «direito à eutanásia»). A semelhança ou a identidade das expressões esconde, não raro, divergências mais ou menos profundas, pelo que se impõe um percurso, ainda que breve, pelos usos.

Barbosa de Melo fala de uma tridimensionalidade do «direito de morrer», mas movendo-se ainda estritamente no campo do direito da medicina. Distingue, pois, entre relações médico-paciente; paciente e Estado; paciente e sociedade. Cruzarei esta abordagem com o direito à autodeterminação. Desde logo, cai aqui um direito à recusa dos tratamentos médicos (e ainda que daí resulte a morte do paciente), cuja inobservância é enquadrada em termos criminais (cf. o artigo 156.º do Código Penal - Intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos arbitrários), reagindo-se ao desenvolvimento de um poder biomédico expresso também em processos de obstinação (inadequadamente chamada) terapêutica. Trata-se de um ponto que merece hoje amplo consenso e que não é convocado para a questão da chamada morte assistida, entendida esta como uma «ajuda para morrer» (Hilfe zum Sterben), não como uma «ajuda no morrer» (Hilfe im Sterben).

Bernard Mouffe (Le droit à la mort, Bruxelles, Bruylant, 2019) ensaia, no que ora nos importa, algumas diferenciações:

a) fala de um «direito a morrer» (droit à mourir), que o adeus ao tradicional paternalismo médico e a afirmação do respeito pela autonomia do paciente erigiram em linha dominante, apresentando-o como um «direito a (deixar-se) morrer» [«droit à (se laisser) mourir»], compreendendo dimensões como a recusa de tratamentos, já referida;

b) considera um «direito ao suicídio» (droit au suicide), que se analisará autonomamente;

c) trata quer de um «direito à eutanásia voluntária» quer de um «“direito” ao suicídio assistido».

Aqui interessa-nos percorrer algumas etapas: suicídio e morte medicamente assistida, privilegiando, na esteira da solução consagrada a título principal na LMMA, a ajuda ao suicídio. Um direito à morte autodeterminada, a existir, compreende quer o suicídio quer a ajuda ao suicídio? Em caso de resposta afirmativa, no campo da morte medicamente assistida, há uma pretensão à colaboração de outrem ou apenas a uma não proibição estatal desse concurso?

3.1 - A questão de um direito ao suicídio

Tradicionalmente, recusava-se a existência de um direito ao suicídio, considerando que se estaria no plano de uma mera possibilidade fáctica. O Tribunal Constitucional Federal alemão, no seu aresto de 2020 (BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 26. Februar 2020 - 2 BvR 2347/15), veio fundar a ajuda ao suicídio na existência de um direito fundamental, que não está dependente da verificação de quaisquer indicações. Com o alcance que lhe conferiu, a nossa LMMA seria inconstitucional, mas por limitar o exercício desse direito apenas às hipóteses em que se verificam indicações (lesão definitiva de gravidade extrema; doença grave e incurável).

Não obstante, a «romantização» do suicídio e a sua afirmação como forma mais radical de liberdade, nomeadamente por uma parte da comunidade artística e literária, deixaram e deixam marcas na história. Foi precisamente um escritor - Albert Camus - que, numa célebre passagem de Le mythe de Sisyphe, sustentou que o suicídio é o único «problema filosófico verdadeiramente sério» (O mito de Sísifo: ensaio sobre o absurdo, Lisboa, Livros do Brasil, 2005, p. 15). A equiparação entre suicídio e liberdade foi sublinhada, por exemplo, na filosofia. Ainda que aqui nos interesse, enquanto juristas, a questão da tradução teorética e dogmática da questão, importa não esquecer que o direito integra a cultura e não é imune à discussão, não apenas ao nível empírico, mas também no plano axiológico (recorde-se a sua tridimensionalidade expressa na ligação entre norma, facto e valor - cf. Miguel Reale, Teoria tridimensional do direito. Teoria da justiça. Fontes e modelos do direito, Lisboa, Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2003). No pensamento filosófico, pense-se, desde logo, num dos grandes nomes nascidos na Ibéria, Séneca - Epistulae morales ad Lucilium (Lúcio Aneu Séneca, Cartas a Lucílio, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1991, pp. 263-271, Livro VIII, Carta 70). Mais próximo, convoca-se recorrentemente, por exemplo, David Hume (“Do suicídio”, in David Hume, Ensaios morais, políticos e literários, Lisboa, Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2002, pp. 463-472): «[q]uem admite que a idade, a doença ou o infortúnio podem transformar a vida num fardo, e torná-la ainda pior que a aniquilação, não pode questionar que o suicídio pode muitas vezes ser consistente com o nosso interesse e com o dever que temos em relação a nós próprios» (p. 471, itálico no original).

Entre nós, do ponto de vista da cultura, também o suicídio teve impacto. Miguel de Unamuno considerou que «Portugal é um povo de suicidas, talvez um povo suicida» (Portugal, povo de suicidas, 4.ª ed., Lisboa, Letra Livre, 2012, p. 73). Em abono da sua tese, recorda Antero de Quental, Soares dos Reis, Camilo Castelo Branco, Mouzinho de Albuquerque, Trindade Coelho…Convoca também Manuel Laranjeira, que, numa epístola a Unamuno, confessava que, em terras lusas, «a única crença ainda digna de respeito é a crença na morte libertadora» (“Manuel Laranjeira”, in Miguel de Unamuno, Portugal, povo de suicidas, pp. 81-90, p. 81).

Precisamente num texto inserido em Anthero de Quental: in memoriam, Porto, Mathieu Lugan, Editor, 1896, M. Duarte d’Almeida (“O suicidio de Anthero: tentativa de investigação das causas que o produziram”, pp. 349-365, p. 350) afirma:

«Quanto à sua legitimidade, como acção livre e independente, considero o suicidio, em absoluto, um direito fundamental e sagrado, tão sagrado como o direito à vida, se nos apraz viver, exclusivamente limitado e circumscripto pelas circumstancias e responsabilidades individuaes, sobretudo as que dizem respeito à família, quer dizer, pelas circumstancias e responsabilidades que o homem, no pleno gôso da sua personnalidade moral e jurídica, voluntariamente se creou e contrahiu».

Aliás, Duarte d’Almeida inclui no rol de motivos o «simples tedio da vida» (p. 350), uma indicação que tem sido debatida e reivindicada nos Países Baixos numa formulação (mais estrita) de «vida cumprida/completa» [cf. Adviescommissie voltooid leven, Voltooid leven: Over hulp bij zelfdoding aan mensen die hun leven voltooid achten, Den Haaag, 2016; Jean-Pierre Wils, “«Vollendetes Leben» - ein Sterbensgrund? Anmerkungen über Autonomie und Freiverantwortlichkeit”, in Monika Bobbert (Hrsg.), Assistierter Suizid und Freiverantwortlichkeit: Wissenschaftliche Erkenntnisse, ethische und rechtliche Debatten, Fragen der Umsetzung, Baden-Baden, Nomos, 2022, pp. 303-322].

No entanto, na mesma obra, esta visão do suicídio é questionada. Sousa Martins (“Nosographia de Anthero”, pp. 219-314, p. 300) entende que não se trata de um ato de liberdade, mas de doença:

«Os neurasthenicos e particularmente os mesclados de hysteria, teem no seu destino um pelo menos d’estes dois pontos negros: a vesania e o suicidio. Mais correcto será dizer-se que teem a loucura, com o possivel corollario do suicidio.

Anthero, ainda mal não fôra presa da primeira, resvalou no segundo - e fez voar os miolos.

Foi livre, n’isto, ao menos?

De modo nenhum…Um doente, apenas».

Estas visões do ato suicida de Antero de Quental continuam a ilustrar duas linhas que se projetam no reconhecimento, ou não, de um direito ao suicídio como forma de autodeterminação. Na segunda posição, o suicídio nunca é um ato de uma vontade livre, logo não há fundamento material para estribar um direito. Como se verá, a recusa de um direito ao suicídio não tem de conduzir à exclusão da morte medicamente assistida, havendo, para quem defenda a sua legitimidade constitucional, indicações que poderiam ser consagradas em sede de legislação, desde que se observasse um procedimento com garantias adequadas. Também o eventual reconhecimento de um direito ao suicídio não tem de levar, diferentemente do que afirmou o Tribunal Constitucional Federal alemão, a considerar que a ajuda ao suicídio é constitucionalmente exigida (na minha leitura, nem à sua permissão por escolha político-legislativa). Aliás, a decisão alemã foi criticada por Jorge de Figueiredo Dias [“A propósito do Decreto 199/XIV (conhecido como «lei da eutanásia»], que sustenta que, na referida decisão do Tribunal germânico, «nenhum espaço jurídico-constitucional fica adstrito a um direito à vida [...]» (p. 13).

Contudo, em termos reais, mesmo que se admitam os chamados suicídios-balanço («morte livre», Freitod, também conhecidos como suicídios racionais: cf. Walter Osswald, Sobre a morte e o morrer, Lisboa, Fundação Francisco Manuel dos Santos, 2013, p. 50, convocando João Barreto que aponta para cerca de 5 % de suicídios deste tipo), estes serão em número significativamente limitado, ainda que com uma relevante tradição no pensamento ocidental. O dramaturgo Stig Dagerman, que se suicidou, escreveu: «[a] depressão é uma boneca russa, e na última boneca estão a faca, a lâmina de barbear, o veneno, as águas profundas e o salto para um grande abismo. [...] Parece-me então ser o suicídio a única prova da liberdade humana» (v.g., Stig Dagerman, A nossa necessidade de consolo é impossível de satisfazer, Lisboa, VS., 2025, p. 28).

Na verdade, o suicídio é, em regra, um ato de desespero, não raro com dimensões de apelo, associado a situações de sofrimento. Por outras palavras: não são atos de uma vontade livre, exercício de uma autêntica autodeterminação, antes nos remetem para o campo da patologia. Como sintetizou Maria Manuela Fernandes Barata Valadão e Silveira (Sobre o crime de incitamento ou ajuda ao suicídio, Lisboa, AAFDL Editora, p. 26):

«[...] tendo em conta resultados empíricos que chegam a revelar uma percentagem inferior a 10 % de suicídios cometidos por pessoas sem histórica clínica no âmbito da psiquiatria, é ponto assente que, face a uma tentativa de auto-destruição, são mínimas as possibilidades de se tratar de um acto plenamente consciente e livre».

Trata-se de, através de estudos, tentar dar outra solidez à ideia expressa também em Pascoal José de Melo Freire (Código Criminal intentado pela Rainha D. Maria com as provas, 2.ª ed., Lisboa, Typographo Simão Thaddeo Ferreira, 1823, XXXI, § 39, p. 75), de que, em muitos casos, se trataria de atos que não resultariam de uma vontade autodeterminada:

«O suicidio em dúvida se julgará involuntario, e feito por ira, sanha ou outra paxão forte e veemente [...]».

Não por acaso, a preocupação com a prevenção do suicídio aparece associada a alguma legislação que pretende abrir portas à morte medicamente assistida.

O Tribunal Constitucional Federal alemão veio reconhecer um verdadeiro direito à morte autodeterminada (um direito a um suicídio autodeterminado). Em função do que foi dito sobre o suicídio, mesmo a admitir-se este direito, o seu campo seria bastante limitado. Estaríamos, num primeiro momento, no domínio de uma liberdade, isto é, de uma zona de «imunização», traduzida numa não interferência (ou exigência de respeito). Alguma doutrina e jurisprudência têm entendido que, verdadeiramente, estamos perante um mero poder de facto. Também o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão n.º 123/2021, se pronunciou nesta linha:

«O ato de suicídio corresponde, em tal enquadramento, a um mero agere licere, a uma atuação de facto (expressão da simples possibilidade individual de atuar) e que é juridicamente irrelevante - e, portanto, também não punível - consistente na disposição de um bem que se encontra na esfera de ação do próprio, e não a uma liberdade juridicamente conformada e protegida» (n.º 28).

O juízo é aqui feito a partir da autodeterminação. O que acontece é que o direito à autodeterminação da própria morte (um direito sobre a sua própria vida) pressupõe uma vontade com determinados atributos (livre, etc.). Ora, parte da literatura sustenta, como se disse, que não há suicídios livres (autodeterminados), reconduzíveis à figura do suicídio-balanço. Contudo, suicídios livres não são suicídios sem condicionamentos. É própria da condição humana esta fragilidade que passa também pela doença e não se retira daqui, sem mais, a impossibilidade de uma vontade livre.

A admitir-se um direito a um suicídio autodeterminado, o seu alcance seria, como se sublinhou, muito limitado. Na verdade, a grande maioria dos suicídios consistem, para convocar Jorge Pereira da Silva (Direitos fundamentais: teoria geral, Lisboa, Universidade Católica Portuguesa, 2020, p. 378), em «condutas (autorreferentes, mas) não autodeterminadas».

Trata-se, em todo o caso, de uma dimensão de intransitividade.

3.2 - Morte medicamente assistida: a questão da transitividade

Quer se defenda a existência de um direito fundamental ao suicídio quer se entenda que se inscreve num «espaço juridicamente livre» (Maria Manuela Fernandes Barata Valadão e Silveira, Sobre o crime de incitamento ou ajuda ao suicídio, p. 76), há uma diferença significativa a não descurar. Aqui estamos a falar de morte medicamente assistida, que pressupõe a transitividade do ato, ou seja, o concurso de outrem e assume uma especial relevância social (quanto à pertinência deste argumento, vd. a síntese de José Manuel Moreira Cardoso da Costa, “Sobre a «lei da eutanásia»: uma reflexão pessoal”, pp. 35-36). E dizemos especial relevância, pois, mesmo no suicídio solitário, não sendo o ser humano uma mónada, há uma inapagável dimensão relacional. No aresto alemão, sustenta-se que o direito à morte autodeterminada abarca um direito à não interferência na ajuda ao suicídio. Este direito, diz o Tribunal, não se traduz, no entanto, numa pretensão (Anspruch) a esse concurso (289), pois não há qualquer obrigação de outrem de participar nesse ato (o que tem projeção na discussão sobre objeção de consciência, por exemplo). Apenas decorreria do seu reconhecimento que a colaboração voluntária para tornar efetivo o suicídio autodeterminado não poderia ser punida. Mas, atendendo ao facto de a vida humana ser um valor constitucionalmente tutelado e assentar numa lógica tudo ou nada (ou se está vivo ou não), essa transitividade obriga a um quadro procedimental estrito quer no caso alemão, assente nuclearmente na autodeterminação, quer também no modelo neerlandês (aí com exigências adicionais no sentido da verificação da existência, ou não, de um conjunto de indicações).

Ou seja, um eventual direito fundamental a uma morte autodeterminada não compreende uma obrigação de colaboração de outrem nem decorre da Constituição uma obrigação a uma dimensão prestacional por parte do Estado. No Acórdão n.º 123/2021, o Tribunal Constitucional sustentou a «ausência do reconhecimento desse hipotético direito fundamental a uma morte autodeterminada» (n.º 28), recusando expressamente a sua compreensão nos termos esboçados na jurisprudência constitucional alemã federal e austríaca, ou seja, como um direito fundamental à ajuda ao suicídio.

Para quem entenda que o direito à morte autodeterminada compreende também o direito ao auxílio ao suicídio ainda aí haverá que o compatibilizar com a proteção jurídica das pessoas que poderão tentar suicidar-se sem que o seu ato seja o resultado de uma livre autodeterminação (v.g., Lukas Benner, Deutscher Bundestag - 20. Wahlperiode - 115. Sitzung (Stenografischer Bericht). Berlin, Donnerstag, den 6. Juli 2023, p. 14091).

Este alargamento do direito à morte autodeterminada de forma a compreender os atos transitivos mereceu, aliás, críticas no mundo de língua alemã. Por exemplo, Christian Hillgruber (“Suizid”, in Görres-Gesellschaft, Staatslexikon, 8.ª ed., Freiburg im Br., Herder, 2021) sintetiza deste modo:

«O núcleo de toda a liberdade individual constitucionalmente protegida consiste unicamente no facto de o titular da liberdade poder reivindicá-la para si e exercê-la com os seus próprios meios, sem obstáculos jurídicos intransponíveis; outras possibilidades de realização não estão incluídas nesta garantia mínima, e muito menos condições de enquadramento que facilitem o exercício da liberdade. Embora o Estado deva respeitar a decisão do indivíduo tomada autorresponsavelmente de pôr termo à sua vida como ato de autodeterminação, não está obrigado a permitir opções [...] para a sua realização sob a forma de serviços de ajuda profissional ao suicídio».

3.3 - Caminho português: entre modelos e especificidades

Resulta da jurisprudência do Tribunal Constitucional português que um juízo sobre a morte medicamente assistida não depende da existência, ou não, desse direito, mas de uma complexa ponderação de diferentes bens constitucionalmente protegidos, implicando a análise das várias indicações previstas na legislação.

3.3.1 - Modelos

A referida dimensão de transitividade e o seu impacto têm consequências, apontando para uma conjugação entre autonomia e indicações. Na verdade, em termos de modelos e sem prejuízo de diferentes concretizações e combinações, há nuclearmente dois que devem ser aqui considerados [cf. Jeremy Davis/Eric Mathison, “The case for an autonomy-centred view of physician-assisted death”, Journal of bioethical inquiry (2020), pp. 345-356, p. 345], a saber: a) o modelo da «visão conjunta» (Joint Vision), que exige a verificação de duas condições (autonomia e, do outro lado, «bem-estar», beneficência, compaixão, talvez melhor, alívio do sofrimento, que surge como conceito central); b) o modelo “só autonomia” (Autonomy Only), que se pode ilustrar claramente na decisão alemã.

Há quem entenda que, no caso do Oregão, teríamos um modelo distinto, dado que se exige um prognóstico sobre a proximidade da morte (6 meses no máximo), mas não há qualquer controlo sobre a existência de sofrimento ou não. Tal resulta da Lei (Oregon’s Death with Dignity Act, revista em 2023) e ilustra-se nos formulários (CONSULTING PHYSICIAN’S COMPLIANCE FORM - ORS 127.800 - ORS 127.897; ATTENDING PHYSICIAN’S COMPLIANCE FORM - ORS 127.800 - ORS 127.897), em que, naquilo que agora importa, o médico confirma que se está perante uma doença fatal e que o tempo de vida do paciente é de 6 meses ou menos. Para efeitos do relatório, perguntam-se as razões da decisão, que podem ser cumulativas: no de 2023 (Oregon Death with Dignity Act 2023 Data Summary, Oregon Health Authority, Public Health Division, Center for Health Statistics, 2024, p. 14) encontram-se, à cabeça, a perda de autonomia - 91,6 % - e, a fechar, com 8,2 %, «implicações financeiras do tratamento» [para uma avaliação, Claud Regnard/ Ana Worthington/ Ilora Finlay, “Oregon Death with Dignity Act access: 25 year analysis”, BMJ Supportive & Palliative Care (2023), pp. 1-7].

O caso português, não obstante as diferenças, aproxima-se mais do modelo «clássico», ilustrado pelos Países Baixos, sem prejuízo de notas específicas que marcam a solução estabelecida na LMMA no sentido da tutela da autonomia, que contrasta claramente com o quadro normativo e a prática neerlandesas. Na verdade, na sequência do Acórdão n.º 5/20023, consagrou-se a subsidiariedade da eutanásia em relação à ajuda ao suicídio. Na Alemanha, onde o homicídio a pedido continua a ser punido (§ 216 Strafgesetzbuch - StGB), o Supremo Tribunal Federal (BGH, 6. Strafsenat), Beschluss vom 28.06.2022 - 6 StR 68/21, Rn. 23) defendeu que, nos casos em que a pessoa, por incapacidade física não pudesse efetivar a morte medicamente assistida (por via de ajuda ao suicídio), uma interpretação conforme a Constituição abriria as portas à eutanásia [vd. também a proposta de alteração do § 216 - Morte a pedido (Tötung auf Verlagen) - de Josef Franz Lindner, “Verfassungswidrigkeit des Verbotes aktiver Sterbehilfe?”, Neue Zeitschrift für Strafrecht (2020), pp. 505-508, p. 508].

Acresce que se continua a exigir a atualidade da vontade do requerente, não reconhecendo a chamada «autonomia precedente» como base legitimadora da morte medicamente assistida. Muito menos se consagram vias que abrem as portas à chamada «morte assistida» sem que releve a vontade, ilustrada na chamada eutanásia precoce. Assim, no artigo 2.º, n.º 1, da LMMA, conjuga-se «decisão da própria pessoa, maior, cuja vontade seja atual e reiterada, séria, livre e esclarecida» (autonomia) com «situação de sofrimento de grande intensidade». Trata-se, nesta ou noutras formulações, de um elemento recorrente na doutrina que sustenta a legitimidade constitucional de «pôr termo à vida em situações de grande sofrimento» (Benedita Mac Crorie, Os limites da renúncia a direitos fundamentais nas relações entre particulares, Coimbra, Almedina, 2013, p. 306). Mais: esse sofrimento tem de assentar ou em «lesão definitiva de gravidade extrema» (deficiência) ou em «doença grave e incurável». Neste modelo, há uma medicalização em várias fases: a) no que toca ao controlo da vontade autodeterminada, o que pressupõe uma avaliação da capacidade para consentir; b) na apresentação dos cenários clínicos (prognóstico sobre o curso da doença, por exemplo) e das alternativas (v.g., cuidados paliativos); c) no acompanhamento do processo de morte medicamente assistida, seja prescrevendo o fármaco necessário seja administrando-o (o que no quadro português é previsto a título meramente subsidiário); d) em processos de controlo a posteriori (pós-morte).

Em ambos os modelos se requer um consentimento informado com fortes exigências, atendendo, desde logo, à irreversibilidade da decisão. O consentimento refere-se a uma «decisão prognóstica» [Norbert Nedopil, “Beurteilung der Fähigkeit zur freiverantwortlichen”, in Monika Bobbert (Hrsg.), Assistierter Suizid und Freiverantwortlichkeit: Wissenschaftliche Erkenntnisse, ethische und rechtliche Debatten, Fragen der Umsetzung, Baden-Baden, Nomos, 2022, pp. 53-66, p. 58].

No modelo de indicações - tipicamente, o neerlandês, sem prejuízo de algumas alterações e nem todas no sentido do reforço da autonomia -, temos um conflito de deveres e a existência de elementos considerados paternalistas por parte da doutrina. Diga-se de passagem que, apesar dessa influência na afirmação da morte medicamente assistida, do ponto de vista da panóplia argumentativa jurídico-constitucional, o peso da Lei Fundamental (Gw- Grondwet) no debate é menor. Para além de outras especificidades, desde logo, a legislação não pode ser controlada judicialmente a partir do parâmetro constitucional (Artigo 120 Gw), o que, não afastando a sua convocação no debate, não lhe confere a centralidade que tem na Alemanha ou em Portugal por exemplo («comparativamente, [assume] uma relevância subordinada» - Kallia Gavela, Ärztlich assistierter Suizid und organisierte Sterbehilfe, Heidelberg, Springer, 2013, p. 127). Na verdade, são mobilizados os artigos 10 Gw (relativo ao respeito da vida privada - recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer) e 11 Gw (respeitante à integridade física - na letra constitucional, do seu corpo - recht op onaantastbaarheid van zijn lichaam; para uma breve referência, de novo Kallia Gavela, Ärztlich assistierter Suizid und organisierte Sterbehilfe, p. 127). Em vez da Constituição, assume pertinência o parâmetro internacional, não admirando, por exemplo, o papel nesta ordem jurídica da Convenção Europeia dos Direitos do Homem [rebatizada dos Direitos Humanos, doravante, CEDH: cf., por exemplo, no campo do direito da saúde, Joseph Karel Maria Gevers (red.), Het EVRM en de gezondheidszorg, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 1994; em geral, sobre a questão na Convenção, vd., na doutrina nacional, a síntese de Eva Dias Costa, “Eutanásia”, in Paulo Pinto de Albuquerque (org.), Comentário da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e dos Protocolos Adicionais, vol. I, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2019, pp. 670-685].

3.3.2. (Algumas) mudanças

Olhando para o percurso neerlandês, salta à vista que se verificaram mudanças significativas nos motivos convocados para legitimar a morte medicamente assistida. O primeiro prendia-se com a morte em agonia, marcada por dores. Se sempre houve casos dolorosos de fim de vida, não há dúvida de que o desenvolvimento de um poder médico levou à sobrevivência de um conjunto de pacientes, no limite pendurados entre a vida e a morte. Em 1969, com a publicação de Medische macht en medische ethiek (Nijkerk, G. F. Callenbach), Jan Hendrik van den Berg, psiquiatra profundamente marcado pela fenomenologia, defendeu que, em determinados casos, se justificaria a «terminação ativa da vida» (actieve levensbeëindiging). O receio perante o poder médico, associado ao princípio da beneficência (entendido como princípio de compaixão), abriu portas para a não prossecução penal em «estado de necessidade» (noodtoestand). Neste quadro, várias das soluções que foram sendo apresentadas assentavam num critério de terminabilidade (claramente em países de língua inglesa, em regra seis meses) e centradas na dor, tendo presente o medo de uma «morte terrível» (forfærdelig død - cf. Det Etiske Råds Udtalelse om dødshjælp, København, 2023, p. 13, documento do Conselho de Ética da Dinamarca, que, com uma nova composição, reiterou a posição contra a introdução da morte medicamente assistida). A exigência do caráter terminal compreende-se numa lógica prudencial, enquanto «medida de proteção», tendo presente a possibilidade de erros de avaliação [Esther Braun, “Fürsorge und Autonomie als normative Grundlagen von assistiertem Suizid”, in Claudia Bozzaro/Gesine Richter/Christoph Rehmann-Sutter (Hg.), Ethik des assistierten Suizids: Autonomien, Vulnerabilitäten, Ambivalenzen, Bielefeld, Transcript, 2024, pp. 175-186, pp. 177-178]. Assinalam-se algumas mudanças significativas, a saber:

a) Quanto à temporalidade da morte, sem prejuízo de, nalguns países, nomeadamente anglo-saxónicos, se continuar a privilegiar um prognóstico de morte próxima, deixou de ser relevante o cenário de curto prazo para a elegibilidade [podendo, no entanto, importar para efeitos de requisitos procedimentais a serem observados: vd., no Canadá, Bill C-7 - An Act to amend the Criminal Code (medical assistance in dying), 2021]. É o que acontece com a LMMA: mesmo no caso de doença, a exigência não é a de que se trate de uma «doença terminal», mas de «doença grave e incurável»;

b) Em relação à dor, o discurso, nomeadamente tendo presente a significativa evolução da medicina quanto ao seu controlo, passou a sublinhar antes a questão do sofrimento, nomeadamente existencial. Face ao panorama tradicional da “morte terrível”, sublinha-se agora a “vida terrível” (forfærdelig liv: Det Etiske Råds Udtalelse om dødshjælp, p. 13), o que se projeta no alargamento das indicações (no caso da LMMA, paradigmaticamente, a questão da «lesão definitiva de gravidade extrema»), bem como numa tendência que, tendo presente o caráter extremamente pessoal do sofrimento [entre nós, literariamente captado num texto de Fernando Pessoa (Livro do Desassossego/Composto por Bernardo Soares, ajudante de guarda-livros na cidade de Lisboa, edição Richard Zenith, Linda-a-Velha, Visão, 2000, p. 212, n.º 331): «Doem-me a cabeça e o universo»], advoga uma crescente subjetivação da indicação (no artigo 2.º, alínea f), da LMMA, em termos que não serão aprofundados nesta Declaração de Voto, fala-se de «sofrimento considerado intolerável pela própria pessoa»);

c) No que toca à (atualidade da) vontade, nalgumas ordens jurídicas (mas não na LMMA) a atualidade deu lugar a um alargamento para a sua manifestação anterior (antes de o paciente se tornar incapaz) ou mesmo para casos do que, tradicionalmente, é designado como eutanásia avoluntária («não voluntária»), para a distinguir das hipóteses em que foi praticada contra a vontade, em nome de políticas eugenistas [sobre a distinção entre eutanásia não voluntária (avoluntária) e involuntária, Peter Singer, Ética prática, Lisboa, Gradiva, 2000, pp. 199-200]. Repare-se que, no quadro de um Estado Constitucional, tende a mobilizar-se, tratando-se de eutanásia avoluntária, o princípio da igualdade, visto como proibição de discriminação daqueles que não podem fazer um juízo sobre a qualidade de vida;

d) Quanto ao papel da autonomia e da autodeterminação, observa-se uma crescente convocação quer em sede de modalidades de morte medicamente assistida (com exclusão da eutanásia ou a sua admissibilidade a título excecional e residual, como estabelece agora a LMMA) quer como fundamento exclusivo (o modelo afirmado no referido aresto do Tribunal Constitucional Federal alemão, de fevereiro de 2020). Além disso, vozes há que veem na medicalização dos atos de morte medicamente assistida um ataque à autonomia (nalguns casos, na linha de críticas mais gerais em relação à medicina - recorde-se, v.g., Ivan Illich, Limites para a medicina, Lisboa, Livraria Sá da Costa Editora, 1977, fazendo a pessoa prisioneira, pois «[a] morte técnica venceu o falecimento» - p. 195), defendendo quer a redução da sua intervenção (limitando-a à prescrição da substância e a uma verificação mínima da capacidade) quer mesmo a eliminação da intervenção de profissionais de saúde, através de técnicas alternativas (nos Países Baixos, para uma síntese em língua inglesa, vd. John Keown, Euthanasia, ethics and public policy: an argument against legalisation, 2.ª ed., Cambridge/New York/Melbourne, Cambridge University Press, 2019, pp. 243-260, referindo que a prática também foi designada como «autoeutanásia»). No entanto, neste último caso, que se enquadra no campo do suicídio - o interessado para de comer e beber (SED - Stopping eating and drinking) acaba, não raro, por haver concurso de médicos para aliviar os sintomas. Em abril de 2021, a Coöperatie Laatste Wil (CLW), juntamente com 29 queixosos, escolheu a via judicial propondo uma ação contra o Estado neerlandês (https://laatstewil.nu/), reivindicando um direito à autodeterminação no que toca à esfera da vida e da morte, ao «fim da própria vida» (zelfbeschikking over eigen levenseinde). Trata-se de permitir que, sem qualquer indicação, se possa escolher morrer, por via de ajuda ao suicídio (hulp bij zelfdoding, punida no artigo 294, 2, do Wetboek van Strafrecht). Entendem que haveria uma violação da reserva da privacidade, bem como do princípio da igualdade, na medida em que o legislador discrimina entre as pessoas em relação às quais se verificam os pressupostos para a eutanásia e as restantes. O Tribunal, reconhecendo embora o direito, considerou que a legislação em vigor não viola o princípio da proporcionalidade e que eventuais mudanças são da competência do legislador, não dos juízes [COÖPERATIEVE VERENIGING LAATSTE WIL U.A.te Zutphen tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN ALGEMENE ZAKEN, MINISTERIE VAN VOLKSGEZONDHEID EN SPORT), Rechtbank Den Haag, 14-12-2022, C-09-611015-HA ZA 21-395, ECLI:NL:RBDHA:2022:13394, disponível em https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBDHA:2022:13394]. No n.º 4.3. do aresto, encontra-se a síntese das pretensões dos queixosos, a saber: a) a possibilidade de acesso à ajuda ao suicídio, independentemente da verificação médica de qualquer indicação; b) a faculdade de contar com o concurso de outras pessoas, que não os médicos, sem que os primeiros (no processo, fala-se de familiares) possam ser objeto de prossecução penal; c) a reivindicação da disponibilização gratuita dos necessários fármacos. Noutra passagem da decisão (5.25.), em que o parâmetro utilizado é a CEDH, nomeadamente os artigos 2.º e 8.º, sublinha-se a obrigação de proteção do direito à vida a cargo do Estado, tendo presente a vulnerabilidade dos sujeitos. Dá-se conta de que o Estado convocou, nas suas alegações, a título de ilustração, o caso de uma mulher, de 28 anos, com problemas de saúde mental que tomou uma substância letal recomendada pela associação, e que, depois de a ter ingerido, ligou para a linha de emergência (112), em virtude de se ter arrependido, mas morreu em pouco tempo nos cuidados intensivos. A CLW defendeu também que estava a ser violado o «direito geral de personalidade» (algemeen persoonlijkheidsrecht, 5.31.), mas o tribunal entendeu que, face ao artigo 8.º da CEDH, não tinha «nenhum significado autónomo» (5.32.).

Noutra ótica, assiste-se, nalguns ordenamentos, à limitação da objeção de consciência (como acontece na LMMA, e que merece a censura neste acórdão) e ainda, em termos institucionais, ao desrespeito da «liberdade de tendência» (entre nós, como se verá, uma leitura mais literal do artigo 13.º da LMMA, mas que seria manifestamente inconstitucional, poderia apontar para esta solução).

3.4 - Interdição constitucional da morte medicamente assistida: alguns subsídios argumentativos

Entendo que a leitura mais adequada da lei fundamental aponta para a proibição da morte medicamente assistida. Além da viciação da vontade, numa perspetiva geral (isto é, sem analisar a singularidade de várias indicações) refiram-se, desde já, dois argumentos:

a) desvalorização da vida humana na esfera pública, que pode agravar o fenómeno do suicídio e ter impacto por via mimética (o chamado efeito Werther). Estamos perante fenómenos de contágio (o chamado copycat suicide), cuja mensurabilidade é difícil, mas que é «difícil negar» (Jean-Pierre Wils, Sich den Tod geben: Suizid - Eine letzte Emanzipation?, Stuttgart, Hirzel Verlag, 2021, p. 125). Em 1974, David P. Phillips [“The influence of suggestion on suicide: substantive and theoretical implications of the Werther effect”, American Sociological Review 39 (1974), pp. 340-354] procurou mostrar empiricamente a correlação existente entre suicídios de famosos publicados no New York Times, entre 1947 e 1968, e o aumento de suicídios na população, sendo que quanto mais relevante era o suicida maior o número de imitadores (p. 353). Recorde-se que este efeito mimético é mais geral do que o chamado suicídio por amor na esteira do Werther, de Goethe, que inclusivamente, levou à proibição da obra em alguns países;

b) desvalorização da vida humana pelo concurso em práticas de morte medicamente assistida, para quem tem como função essencial cuidar, afetando-se o ethos médico. Este é um argumento recorrente, mas que não será desenvolvido hic et nunc.

Em termos breves, e sem prejuízo da convocação de outros valores constitucionalmente relevantes, havendo sérios riscos de a vontade não ser livre, a partir da experiência de o próprio se poder compreender como um fardo para os outros, entendo, contra a opinião reiteradamente maioritária na jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos n.^os 123/2021 e 5/2023), que a CRP proíbe a consagração da morte medicamente assistida na nossa ordem jurídica. Contudo, não obstante decorrer desta posição a inconstitucionalidade consequencial dos diferentes preceitos da LMMA, não deixo de avaliar autonomamente algumas das soluções propostas. Ou seja, se fosse outra a minha posição de partida e subscrevesse a linha maioritária - admissibilidade constitucional da morte medicamente assistida, de uma forma mais ou menos limitada -, importaria ver quais seriam os preceitos que, ainda assim, não passariam no crivo da CRP. Na verdade, consagrando-se esta possibilidade no ordenamento jurídico português, quem a defenda terá de ter especiais cuidados, nomeadamente (embora não exclusivamente) do ponto de vista das garantias procedimentais e organizacionais, de forma a assegurar que a vontade dos requerentes é livre e informada.

B) Avaliação jurídico-constitucional de condições de admissibilidade da morte medicamente assistida

1 - «Lesão definitiva de gravidade extrema» e pessoas com deficiência

Quanto à sua extensão e olhando para o panorama jurídico existente, a solução consagrada legislativamente entre nós situa-se num campo intermédio entre modelos limitados ao requisito da doença terminal (em regra, morte previsível até seis meses) e soluções alargadas à neerlandesa (para não falar da decisão, no caso da autodeterminação no quadro esboçado pela referida decisão de fevereiro de 2020, do Tribunal Constitucional Federal alemão). Ora, ao inscrever legislativamente (artigo 3.º, n.º 1, da LMMA), como indicação, a «lesão definitiva de gravidade extrema», impõe-se a consideração das seguintes questões:

a) compatibilidade deste caminho com as exigências constitucionais decorrentes da proteção do artigo 71.º (cidadãos portadores de deficiência), nomeadamente tendo presente, no procedimento hermenêutico-normativo, o diálogo com a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência;

b) admitindo, sem conceder, que a resposta fosse positiva, as salvaguardas procedimentais, tendo em vista obstar ao défice de proteção da vida humana, seriam acrescidas em relação à indicação à «doença grave e incurável», assinalando-se, desde já, que, diferentemente do Canadá, não foi consagrada, na LMMA, uma via mais exigente, ponto que merecerá consideração autónoma em sede de avaliação do procedimento normativamente consagrado.

1.1. «Lesão definitiva de gravidade extrema»: entre a Constituição e o direito internacional

No caso da «lesão definitiva de gravidade extrema» estamos perante um critério que suscita questões específicas em relação às pessoas com deficiência. Não por acaso, muitos dos movimentos que as representam opõem-se a que a deficiência, nomeadamente na hipótese de «dependência de terceiro ou de apoio tecnológico para a realização das atividades elementares da vida diária» (para se recorrer à formulação constante da LMMA) possa servir de fundamento a um pedido de morte medicamente assistida. Há exceções a esta linha de força: por exemplo, recorde-se, no século passado o caso Sue Rodriguez [Rodriguez v British Columbia (AG), [1993] 3 SCR 519], em 1993, no Canadá, pessoa que sofria de esclerose lateral amiotrófica (ELA), não tendo o tribunal admitido a ajuda ao suicídio.

Tanni Grey-Thompson, antiga atleta paraolímpica e membro da Câmara dos Lordes, num texto dedicado à questão da ajuda ao suicídio e eutanásia, em coautoria com Flora Klintworth, logo na primeira página [“Disability - a duty to die?”, in Julian C. Hughes/Ilora G. Finlay (ed.), The reality of assisted dying: understanding the issues, Open University Press/McGraw-Hill, 2025, pp. 145-149, p. 145] enfatiza que os legisladores devem tomar como critério qualquer cidadão e não focar-se nas «celebridades». Criticando a «subrepresentação» das pessoas com deficiência no debate (p. 145), falam de um «efeito psicológico» da morte medicamente assistida nas pessoas com deficiência, que se traduziria na difusão da ideia de que alguns seres humanos estariam melhor mortos (better-off dead: p. 147)

No modelo defendido pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, em que não relevam os motivos, não havendo lugar a um controlo de indicações, de um ponto de vista do quadro normativo (outra é a influência fática), não se verifica essa objeção. Como assinalou John Finnis [“Euthanasia, morality, and law”, Loyola of Los Angeles Law Review 31 (1998), pp. 1123-1145] ainda no final do século passado, a não ser num quadro como veio depois a ser assumido na jurisprudência do referido Tribunal, haverá sempre fatores de indicações, ainda que se possam traduzir numa outra linguagem que não a constante da parte final:

«a menos que aos médicos seja permitido matar toda e qualquer pessoa que, para morrer, faça um pedido “estável e competente”, vão ter de proceder a uma classificação das vidas como “dignas de serem vividas” ou “indignas de serem vividas”» (p. 1144).

Um indicador dos riscos desta abertura comprova-se analisando as tomadas de posição de um número significativo de grupos de representação e de defesa dos direitos das pessoas com deficiência, ainda que tal leitura não afaste vozes associativas em sentido contrário ou que afirmam a neutralidade quanto à questão.

Mas, passando à avaliação jurídico-constitucional, considere-se, desde logo, a relação com a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e as tomadas de posição do Comité instituído para a sua garantia. Não sem antes registar que esta indicação conhece paralelos noutros ordenamentos jurídicos: são vários os países que admitem a morte medicamente assistida nestes casos. Pense-se, em Espanha, onde a Ley Orgánica de Regulación de la Eutanasia prevê a admissibilidade nas hipóteses de

«“Doença grave, crónica e incapacitante”: situação que se refere a limitações que incidem diretamente sobre a autonomia física e as atividades da vida diária, de tal forma que não permite a autossuficiência, assim como sobre a capacidade de expressão e de relação, e que acarretam um sofrimento físico ou psíquico constante e intolerável para quem o padece, existindo segurança ou grande probabilidade de que tais limitações persistam no tempo sem possibilidade de cura ou melhoria apreciável. Por vezes, pode implicar dependência absoluta de apoio tecnológico» (artigo 3.º).

1.1.1 - Relação com a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência

Enquanto tal, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, sendo parâmetro interpretativo da legislação nacional, não o é da CRP, ainda que esta se abra a um diálogo internormativo, sendo uma «constituição amiga do direito internacional» [na doutrina portuguesa, vd. José Joaquim Gomes Canotilho, “Offenheit vor dem Völkerrecht und Völkerrechtsfreundlichkeit des portugiesischen Rechts”, Archiv des Völkerrechts 34 (1996/1), Portugal und des Völkerrecht/Portugal and Public International Law, pp. 47-71; também, Idem, Direito constitucional e teoria da constituição, p. 369, referindo-se a «amizade para com o direito internacional»]. Esta é, aliás, a posição do Tribunal Constitucional português, quer em geral (em relação a convenções internacionais) quer neste campo específico (cf. os Acórdãos n.^os 359/2011 e 225/2018). Também o Tribunal Constitucional Federal alemão já considerou que a Convenção é um «auxílio à interpretação» (Auslegungshilfe) da Grundgesetz (cf., v.g., BVerfGE 128, 282 <306>; BVerfG, Beschluss vom 10. Oktober 2014 - 1 BvR 856/13 -, www.bverfg.de, Rn. 6; BVerfG BVerfGE 142, 313 [345], Rn. 88; Urteil vom 22.11.2023 - 1 BvR 2577/15, 1 BvR 2578/15, 1 BvR 2579/15, Rn. 118-119).

Segundo o n.º 2 do artigo 1.º da Convenção, «[a]s pessoas com deficiência incluem aqueles que têm incapacidades duradouras físicas, mentais, intelectuais ou sensoriais, que em interação com várias barreiras podem impedir a sua plena e efetiva participação na sociedade em condições de igualdade com os outros». Exige-se, desde logo, «dependência de terceiro ou de apoio tecnológico para a realização das atividades elementares da vida diária». Eduardo Figueiredo e André Dias Pereira [in Joaquim Correia Gomes/Luísa Neto/Paula Távora Vítor, Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência: Comentário, Lisboa, Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2020, pp. 33-41, p. 38] sublinham que estamos perante a consagração de um «“modelo social” ou “socio-antropológico”» de deficiência, que encara a pessoa com deficiência como um sujeito de direitos que, mais do que afetado pelas suas limitações individuais, se vê diariamente condicionado pelas múltiplas limitações da própria sociedade em prestar-lhe serviços adequados, assegurar as suas necessidades específicas e garantir a sua efetiva participação no plano societário (De Asís Roig et al., 2008, pp. 9-10)».

No plano nacional, veja-se a Lei de Bases do Regime Jurídico da Prevenção, Habilitação, Reabilitação e Participação da Pessoa com Deficiência (Lei n.º 38/2004, de 18 de agosto), que «[c]onsidera [...] pessoa com deficiência aquela que, por motivo de perda ou anomalia, congénita ou adquirida, de funções ou estruturas do corpo, incluindo as funções psicológicas, apresente dificuldades específicas suscetíveis de, em conjugação com os fatores do meio, lhe limitar ou dificultar a atividade e a participação em condições de igualdade com as demais pessoas» (artigo 2.º).

No caso de lesão definitiva de gravidade extrema, só pessoas com deficiência são elegíveis, mas nem todas as pessoas com deficiência.

1.1.2 - Comité dos Direitos das Pessoas com Deficiência: tomadas de posição

O Comité dos Direitos das Pessoas com Deficiência tem reiterado a sua preocupação no que toca à relação entre as pessoas com deficiência, com a marca de vulnerabilidade, e a morte medicamente assistida, tendo presente o artigo 10.º (Direito à vida) da Convenção. Este dispõe o seguinte:

«Os Estados Partes reafirmam que todo o ser humano tem o direito inerente à vida e tomam todas as medidas necessárias para assegurar o seu gozo efectivo pelas pessoas com deficiência, em condições de igualdade com as demais».

Quanto ao Canadá (CRPD/C/CAN/CO/1, 2017, n.º 23), em 2017, ainda antes de se ter procedido ao alargamento legislativo, o Comité sustentou que

«[...] está preocupado com a adoção de legislação que preveja a assistência médica na morte, incluindo por deficiência. Preocupa-se também com a ausência de regulamentação para monitorizar a assistência médica na morte, a escassez de dados para avaliar o cumprimento dos mecanismos procedimentais que asseguram essa assistência e a falta de apoio suficiente para facilitar o envolvimento da sociedade civil e a monitorização desta prática. 24. O Comité recomenda que o Estado Parte: (a) assegure que as pessoas que procuram uma morte assistida tenham acesso a alternativas e a uma vida digna, possibilitada por cuidados paliativos adequados, apoio à deficiência, cuidados domiciliários e outras medidas sociais que promovam a prosperidade humana; (b) crie regulamentação em conformidade com a lei que exija a recolha e a comunicação de informações detalhadas sobre cada pedido e intervenção para a assistência médica na morte; (c) desenvolva um padrão nacional de dados e um mecanismo eficaz e independente para assegurar o cumprimento rigoroso da lei e dos regulamentos e que nenhuma pessoa com deficiência seja sujeita a pressão externa».

Em relação à Nova Zelândia (CRPD/C/NZL/CO/2-3 Concluding observations on the combined second and third periodic reports of New Zealand), em 2022, a propósito do direito à vida (artigo 10.º da Convenção), lê-se que

«17 - O Comité está preocupado com as perceções negativas e a desvalorização das pessoas com deficiência que foram reveladas durante a aprovação do End of Life Choice Act 2019 e com o potencial impacto negativo desta situação na implementação, monitorização e avaliação da lei.

18 - O Comité recomenda que os mecanismos de acompanhamento e controlo do End of Life Choice Act 2019 forneçam informação publicamente disponível sobre o impacto nas pessoas com deficiência, incluindo a efetividade das medidas para combater as perceções negativas dos profissionais médicos e para impedir a coerção na tomada de decisões».

Ainda sobre o artigo 10.º, num país (Suécia) onde a morte medicamente assistida continua a ser proibida, o Comité sublinhou a sua preocupação com o aumento de suicídio entre os jovens com deficiência, instando o Estado a adotar as «medidas necessárias» para responder à situação (CRPD/C/SWE/CO/1, 12 May 2014, Concluding observations on the initial report of Sweden, 29 e 30).

1.1.3 - Avaliação jurídico-constitucional

Numa perspetiva jurídico-constitucional, vamos centrar-nos na «lesão definitiva de gravidade extrema», com os referidos contornos constantes da LMMA. Na verdade, não revestem aqui autonomia os casos em que as pessoas com deficiência preenchem os pressupostos com base na outra indicação.

O discurso de movimentos dos direitos das pessoas com deficiência conhece uma versão paternalista e não paternalista: a primeira assenta na proteção de pessoas deficientes que poderão ser tentadas a escolher essa via; a segunda parte do impacto negativo para todas as pessoas nessa situação, mesmo as que não queiram suicidar-se [Danny Scoccia, “The disability case against assisted dying”, in Adam Cureton/David T. Wasserman (ed.), The Oxford Handbook of Philosophy and Disability, Oxford, Oxford University Press, 2020, pp. 279-294, p. 280].

Na perspetiva de uma constituição profundamente marcada pela socialidade, com um vasto catálogo de direitos económicos, sociais e culturais, o princípio da igualdade não se limita a estabelecer uma proibição da discriminação (negativa). Apesar de a deficiência não estar expressamente prevista nas notas constantes do n.º 2 do artigo 13.º da CRP, é consensual na doutrina que o elenco é ilustrativo e não exaustivo, valendo aqui um princípio de não tipicidade (cf., por todos, Vital Moreira/J.J. Gomes Canotilho, Constituição da República Portuguesa anotada, vol. I, 4.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 340). Aliás, no artigo 26.º, n.º 1, in fine, da CRP, reconhece-se o direito «à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação», compreendido como direito especial de igualdade (de novo, na doutrina, Vital Moreira/J.J. Gomes Canotilho, Constituição da República Portuguesa anotada, vol. I, p. 469). Acresce que o princípio da igualdade alicerça neste domínio uma obrigação de diferenciação, com refração, nomeadamente na questão das medidas alternativas. E, naturalmente, não se pode esquecer o artigo 71.º da Constituição, hoje lido em diálogo com a Convenção (para outros desenvolvimentos, vd. Filipe Venade de Sousa, A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência no ordenamento jurídico português: contributo para a compreensão do estatuto jusfundamental, Coimbra, Almedina, 2018).

Também aqui encontramos a tensão entre autonomia e beneficência, para traduzirmos a questão em linguagem bioética (concretamente, para o modelo principialista, vd. o já clássico Tom L. Beauchamp/James F. Childress, Principles of biomedical ethics, 8.ª ed., New York/Oxford, Oxford University Press, 2019). É que, embora a autonomia seja exigida em todos os casos - trata-se de morte medicamente assistida voluntária -, o seu papel é distinto consoante se trilhe as pegadas da jurisprudência alemã ou se abracem soluções assentes em indicações, associadas à verificação de critérios, ainda que, quanto ao sofrimento, possa haver um preenchimento em registo mais objetivo ou mais subjetivo.

Em relação ao chamado argumento expressionista, diz-se que aceitar a morte de pessoas pelo facto de padecerem de doenças incuráveis ou terem deficiências graves se traduz numa desvalorização dessas vidas (Esther Braun, “Fürsorge und Autonomie als normative Grundlagen von assistiertem Suizid”, p. 179). No entanto, em sentido próprio, o juízo sobre o sofrimento e o eventual desvalor da vida de cada um é do próprio sujeito. Só que, num modelo de indicações, é um terceiro que heteronomamente controla o processo e verifica a intolerabilidade do sofrimento decorrente de uma determinada condição. Limitando as nossas considerações às pessoas com deficiência, sempre diríamos que isto não acontece na conceção acolhida pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, dado que o juízo é estritamente pessoal.

É frequente falar-se de um preconceito «capacitista» (ableist) que não respeita as pessoas nessa condição.

1.2 - Questões procedimentais

A defender-se a morte medicamente assistida com base em “lesão definitiva de gravidade extrema”, deveriam ser garantidos dois requisitos:

a) outras exigências em termos de temporalidade no acesso à ajuda ao suicídio (não é compatível com o prazo mínimo de dois meses desde o pedido de abertura do procedimento de morte medicamente assistida estabelecido no artigo 4.º, n.º 5, da LMMA);

b) previsão, em sede de informação (um elemento-chave tendo presente o consentimento informado), das alternativas de melhoria de condição de vida, nomeadamente tecnológicas, mas não só, que poderão resolver parte dos casos de sofrimento de vida (o artigo 5.º, n.º 1, da LMMA limita a oferta a tratamentos).

1.2.1 - Tempo(s)

A abertura em termos de morte medicamente assistida nas hipóteses de «lesão definitiva de gravidade extrema» suscita, de forma específica, o problema da temporalidade da decisão. Ao contrário das hipóteses de doença terminal, em que o tempo urge (sem prejuízo deste argumento não poder servir para subverter as indispensáveis garantias procedimentais), a esperança de vida pode ser de décadas, impondo-se uma amadurecida reflexão. É verdade que em casos paradigmáticos - à cabeça, do ponto de vista mediático, Ramón Sampedro - o que não faltou foi tempo. Com efeito, a pessoa cujo vida inspirou Mar Adentro ficou tetraplégico aos 25 anos, vindo a morrer aos 55. Contudo, com a existência de uma previsão que torna elegíveis estas pessoas para a ajuda ao suicídio, como acontece na LMMA, alguém que, na sequência de um acidente, preencha os pressupostos legais, poderá precipitar-se. Também aqui a legislação percorre um caminho de uniformidade, não tendo presente a diferença de temporalidades, valendo os dois meses da lei quer para casos de morte previsivelmente muito próxima quer para horizontes de vida de décadas.

Do ponto de vista do direito comparado, considerem-se os casos austríaco e canadiano. Na Áustria, no § 8 (1) da Sterbeverfügungsgesetz estabelece-se um prazo de 12 semanas (contadas a partir da primeira consulta médica de esclarecimento, nos termos previstos no § 7) como regra para a redação da disposição relativa à morte. Na nova decisão do Tribunal Constitucional austríaco sobre a matéria (Verfassungsgerichtshof, G 229-230/2023-57 ua., 12.12. 2024), sublinha-se que o «período de espera» visa garantir a permanência e a liberdade da vontade (8.4., 213). Contudo, tratando-se de uma doença incurável fatal, se a pessoa entrar na fase terminal, o prazo mínimo é de 2 semanas.

No Canadá distingue-se entre os casos em que a «morte natural é razoavelmente previsível» (persons whose natural death is reasonably foreseeable) e aqueles em que não o é (persons whose natural death is not reasonably foreseeable). Nesta última hipótese, estabelecem-se salvaguardas adicionais, nomeadamente, como regra, um prazo mínimo de 90 dias (a exceção para o encurtamento prende-se com a iminência de perda de capacidades para uma decisão médica autónoma). Entre nós, a ser acolhida, esta via reforçada também se referiria a situações de «doença grave e incurável», que não seja prognosticada como terminal.

Por outras palavras: a admitir-se que não é inconstitucional a morte medicamente assistida na hipótese de «lesão definitiva de grande intensidade», ainda assim é insuficiente o prazo de dois meses. Na verdade, diferentemente das situações terminais, as consequências de uma precipitação são maiores.

1.2.2 - Alternativas

Numa perspetiva de avaliação jurídico-constitucional, um dos outros aspetos que não é suficientemente acautelado no procedimento prende-se com as medidas sociais e, especialmente no caso de lesão grave, com as alternativas tecnológicas.

Assim, começando pelas medidas gerais de apoios sociais, importa saber quais são aqueles de que realmente se pode dispor. Trata-se de um tópico recorrente e que se prende com as dimensões de socialidade da República ou, na fórmula constitucional, de uma «democracia económica, social e cultural» (artigo 2.º da Constituição). Amartya Sen (A ideia de justiça, Coimbra, Almedina, 2012) sublinha a insuficiência de uma perspetiva centrada nos recursos e privilegia as capacidades ou potencialidades (capabilities). Na verdade, há várias contingências que influenciam a capacidade de conversão dos recursos em funcionamentos. À cabeça, indica as “heterogeneidades pessoais” entre as quais se conta ser uma pessoa com deficiência, não se devendo, pois, descurar as diferenças interpessoais (Amartya Sen, A ideia de justiça, pp. 96-97).

No plano comparado, refira-se que:

«É igualmente necessário considerar a disponibilidade e a qualidade dos serviços que permitem às pessoas com deficiências e doenças crónicas viver de forma independente com a melhor qualidade de vida possível. Estes serviços poderão incluir a habitação, o acesso a serviços de apoio e infraestruturas em domínios como educação, emprego e transportes, que permitam a participação igual das pessoas com deficiência na sociedade» (Written evidence submitted by The Equality and Human Rights Commission (ADY0317) - https://committees.parliament.uk/writtenevidence/116749/pdf/).

Aliás, uma medida paralela está prevista na Lei n.º 16/2007, de 17 de abril (Exclusão da ilicitude nos casos de interrupção voluntária da gravidez), no artigo 2.º (Consulta, informação e acompanhamento), n.º 2, alínea b), e n.º 3 (assistência social).

Olhando para outros ordenamentos, desde logo para Espanha, verifica-se que, no artigo 5 do diploma de 2021, se integra na paleta de requisitos:

«c) Dispor por escrito da informação que exista sobre o seu processo médico, as diferentes alternativas e possibilidades de atuação, incluída a de aceder a cuidados paliativos integrais compreendidos na carteira comum de serviços e às prestações a que teria direito de acordo com a normativa de assistência à dependência».

O conhecimento destas informações sobre alternativas é um dos elementos que constam de documento assinado pelo requerente solicitando a ajuda para morrer (cf. o modelo em Manual de buenas prácticas en eutanásia: Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia, p. 76). A Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, prevê, no seu artigo 14, que estas prestações podem consistir em serviços ou em prestações económicas (1). No artigo 15, consagra-se um catálogo de serviços, no artigo 16 refere-se a integração de prestações e serviços na Red de servicios del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, especificando-se depois em diferentes preceitos as prestações económicas e os serviços em causa.

Em relação à questão tecnológica, a LMMA considera-a na ótica da dependência. Na verdade, no artigo 2.º, alínea e), define-se «lesão definitiva de gravidade extrema» como

«a lesão grave, definitiva e amplamente incapacitante que coloca a pessoa em situação de dependência de terceiro ou de apoio tecnológico para a realização das atividades elementares da vida diária, existindo certeza ou probabilidade muito elevada de que tais limitações venham a persistir no tempo sem possibilidade de cura ou de melhoria significativa».

A «certeza ou a probabilidade muito elevada de que tais limitações venham a persistir no tempo sem possibilidade de cura ou de melhoria significativa» pressupõem uma visão desadequada de compreensão da deficiência. Com efeito, parte-se de um modelo médico, sem que aqui seja possível uma reabilitação relevante («sem possibilidade de cura ou de melhoria significativa»). Ora, de acordo com os estudos mais recentes no campo da deficiência e tendo presente também a própria Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, não é esta a compreensão mais pertinente. Importa não esquecer a sua dimensão social, pois uma alteração das condições externas - da circunstância - pode ser decisiva para a possibilidade de sentido de vida destas pessoas. Nesta ótica, o que prevalece não é o corpo afetado pela deficiência, antes a ausência de respostas sociais adequadas (Jonathan Herring, The right to be protected from committing suicide, Oxford, Hart Publishing, 2022, p. 51). Na verdade, pessoas com limitações físicas relevantes numa perspetiva da sua corporeidade têm conseguido crescente autonomia por via da revolução tecnológica. Assinalam-se, entre outros, dispositivos de comunicação (basta pensar no caso do físico Stephen Hawking) e construção de comunidades virtuais por via da «nova informatização», de mobilidade (cadeiras de rodas elétricas, conjugadas com elevadores e rampas nos edifícios, e, mais recentemente, os exoesqueletos) e sistemas de leitura que tornam dispensável o conhecimento do braile. Aliás, há soluções que associam diferentes dimensões: veja-se, por exemplo, no quadro do projeto AIDE (Adaptive Multimodal Interfaces to Assist Disabled People in Daily Activities - https://cordis.europa.eu/article/id/123686-robotic-exoskeleton-allows-disabled-people-to-eat-or-drink-by-themselves), o desenvolvimento de um «exoesqueleto robótico» associado a uma cadeira de rodas que permite realizar um conjunto de atividades como beber, comer e mesmo lavar-se, a que acresce o concurso de tecnologias de comunicação.

Jane Campbell [“It’s my life - it’s my decision? Assisted dying versus assisted living”, in Luke Clements/Janet Read (ed.), Disabled people and the right to life: the protection and violation of disabled people’s most basic human rights, London/New York, Routledge, 2008, pp. 85-98] ilustra esta realidade com o caso norte-americano em que um homem desencadeou uma campanha com cobertura mediática em virtude das suas limitações de comunicação. A entrada em campo de apoio e de uma empresa de informática com o software adequado levou-o a abandonar o seu intento de morrer (p. 92).

Ronald Dworkin (Life’s dominion: an argument about abortion and euthanasia, London, HarperCollins, 1993, p. 210) refere expressamente o exemplo dos paraplégicos que antes eram atletas ou que tinham na atividade física um aspeto essencial da sua compreensão de vida. Em sua opinião, poderão achar que essa condição se afigura intolerável, recusando-se a prolongar uma existência em que continuar a viver se apresenta como uma alternativa pior (Dworkin menciona expressamente Nancy B., que entendia que só lhe restava a televisão). Para além de elementos que vão muito para lá do direito, o mundo está a enriquecer-se tecnologicamente, ajudando a mitigar (no limite, nalguns casos, a eliminar) condicionamentos que emergem de uma corporeidade ferida. Dito de outra forma: mesmo para quem admita que há aqui motivo legítimo para que se aceite, na ordem jurídica, a abertura das portas da morte medicamente assistida, é exigível que sejam consideradas as esperanças trazidas pela revolução tecnológica.

As possibilidades tecnológicas aqui aludidas não significam o abraçar de qualquer pós-humanismo, marcado por reconstruídas corporeidades múltiplas, em registo cibórguico, ou, no limite, pela defesa da própria abolição do corpo. Trata-se de perceber que o alargamento do horizonte de possibilidades permite rasgar caminhos novos de superação de limites de uma corporeidade afetada pela deficiência. Na nova biomedicina, abrem-se portas para a compensação de disfunções, a começar pela visão, mesmo sem uma prótese visual [vd., para uma experiência deste género, João Lobo Antunes, Um neurocirurgião em construção, Lisboa, Gradiva, 2019, pp. 240-243, assente na estimulação cerebral; mais desenvolvidamente, Idem, “A história de Jerry T.”, in Memória de Nova Iorque e outros ensaios, Lisboa, Gradiva, 2002, pp. 53-63]. Acresce que, num mundo marcado pelo envelhecimento e a necessidade crescente de cuidados, se ensaiam soluções robóticas que, do ponto de vista da reserva da intimidade, são mais aptas à sua salvaguarda, sem esquecer, no entanto, que, numa perspetiva relacional, a experiência humana é uma mais-valia.

Em termos de direitos, convoca-se aqui também o Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais, nomeadamente o artigo 15.º, n.º 1, alínea b), que consagra o direito «[d]e beneficiar do progresso científico e das suas aplicações» [especificamente em relação às pessoas com deficiência, vd. Valerie J. Bradley, “Implications of the right to science for people with disabilities”, in Helle Porsdam/Sebastian Porsdam Mann (ed.), The right to science: then and now, Cambridge, Cambridge University Press, 2022, pp. 150-165, pp. 154-155].

2 - Cuidados paliativos: garantia de acesso efetivo

2.1 - Autonomia relativa dos cuidados paliativos em relação à morte medicamente assistida

A questão dos cuidados paliativos tem autonomia relativa em relação à morte medicamente assistida. São, pois, campos diferentes, mas com zonas de interseção. Os cuidados paliativos nem se circunscrevem a cuidados na fase terminal, como às vezes se crê, nem têm como sujeito apenas o paciente, convocando também a família; não se limitam a controlar dores ou outros problemas, como náuseas e faltas de ar, antes se assumem como uma resposta integral e multidisciplinar ao sofrimento [para uma introdução, vd. Isabel Galriça Neto, Cuidados paliativos: conheça-os melhor, Lisboa, Fundação Francisco Manuel dos Santos, 2020, p. 23, que distingue entre cuidados paliativos, o círculo mais amplo, que compreende os cuidados em fim de vida (que estão longe de se esgotar nos cuidados na agonia)].

Do ponto de vista legislativo, a noção de cuidados paliativos consta, entre nós, da Lei n.º 52/2012, de 5 de setembro (Lei de Bases dos Cuidados Paliativos):

«a) «Cuidados paliativos» os cuidados ativos, coordenados e globais, prestados por unidades e equipas específicas, em internamento ou no domicílio, a doentes em situação em [de] sofrimento decorrente de doença incurável ou grave, em fase avançada e progressiva, assim como às suas famílias, com o principal objetivo de promover o seu bem-estar e a sua qualidade de vida, através da prevenção e alívio do sofrimento físico, psicológico, social e espiritual, com base na identificação precoce e do tratamento rigoroso da dor e outros problemas físicos, mas também psicossociais e espirituais» (Base II).

Na verdade, os cuidados paliativos podem ser vistos:

a) como modo integral de cuidado, que pode também ajudar a enfrentar a dor e o sofrimento;

b) como forma de possibilitar uma escolha informada e mais livre no caso da morte medicamente assistida, dado que a dor pode dificultar o exercício da liberdade de escolha.

No que toca à relação entre morte medicamente assistida e cuidados paliativos, este podem ser: a) condição necessária para o acesso à «ajuda para morrer»; b) possibilidade oferecida pelo sistema de saúde.

No primeiro caso, tendo presente o direito à autodeterminação do paciente, este não pode ser obrigado a receber cuidados paliativos. Contudo, tal poderia ter como consequência que, num sistema de ultima ratio da morte medicamente assistida, algumas vozes defendessem que, não tendo sido esgotadas as alternativas disponíveis, seria legítimo, num quadro de indicações, fechar as portas de acesso à eutanásia e/ou à ajuda ao suicídio [tendo presente, aliás, que, depois de beneficiar de cuidados paliativos efetivos, só um pequeno número - 2 a 3 %, segundo um estudo citado por Corine Pelluchon (Tu ne tueras point: réflexions sur l’actualité de l’interdit du meurtre, Paris, Cerf, 2013, p. 63, sem prejuízo de os dados poderem variar de acordo com as realidades nacionais) - persiste no pedido]. Tal caminho é impensável num sistema à alemã, assente apenas na autodeterminação, não se conjugando com indicações. O Tribunal Constitucional Federal, na sua decisão de fevereiro de 2020, recusou expressamente essa imposição, entendendo que, de outra forma, se converteria num «dever inimigo da autonomia» (autonomiefeindliche Pflicht: 2 BvR 2347/15, 299).

No caso português, o legislador consagrou uma solução de mera possibilidade (artigo 4.º, n.º 6, da LMMA: «Ao doente é sempre garantido, querendo, o acesso a cuidados paliativos»), pelo que as considerações tecidas centrar-se-ão nela. Há duas questões que serão objeto de tratamento autónomo:

a) no procedimento de morte medicamente assistida, um dos médicos deve ter qualificações na área da medicina paliativa? (infra, C.1.)

b) será constitucionalmente admissível que a LMMA possa ter eficácia sem que esteja efetivamente assegurado o acesso a cuidados paliativos?

A segunda pergunta no campo dos cuidados paliativos reveste autonomia em relação à primeira. Isto é, mesmo quem entenda que a não intervenção de médico com formação nessa área não é inconstitucional, depara-se com a questão de saber se a ausência de um acesso efetivo a esses cuidados viola a Constituição.

Com efeito, sem prejuízo de variações no retrato do país neste campo, as análises convergem no diagnóstico de uma clara insuficiência de cuidados paliativos (recentemente reafirmada pela Resolução da Assembleia da República n.º 48/2025, de 25 de fevereiro). Ou seja, entre a promessa legislativa (em geral, na Lei de Bases dos Cuidados Paliativos; em especial, no artigo 4.º, n.º 6, da LMMA) e a realidade há uma significativa diferença, como o testemunham numerosos documentos.

2.1.1 - Disponibilização de cuidados paliativos: leituras

Esta é pergunta nuclear (comum aos dois pedidos) e que se traduz em saber se, sem possibilidade de acesso efetivo a cuidados paliativos, é admissível a morte medicamente assistida. Repare-se que não se trata apenas da clássica questão da socialidade, nomeadamente aferir se estamos, como sublinha Vieira de Andrade, perante o «mínimo para uma existência condigna» e não de existência» [cf. “O ‘direito ao mínimo de existência condigna’ como direito fundamental a prestações estaduais positivas - Uma decisão singular do Tribunal Constitucional: Anotação ao Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 509/02”, Jurisprudência Constitucional (2004/1), pp. 21-29, p. 29, dado que se está a falar das condições], mas da sua projeção na liberdade e na consequente formação de uma vontade autodeterminada.

Em bom rigor, haveria que distinguir várias leituras:

a) numa primeira, não existiria sequer uma exigência constitucional de disponibilização de cuidados paliativos;

b) numa segunda, ainda que se pudesse retirar do texto constitucional a obrigação de disponibilização de cuidados paliativos, quer em geral (o tema não se esgota, de forma alguma, na questão da morte medicamente assistida) quer, no que ora nos importa, em especial, não haveria objeto de controlo por parte do Tribunal Constitucional, pois a comprovada insuficiência de prestações fácticas não se reconduziria a uma norma. Pelo contrário, a textura normativa até afirma que se garante o acesso de qualquer requerente;

c) finalmente, uma terceira posição, não contestando a existência de uma norma suscetível de controlo por parte do Tribunal, sustentaria que se está num campo marcado por escolhas políticas, competindo a decisão ao legislador.

Defendo que:

a) há uma exigência constitucional em matéria de cuidados paliativos, com suporte jusfundamental acrescido nesta área, sem que daí decorra qualquer prioridade dos requerentes de morte medicamente assistida em relação aos outros necessitados de cuidados;

b) como mostra exemplarmente Friedrich Müller (cf. Friedrich Müller/Ralph Christensen, Juristische Methodik, Band I: Grundlegung für die Arbeitsmethoden der Rechtspraxis, 11.ª ed., Berlin, Duncker und Humblot, 2013), a norma conjuga «programa normativo» (Normprogramm) e «domínio normativo» (Normbereich), havendo, pois, objeto de controlo;

c) além disso, não existem obstáculos ao controlo normativo, movendo-nos numa esfera de «reserva do necessário» (sobre esta, José Carlos Vieira de Andrade, “Conclusões”, in Tribunal Constitucional, 35.º Aniversário da Constituição de 1976, Vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 2012, pp. 175-189, p. 184).

Antecipe-se, desde já, que a estratégia argumentativa maioritária neste acórdão (n.º 29) procede através de dois passos:

a) em primeiro lugar, o artigo 4.º, n.º 6, da LMMA, não teria como telos a garantia efetiva de cuidados paliativos (pressuposto assumido pelos dois pedidos), o que «seria impossível no atual estado do sistema», mas apenas «consagrar expressamente um princípio de cumulatividade dos direitos a morrer com assistência médica e de prestação de cuidados paliativos» (n.º 29);

b) depois, recusa-se que a garantia efetiva de acesso a cuidados paliativos seja indispensável para assegurar a liberdade de vontade tutelada pelo artigo 26.º, n.º 1, da Constituição. Considera-se que a (in)disponibilidade desses cuidados é um dos fatores a que o legislador terá de atender na «ponderação concreta» (n.º 29), sendo uma escolha do legislador sujeita a um mero controlo de evidência.

2.1.2 - Cuidados paliativos: uma exigência constitucional

Estando assente o retrato empírico de significativa escassez de disponibilização de cuidados paliativos, ponto sublinhado pela Senhora Provedora de Justiça, centro-me na sua avaliação dogmática. Relevará constitucionalmente e, em caso afirmativo, como?

No texto constitucional não se encontra a expressão cuidados paliativos. Na doutrina, já há mais de uma década que foi defendida a específica previsão na CRP dos cuidados paliativos [cf. Helena Pereira de Melo/Teresa Beleza, “Uma vida digna até à morte: cuidados paliativos no direito português”, in Manuel da Costa Andrade/Maria João Antunes/Susana Aires de Sousa (Org.), Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, IV, Coimbra, Coimbra Editora, 2010, pp. 665-683, p. 668]. Também na tentativa de revisão constitucional iniciada em 2022, este tipo de cuidados constava de vários projetos: CHEGA (Projeto de Revisão Constitucional N.º 1/XV/1.ª), na redação dada ao artigo 64.º, n.º 3, alínea a) «Garantir o acesso de todos os cidadãos, independentemente da sua condição económica, aos cuidados da medicina preventiva, paliativa, reprodutiva, curativa, e de reabilitação», dizendo na Exposição de Motivos que «também se pretende deixar claro, que se deve garantir a cobertura médica e hospitalar em todo o país, e incluir também a saúde paliativa e reprodutiva»; Bloco de Esquerda (Projeto de Revisão N.º 2 /XV/ 1.ª) - «3. Para assegurar o direito à proteção da saúde, incumbe prioritariamente ao Estado: a) Prestar cuidados de saúde preventivos, curativos, de reabilitação e paliativos, a nível mental e físico, e garantir o acesso de todos os cidadãos aos mesmos, independentemente da sua condição económica»); PS (Projeto de Revisão Constitucional N.º 3/XV/1.ª), lendo-se na Exposição de Motivos, «indo ao encontro de várias propostas da sociedade civil, alarga-se o âmbito da garantia de acesso através de um previsão expressa da medicina reprodutiva e da medicina paliativa, cuja centralidade na vida quotidiana dos Portugueses é hoje mais intensa do que em 1976», e propondo-se a alteração da redação da alínea a) do n.º 3 do artigo 64.º; Iniciativa Liberal (Projeto de Revisão Constitucional N.º 4/XV/1.ª), também com mudança de redação do artigo 64.º, n.º 3, alínea a) («Garantir o acesso de todos os cidadãos, independentemente da sua condição económica, aos cuidados da medicina preventiva, curativa e de reabilitação, bem como a cuidados continuados e paliativos»), indicando-se na Exposição de Motivos que «Garantimos ainda o acesso de todos os cidadãos a cuidados continuados e paliativos»; PSD (Projeto de Revisão Constitucional N.º 7/XV/1.ª): logo na Exposição de Motivos refere, no n.º 18, «desenvolver o direito de acesso à saúde», nomeadamente, «incluir o acesso aos cuidados paliativos [artigo 64.º, n.º 3 alínea a)]»; PAN «(a) Garantir o acesso de todos os cidadãos, independentemente da sua condição económica, aos cuidados da medicina preventiva, curativa, de reabilitação, paliativa e reprodutiva, e de saúde mental» (Projeto de Revisão Constitucional N.º 8/XV/1.ª).

É verdade que o artigo 64.º, n.º 3, da Constituição dispõe que «incumbe prioritariamente ao Estado: a) Garantir o acesso de todos os cidadãos, independentemente da sua condição económica, aos cuidados da medicina preventiva, curativa e de reabilitação». Contudo, o silêncio textual não é sinónimo de irrelevância constitucional. Relembre-se que a ausência na versão originária não é de estranhar: embora já existisse, não era uma preocupação central da prática médica. Entre nós, mesmo no plano normativo infraconstitucional, tivemos de esperar pela década de 90 para que a expressão «cuidados paliativos» comparecesse em sede de Diário da República [Portaria n.º 327/96, de 2 de agosto, que «Aprova os programas de formação do internato complementar das especialidades e áreas profissionais médicas de cirurgia plástica e reconstrutiva, ginecologia/obstetrícia, hematologia clínica, imuno-alergologia, nefrologia, oftalmologia, pneumologia e saúde pública». No n.º 5 (Objectivos dos estágios), refere-se, no que toca ao estágio de medicina interna, em 5.2.2. (Objectivos do conhecimento), os «h) Cuidados paliativos ao idoso»]. Para a «medicina paliativa», a primeira menção naquela publicação é de 2007 (Despacho n.º 28941/2007, de 20 de dezembro («Cria o grupo de trabalho que operacionalizará os objectivos contidos no Programa Nacional de Cuidados Paliativos»).

Quanto à Lei de Bases da Saúde, a anterior (Lei n.º 48/90, de 24 de agosto), nada dispunha sobre medicina paliativa. Só com a Lei n.º 95/2019, de 4 de setembro, passou a prever-se na Base 1:

«2 - O direito à proteção da saúde constitui uma responsabilidade conjunta das pessoas, da sociedade e do Estado e compreende o acesso, ao longo da vida, à promoção, prevenção, tratamento e reabilitação da saúde, a cuidados continuados e a cuidados paliativos».

Enquanto dimensão essencial da proteção da saúde como bem fundamental, os cuidados paliativos não podem deixar de ser compreendidos no direito consagrado no artigo 64.º da nossa lei fundamental. Consultando a obra pioneira de anotação à CRP (Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, Coimbra, Coimbra Editora, 1980, p. 169), referindo-se à versão originária do texto, que já consagrava essa trilogia no campo da medicina (preventiva, curativa e de reabilitação), lê-se que o Serviço Nacional de Saúde «terá de ser geral, isto é, deve abranger todos os domínios e prestações médicos», posição reiterada nas edições seguintes.

Resumindo, o direito fundamental à proteção da saúde compreende também o acesso a cuidados paliativos (sobre o direito fundamental a cuidados paliativos, vd. Paulo Otero, Eutanásia, constituição e deontologia médica, pp. 80-81). Acresce que, como se verá, a possibilidade de poder beneficiar desses cuidados tem um arrimo específico no campo da morte medidamente assistida. Neste domínio, interessa assegurar que ninguém inicie um procedimento por falta de alternativas.

2.1.3 - Cuidados paliativos: relevância em termos de formação da vontade

A questão que aqui diretamente nos convoca não esgota o lugar dos cuidados paliativos neste campo. Em sede de formação de vontade, consideram-se, no que toca a requisitos para se abrirem as portas da morte medicamente assistida, diferentes caminhos:

a) a informação sobre a existência de cuidados paliativos (versão minimalista);

b) a avaliação das possibilidades concretas dos cuidados paliativos no controlo de dores e sofrimento (versão intermédia);

c) a obrigatoriedade de experimentar os cuidados paliativos por um determinado período de tempo (versão maximalista).

Em termos de intervenções, repare-se que, em França, o Conseil d’État, ao pronunciar-se sobre um projeto de lei nesta área (Avis sur un projet de loi relatif à l’accompagnement des malades et de la fin de vie, 10/4/2024), sustentou, a este propósito, convocando um estudo seu de 2018, o seguinte:

«[...] que “... a expressão de um pedido de ajuda antecipada para morrer não deveria nunca resultar de um acesso insuficiente aos cuidados paliativos. O acesso a cuidados paliativos de qualidade constitui, pois, uma condição essencial para a expressão de uma vontade livre e esclarecida do paciente nos últimos momentos de vida e, de um modo mais geral, uma condição prévia necessária a qualquer reflexão ética conseguida sobre a questão do fim da vida”» (n.º 8).

E, no n.º 25, diz-se:

«(...) considera [...] necessário [...] prever que a pessoa tenha tido efetivamente acesso prévio a cuidados paliativos. Propõe [...] completar o projeto de lei para precisar que o médico encarregado de se pronunciar sobre o pedido é obrigado a assegurar que a pessoa possa, na prática, ter acesso [a cuidados paliativos] se o tiver solicitado [...]».

Também na doutrina se reitera esta ideia de informações sobre «uma estrutura organizada de cuidados paliativos capaz de funcionar» [eine funktionsfähige palliativ organisierte Versorgungsstruktur: cf. Bernd Röhrle, “Der assistierte Suizid in der aktuellen Debatte: relevante Erkenntnisse und offene Fragen aus Psychologie”, in Monika Bobbert (Hrsg.), Assistierter Suizid und Freiverantwortlichkeit: Wissenschaftliche Erkenntnisse, ethische und rechtliche Debatten, Fragen der Umsetzung, pp. 93-140, p. 120].

O acesso efetivo a cuidados paliativos é um elemento relevantíssimo neste processo: embora não seja uma varinha mágica que convença todas as pessoas que querem morrer a deixar cair o pedido, num número muito significativo de casos tem reconhecido êxito, aliviando a dor e o sofrimento dos pacientes. Em sede de provas académicas, José de Faria Costa (“O fim da vida e o direito penal”, Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, pp. 759-807, p. 796) defendeu que «a oferta de reais e verdadeiros cuidados paliativos é um procedimento absolutamente indispensável». Sendo indubitável a disparidade entre o quadro normativo em matéria de cuidados paliativos (desde logo, a Lei de Bases dos Cuidados Paliativos) e o panorama da sua efetivação - sem prejuízo de algumas diferenças, em todos os cenários apresentados é claro que ainda não é possível garanti-los a parte significativa da população portuguesa -, a possibilidade real e não meramente nominal de cuidados paliativos contribui para a defesa da vida enquanto bem jurídico-constitucionalmente tutelado. Assim, com a sua denegação por insuficiência sistémica fica comprometida a autodeterminação da vontade e viola-se o princípio da igualdade. Há uma obrigação do Estado que não se esgota com a mera informação, mas exige uma efetiva disponibilização das prestações de cuidados paliativos pelo Estado. Também o Tribunal Constitucional italiano [Ordinanza 207/2018 (ECLI:IT:COST:2018:207)], a propósito das estruturas sanitárias, refere que devem

«oferecer sempre ao paciente [...] possibilidades concretas de aceder a cuidados paliativos diversos da sedação profunda contínua, ou idóneas a eliminar o seu sofrimento [...].

O envolvimento num processo de cuidados paliativos deveria, de facto, ser pré-requisito para que o doente escolha posteriormente qualquer outro percurso» (n.º 10).

Na Sentenza 242/2019 (ECLI:IT:COST:2019:242), refere-se que na legge 15 marzo 2010, n. 38 (Disposizioni per garantire l’accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore) esses cuidados se integram no «âmbito dos níveis essenciais de assistência» (2.3.; livelli essenziali di assistenza). É o que se comprova lendo o Decreto del presidente del consiglio dei ministri 12 gennaio 2017, Definizione e aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza, di cui all’articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502. (17A02015), em que os cuidados paliativos são considerados nos artigos 23.º (Cure palliative domiciliari) e 31.º (Assistenza sociosanitaria residenziale alle persone nella fase terminale della vita). No Preâmbulo do diploma, refere-se a legge 15 marzo 2010, n. 38, recante «Disposizioni per garantire l’accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore». Entre nós, a figura dos «níveis essenciais de assistência» foi convocada por Gomes Canotilho (“«Bypass social e o núcleo essencial de prestações sociais”, in José Joaquim Gomes Canotilho, Estudos sobre direitos fundamentais, 2.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pp. 243-268, pp. 262-263).

Na mesma decisão, lê-se em 2.4.:

«Aliás, no seu parecer de 18 de julho de 2019 (“Reflexões bioéticas sobre o suicídio medicamente assistido”), a Comissão Nacional de Bioética, apesar da diversidade de posições expressas sobre a legalização do suicídio medicamente assistido, sublinhou unanimemente que a necessária prestação efetiva de cuidados paliativos e de terapêutica da dor - que hoje sofre “muitos obstáculos e dificuldades, nomeadamente na falta de homogeneidade territorial da prestação do SNS, e na falta de formação específica no seio das profissões de saúde” - deve antes representar “uma prioridade absoluta das políticas de saúde”.

De outro modo, cair-se-ia no paradoxo de não punir a ajuda ao suicídio sem antes ter assegurado a efetividade do direito aos cuidados paliativos».

Em relação à decisão do Tribunal Constitucional Federal alemão, sublinha-se que

«[O Estado] deve também combater os perigos para a autonomia e para a vida que se baseiam nas circunstâncias atuais e previsíveis das condições reais de vida e que podem influenciar a decisão do indivíduo pelo suicídio e contra a vida (cf. BVerfGE 88, 203 <258> para a vida por nascer)» (Rn. 276).

No ponto seguinte (Rn. [número de margem] 277), surge, contudo, a afirmação de que não se pode suspender o direito à ajuda ao suicídio por causa dos

«défices de provisão de cuidados médicos e de infraestrutura sociopolítica, nem das formas de manifestações negativas da provisão médica excessiva».

Esta passagem tem de ser contextualizada, tendo presente que não está em causa uma situação comparável à portuguesa. Como se disse, juridicamente não é exigível a otimização de cuidados paliativos, havendo também zonas de diferença na “provisão de proximidade” (Nahversorgung).

Paradigmática é, a este propósito, a jurisprudência do Tribunal Constitucional austríaco. Logo no aresto de 2020 (Verfassungsgerichtshof, G 139/2019-71,11. Dezember 2020) se disse que

«[p]or conseguinte, são necessárias medidas legislativas e outras medidas estatais [...] para permitir que todos tenham acesso a cuidados médicos paliativos» (Rn. 102).

Posição reiterada em dezembro de 2024 (Verfassungsgerichtshof, G 229-230/2023-57 ua. 12. 12.2024, 6.4.3., Rn. [número de margem] 163):

«Por último, a livre autodeterminação destas pessoas pressupõe que estejam informadas sobre as alternativas de tratamento e de ação, em especial cuidados em instituições especializadas (Hospize/ “hospices”) e as medidas médicas paliativas, em particular, cuja disponibilidade efetiva o Estado também deve garantir (sobre tudo isto já VfSlg. 20.433/2020)» (itálico meu).

Ainda no contexto de uma breve referência à jurisprudência, em 2023, o Tribunal Constitucional espanhol recusou o argumento de que

«[o] legislador ter[ia] vulnerado o seu dever de proteger a vida devido ao insuficiente padrão de cuidados paliativos, o que pode condicionar a liberdade de decisão do paciente».

Nesta decisão (Sentencia 94/2023, de 12/9), o Tribunal remete para os fundamentos expostos na Sentencia 19/2023, de 22/3 [6 D) c) (iii)]. No aresto de março, lê-se:

«a lei prevê a disponibilização de cuidados paliativos “integrais” [arts. 5.º, n.º 1, alínea b), e 8.º, n.º 1], serviço que deve estar disponível neste contexto (art. 43.º, n.º 2, do EC), cuja organização específica não é o seu objeto [...]. [E]xiste hoje em dia já um extenso desenvolvimento normativo sobre o direito a receber cuidados paliativos. Qualificar estas menções da LORE como “puro requisito formal”, como faz o recurso, não passa de uma prevenção ou receio que não pode dar lugar à declaração de inconstitucionalidade[...]. Isto sem prejuízo de, para a verificação do carácter livre da decisão do doente, os aplicadores da norma deverem ter em conta, entre outros elementos, a efetiva prestação dos cuidados paliativos que seriam precisos no caso concreto de acordo com o estado de conhecimento da medicina».

2.1.4 - Norma e realidade

Argumenta-se que, sendo certo que há uma exigência constitucional no que toca à disponibilização de cuidados paliativos, se estaria perante um juízo extrajurídico que não poderia ser feito pelo Tribunal, pois não lhe cabe avaliar políticas públicas, apenas lhe competindo aferir da constitucionalidade (ou não) de normas. Não se põe em causa que a competência do Tribunal passa pelo controlo de normas tendo como parâmetro a lei fundamental. Trata-se sim de saber se, nessa apreciação, não deve considerar o caráter meramente nominal da norma, quando é manifestamente evidente e consensual (com expressa admissão pelos poderes públicos) que estamos longe de cumprir as metas mínimas neste campo.

Em sede de garantia efetiva de cuidados paliativos, a zona de controvérsia situa-se ao nível do «domínio normativo» (Normbereich), do «setor da realidade social» e não do «programa normativo» (para a diferença, na metódica mülleriana, entre «programa normativo» e «domínio ou setor normativo», vd., sinteticamente, José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituição, p. 1216). Na verdade, os textos estão escritos em registo de universalidade, pelo que, no papel, são cobertos todos aqueles que concretamente necessitem de cuidados. A Lei de Bases dos Cuidados Paliativos estabelece, na sua Base V, que:

«1 - O doente tem direito a: a) Receber cuidados paliativos adequados à complexidade da situação e às necessidades da pessoa, incluindo a prevenção e o alívio da dor e de outros sintomas; [...].

2 - Nenhum cidadão pode ser prejudicado ou discriminado em função da sua situação económica, área de residência ou patologia, nos termos gerais da Lei de Bases da Saúde».

Também no artigo 4.º da LMMA se afirma esse direito:

«6 - Ao doente é sempre garantido, querendo, o acesso a cuidados paliativos».

Contudo, apesar dos textos normativos, não se verificam os pressupostos fácticos da sua efetivação, o que é expressamente reconhecido não apenas no discurso dos especialistas tendo presentes os indicadores existentes, mas pelos próprios responsáveis políticos. Dito ainda de outra forma: o legislador não tem dúvidas de que estamos perante pressupostos de cuja verificação depende a «conservação (Erhaltung) ou a criação (Schaffung) das condições reais de exercício da liberdade» [Michael Hund, “Schutzpflichten statt Teilhaberechte? - Zum Grundrechtsverständnis des Bundesverfassungsgerichts vor und nach dem Urteil zur Privatschulfinanzierung vom 8. April 1987”, in Festschrift für Wolfgang Zeidler, Bd. 2, Berlin/New York, Walter de Gruyter, 1987, pp. 1445-1458, p. 1449]. Esta doutrina já comparece em Lorenz von Stein (Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich von 1789 bis auf unsere Tage, t. 3): «a liberdade só é real quando se possuem as condições da mesma, os bens materiais e espirituais enquanto pressupostos da autodeterminação» (cit. por Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 487). Estando em jogo, em primeira linha, bens jusfundamentais como a autonomia e a própria vida, há uma densidade acrescida no que toca à fundamentação no acesso às prestações (no caso, aos cuidados paliativos). Joaquim de Sousa Ribeiro realça que «a integração de uma prestação jurídica prestacional no âmbito normativo de um direito, liberdade e garantia serve como reforço da fundamentação e da intensidade vinculativa da obrigação de satisfazer o interesse tutelado» (Joaquim de Sousa Ribeiro, Direitos sociais e vinculação do legislador, Coimbra, Almedina, 2021, p. 30).

2.1.5 - Possibilidades de controlo pelo Tribunal Constitucional

A simples previsão, sem que se garanta o acesso efetivo, comprometendo a própria liberdade de autodeterminação, não viola a Constituição? É que aqui não se trata da forma tradicional de discussão em sede de políticas públicas (vd. José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituição, pp. 945-946), onde se enuncia a tese (que também subscrevo) segundo a qual «a política deliberativa sobre as políticas da República pertence à política e não à justiça» (p. 946).

Há uma maior exigência que decorre de estarmos perante uma posição de garantia de escolha de uma posição autodeterminada, não devendo esquecer-se que nos movemos também no território de um bem básico (como uma estrutura tudo ou nada) que é a vida humana. Não se está, pois, no âmbito da mera «reserva do possível», mas sim de «reserva do necessário». O Tribunal Constitucional Federal alemão diz, na sua decisão de 2020 sobre a ajuda ao suicídio:

«Na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal, reconhece-se que o direito à liberdade não pode ser avaliado isoladamente da possibilidade fáctica de uma tomada de decisão livre (ver BVerfGE 58, 208 <224 f.>; 128, 282 <304 f.>; 142, 313 <340 para. 76 ff.>; 149, 293 <322 para. 74>)» (241).

Se a otimização dos cuidados paliativos (nomeadamente com o recurso a novos medicamentos) depende de um juízo fundamentalmente político, no respeito pelo princípio da separação de poderes, já a garantia de acesso e da sua (in)suficiência pode ser objeto de controlo. Havendo um consenso quanto à séria insuficiência de cuidados paliativos, com o consequente impacto na referida «possibilidade fáctica de uma tomada de decisão livre», não vale o argumento das limitações epistémicas do Tribunal Constitucional, nem colhe a ideia de «deferência em relação ao legislador». A jurisdição constitucional tem de ter a possibilidade de conhecimento da norma considerando o «domínio normativo», que a integra, sob pena de uma «nominalização» da Constituição que esqueceria a realidade. Também a partir da teoria da tridimensionalidade do direito (Miguel Reale, Teoria tridimensional do direito. Teoria da justiça. Fontes e modelos do direito), teríamos esta conexão da norma quer com os valores (dimensão axiológica) quer com os factos (no plano das fontes de direito, vd. António Castanheira Neves, com o recorte de diferentes momentos, “Fontes do direito”, Polis - Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado, 2, 2.ª ed., Lisboa/São Paulo, Editorial Verbo, 1998, col. 1459-1524, esp. 1492-1522).

2.2 - Avaliação do aresto no que toca a este ponto

Contra esta posição, afirma-se no aresto que:

a) O artigo 4.º, n.º 6, da LMMA - «Ao doente é sempre garantido, querendo, o acesso a cuidados paliativos» - limitar-se-ia a afastar a leitura da alternatividade cuidados paliativos/morte medicamente assistida (modelo disjuntivo - ou/ou), acolhendo explicitamente uma tese de cumulatividade (modelo copulativo - e);

b) Com a previsão da morte medicamente assistida no ordenamento jurídico português, passou a haver uma alternativa que não existia. O requerente, que antes teria de continuar a viver, ainda que em condições de sofrimento, pode agora escolher entre essa situação e a morte medicamente assistida, o que asseguraria a liberdade;

c) A disponibilização dos cuidados inscreve-se numa «escolha [política] do legislador, num domínio caracterizado pela latitude dos deveres constitucionais e pelo pluralismo razoável», com as consequentes implicações em sede de controlo por parte da jurisdição constitucional (n.º 33).

Não obstante, salvo melhor opinião, a referida argumentação, nestes termos ou em variações, não colhe. Assim:

1 - A limitação do artigo 4.º, n.º 6, da LMMA, a uma simples afirmação do «princípio da cumulatividade» de direitos (morte medicamente assistida e cuidados paliativos) nada acrescenta (seria até, nas palavras do aresto, um caso de «redação infeliz») e não resolve o problema;

2 - Quanto à existência de uma escolha livre, importa comparar cenários: antes e depois da produção de efeitos jurídicos. Antes a pessoa teria de sofrer (a não que se suicidasse ou, em violação da lei, fosse ajudada a morrer ou ocorresse um homicídio a pedido); com a efetivação do regime (dependente de regulamentação), poderia, na dor e no sofrimento, requerer a morte medicamente assistida. Havendo casos em que a pessoa, num exercício da sua autodeterminação, não queira aceder a cuidados paliativos - o que o legislador respeita (a lei é inequívoca: «querendo») -, para que a vontade seja verdadeiramente livre exige-se a possibilidade de aceder, de facto, a cuidados paliativos. Na verdade, estes são cuidados holísticos e conheceram progressos notáveis nas últimas décadas. O horizonte de possibilidades desenvolveu-se de tal forma que, para muitas pessoas que pedem para morrer, os cuidados paliativos se configura(ra)m como uma via adequada para enfrentar situações especialmente dramáticas. Neste sentido, a ausência da sua disponibilização repercute-se na vontade, pondo em causa a liberdade da decisão.

3 - Acresce que, ao contrário da tese acolhida no acórdão, não se trata de uma mera opção político-legislativa, antes de uma exigência constitucional. Neste caso, embora o preceito não deva ser lido em registo de prioridade no acesso (ponto em que acompanho o acórdão), não estamos perante «reserva do possível», mas de «reserva do necessário», se se pretender a admissibilidade da morte medicamente assistida.

Concluindo, do ponto de vista do controlo, não colhe nem a tese da sua impossibilidade (alegando-se a inexistência de norma controlável) nem a via, defendida no aresto, segundo a qual, não haveria nenhum problema de inconstitucionalidade, limitando-se o escrutínio a um mero controlo de evidência (não se afigurando desproporcional a escolha).

C) Procedimento da morte medicamente assistida

1 - Intervenção de médico com formação na área dos cuidados paliativos

A questão é a de saber se, no procedimento de morte medicamente assistida, um dos médicos deve ter formação na área da medicina paliativa. Nos termos do artigo 5.º, n.º 1, da LMMA, ao médico orientador cabe prestar toda a informação ao requerente sobre «os tratamentos aplicáveis, viáveis e disponíveis, designadamente na área dos cuidados paliativos».

Esta solução contrasta, em termos de direito comparado, com o desenho normativo austríaco previsto na Bundesgesetz über die Errichtung von Sterbeverfügungen (Sterbeverfügungsgesetz - StVfG) StF: BGBl. I Nr. 242/2021), diploma em que se exige que um dos médicos tenha «qualificação» na área.

A pergunta sobre a intervenção de médico com formação na área dos cuidados paliativos merece-nos uma resposta positiva. Começa-se por dizer que esta é, como se referiu, a solução da lei austríaca e que, não por acaso, se fala de «qualificação» (§ 7). Entre nós, os cuidados paliativos ainda não são uma especialidade e, mesmo que já o fossem, poderia tornar-se difícil a efetivação do direito e até mesmo desproporcionada, no caso de ser exigida mais do que a formação na área. O artigo 76.º do Estatuto da Ordem dos Médicos dispõe:

«1 - A Ordem pode, ainda, reconhecer uma diferenciação técnico-profissional, designada como competência, baseada em habilitações técnico-profissionais que podem ser comuns a várias especialidades, através de uma apreciação curricular apropriada, realizada por comissões designadas para o efeito nos termos previstos em regulamento» [no que toca aos critérios de admissão, homologados em 11 de abril de 2022, vd. Colégio de Competência de Medicina Paliativa, Requisitos obrigatórios para a atribuição da competência pela Ordem dos Médicos].

Na Resolução da Assembleia da República n.º 131/2021, de 29 de abril (Recomenda ao Governo o reforço urgente da rede nacional e da formação em cuidados paliativos), no ponto 6, alínea c), exorta-se o Governo, entre outras medidas, a “[d]iligenciar junto da Ordem dos Médicos para que seja criada a especialidade de Medicina Paliativa”.

No artigo 3.º, n.º 1, alínea c), do Regulamento n.º 1223/2024, de 24 de outubro (Regulamento Geral dos Colégios de Especialidade, das Secções de Subespecialidade e dos Colégios de Competências), define-se competência como

«[...] o título que reconhece uma diferenciação técnico-profissional própria mas transversal ao saber médico e que pode ser obtido por médico com ou sem especialidade e independente da área da sua especialização. O título é concedido na sequência de formação adequada, por avaliação curricular/e ou realização de exame e nos termos previstos no presente regulamento».

Sendo os cuidados paliativos, em regra, uma alternativa à morte medicamente assistida, é importante que o requerente possa conhecer todas as possibilidades que, no seu caso concreto, lhe são oferecidas. Assim, no artigo 5.º, n.º 1, da LMMA, diz-se que o médico orientador

«[...] presta-lhe [ao doente] toda a informação e esclarecimento sobre a situação clínica que o afeta, os tratamentos aplicáveis, viáveis e disponíveis, designadamente na área dos cuidados paliativos, e o respetivo prognóstico, após o que verifica se o doente mantém e reitera a sua vontade [...]» (itálico meu).

Perante uma decisão irreversível, não é suficiente uma informação genérica sobre a existência de cuidados paliativos por um médico sem formação na área. Atendendo a que podem funcionar como a grande alternativa à morte medicamente assistida, exige-se uma oferta informada de possibilidades. Com efeito, o cenário que temos hoje neste domínio é muito diferente do que acontecia ainda há poucas décadas. É que se assistiu a uma complexificação e à abertura de um horizonte de possibilidades que inexistiam anteriormente e que então poderiam tornar supérflua a presença de um médico com competências na área. Dada a centralidade do consentimento/dissentimento informados, exige-se que seja garantido ao paciente um esclarecimento robusto que, se o médico não tiver qualificação na área, não estará assegurado. Há, pois, riscos relevantes de défices de informação suscetíveis de viciar o consentimento, o que não é constitucionalmente irrelevante, tendo em vista permitir uma decisão autónoma, cruzando as dimensões cognitiva e volitiva do processo.

Não basta dar conhecimento ao paciente da possibilidade de aceder a cuidados paliativos. É necessário que possa dispor de uma avaliação especializada. Com esta informação, caberá ao interessado escolher se pretende, ou não, usar dessa possibilidade (artigo 4.º, n.º 6, da LMMA).

2 - Independência do médico especialista

Um outro aspeto que se apresenta problemático em termos de constitucionalidade prende-se com a independência do médico especialista, que importa garantir quer em relação ao paciente e à família quer no que toca ao médico orientador [cf., neste sentido, Juan Luis Beltrán Aguirre, “El procedimiento y los controles necesarios con el fin de garantizar la observancia de los requisitos objetivos y subjetivos”, in Carmen Tomás-Valiente Lanuza (ed.), La eutanasia a debate: primeras reflexiones sobre la Ley Orgánica de Regulación de la Eutanasia, Madrid/Barcelona/Buenos Aires/São Paulo, Marcial Pons, 2021, pp. 155-198, p. 179]. A importância da independência do médico tem sido sublinhada em várias decisões das Comissões Regionais de Verificação da Eutanásia (Regionale Toetsingscommissies Euthanasie) nos Países Baixos. Por exemplo, no Relatório de 2023 (Regional Euthanasia Review Committees, Annual Report 2023, pp. 54-55), censurou-se um caso em que o segundo médico, supostamente independente, era paciente do profissional que praticou eutanásia.

Na verdade, a LMMA limita-se a estabelecer, no artigo 2.º, na alínea h), que o médico especialista «não [pode] pertencer à mesma equipa do médico orientador». Ora, como ilustra a legislação e a doutrina de outros países, as exigências de independência que devem ser observadas não se restringem a este caso, nem se podem resolver sempre pela mera aplicação de regras gerais da profissão (nomeadamente deontológicas). O problema decorre da definição (demasiado curta) do que é um médico independente, abrindo-se a uma leitura a contrario, no sentido de só a pertença à mesma equipa ser suscetível de gerar conflitos. O acórdão afasta-se deste entendimento, sustentando que as exigências de independência estão suficientemente acauteladas pela existência de normas gerais, nomeadamente em sede de Código do Procedimento Administrativo. Contudo, pode questionar-se, desde logo, a possibilidade de ser o médico orientador a escolher o especialista. O referido preceito da lei nacional é semelhante ao artigo 3.º, e), do diploma espanhol: «e) «Médico consultor»: facultativo [...] que não pertence à mesma equipa do médico responsável». Quanto à escolha do médico, e sem prejuízo da liberdade de conformação do legislador, é indispensável assegurar que não cabe ao médico orientador a seleção do médico especialista. Um rápido percurso pelo direito comparado, faz ressaltar o sistema dos Países Baixos, em que a designação é feita a partir de um médico que integre a lista do SCEN (Steun en Consultatie bij Euthanasie in Nederland/Apoio e Consulta em Eutanásia nos Países Baixos), procedendo-se a sorteio. Este é um projeto anterior à lei neerlandesa, que exige a consulta de, pelo menos, um médico independente, tendo sido criado em 1997 pela entidade representativa dos médicos dos Países Baixos (KNMG -Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst). Trata-se de uma rede de médicos que foi especificamente treinada para este tipo de consultas, cada facultativo prestando serviço, em regra, cerca de seis semanas por ano [para mais desenvolvimentos, vd. Marijke Catharina Jansen-van der Weide/Bregje Dorien Onwuteaka-Philipsen/Gerrit van der Wal, “Implementation of the project ‘Support and Consultation on Euthanasia in The Netherlands’ (SCEN)”, Health Policy (2004), pp. 365-373]. Há um número especial de telefone para que o médico que contacta o colega não saiba previamente para quem está a ligar (p. 366). Na Nova Zelândia, cabe a uma entidade equivalente - o SCENZ (Support and Consultation for End of Life in New Zealand) Group, previsto no End of Life Choice Act 2019 (Part 3 Accountability 25 SCENZ Group).

Ao contrário do que entende Beltrán Aguirre em Espanha (“El procedimento y los controles necessários com el fin de garantizar la observancia de los requisitos objetivos y subjetivos”, pp. 155-198, p. 180), penso que esta questão não pode ser remetida para a mera regulamentação, devendo ser antes objeto de decisão parlamentar, ainda que a Assembleia da República possa autorizar o Governo (artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição).

3 - Caráter facultativo e não obrigatório da intervenção de especialista em psiquiatria

Na LMMA, prevê-se a possibilidade de intervenção de um médico psiquiatra no procedimento. Com efeito, dispõe-se no artigo 7.º (Confirmação por médico especialista em psiquiatria):

«1 - É obrigatório o parecer de um médico especialista em psiquiatria, sempre que ocorra uma das seguintes situações:

a) O médico orientador e ou o médico especialista tenham dúvidas sobre a capacidade da pessoa para solicitar a morte medicamente assistida revelando uma vontade séria, livre e esclarecida;

b) O médico orientador e ou o médico especialista admitam que a pessoa seja portadora de perturbação psíquica ou condição médica que afete a sua capacidade de tomar decisões».

Diferentemente da obrigatoriedade de o requerente ser examinado, pelo menos, por dois médicos, neste ponto, partindo de uma ideia de não patologização dos requerentes da morte medicamente assistida, pareceria, prima facie, que estaria garantida, deste modo, quer a existência de uma «vontade séria, livre e esclarecida» quer a ausência de «perturbação psíquica ou condição médica que afete a sua capacidade de tomar decisões».

Aliás, percorrendo o panorama normativo de outros países, é verdade que não se exige a intervenção de especialista em psiquiatria, solução que não deixa de estar presente, no entanto, logo na legislação seminal [Rights of the Terminally Ill Act 1995, no Território do Norte (Northern Territory), Austrália: cf. Part II, 7 (1) (ii) - «qualified psychiatrist»]. Contudo, o retrato revela-se mais complicado, podendo perguntar-se se, face a uma decisão marcada pela irreversibilidade, não há um risco sério de falsos negativos num controlo feito por não especialistas. Proceder-se-á, pois, em duas etapas:

a) em primeiro lugar, verificar o que resulta dos dados empíricos e da discussão em termos de psiquiatria;

b) num segundo momento, analisar-se-á a questão da (in)dispensabilidade do médico psiquiatra.

3.1 - Retratos da realidade

Tendo como referente um médico de clínica geral, a literatura da especialidade aponta para uma percentagem significativa de casos não detetados de pessoas afetadas, por exemplo, por uma depressão. Assim, pode ler-se num artigo publicado em The Lancet [Alex J. Mitchell/Amol Vaze/Sanjay Rao, “Clinical diagnosis of depression in primary care: a meta-analysis”, Lancet (2009) 374, pp. 609-619, p. 609]:

«A maioria dos cuidados de saúde para a depressão é prestada por médicos de clínica geral e, individualmente, muitos têm uma experiência considerável no tratamento da depressão. No entanto, o subdiagnóstico da depressão nos cuidados primários tem sido amplamente descrito. As evidências mostram que os clínicos de todas as especialidades médicas têm dificuldade em reconhecer as perturbações mentais. As taxas de reconhecimento variam consoante o médico, o estudo e o país. O estudo da OMS sobre cuidados primários concluiu que 54,2 % das pessoas que preenchiam os critérios para a depressão foram consideradas pelo médico assistente como tendo uma doença psicológica, embora as taxas de diagnóstico exato da depressão variassem entre 19,3 % em Nagasaki (Japão) e 74,0 % em Santiago do Chile (Chile). A sobredeteção - ou seja, a geração de falsos positivos - é menos discutida, mas não deixa de ser importante».

Um estudo posterior centrado no Canadá dá-nos taxas baixas de deteção de patologia psiquiátrica nos cuidados primários [M. Vermani/M. Marcus/MA Katzman, “Rates of detection of mood and anxiety disorders in primary care: a descriptive, cross-sectional study”, Primary Care Companion for CNS Disorders (2011), 13(2) e1-e10]:

«As taxas de erro de diagnóstico atingiram 65,9 % para a perturbação depressiva major, 92,7 % para a perturbação bipolar, 85,8 % para a perturbação de pânico, 71,0 % para a perturbação de ansiedade generalizada e 97,8 % para a perturbação de ansiedade social».

No debate no Parlamento alemão em torno de projetos para uma lei que enquadre normativamente a ajuda ao suicídio, em 2023, na sequência do aresto do Tribunal Constitucional Federal alemão, Armin Grau (Bündnis 90/Die Grünen), neurologista, declarou:

«Nem todas as médicas/todos os médicos estão em condições de excluir com suficiente certeza as perturbações psíquicas e cerebrais orgânicas que afetam o livre arbítrio de uma pessoa. Por conseguinte, é imprescindível que seja sempre efetuado um exame psiquiátrico, pelo menos uma vez durante o processo de aconselhamento» (Deutscher Bundestag - 20. Wahlperiode - 115. Sitzung (Stenografischer Bericht). Berlin, Donnerstag, den 6. Juli 2023, p. 14276).

Atendendo à relevância da autodeterminação, a não universalidade em relação a todos os interessados revela-se insuficiente face ao elevado padrão que deve ser observado nesta matéria dada a irreversibilidade da decisão. Na verdade, embora numa percentagem significativa de casos possa não ser difícil aos médicos verificar se a pessoa tem capacidade da decisão (e fundadas suspeitas noutros), há outras situações que só um especialista pode despistar. Entre nós, numa Carta ao Editor da Acta Médica Portuguesa, Rui Barranha [“Existe um papel para a psiquiatria no processo de morte assistida em Portugal?”, 33 (2020/9), p. 622, disponível em https://www.actamedicaportuguesa.com/revista/index.php/amp/article/view/14443/6086] começa por recordar que, dos cinco projetos então em discussão, dois defendiam a obrigatoriedade de uma avaliação psiquiátrica. Rematando com a tese de que «o debate técnico é necessário, não devendo ser evitado ou descurado», não deixa de sustentar, convocando alguma bibliografia norte-americana, a desnecessidade da obrigatoriedade ser a regra, pois

«as avaliações obrigatórias são onerosas e desnecessárias, principalmente na ausência de comorbilidades psiquiátricas, sendo recomendadas quando existe evidência de alterações do humor, cognição, capacidade, consentimento, autonomia, insight ou julgamento. Foi ainda apontado que a falta de precisão científica nos métodos para determinação da capacidade decisória deixa em aberto a possibilidade da decisão final ser afectada pelas visões éticas dos psiquiatras, e que a utilização de entrevistas protocoladas medicaliza o que é uma escolha individual».

Posição que, no entanto, não é pacífica. Henrique Prata Ribeiro, psiquiatra favorável à «despenalização da eutanásia» [«Eutanásia: questões de um psiquiatra», in João Emanuel Diogo/Ana Figueiredo Sol/Alexandre Franco de Sá/Sérgio Andrade Carvalho (Coord.), Eutanásia: questões e reflexões, Coimbra: Editora d’Ideias, 2023, pp. 149-156, p. 149], escreveu:

«Parece-me elementar que num país no qual se deseja uma legislação garantística e que tem uma Lei de Saúde Mental que incorpora várias estratégias para limitar a privação da Liberdade ao estritamente necessário, seja exigido o mesmo rigor para o procedimento de eutanásia. Na minha conceção de uma possível Lei que despenalize o procedimento, deveria haver obrigatoriedade, pelo menos, de uma perícia psiquiátrica que garantisse que não seria por uma perturbação psiquiátrica não tratada que o doente requeresse o procedimento; o objetivo não é privar os doentes psiquiátricos de um direito que se atribui a todos os outros cidadãos, mas antes garantir que não seja por via de uma doença psiquiátrica não tratada que se proponham ao exercício dele» (p. 151).

3.2 - A questão da (in)dispensabilidade do médico psiquiatra: argumentos

3.2.1 - Paternalismo médico

Uma objeção convocada contra esta solução passa por a estigmatizar, rotulando-a de paternalista, inadequada a um tempo de autonomia. Num modelo diferente do nosso - o alemão -, em que basta assegurar a autodeterminação da vontade, não se exigindo a verificação de qualquer indicação, rebateu-se o argumento, sublinhando-se que se trata de garantir a própria autodeterminação. Na discussão dos projetos de ajuda ao suicídio no Parlamento alemão (Bundestag), Kirsten Kappert-Gonther, médica, eleita pela Bündnis 90/Die Grünen, disse a este propósito que

«[a]lgumas pessoas perguntam-se se uma avaliação psiquiátrica e psicoterapêutica profissional não é paternalista. As conversas com psiquiatras e psicoterapeutas abrem um espaço de discussão que permite às pessoas afetadas falarem dos seus sentimentos sem tabus, reconhecerem os motivos e descobrirem alternativas. Isto garante a autodeterminação» (Deutscher Bundestag - 20. Wahlperiode - 115. Sitzung (Stenografischer Bericht). Berlin, Donnerstag, den 6. Juli 2023, p. 14086).

3.2.2 - Direito comparado

De um ponto de vista comparativo, o desenho normativo de diferentes ordenamentos jurídicos não exige a obrigatoriedade de um médico psiquiatra (neste sentido, vd. também o projeto em discussão em França: cf. artigo 5.º da Proposition de loi relative à la fin de vie, n.º 1100, 11/3/2025), nisto contrastando com a solução da LMMA, considerada inconstitucional, que não garante o exame do requerente por dois facultativos (n.º 37). Podendo desempenhar uma função indiciária, não será, naturalmente, o único argumento a ter presente nesta avaliação.

Esta solução não é, no entanto, consensual:

Na Alemanha, a sua inclusão no quadro dos requisitos surge-nos também num projeto (“Dr. Castellucci und andere”). No debate, Lina Seitzel, do Partido Social Democrata [Sozialdemokratische Partei Deutschlands (SPD)], defendeu a importância do concurso de

«duas pessoas especialistas com formação psiquiátrica ou psicoterapêutica verifica[re]m, de forma independente, a decisão autónoma e duradoura; porque um suicídio é irreversível» [Deutscher Bundestag - 20. Wahlperiode - 115. Sitzung (Stenografischer Bericht). Berlin, Donnerstag, den 6. Juli 2023, p. 14092].

Reconhece-se a diferença em relação à situação alemã, em que pessoas independentemente de qualquer doença, no exercício da sua autodeterminação, podem pedir ajuda para o suicídio. No caso português, que se inscreve num modelo médico e menos autonomista, seria excessiva a obrigatoriedade de participação de dois especialistas da área, mas é constitucionalmente problemática que não seja obrigatória a intervenção de um.

Refira-se que a Lei espanhola estipula um segundo controlo externo, feito por dois especialistas de uma Comisión de Garantía y Evaluación (em Portugal, por todo o colégio). O referido diploma limita-se a afirmar o caráter multidisciplinar de cada comissão, dizendo que será integrada por médicos, enfermeiros e juristas. Na doutrina, Juan Luis Beltrán Aguirre (“El procedimiento y los controles necesarios con el fin de garantizar la observancia de los requisitos objetivos y subjetivos”, p. 182) entende que, dos dois, um deve ser especialista em psiquiatria. Tese que reafirma na página seguinte (p. 183), ao considerar que estamos perante um parecer complementar, pois a análise é feita a partir de uma outra perspetiva (no caso, da psiquiatria ou da psicologia).

3.2.3 - Suficiência de um modelo de intervenção facultativa do psiquiatra

A posição que teve vencimento neste acórdão encontra-se no n.º 39:

«É verdade que estes médicos [médico orientador e médico especialista] não têm idoneidade para efetuar um diagnóstico psiquiátrico; precisamente por essa razão, estão obrigados a promover a intervenção de um especialista em psiquiatria sempre que tenham dúvidas que o justifiquem».

Ou seja, em caso de dúvida, está estabelecido um mecanismo no sistema que permitiria a convocação de um juízo especializado. Contudo, tendo presente o que se escreveu, o problema é que numa percentagem mais ou menos significativas de casos há erro de avaliação feita por médicos não especialistas em psiquiatria, a começar pelos médicos de família. Atenta a irreversibilidade das práticas de morte medicamente assistida, e sendo nuclear garantir que se está perante uma vontade livre, a solução legal afigura-se temerária e constitucionalmente problemática.

Além disso, se o modelo português não tem a latitude do alemão, também não está limitado às hipóteses terminais, longe de isso, como se viu. Importa ter presentes algumas linhas de força, a saber:

a) Em princípio, se o médico orientador fosse o clássico médico de família, que, conhecedor do requerente, não raro, acompanhou mais do que uma geração, haveria uma garantia adicional de prevenção;

b) Acresce que, não desvalorizando nenhuma vida - cada uma é irrepetível [cf. Christopher Hodgkinson: «No one is indispensable, everyone is irreplaceable» («Ninguém é indispensável, cada um é insubstituível») apud Peter Kemp, Das Unersetzliche: Eine Technologie-Ethik, Berlin, Wichern, 1992] -, nos modelos marcados pelo requisito da terminabilidade é frequente o argumento de que o eventual erro (que, aliás, não se pode descartar em relação ao próprio prognóstico de tempo de vida) apenas antciparia a morte nalguns meses, atenuando o risco. Com efeito, se olharmos para a legislação in fieri no Parlamento britânico - Terminally Ill Adults (End of Life) Bill [as amended in Public Bill Committee, 28 March 2025] -, a consulta assume caráter facultativo, devendo ser realizada em caso de dúvida sobre a capacidade da pessoa [11 Doctors’ assessments: further provision (6) (b)].

Só que o legislador nacional, em termos que, maioritariamente, não merece(ra)m a censura deste Tribunal, não fez da terminabilidade requisito para a admissibilidade constitucional da morte medicamente assistida. Ou seja, o argumento a favor da mera facultatividade dessa intervenção, nos modos indicados para os modelos assentes no caráter terminal, não colhe aqui;

c) A crescente relevância de uma compreensão mais subjetiva do sofrimento reforça a dimensão autonomista da solução e, consequentemente, a necessidade de certificação da efetiva liberdade de vontade.

Na discussão alemã na sequência do aresto do Tribunal Constitucional Federal, foi sustentada a intervenção de psiquiatras sem terem de proceder necessariamente a um diagnóstico psiquiátrico em todas as circunstâncias que, com especial relevo no modelo em causa, em que não são necessárias indicações medicamente controláveis, poderia ser visto como «patologização» [Felix Herzog/Georgios Sotiriadis, “Terminale Selbstbestimmung: Anmerkungen zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungswidrigkeit des § 217 StGB vom 26. Februar 2020-2 BvR 2347/15 u.a.”, Neue Kriminalpolitik - Forum für Kriminalwissenschaften, Recht und Praxis 32 (2020/2), pp. 221-232, p. 231]. Ou seja, não se teria de fazer um parecer, em termos gerais, no sentido de se verificar «a existência de uma doença do ICD-10 [ICD-10-CM - International Classification of Diseases, Tenth Revision, Clinical Modification], mas uma avaliação do nível mínimo de capacidade de decisão autónoma» (p. 231).

4 - Dupla intervenção (a priori e a posteriori) da CVA

Para garantir o controlo a priori da morte medicamente assistida, o legislador não estava obrigado a fazer intervir a CVA, que, diferentemente do que acontece em Espanha, não prevê sequer a possibilidade de examinar o paciente (artigo 10.º, n.º 2, da LMMA). Em ambos os países, foi instituído um controlo externo prévio a cargo de comissões (no caso português, a referida CVA). Juan Luis Beltrán Aguirre (“El procedimiento y los controles necesarios con el fin de garantizar la observancia de los requisitos objetivos y subjetivos”, p. 181) sintetiza as objeções a esta solução invulgar do ponto de vista do direito comparado, tendo à cabeça a excessiva burocratização do procedimento. Beltrán Aguirre replica que essa intervenção pretende reforçar as garantias, respondendo aos que convocam cenários de rampa deslizante ou plano inclinado (p. 182) e descartando também o argumento da burocratização, salientando a rapidez deste «controlo eminentemente técnico-científico» (p. 183).

Importa, no entanto, sublinhar que há diferenças entre as comissões previstas na legislação portuguesa e espanhola. Nesta última, a regra é a intervenção apenas de dois membros da Comisión de Garantía y Evaluación, conforme dispõe o artigo 10, n.º 1:

«[...] o presidente da Comissão de Garantia e Avaliação designará, no prazo máximo de dois dias, dois membros da mesma, um médico e um jurista, para verificarem se, na sua opinião, estão preenchidos os requisitos e condições estabelecidos para o correto exercício do direito a solicitar e receber a prestação de ajuda para morrer».

Apenas em caso de dissenso intervém o pleno da referida Comisión (artigo 10, n.º 3), que, na verdade, se diz no plural, dado que todas as Comunidades Autónomas (a que acrescem Ceuta e Melilla) terão uma. Diferentemente, em Portugal intervém toda a CVA. De um ponto de vista jurídico-constitucional, que agora nos importa, a única objeção relevante é a acumulação de funções decorrente da intervenção quer antes quer depois.

Nem se diga que o controlo feito pela CVA a posteriori se limita aos atos praticados posteriormente à verificação ex ante a que procedeu.

Na verdade, não é isso que resulta do artigo 26.º (Verificação):

«1 - A CVA avalia a conformidade do procedimento clínico de morte medicamente assistida, através de parecer prévio, nos termos do artigo 8.º, e através de relatório de avaliação, nos termos do número seguinte.

2 - Uma vez recebido o relatório final do processo de morte medicamente assistida, que inclui o respetivo RCE, a CVA examina o seu conteúdo e avalia, no prazo de cinco dias úteis após essa receção, os termos em que as condições e procedimentos estabelecidos na presente lei foram cumpridos.

3 - Nos casos em que a avaliação prevista no número anterior seja de desconformidade com os requisitos estabelecidos pela presente lei, a CVA remete o relatório ao Ministério Público, e às respetivas ordens profissionais dos envolvidos para efeitos de eventual processo disciplinar».

Dispõe-se que a CVA avalia «os termos em que as condições e procedimentos estabelecidos na presente lei foram cumpridos» (n.º 2) e considera-se a “desconformidade com os requisitos estabelecidos pela presente lei (n.º 3). O termo condições comparece na LMMA nos seguintes preceitos, que comprovam que não estão em causa apenas os atos praticados depois da intervenção prévia da CVA. Desde logo, o próprio diploma «[r]egula as condições em que a morte medicamente assistida não é punível», sendo que, logo no artigo 1.º, se fala de «condições especiais». No artigo 6.º, n.º 1, relativo à intervenção do médico especialista, lê-se que

«Após o parecer favorável do médico orientador, este procede à consulta de outro médico, especialista na patologia que afeta o doente, cujo parecer confirma ou não que estão reunidas as condições referidas no artigo anterior».

No artigo 8.º, n.º 2, que trata da intervenção ex ante da CVA, lê-se:

«2 - Quando a CVA tiver dúvidas sobre se estão reunidas as condições previstas na presente lei para a prática da morte medicamente assistida, deve convocar os médicos envolvidos no procedimento para prestar declarações, podendo ainda solicitar a remessa de documentos adicionais que considere necessários».

Em matéria de responsabilidade disciplinar, o artigo 22.º consagra o seguinte:

«Os profissionais de saúde não podem ser sujeitos a responsabilidade disciplinar pela sua participação no procedimento clínico de morte medicamente assistida, desde que cumpram todas as condições e deveres estabelecidos na presente lei» (itálico meu).

O artigo 28.º, respeitante às alterações ao Código Penal, também se refere às «condições estabelecidas na Lei n.º 22/2023».

Assim sendo, está-se perante uma violação do princípio da imparcialidade, fundamental no quadro do Estado de direito, que se traduz numa violação do direito à vida, a partir de uma mácula procedimental, expressa num défice de proteção. Com efeito, a mesma entidade que teve a última palavra antes da consumação da morte medicamente assistida é chamada a avaliar o procedimento, numa confusão de papéis que não pode ser salva pela intervenção da IGAS, centrada na «fiscalização dos procedimentos clínicos de morte medicamente assistida» (artigo 23.º, n.º 1, da LMMA).

5 - Decisão sobre quem assiste ao ato de morte medicamente assistida

O artigo 10.º, n.º 1, da LMMA, a propósito de quem assiste ao ato de morte medicamente assistida, refere «pessoas indicadas pelo doente, desde que o médico orientador considere que existem condições clínicas e de conforto adequadas». Percebe-se que se o requerente da morte medicamente assistida pretenda convidar uma multidão para um evento de despedida, por exemplo, o médico possa estabelecer limites em função das condições para a realização do ato. Acontece, no entanto, que o preceito, literalmente, numa situação-limite em que o requerente poderá querer estar acompanhado por pessoas próximas - pense-se em familiares e amigos -, faz depender a presença de qualquer pessoa indicada pelo doente, de uma reserva de decisão do médico quanto a «condições clínicas e de conforto adequadas», em termos que se afiguram, no mínimo, constitucionalmente problemáticos. Trata-se de uma ingerência na autodeterminação da pessoa, protegida por via do direito ao desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º, n.º 1, da Constituição).

6 - Objeção de consciência (âmbito subjetivo ou pessoal do direito)

Votei no sentido da inconstitucionalidade do artigo 21.º, n.º 2, da LMMA, que exige aos profissionais de saúde que indiquem a natureza das razões que os levaram ao exercício do direito de objeção de consciência. Já quanto ao artigo 21.º, n.º 1, do referido diploma, que refere apenas os profissionais de saúde como candidatos positivos à objeção de consciência, entendi, com a maioria, que não era inconstitucional, mas sem que daqui decorra que o círculo dos titulares do direito de objeção de consciência relevante não vá além do âmbito pessoal (profissionais de saúde) expressamente constante do preceito.

Concordo, no essencial, com as linhas de força do acórdão neste ponto, desde logo com a ideia de que a objeção de consciência não se confunde com fundamentos religiosos, ainda que estes sejam um dos seus alicerces possíveis. Esta «igualdade entre crenças básicas» [Charles Taylor, “Why we need a radical redefinition of secularism”, in Eduardo Mendieta/Jonathan VanAntwerpen (ed.), The power of religion in the public sphere, New York, Columbia University Press, 2011, pp. 34-59, p. 56], em termos de liberdade de consciência, é uma exigência do Estado constitucional (vd. também Martha Nussbaum, Libertad de conciencia: el ataque a la igualdad de respeto, Madrid, Katz Editores; Centro de Cultura Contemporánea de Barcelona, 2011, pp. 59-60).

6.1 - Objeção de consciência em sentido amplo e em sentido estrito

Há uma questão prévia que consiste em saber se, em sentido estrito, estamos ou não perante uma situação de objeção de consciência. Começo por explicitar que falo de modelos de objeção de consciência lato sensu para compreender quadros jurídicos em que não há sequer um dever jurídico de realização da prestação (morte medicamente assistida). Na verdade, Alfonso Ruiz Miguel [“Objección de conciencia y eutanásia», in Carmen Tomás-Valiente Lanuza (coord.), La eutanasia a debate: primeras reflexiones sobre la Ley Orgánica de Regulación de la Eutanasia, pp. 243-292, p. 262] distingue entre dois modelos de regulação no campo da objeção de consciência em sentido amplo, a saber:

a) o modelo que designa de «plena liberdade e não de objeção, em que, apesar das diferenças significativas entre eles (e não apenas no que toca às modalidades de morte medicamente assistida - a diferença, ao menos na génese, é bastante significativa), convergiriam Alemanha e Países Baixos. Neles a participação dos profissionais de saúde é «plenamente voluntária» (p. 262). Aliás, como se referiu, a decisão do Tribunal Constitucional Federal alemão é clara nesta matéria, não havendo uma pretensão (Anspruch) à realização dos atos. Na doutrina espanhola, antes da lei de 2021, esta leitura de que se trataria de uma mera possibilidade e não de um dever legal foi já sustentada, no século passado, por Ferreiro Galguera [“Eutanasia, conciencia y derecho: la ley del territorio norte (Australia)”, in Javier Martínez-Torrón (coord.), La libertad religiosa y de conciencia ante la justicia constitucional, Granada, Comares, 1998, pp. 465-486], ao considerar a solução adotada no Território do Norte, na Austrália, e reafirmada por María del Pilar Molero Martín-Salas (La libertad de disponer de la propria vida desde la perspetiva constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014, pp. 322-323, que referencia o texto de Ferreiro Galguera). Se olharmos para a jurisprudência constitucional italiana, esta via também se encontra na Sentenza n. 242/2019, em que se disse expressamente que o juízo de inconstitucionalidade

«[...] se limita a excluir a punibilidade da ajuda ao suicídio nos casos em causa, sem criar qualquer obrigação para os médicos de o fazerem. Fica, assim, ao critério da consciência de cada médico a decisão de aceder, ou não, ao pedido do doente».

Trata-se de um «mero reconhecimento da legitimidade da assistência para morrer» [Adelaide Madera, “Assisted suicide in Italy: navigating the frontiers of “legitimate medicine”, Journal of Law, Religion and State (2022), pp. 94-123, p. 121].

No processo de dar forma legislativa à decisão do Tribunal Constitucional Federal de 2020, o Projeto (Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der Suizidhilfe, Deutscher Bundestag 20. Wahlperiode, Drucksache 20/2332, 21.06.2022) dos Deputados Katrin Helling-Plahr e outros propõe a seguinte redação: Art. 1 [Gesetz zur Wahrung und Durchsetzung des Selbstbestimmungsrechts am Lebensende (Suizidhilfegesetz)], § 2, «(2) Ninguém pode ser obrigado a prestar ajuda ao suicídio».

Na Austrália, onde ao nível dos Estados se abriram portas à morte medicamente assistida, estabeleceu-se um sistema de consentimento (opt-in system) no que toca à participação nos procedimentos [cf. a síntese - Smer 2024:4. Assisted dying: an international survey: a report from the Swedish National Council on Medical Ethics (Smer), Stockholm, 2024, p. 92]. Ou seja, os profissionais de saúde que tenham interesse em participar nesses atos e ter formação específica manifestam essa vontade.

Pegando nos dois casos típicos de ilustração do modelo - Países Baixos e Alemanha, que diferem significativamente, desde logo, no que toca às formas de morte medicamente assistida -, poderia ser-se tentado a dizer que esta solução de disponibilização expressa (opt-in system) valeria apenas para países que não têm serviços nacionais de saúde, sendo as prestações neste campo asseguradas por via dos seguros sociais (modelo bismarkiano). Contudo, o argumento não colhe. Na verdade, em Inglaterra e no País de Gales, onde está em curso a feitura parlamentar de legislação nesta matéria, e que é o berço do serviço nacional de saúde, a Royal Pharmaceutical Society e outros participantes (cf. House of Commons Health and Social Care Committee, Assisted Dying/Assisted Suicide Second Report of Session 2023-24, House of Commons, 2024, n.º 160) defenderam um sistema de «opt-in», opondo-se a outros intervenientes (v.g., Royal College of Physicians; British Medical Association) que se pronunciaram por um modelo de objeção de consciência («opt-out»). A discussão conhece paralelo na Escócia, onde no projeto (Section 18, subsection 2) se aponta para um modelo de objeção de consciência (em sentido próprio - «opt-out»), sem que deixasse de ser referida a conformação alternativa [Law Society of Scotland, Written evidence: Assisted Dying for Terminally Ill Adults (Scotland) Bill, August 2024, p. 16, defendendo-se que “isto poderia também permitir uma formação e um controlo mais efetivos”].

Este primeiro modelo referido como de «plena liberdade» contrasta, pois, com o «opt-out», que o Smer sublinha ser o caminho trilhado em Portugal e Espanha (p. 92) e que já se avaliará.

b) Um modelo de objeção de consciência (em sentido próprio), que pressupõe a existência de um dever legal da prática da morte medicamente assistida. Referindo-se ao caso espanhol, que se aproximaria da legislação belga, Alfonso Ruiz Miguel (“Objección de conciencia y eutanásia», p. 263) entende que foi este segundo modelo o consagrado na legislação espanhola (LORE). Olhando para a LMMA, afigura-se ter sido este também o caminho trilhado em Portugal, pelo que se estará perante um dever (ainda que meramente legal, o que, como se sublinha no aresto, contrasta com a existência de um dever fundamental de defesa da pátria).

6.2 - Âmbito de proteção subjetiva do artigo 21.º, n.º 1, da LMMA: profissionais de saúde

O artigo 21.º, n.º 1, da LMMA dispõe que

«Nenhum profissional de saúde pode ser obrigado a praticar ou ajudar ao ato de morte medicamente assistida de um doente se, por motivos clínicos, éticos ou de qualquer outra natureza, entender não o dever fazer, sendo assegurado o direito à objeção de consciência a todos os que o invoquem».

À semelhança do que acontece noutros domínios que convocam profissionais de saúde, trata-se de afirmar expressamente, no plano legal, a existência do direito à objeção de consciência. O mesmo se verifica:

a) em matéria de aborto, como se vê no artigo 6.º, n.º 1, da Lei n.º 16/2007, de 17 de abril (Interrupção voluntária da gravidez):

«É assegurado aos médicos e demais profissionais de saúde o direito à objecção de consciência relativamente a quaisquer actos respeitantes à interrupção voluntária da gravidez» [vd. também a referência ao «direito à objecção de consciência dos profissionais de saúde nos termos já consagrados na lei», constante do artigo 10.º da Lei n.º 120/99, de 11 de agosto (Reforça as garantias do direito à saúde reprodutiva)];

b) no campo da procriação medicamente assistida, como se estabelece no artigo 11.º, n.º 2, da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho (Procriação medicamente assistida):

«Nenhum profissional de saúde pode ser obrigado a superintender ou a colaborar na realização de qualquer das técnicas de PMA se, por razões [...] éticas, entender não o dever fazer»;

c) no que toca ao cumprimento das Diretivas Antecipadas de Vontade (DAV), como resulta do artigo 9.º, n.º 1, da Lei n.º 25/2012, de 16 de julho [Regula as diretivas antecipadas de vontade, designadamente sob a forma de testamento vital, e a nomeação de procurador de cuidados de saúde e cria o Registo Nacional do Testamento Vital (RENTEV)]:

«É assegurado aos profissionais de saúde que prestam cuidados de saúde ao outorgante o direito à objeção de consciência quando solicitados para o cumprimento do disposto no documento de diretivas antecipadas de vontade»;

d) quanto à prática de esterilização voluntária, como consagra o artigo 11.º da Lei n.º 3/84, de 24 de março (Educação sexual e planeamento familiar):

«É assegurado aos médicos o direito à objecção de consciência, quando solicitados para a prática [...] de esterilização voluntária».

Também no plano do direito comparado, na legislação específica da morte medicamente assistida, a regra é a referência aos profissionais de saúde, ainda que as formulações possam variar (por exemplo, médicos e enfermeiros). É o que acontece, por exemplo, em Espanha (Ley Orgánica 3/2021, artigos 3, f), e 16).

6.3 - Objeção de consciência de outras pessoas envolvidas nas práticas de morte medicamente assistida

Em relação à tutela do direito à objeção de consciência de outras pessoas que não os profissionais de saúde, ou se considera que não há lugar a essa proteção - os profissionais de saúde seriam os atores fundamentais e centrais e só eles é que teriam arrimo para o exercício desse direito - ou se admite que o âmbito subjetivo do direito pode compreender outras pessoas. Caso se subscreva esta última posição, encontra-se uma paleta de caminhos, a saber: a) defesa de uma interpretação ampla do conceito de profissionais de saúde; b) previsão legislativa específica; c) norma legislativa genérica sobre objeção de consciência; d) aplicabilidade direta de um direito fundamental à objeção de consciência, seja por via de um preceito geral, como é o artigo 41.º, n.º 6, da Constituição, seja convocando, noutros ordenamentos jurídico-constitucionais, a liberdade de consciência.

6.3.1 - Noção ampla de «profissionais de saúde»

A primeira via ilustra-se num parecer do Comité de Bioética de Espanha (Comité de Bioética de España, Informe del Comité de Bioética de España sobre la objeción de conciencia en relación con la prestación de la ayuda para morir de la ley orgánica reguladora de la eutanasia, 2021). O artigo 16 da Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia, refere-se a «profesionales sanitarios». Lê-se no documento que estariam abrangidos

«todos os profissionais que, em virtude do contexto sanitário em que desenvolvem a sua função, tenham obrigação legal de intervir em qualquer dos aspetos relacionados com a prestação da ajuda para morrer» (Informe, p. 20).

A legislação espanhola considera que a titularidade da objeção de consciência é reconhecida aos profissionais «diretamente implicados», formulação explicitada neste Parecer como significando «necessária, indispensável» para a prestação (Informe, p. 21). Sustenta-se que o âmbito de proteção é o «pessoal sanitário», abraçando um círculo de destinatários mais amplo do que «os profissionais de um ramo sanitário em sentido estrito (médicos, enfermeiros, farmacêuticos, auxiliares clínicos, etc.)» (Informe, p. 20).

Esta interpretação está longe de ser pacífica em Espanha e também não se afigura adequada no caso da LMMA, não sendo a leitura subscrita neste aresto quer pela posição maioritária quer pelas vozes dissidentes, que consideraram inconstitucional o artigo precisamente por entenderem que não caem no seu âmbito subjetivo outras pessoas dignas de tutela.

6.3.2 - Previsão legislativa específica

A segunda via a considerar em termos de titularidade do direito à objeção de consciência prende-se com a possibilidade de prever um âmbito subjetivo mais alargado. Prima facie, poderia pensar-se no quadro normativo da Bélgica. É verdade que, na lei belga (Loi du 28 mai 2002 relative à l’euthanasie), no artigo 14, depois de se dizer que nenhum médico é obrigado a praticar uma eutanásia («Aucun médecin n’ est tenu de pratiquer une euthanasie»), se acrescenta: «Aucune autre personne n’est tenue de participer à une euthanasie» (vd. também, no Luxemburgo, o artigo 15 da Loi du 16 mars 2009 sur l’euthanasie et l’assistance au suicide). Contudo, o segmento «nenhuma outra pessoa» (em flamengo, geen andere persoon) tem sido interpretado como abrangendo outros profissionais de saúde (desde logo, enfermeiros). Num parecer do Comité Consultatif de Bioéthique de Belgique (Avis n.º 59 du 27 janvier 2014 relatif aux aspects éthiques de l’application de la loi du 28 mai 2002 relative à l’euthanasie) explicita-se em nota (5, p. 13) que

«As ‘outras pessoas’ em questão são principalmente os enfermeiros e os farmacêuticos».

Numa dissertação de doutoramento, Tom Goffin (De professionele autonomie van de arts: De rechtspositie van de arts in de arts-patiëntrelatie, Leuven, 2011) sustenta que o âmbito pessoal de aplicação compreende outros profissionais que não são havidos como profissionais de saúde nos termos da lei (caso dos médicos e enfermeiros estagiários, por exemplo), mas também secretários médicos estariam compreendidos (p. 225, apoiando-se em H. Nys, “De wet op de euthanasie: beknopte bespreking op basis van wetsvoorbereiding en eerdere commentaren”, in Actuele thema’s voor de gezondheidszorg, Mechelen, Kluwer, 2004, 75).

6.3.3 - Norma legislativa genérica sobre objeção de consciência

Uma terceira linha assenta na possibilidade de se estabelecer uma norma sobre objeção de consciência que não se refira a certos atos, mas tenha um alcance mais geral, por exemplo em matéria de relações laborais.

Nos Países Baixos, em que a objeção de consciência, em termos da Lei Fundamental (Grondwet), é contemplada apenas para o serviço militar (artigo 99), há uma previsão específica no Código Civil (Burgerlijk Wetboek - BW) que conforma as relações de trabalho. Na verdade, o artigo 669 (1) permite que o empregador faça cessar o contrato de trabalho por rescisão se houver «fundamento razoável» (redelijke grond), «se não for possível ou não for razoável reintegrar o trabalhador noutro posto de trabalho adequado num prazo razoável, com o apoio ou não de formação». No mesmo preceito [3, f)], considera-se como «fundamento razoável»

«a recusa do trabalhador de efetuar o trabalho estipulado devido a uma objeção de consciência séria, desde que seja admissível que o trabalho estipulado não pode ser efetuado de forma adaptada».

A «recusa do trabalho por causa de objeção de consciência» (werkweigering wegens gewetensbezwaar), com um espetro amplo de motivos (ecológicos, por exemplo) só pode fundar o despedimento se não for possível à entidade patronal organizar de outra forma o trabalho de modo a acomodar as questões de consciência.

Entre nós, num modelo que, diferentemente do dos Países Baixos, é de objeção de consciência em sentido estrito, não se conhece paralelo. A Lei n.º 16/2001, de 22 de junho (Lei da Liberdade Religiosa, que disciplina também a liberdade de consciência) tem um preceito geral (artigo 12.º) que reconhece o direito à objeção de consciência enquanto parte integrante da liberdade de consciência. Com efeito, e não curando agora do n.º 3, relativo aos objetores de consciência ao serviço militar, dispõe-se o seguinte:

«1 - A liberdade de consciência compreende o direito de objectar ao cumprimento de leis que contrariem os ditames impreteríveis da própria consciência, dentro dos limites dos direitos e deveres impostos pela Constituição e nos termos da lei que eventualmente regular o exercício da objecção de consciência.

2 - Consideram-se impreteríveis aqueles ditames da consciência cuja violação implica uma ofensa grave à integridade moral que torne inexigível outro comportamento».

No caso português, e na ausência de previsão específica, a questão terá de ser analisada a partir de uma ótica constitucional.

6.3.4 - Direito fundamental à objeção de consciência

Centrando-nos agora no plano constitucional, um direito fundamental à objeção de consciência pode ser objeto de previsão expressa, em termos gerais e/ou específicos, ou resultar da salvaguarda da liberdade de consciência.

Do ponto de vista de arrimo constitucional, podemos deparar-nos com os seguintes modelos:

a) Consagração expressa de um direito à objeção de consciência não limitado a certos domínios específicos. Exemplos são, desde logo, para além da nossa lei fundamental, a Constituição da Colômbia (Artículo 18: «Garante-se a liberdade de consciência. Ninguém será incomodado em virtude das suas convicções ou crenças nem compelido a revelá-las nem obrigado a atuar contra a sua consciência»);

b) Reconhecimento específico de um direito à objeção de consciência no campo da defesa da pátria. Registe-se, no entanto, a solução consagrada na Constituição do Uruguai no domínio laboral. Na verdade, no artigo 54, lê-se:

«A lei reconhecerá a quem se encontrar numa relação de trabalho ou serviço, como operário ou empregado, a independência da sua consciência moral e cívica [...]»;

c) Simples consagração da liberdade de consciência, a partir da qual há doutrina que procura alicerçar um direito à objeção de consciência, com maior ou menor extensão. Este caminho hermenêutico-normativo vale também nas hipóteses em que a lei fundamental se limite a prever expressamente o direito à objeção de consciência em termos circunscritos ao serviço militar.

Entre nós, há, desde a I Revisão Constitucional, em 1982, uma consagração explícita de um direito geral à objeção de consciência (artigo 41.º, n.º 6, da Constituição), sendo que o último segmento do preceito («nos termos da lei») é objeto de controvérsia.

Começando pelo primeiro ponto, sublinha-se que:

a) a previsão em sede de revisão constitucional não significa que não fosse defensável, logo na versão originária do texto, a leitura segundo a qual o alcance do direito não se circunscrevia ao campo das obrigações militares. A especificação desta situação explica-se à luz de uma memória nacional marcada pela guerra e de um contexto mais global marcado pela recusa de participar em conflitos armados;

b) se dúvidas houvesse, a primeira revisão explicitou o alcance maior da objeção de consciência enquanto forma de concretização da liberdade de consciência.

6.3.4.1 - Explicitação: entre a recusa no Estado Novo e a afirmação na Constituição de Abril

Fazendo o percurso histórico do preceito, recorda-se a mudança em termos de texto resultante da primeira revisão constitucional (cf. o artigo 33.º, n.º 6, da Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de setembro).

6.3.4.1.1 - Constituição de 1976 e a objeção de consciência ao serviço militar

Na verdade, na versão originária, o direito à objeção de consciência aparecia expressamente associado ao serviço militar obrigatório (então previsto no n.º 5 do artigo 41.º da Constituição). Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa anotada, Coimbra, Coimbra Editora, 1980, p. 120) escreveram então:

«A Constituição parece reservar claramente o direito à objecção de consciência ao caso do serviço militar. Ficaram assim sem reconhecimento constitucional outros domínios em relação aos quais teoricamente se pode pôr o problema da objecção de consciência».

Sem prejuízo desta leitura ser temperada pelo verbo («parece»), já então não era inequívoca, dado que, à semelhança de outros ordenamentos jurídico-constitucionais em que só é mencionada a tutela da liberdade de consciência, seria possível estender a objeção de consciência a outros campos. Não é indiferente a história para compreender esta opção constituinte. Numa sociedade que tinha vivido uma longa Guerra em África, reconhecer a objeção de consciência neste domínio pode ser visto como uma inequívoca afirmação da sua possibilidade no Portugal de Abril. Com efeito, a figura era rejeitada no regime político anterior. Em 1970, o então Presidente do Conselho, Marcello Caetano dizia em discurso proferido na Assembleia Nacional (2 de dezembro), que «o que está [estava] em causa são as almas» e explicitava:

«é pelo facto de estarem em causa as ideias, os sentimentos e as adesões que as armas a brandir não são apenas as clássicas que ferem e matam os corpos mas as modernas destinadas a impressionar e persuadir os espíritos.

Isto sabe-o e pratica-o o adversário a cada momento. A guerra subversiva é um combate que se dissemina nos territórios e infiltra nas retaguardas. O cansaço da luta prolongada, a insinuação das objecções de consciência, a perversão dos costumes, a corrupção da mentalidade, a destruição dos conceitos de honra pessoal, de dever cívico e de amor pátrio, tudo isso faz parte de um plano de desagregação da frente interna [...]» (Razões da presença de Portugal no Ultramar: excertos de discursos proferidos pelo Presidente do Conselho de Ministros Prof. Doutor Marcello Caetano, 4.ª ed., Lisboa, 1973, p. 43; itálico meu).

Também um Parecer da Câmara Corporativa (“Parecer n.º 25/X - Projecto de proposta de Lei n.º 6/X Liberdade religiosa”, Actas da Câmara Corporativa, n.º 70, 28 de abril de 1971, p. 720) se distanciava da figura da objeção de consciência:

«Há, com efeito, vários grupos confessionais aos quais é imputada a defesa de princípios ou a imposição de normas de conduta, que, estando em aberto conflito com regras fundamentais, quer do direito público, quer do direito privado, de muitos dos Estados modernos, excedem indubitavelmente o âmbito restrito da tutela dos bons costumes.

[...] as Testemunhas de Jeová, a pretexto de lhes repugnar todas as formas de violência contra o seu semelhante, exprimiriam a sua objecção de consciência, se não contra toda a prestação de serviço nas forças armadas, pelo menos contra o cumprimento de certos deveres militares [...]».

E, no Parecer (p. 715, n. 120), lê-se também:

«Nada impede, por isso, que o Estado puna criminalmente, por exemplo, certos actos ou omissões recomendados pela confissão religiosa a que o responsável pertence: [...] mancebos que fogem à prestação do serviço militar, porque a confissão obstinada das “Testemunhas de Jeová” condena toda a forma de violência».

Ou seja, é inequívoco que se rejeita a objeção de consciência, numa circunstância em que se multiplicavam os argumentos contra a guerra. Nesta matéria, são editados entre nós textos em clara rutura com a posição do regime (vd., por exemplo, de um dos grandes teólogos do Concílio, Yves Congar, “A objecção de consciência”, in Yves Congar/Joseph Folliet, O exército e a consciência, Porto, Livraria Apostolado de Imprensa, 1969, pp. 53-69, onde defende, para França, a «instituição de um serviço civil», à semelhança de soluções consagradas noutros países: cf. p. 69).

Este pano de fundo ajuda a compreender a especial relevância da questão da objeção de consciência estando em causa o dever de defender militarmente a pátria.

6.3.4.1.2 - Objeção de consciência na versão originária da Constituição de 1976

Consultando as Atas da Assembleia Constituinte, nota-se que, na sequência de uma proposta de Vital Moreira tendo em vista a mudança de lugar do preceito relativo à objeção de consciência («entendemos que o seu lugar próprio é na disposição que era consagrar o dever do serviço militar. Até porque entendemos que a objecção «consciência», a ser consagrada, pode não respeitar estritamente a matéria religiosa, mas objecções de consciência que não sejam relacionadas estritamente com a matéria religiosa»: Diário da Assembleia Constituinte, n.º 41, 3 de setembro de 1975, p. 1148), Luís Nunes de Almeida sustentou que o preceito

«[...] diz respeito não só à liberdade de religião. Diz também à liberdade de consciência. Como se costuma dizer, a objecção de consciência é a concretização e a afloração prática de um princípio de liberdade de consciência. Portanto, afigura-se aqui assim o seu lugar próprio» (Diário da Assembleia Constituinte, n.º 41, 3 de setembro de 1975, p. 1148; itálico meu).

Leite de Castro, na Declaração de Voto, em nome do Grupo Parlamentar do PPD, relativa ao que veio a ser o artigo 41.º, n.º 5, e com especial interesse para a discussão, disse:

«Não quereria deixar também de declarar que votámos a particular especificação do direito à objecção de consciência prevista no n.º 4 deste artigo na certeza de que tal especificação em nada prejudica o princípio geral consagrado no n.º 1 deste artigo, que garante a todos a inviolabilidade de consciência. A chamada especial feita quanto ao problema do serviço militar explica-se par razões históricas conhecidas e pela circunstância de ser um caso exemplar de garantia da inviolabilidade de consciência» (Diário da Assembleia Constituinte, n.º 41, 3 de setembro de 1975, p. 1151; itálico meu).

6.3.4.1.3 - Um direito geral de objeção de consciência: (contra)argumentos

A I Revisão Constitucional deu ao texto a sua atual configuração. Repare-se que, na 2.ª ed. da Constituição da República Portuguesa anotada (Vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 1984, p. 253), José Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira, escrevem:

«É evidente (sobretudo depois da primeira revisão constitucional) que a Constituição não reserva a objecção de consciência apenas para as obrigações militares (cf. art. 276.º-4). [...]

O direito à objecção de consciência está sob reserva de lei [...]. Tratando-se, porém de um direito fundamental que beneficia do regime particular dos direitos, liberdades e garantias (cf. art. 17.º), a reserva de lei implica: [...] (c) obrigação de os poderes públicos (e, sendo caso disso, as entidades privadas) conferirem eficácia prática ao direito, mesmo na ausência da lei, não podendo aquele ficar dependente da existência desta (cf. art. 18.º-1) [...]» (itálico meu).

Concordando com esta proposição de Gomes Canotilho e Vital Moreira no que toca à aplicabilidade direta (que não consta das edições seguintes - para além da 4.ª, já indicada, vd. a 3.ª ed., de 1993, pp. 245-246), entende-se, pois, que, num conjunto de situações, outras pessoas, que não as que são candidatas positivas à proteção do artigo 21.º da LMMA, gozam da possibilidade de exercerem o direito à objeção de consciência. Isto significa que não me revejo na posição sintetizada por José Lamego (“Sociedade aberta” e liberdade de consciência: o direito fundamental de liberdade de consciência, Lisboa, AAFDL, 1985, p. 107):

«Só mediante normas expressas poderá ser garantida a objecção de consciência. Não poderá aceitar-se um direito fundamental à objecção de consciência, de aplicabilidade directa e imediata».

Recusa-se neste acórdão (n.º 51) que este direito fique dependente da (in)ação do legislador e sustenta-se a aplicabilidade direta do preceito. Este aspeto reveste especial importância para a tese que defendo: a existência de uma disciplina legislativa da objeção de consciência em matéria de morte medicamente assistida limitada, em termos de âmbito pessoal, aos profissionais de saúde não é sinónimo de que não valha aqui uma posição jusfundamental aplicável também para outros sujeitos implicados, com o alcance mencionado. Contra esta leitura, que será aprofundada, descortinam-se as seguintes linhas:

a) Remissão entendida como atribuição ao legislador de uma ampla margem de conformação, recusando-se a aplicabilidade direta;

b) Tese da excecionalidade do direito à objeção de consciência face ao artigo 41.º, n.º 2, da Constituição;

c) Dependência procedimental do direito à objeção de consciência.

a) Tentação de uma leitura restauracionista da «doutrina da regulamentação das liberdades»

Tem-se presente a rejeição da tradicional «doutrina da regulamentação das liberdades». Marnoco e Sousa (Constituição Politica da Republica Portuguêsa: Commentario, Coimbra, F. França Amado Editor, 1913, p. 44) resumia, deste modo, esta posição doutrinal:

«[o] exercício [...] dos direitos individuaes suppõe uma regulamentação pelo Estado, sem a qual não passam de uma simples promessa».

A recusa desta doutrina mereceu, na Constituição de 1976, na sequência do compromisso da Revolução de Abril com a(s) liberdade(s), consagração expressa, ao afirmar-se a aplicabilidade direta dos direitos, liberdades e garantias. Recorde-se, no Estado Novo, o § 2.º do artigo 8.º da Constituição de 1933. Na verdade, afirmava-se um conjunto de posições jusfundamentais que, na prática, entendia-se serem esvaziadas pela intervenção legislativa. Transcreve-se o texto:

«§ 2.º Leis especiais regularão o exercício da liberdade de expressão do pensamento, de ensino, de reunião e de associação, devendo, quanto à primeira, impedir preventiva ou repressivamente a perversão da opinião pública na sua função de força social, e salvaguardar a integridade moral dos cidadãos, a quem ficará assegurado o direito de fazer inserir gratuitamente a rectificação ou defesa na publicação periódica em que forem injuriados ou infamados, sem prejuízo de qualquer outra responsabilidade ou procedimento determinado na lei».

Ou seja, como disse Gomes Canotilho (Direito constitucional e teoria da constituição, p. 1280), houve um «giro coperniciano assinalado por Krüger - “não são os direitos fundamentais que se movem no âmbito da lei, mas a lei que se move no âmbito dos direitos fundamentais”», referindo-se depois (no quadro de uma discussão em torno dos chamados «limites imanentes») à recuperação da tradicional «doutrina da regulamentação das liberdades».

Posição insustentável hoje por via da aplicabilidade direta, mobilizada, aliás, por alguma doutrina, ainda no quadro da Constituição de 1933. Registe-se que, convocando expressamente o Estado de direito, Afonso Rodrigues Queiró e António Barbosa de Melo [“A liberdade de empresa (A propósito do Decreto-Lei n.º 47 240, de 6 de Outubro de 1966)”, Revista de Direito e de Estudos Sociais 14 (1967), pp. 216-258], referindo-se precisamente a este artigo, escreviam:

«[...] os preceitos do art. 8.º que definem os direitos fundamentais de liberdade ou direitos fundamentais propriamente ditos (C. Schmitt) contêm, na generalidade dos casos, uma reserva segundo a qual o respectivo direito é garantido nas condições determinadas pela lei [...].

Tal reserva dá origem à questão de saber se a Constituição autoriza o legislador a regular livremente o conteúdo do direito fundamental, de modo a poder estrangulá-lo ou destruí-lo, caso entenda fazer isso; ou se se deve entender, antes, que apesar da autorização neles contida, esses preceitos garantem um mínimo intocável de liberdade individual imposto ao respeito dos órgãos legislativos.

A resolver-se a alternativa no primeiro sentido, teríamos que as liberdades constitucionalmente definidas não passariam de meras liberdades à medida da lei, significando isso, no fim de contas, que a intenção da Constituição se cingiria apenas a sujeitar ao princípio da legalidade todos os actos estaduais contendentes com o círculo da vida privada coberto pelo art. 8.º [...].

A melhor maneira de entender a reserva de lei inserta nas garantias do art. 8.º corresponde, quanto a nós, ao ponto de vista referido em segundo lugar. O legislador, usufruindo embora de ampla autonomia, não está autorizado a regulamentar as liberdades fundamentais por forma a eliminar o núcleo essencial de cada uma delas» (pp. 226-227).

Sem prejuízo da relevância da mediação normativa, a primeira leitura («liberdades à medida da lei») não procede. É verdade que José Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa anotada, 4.ª ed., vol. I, p. 616), assinalam competir ao legislador, em matéria de direito à objeção de consciência, «delimitar o seu âmbito e concretizar o modo do seu exercício», mas acrescentam «sem poder desconhecer os seus aspectos mais relevantes» (itálico meu).

b) Direito à objeção de consciência: a tese da sua excecionalidade face ao artigo 41.º, n.º 2, da Constituição

Uma outra leitura que poderia ser convocada para tentar afastar a pretensão de alargamento do âmbito subjetivo da objeção de consciência no campo da morte medicamente assistida assentaria alicerces no artigo 41.º, n.º 2, da Constituição, ao dispor que «[n]inguém pode ser [...] isento de obrigações ou deveres cívicos por causa das suas convicções ou prática religiosa». Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa anotada, I, 4.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 612, trecho que já constava da 1.ª edição da obra, p. 119, quando o então n.º 5 da lei fundamental apenas referia a objeção ao serviço militar), veem a objeção de consciência como uma exceção a este princípio, entendido como «explicitação» do princípio da igualdade (artigo 13.º, n.º 2, da Constituição). Embora, num sentido amplo de isenção tal leitura se compreenda, numa aceção mais estrita, há bons argumentos para a distinção da figura. Em termos históricos, este preceito mergulha as suas raízes no artigo 3.º, 7.º, da Constituição de 1911:

«Ninguém pode, por motivo de opinião religiosa, ser privado dum direito ou isentar-se do cumprimento de qualquer dever cívico».

Comentando o preceito, Marnoco e Sousa (Constituição Politica da Republica Portuguêsa: Commentario, Coimbra, F. França Amado Editor, 1913, p. 75, n.º 39), escreve:

«A disposição de que ninguem se pode isentar, por motivo de opinião religiosa, do cumprimento de qualquer dever civico propõe-se afastar do nosso direito os privilegios e immunidades de que gosou a classe clerical no passado. Esses privilegios e imunidades eram: o privilegio do fôro; a isenção dos impostos; a isenção do serviço militar.

O privilegio do fôro e a isenção dos impostos, muito abalados já no antigo regímen, não resistiram às revoluções liberaes. O mesmo não aconteceu com a isenção do serviço militar, pois o constitucionalismo conservou-a, embora tivesse exigido como condição de concessão da licença regia para admissão a ordens sacras, que o ordinando tivesse dado cumprimento às leis do recrutamento [...]».

Repare-se que se tratou de aplicar, no quadro do constitucionalismo republicano, um princípio mais geral que decorria precisamente do princípio da igualdade perante a lei.

A Constituição de 1933 (artigo 8.º, n.º 3) estabelecia também solução semelhante, garantindo «[a] liberdade e a inviolabilidade de crenças e práticas religiosas, não podendo ninguém por causa delas ser perseguido, privado de um direito, ou isento de qualquer obrigação ou dever cívico».

Nesta aceção, a isenção refere-se a uma dispensa em virtude da pertença a um certo grupo, sem mais, por via de uma concessão do poder, o que é constitucionalmente vedado com fundamentos religiosos. Outra coisa é a objeção de consciência, de natureza eminentemente pessoal, com estatuto jusfundamental, sendo que, de forma alguma, se limitam a razões religiosas. Historicamente, é verdade que nem sempre as fronteiras tiveram este recorte. Michael Walzer (On toleration, New Haven/London, Yale University Press, 1997, p. 69), a partir da experiência norte-americana, escreve que «[n]as suas origens [...] a objeção era efetivamente um direito de grupo». Mas, na verdade, no rigor dos conceitos sendo embora mobilizada a consciência como argumento, estávamos perante uma técnica de isenção atribuída a membros em função da sua pertença grupal.

Do ponto de vista do direito comparado, o exemplo de escola que ilustra esta diferença essencial vê-se no direito israelita. Aquando da fundação do Estado de Israel, foi concedida uma isenção aos estudantes das yeshivot, instituições do judaísmo ortodoxo centradas na Torá e nos estudos talmúdicos. Durante muito tempo assente numa faculdade discricionária do Ministro da Defesa, o Supremo Tribunal, sendo Presidente o juiz Barak, obrigou a uma decisão do Knesset [caso 3267/97 Rubinstein v The Defense Minister (2000)]. Contudo, em 2012, o Supremo Tribunal [caso 6298/07 Ressler v The Knesset], durante a Presidência de Dorit Beinisch, considerou inconstitucional, por violação da igualdade, a renovação de uma prorrogação de cinco anos da manutenção da isenção. Contextualizando, em 2006, o tribunal já tinha decidido (caso 6427/02 Movement for Government Quality in Israel v The Knesset) que a prestação de serviço militar (ou cívico) para os estudantes destas entidades teria de ser alcançada de forma gradual [sobre este ponto, vd. a síntese de Suzie Navot (ed.), The Constitution of Israel: a contextual analysis, Oxford and Portland (Oregon), Hart Publishing, 2014, pp. 85-87, p. 247; depois de uma outra decisão em 12 de setembro de 2017 (caso 1877/14 Movement for Quality of Government in Israel v. the Knesset), houve, na sequência dos acontecimentos de 7 de outubro de 2023, novo aresto do Supremo Tribunal, de 25 de junho de 2024, que reafirmou a inexistência de fundamento para o tratamento diferenciado (em termos de isenção), condicionando o financiamento das yeshivot (vd. Bell Yosef, “The price of equality”, Verfassungsblog 15/8/2024, https://verfassungsblog.de/tag/yeshivas).

Já a objeção de consciência em Israel assenta em premissas distintas: a consciência de cada pessoa, sendo que parte dos pacifistas envolvidos no processo de defesa da objeção ao serviço militar são antigos militares (cf. Erica Weiss, Conscientious objectors in Israel: citizenship, sacrifice, trials of fealty, Philadelphia, University of Pennsylvania Press, 2014). Esta dimensão pessoal é também uma das notas de diferença em relação à desobediência civil.

c) Dependência procedimental do direito à objeção de consciência

Uma outra leitura diria que se trata de direitos procedimentalmente dependentes, questionando-se a sua aplicabilidade direta. Contudo, esta não tem de ser sinónimo de exequibilidade imediata (José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, pp. 195-196). Ainda aqui se assinala que da aplicabilidade direta resultaria a «deverosidade estrita da intervenção legislativa, que há-de assegurar, nas condições de normalidade de um Estado de Direito, a existência da legislação e a produção das demais actuações necessárias ao exercício dos direitos» (pp. 195-196; itálico no original).

Vieira de Andrade versa especificamente sobre a questão, entendendo que se está perante um exemplo de «direitos sujeitos a um procedimento» (p. 138; itálico no original). Reconhece que «embora o exercício do direito não fosse, em rigor, impossível sem procedimentos, a Constituição ou a lei entendem exigi-lo, seja para determinar se o direito existe no caso concreto, seja para permitir a resolução de problemas de colisão com outros direitos ou valores comunitários» (p. 138).

Mas ainda aqui se assinala, além do «imperativo de conformação» (pp. 139-140), que o conteúdo essencial é subtraído à liberdade do legislador (p. 140). Aliás, no século passado, na ausência de uma lei de procriação medicamente assistida, Vieira de Andrade [“Procriação assistida com dador: o problema do ponto de vista dos direitos fundamentais”, in Procriação assistida: Colóquio Interdisciplinar (12-13 de Dezembro de 1991), Coimbra, Centro de Direito Biomédico, 1993, pp. 49-65, p. 54] retirava da norma constitucional implicações deste direito, «entendido em todo o seu alcance de manifestação da liberdade de consciência, susceptível de ser invocado pelos responsáveis médicos [...]».

Já Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa anotada, vol. I, 4.ª ed., p. 616) realçam que só «em certos casos» o exercício deste direito é «procedimentalmente dependente» (itálico no original).

6.3.4.2 - Objeção de consciência como direito geral e diretamente aplicável: vozes da doutrina

Na doutrina portuguesa, são vários os autores que consideram especificamente a aplicabilidade direta do direito à objeção de consciência e respondem afirmativamente. Assim, Paulo Otero [“O direito fundamental à objeção de consciência: a consciência como limite à força imperativa do direito”, in António Bagão Félix/Paulo Otero/Pedro Afonso/Victor Gil (coord.), Temas de ética: reflexões e desafios, Principia, Parede, 2022, pp. 227-257] aborda esta questão e reconhece que, mesmo se não houvesse esta previsão constitucional própria referente ao direito à objeção de consciência (o que, desde logo nestes termos gerais, isto é, não limitado ao serviço militar, não é frequente do ponto de vista juscomparatístico), a liberdade de consciência e o direito ao livre desenvolvimento da personalidade alicerçariam um direito à objeção de consciência (p. 251). Também Jorge Bacelar Gouveia [“Objecção de consciência (Direito fundamental à)”, in José Pedro Fernandes (Dir.), Dicionário Jurídico da Administração Pública, vol. VI, Lisboa, 1994, pp. 165-191, pp. 184 e 186), reconhecendo um vasto campo ao direito, chama a atenção para a necessidade de mediação legislativa, mas, a este propósito, escreve:

«A omissão da menção, no art. 41.º, n.º 6, da CRP, à objecção de consciência perante o cumprimento de um dever jurídico específico faz supor que a lei - não apenas pode - deve permitir o seu exercício, regulando-o em todas estas situações [...]» (p. 184).

Já antes António Damasceno Correia (O direito à objeção de consciência, Lisboa, Vega, 1993, pp. 119-120) criticou uma «interpretação restritiva» do referido n.º 6 do artigo 41.º, acrescentando, no entanto, que mesmo que se abraçasse essa leitura ainda assim «o acesso a outras modalidades de objecção de consciência será sempre facultado com base no art. 16 da Constituição» (p. 119).

Veja-se ainda Miguel Galvão Teles [“Liberdade de consciência e liberdade contra legem”, in António Menezes Cordeiro/Luís Menezes Leitão/Januário da Costa Gomes (Coord.), Professor Inocêncio Galvão Teles: 90 anos. Homenagem da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Coimbra, Almedina, 2007, pp. 921-934, p. 928 («o preceito constitucional é directamente aplicável»]. Na mesma linha se situam Paulo Adragão e Anabela Leão (“O direito à objecção de consciência por parte do Chefe de Estado em questão”, in Estudos de homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, III, Coimbra, Coimbra Editora, 2021, pp. 133-169) que sustentam tratar-se de um direito «sob reserva de constituição», devendo as restrições convocar «especial justificação» (p. 151). Também João Pacheco de Amorim e Margarida Góis Moreira (“O direito fundamental à objeção de consciência”, in Estudos em homenagem à Professora Doutora Maria da Glória Garcia, vol. II, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2023, pp. 1223-1284) trilham esta via (vd. agora João Pacheco de Amorim (O direito fundamental à objeção de consciência - em especial a objeção dos profissionais de saúde à participação em atos de aborto provocado, Coimbra, Almedina, 2024, nomeadamente pp. 76-80).

Como já se disse, não se trata, contudo, de uma leitura pacífica na doutrina. Catarina Santos Botelho [“Direito fundamental à objeção de consciência na “sociedade de risco” - Abrir a caixa de Pandora?”, in Carla Amado Gomes/Ricardo Pedro/Rute Saraiva/Fernanda Maçãs (ed.), Garantia de direitos e regulação: Perspectivas de direito administrativo, Lisboa, AAFDL, 2020, pp. 75-104, pp. 397-398] convoca o Acórdão n.º 714/95 («direito sob reserva de lei») para dizer que estamos perante «uma norma precetiva não exequível por si mesma, ou seja, dependente de interpositio legislatoris, pelo que caberá à lei regulamentar os pressupostos externos da sua exequibilidade» [sobre a não exequibilidade por si mesma, vd. Raquel Brízida Castro, Um contributo para o estudo da eutanásia no direito constitucional português, Lisboa, AAFDL, 2020, pp. 112-113, p. 115 (pronunciando-se pela inconstitucionalidade por omissão no caso de inexistência de intervenção legislativa)]. Francisco Pereira Coutinho (“Sentido e limites do direito fundamental à objeção de consciência”, Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa - Working Papers, 6, 2001, pp. 1-48, p. 19) afirma: «a ressalva constitucional que remete para o legislador ordinário a regulação do exercício deste direito leva a diferir para o momento dessa regulação a possibilidade para o indivíduo da sua utilização efectiva». Vd. ainda João Varela (“Objeção de consciência médica e direito à própria morte: as duas faces de Jano?”, CEDIS Working Papers | CRIMINALIA, n.º 4, setembro 2017, p. 11-14), que escreve: «[t]ratando-se, em suma, de um direito que está na disponibilidade do legislador ordinário, não é possível reconhecer à objeção de consciência a particular força jurídica de que se beneficiam os direitos, liberdades e garantias e se encontra consagrada no art. 18.º, n.º 1, CRP» (p. 14).

Na jurisprudência do Tribunal Constitucional, a defesa da aplicabilidade direta foi explicitamente defendida José de Sousa e Brito (Declaração de voto aposta ao Acórdão n.º 681/95), convocando inclusivamente a discussão na Assembleia da República aquando da I Revisão Constitucional.

Face ao artigo 41.º, n.º 6, da Constituição, sustenta-se, pois, a existência de um conteúdo essencial diretamente aplicável, não devendo a referência para a lei ser lida no sentido do esvaziamento do direito, como resultava da clássica «doutrina da regulamentação das liberdades».

Assim, o direito à objeção de consciência vale aqui para além do caso explicitado na LMMA no que toca aos profissionais de saúde, ou seja, também para pessoas que tenham um envolvimento relevante no processo. Pense-se, em relação à participação na CVA, nos juristas designados pelo Conselho Superior da Magistratura e pelo Conselho Superior do Ministério Público (artigo 25.º, n.º 1, alíneas a) e b), da LMMA).

Em termos gerais, fala-se, no universo laboral, de um direito à «recusa de trabalho por razões de consciência», constitucionalmente protegido, mas com limites, sob pena de se cair na anarquia e na anomia, como se refere no acórdão (n.º 50).

7 - Oposição das «organizações de tendência» à prática da morte medicamente assistida nas suas instalações

Como se sublinhou na Síntese, uma leitura literal do artigo 13.º, n.^os 1 e 2, da LMMA, não está isenta de problemas constitucionais, antes pelo contrário. O n.º 1 dispõe que «[a] escolha do local para a prática da morte medicamente assistida cabe ao doente»; o n.º 2 prevê que

«O procedimento de morte medicamente assistida pode ser praticado nos estabelecimentos de saúde do Serviço Nacional de Saúde e dos setores privado e social que estejam devidamente licenciados e autorizados para a prática de cuidados de saúde, disponham de internamento e de local adequado e com acesso reservado».

A contrario, ainda se pode mobilizar o n.º 3 do preceito, nomeadamente a primeira parte «Caso a escolha do doente recaia sobre local diferente dos referidos no número anterior».

Nesta interpretação mais literalista da LMMA, conjugando os n.^os 1 e 2 do artigo 13.º, o requerente teria o direito à prática do ato não apenas nos espaços do Serviço Nacional de Saúde, mas também em instituições enquadradas em organizações de tendência em cujo ideário se inscreva a recusa da prática da morte medicamente assistida. Pois o n.º 1 dispõe, sem mais, que a escolha do local pertence ao doente (a única reserva é a do n.º 3), o que permitiria a leitura segundo a qual as instituições do setor privado e social não se podem opor.

7.1 - Direito comparado

Este ponto merece uma especial referência dado que se assiste, no plano comparado, a quadros normativos que desrespeitam a liberdade de tendência. Na Bélgica, a lei de 2002 relativa à eutanásia (Loi du 28 mai 2002) foi alterada pela Loi du 15 mars 2020. O artigo 3, 1.º, deste diploma proibiu que um estabelecimento de cuidados possa estabelecer uma «cláusula de consciência coletiva» que vede aos médicos a realização de morte medicamente assistida nas suas instalações. O problema foi suscitado junto da Cour Constitutionnelle (Arrêt n.º 26/2022 du 17 février 2022), mas, sem prejuízo de argumentos aduzidos, o Tribunal Constitucional não conheceu desta questão.

Na Suíça, o cantão de Genebra aprovou a Loi modifiant la loi sur la santé (LS) (Pour garantir le droit au suicide assisté dans les EMPP et EMS) (11870), datada de 24 de maio de 2018. No artigo 39A (Assistance au suicide en EMPP et EMS), verificadas certas condições (v.g., discussão sobre alternativas, nomeadamente no que toca a cuidados paliativos) previa-se a impossibilidade de recusa de práticas de ajuda ao suicídio nas instalações dos «estabelecimentos médicos privados e públicos e os estabelecimentos médico-sociais» («1. Les établissements médicaux privés et publics (EMPP) et les établissements médico-sociaux (EMS) ne peuvent refuser la tenue d’une assistance au suicide en leur sein, demandée par un patient ou un résidant»). O artigo 39A foi abrogado pela Loi modifiant la loi sur la santé (LS) (12530), de 1 de setembro de 2023, na sequência da qual, em 2024, houve um referendo que se pronunciou favoravelmente à solução prevista no referido preceito. Na verdade, já existia noutros cantões, sendo o caso pioneiro Waadt, em 2012 (vd., com as pertinentes indicações, a síntese de Regina Aebi-Müller/Walter Fellmann/Thomas Gächter/Bernhard Rütsche/Brigitte Tag, Arztrecht, 2.ª ed., Bern, Stämpfli, 2024, p. 470, 1328).

Em termos jurisprudenciais, o Tribunal Federal (Bundesgericht/Tribunal fédéral), numa decisão (BGE 142 I 195) relativa à ajuda ao suicídio em instalações de uma entidade (sob a forma jurídica de cooperativa) do Exército da Salvação decidiu que esta instituição privada reconhecida como de utilidade pública não podia opor-se à realização, prevista em legislação do cantão de Neuchâtel (Art. 35a Assistance au suicide a) principe da loi neuchâteloise du 4 novembre 2014 portant modification à la loi sur la santé), da morte medicamente assistida. Reconhecendo que a liberdade de consciência protege também pessoas jurídicas (5.2, onde se dá conta de que o Tribunal Federal inicialmente limitava esse direito às pessoas humanas), recorda a possibilidade da sua restrição. Tratando-se, no caso, de um «conflito de liberdades» (5.6), o Tribunal resolveu-o afirmando o primado da liberdade de escolha de pacientes e residentes (5.8) em detrimento da liberdade de consciência e de crença da instituição recorrente.

7.2 - Objeção de consciência institucional?

Apesar de haver quem fale de objeção de consciência coletiva, continuo a entender, com a grande maioria da doutrina, que é estritamente pessoal. Esta é uma marca de diferenciação que importa não comprometer, o que é sublinhado inclusivamente por autores que defendem a existência de uma objeção de consciência institucional (cf. Rafael Navarro-Valls/Javier Martínez-Torrón/María José Valero Estarellas, Eutanasia y objeción de conciencia, Madrid, Ediciones Palabra, 2022, pp. 128-129).

Do ponto de vista institucional, o que há é a tutela constitucional da liberdade de tendência, em relação a organizações, sejam ou não confessionais, que abraçam certas mundividências. Trata-se de respeitar o ideário institucional numa sociedade plural. Para a formulação da liberdade de tendência foi fundamental o labor dogmático alemão (na doutrina, em Portugal, vd., por todos, José João Abrantes, Contrato de trabalho e direitos fundamentais, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, pp. 157-159; em língua francesa, vd. Anne-Marie Rougeot-Delyfer, “Entreprise de tendance”, in Dictionnaire des recherches en droit social de l’IRERP, https://drds-irerp.fr/entreprise-de-tendance/). O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (rebatizado dos Direitos Humanos) sustentou que, face ao artigo 9.º da CEDH, «um empregador cuja ética se funda na religião ou numa crença religiosa pode [...] impor aos seus empregados obrigações de lealdade específicas» (CEDH, 23 sept. 2010, n.º 1620/03, Schüth c/ Allemagne, § 69).

Não há, pois, objeção de consciência «coletiva» ou «institucional», mas deve ser respeitada a liberdade de tendência que protege estas instituições. Numa sociedade aberta e plural, a questão do lugar resolve-se através da efetivação das práticas de morte medicamente assistida em espaços alternativos.

A Resolução 1763 da Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa, adotada em 7 de outubro de 2010 (Le droit à l’objection de conscience dans le cadre des soins médicaux légaux), dispõe:

«Nenhum hospital, estabelecimento ou pessoa pode ser objeto de pressões, ser responsabilizado ou sofrer qualquer tipo de discriminação pela sua recusa em realizar, receber ou assistir [...] uma eutanásia [...]» (itálico meu).

Na Nova Zelândia, o High Court entendeu que nenhuma instituição de saúde poderia ser obrigada a admitir a prática de morte medicamente assistida nos seus espaços. Em Hospice New Zealand v Attorney-General [2020] NZHC 1356 (disponível em https://www.openlaw.nz/case/2020NZHC1356) lê-se:

«O End of Life Choice Act não obriga os ‘hospices’ ou outras organizações a prestar serviços de morte assistida. Têm o direito de escolher não prestar esses serviços. Isto não depende de um ‘hospice’ ou outra organização ser titular de objeção de consciência».

7.3 - Portugal

No caso português, em que, no Sistema Nacional de Saúde, assume centralidade constitucionalmente consagrada o Serviço Nacional de Saúde não será, seguramente, por falta de espaços que se deixará de cumprir a lei (aliás, o artigo 13.º, n.º 3, da LMMA permite que o paciente escolha outro local). O Serviço Nacional de Saúde está obrigado por uma exigência republicana de neutralidade. Em relação a outras condições - nomeadamente de profissionais de saúde disponíveis para participar em práticas desta natureza -, como o mostra a experiência comparada é possível encontrar soluções de acomodação entre a liberdade de consciência expressa em vestes de objeção (que poderá ser parcial e não total) e a pretensão do requerente.

No direito português, não há, pois, uma objeção de consciência institucional. Na verdade, o artigo 12.º, n.º 2, da Constituição, consagra a titularidade de direitos fundamentais por parte das pessoas coletivas, desde que sejam «compatíveis com a sua natureza». Em sentido próprio, a objeção de consciência pressupõe a pessoa humana (sobre este ponto, José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituição, 421). O argumento da existência de outros usos de linguagem associados a consciência (nacional ou regional, por exemplo) não deve fazer olvidar a diferença específica e a relevância da consciência pessoal como elemento fundamental do Estado Constitucional.

Em termos de construção, a proteção do ideário de uma certa organização pode resultar da tutela institucional de igrejas e outras comunidades religiosas, merecedora de um especial amparo (artigo 41.º, n.º 4, da Constituição), mas também por via da liberdade de associação (artigo 46.º da Constituição). Em sociedades abertas e plurais, num país, como os Estados Unidos, em que os preceitos constitucionais são escassos, Ronald Dworkin, em obra publicada postumamente - falo de Religion without God (Cambridge, Mass./London, Harvard University Press, 2013) -, propôs inclusivamente reler o termo religião em chave de alargado tratamento do sentido de vida. Associações conformadas pelo humanismo secular e pelo ateísmo têm também legitimidade de defesa do seu ideário.

Embora não haja objeção de consciência «coletiva» ou «institucional», deve ser respeitada a liberdade de tendência. Assim, um hospital de uma misericórdia não tem de admitir a realização de atos de ajuda ao suicídio ou de eutanásia nas suas instalações. Numa sociedade aberta e plural, a questão resolve-se através da sua realização noutro espaço alternativo.

D) Em jeito de conclusão

Nos termos explicitados, entendo que, também em nome da autonomia, a morte medicamente assistida não é compatível com a Constituição da República. Mas, mesmo que não subscrevesse esta posição, ainda assim parte da disciplina normativa estabelecida na LMMA não é constitucionalmente defensável. Esta posição teve, parcialmente, vencimento neste acórdão, como se comprova pela declaração de inconstitucionalidade de vários preceitos. Mas, para além desses, também outros pontos não estão isentos de controvérsia jurídico-constitucional. Na medida do possível, procurei dar conta deles e cumprir, por via de argumentos, o ónus de fundamentação. - João Carlos Loureiro.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei vencido as alíneas a), b), c) e d) do dispositivo pelas razões que passo a expor.

I. Enquadramento

Não obstante as razões da minha discordância se centrarem nas citadas alíneas do dispositivo, uma vez que estas se referem a todos os segmentos do pedido em que o Tribunal concluiu por uma decisão positiva de inconstitucionalidade, tal implica que, em meu entender, todas os pedidos formulados por ambos os requerentes - o grupo de cinquenta e seis Deputados à Assembleia da República (cf. supra 1. e 2.) e a Senhora Provedora de Justiça (5. e 6.) - deveriam soçobrar, isto é, considero que todas as normas da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio (o diploma que «regula as condições em que a morte medicamente assistida não é punível e altera o Código Penal») estariam em condições de passar o crivo da constitucionalidade, em função dos pedidos formulados. Entendo que esta minha posição implica uma abordagem geral prévia, pois as razões que desde já invocarei são a base ou fundamento comum para o meu juízo.

1 - Os argumentos que fundamentam o meu ponto de partida estão, em boa medida, espelhados no acórdão, em todas as suas passagens - a esmagadora maioria - que sustentam a conclusão a que se chega na alínea e) do dispositivo, isto é, a da não inconstitucionalidade de todas as normas que integram o objeto dos pedidos e que não se subsumem nas 4 alíneas anteriores. Apesar de nem todos os passos do percurso argumentativo do Acórdão, relativos à conclusão da não inconstitucionalidade, merecerem a minha total adesão, não me vou pronunciar sobre as razões de tais discordâncias, mas ater-me aos motivos pelos quais divirjo da decisão a que se chegou, nessas passagens do aresto. Em todo o caso, o meu juízo global é de uma adesão praticamente irrestrita aos argumentos carreados, mas uma vez que entendo que uma declaração de voto não deve ser um exercício laudatório sobre os inegáveis méritos do acórdão, nas passagens em que o acompanho, não me vou debruçar sobre as mesmas.

Em todo o caso, há um ponto que tem a ver diretamente com a não inconstitucionalidade de inúmeras normas sindicadas e, antes de mais, com a admissibilidade constitucional da morte medicamente assistida - com a questão de saber se a própria figura em si é ou não compatível com a nossa ordem constitucional -, da qual me afasto da fundamentação adotada no Acórdão (cf. 14. e segs.): tem o mesmo a ver com o facto de se negar a existência de «um direito fundamental autónomo a uma morte autodeterminada, muito menos um direito fundamental a uma morte medicamente assistida» (15.).

Ora, como se pode ler na declaração de voto conjunta ao Acórdão n.º 5/2023, que subscrevi (cf. II.), «há que assumir que o direito fundamental a uma morte autodeterminada tem, hoje, reconhecimento constitucional, fundando-se no disposto no artigo 26.º, n.º 1, da CRP.». Sendo certo que «[d]o reconhecimento, no plano do ordenamento constitucional, do direito fundamental a uma morte autodeterminada resulta, pois, hoje, no nosso entender, uma obrigação estadual de revisão das normas penais relativas ao auxílio ao suicídio e ao homicídio a pedido da vítima que impeça a total obliteração das possibilidades de exercício desse direito, pelo menos nos contextos complexos e críticos de enorme sofrimento em situações de doença ou lesão.». Para concluirmos que «o direito fundamental a uma morte autodeterminada impede, hoje, que a necessidade (constitucionalmente imperativa) de proteger a vida contra decisões apressadas, precipitadas ou condicionadas, através da instituição de crimes de perigo abstrato, conduza a um total esvaziamento do direito à autodeterminação da própria morte, em condições de dignidade e com enquadramento institucional e comunitário, no que respeita às pessoas com doença ou lesão muito graves e em situação de sofrimento de elevada intensidade.». Nada mais necessito de aditar, neste momento, às razões que subscrevi nesta declaração, as quais poderão ser relevantes em alguns momentos desta minha declaração.

2 - Afigura-se-me pertinente sublinhar, desde já, as razões pelas quais, em termos gerais, o meu ponto de partida é o da não inconstitucionalidade de nenhuma das normas sindicadas nos pedidos apresentados ao Tribunal que, na verdade, respeitam a praticamente todos os aspetos do regime consignado na Lei n.º 22/2023, de 25 de maio.

E esse meu ponto de partida tem a ver com o facto de a Lei em apreço ser o resultado de um processo legislativo demasiado longo e sinuoso, levando-me a considerar ser improvável que o legislador democrático, representado na Assembleia da República, apresentasse ainda um projeto - entretanto consubstanciado em Lei, promulgada pelo Presidente da República - com tantas e tão variadas inconstitucionalidades. Conforme se assinala no Acórdão (12.), a «saga legislativa da morte medicamente assistida» de que a Lei n.º 22/2023 é «o capítulo mais recente», «compreendeu, ao longo de um período de menos de dois anos e meio, a aprovação de quatro decretos da Assembleia da República, duas pronúncias negativas do Tribunal Constitucional e dois vetos políticos do Presidente da República.». A «sinopse» de tais capítulos é apresentada, com enorme rigor, no mesmo ponto do Acórdão.

Ora bem: depois de todas as revisões e alterações a que os sucessivos projetos foram sujeitos, dos vetos do Senhor Presidente da República por discordâncias políticas com os projetos e dos três acórdãos do Tribunal Constitucional sobre diversas disposições sindicadas, não é de admitir como provável - e é de tal pressuposto que eu parto - que o legislador democrático fosse ainda reincidir, uma vez mais, em (alegadas) inconstitucionalidades, por insuficiência de proteção do direito à vida (artigo 18.º, n.º 2, com referência ao artigo 24.º, n.º 1, ambos da Constituição da República Portuguesa, doravante CRP), quando não de ofensa à própria inviolabilidade da vida humana (artigo 24.º da CRP); e/ou também por violar os deveres de proteção da vida humana que recaem sobre o Estado; e/ou o princípio da determinabilidade das leis (artigos 2.º e 165.º, n.º 1, alínea b), por referência ao artigo 24.º, ambos da CRP); ou (numa formulação ligeiramente diferente) por transgressão da proibição de défice de proteção do direito à vida humana (artigo 18.º, n.º 2, por referência ao artigo 24.º, n.º 1, ambos da CRP); ou por incumprimento do princípio da igual dignidade das pessoas com deficiência e dos deveres estaduais de proteção dessas pessoas (artigos 1.º, 13.º, n.º 1, e 71.º, todos CRP); ou (também numa formulação um pouco diferente) do princípio da determinabilidade da lei, enquanto corolário dos princípios do Estado de Direito democrático e da reserva de lei parlamentar (artigos 2.º e 165.º, n.º 1, alínea b), da CRP), ainda aqui por referência à inviolabilidade da vida humana (artigo 24.º, n.º 1, CRP); ou por desrespeito do princípio da igualdade (artigo 13.º da CRP); ou por incumprimento do dever de o Estado proteger especialmente as pessoas com deficiência mental (artigo 71.º da CRP); ou por infração do dever de o Estado proteger a família (artigo 67.º, n.º 1, da CRP); ou por desobediência ao princípio da reserva geral da função jurisdicional para os tribunais (artigo 202.º, n.º 1, da CRP); ou por inobservância do princípio da reserva especial das ingerências nos direitos fundamentais para autorização judicial prévia (decorrente implicitamente dos artigos 27.º e 32.º, n.º 4, da CRP); ou por desatenção às funções de defesa da legalidade democrática do Ministério Público (artigo 219.º, n.º 1, da CRP); ou por ofensa do direito de acesso aos tribunais e a uma tutela jurisdicional efetiva (consagrado nos artigos 20.º, n.º 1, e 268.º, n.º 4, ambos da CRP); ou por descumprimento do princípio da imparcialidade da Administração (artigo 266.º, n.º 2, da CRP); ou por violação do direito à objeção de consciência (artigo 41.º, n.º 6, da CRP); ou, ainda, por ofensa ao direito fundamental à autodeterminação e livre desenvolvimento da personalidade (artigos 1.º e 26.º, n.º 1, da CRP).

Depois de ler cuidadosamente os pedidos submetidos a este Tribunal, perguntei-me se tal seria o caso, isto é, se o legislador democrático, corporizado nos deputados da Assembleia da República (ao aprovarem a Lei), depois das alterações, revisões, vetos políticos e decisões de inconstitucionalidade teriam, ainda assim, “deixado passar” uma lei prenhe de tão graves e diversificadas violações às normas contidas na nossa Lei Fundamental. E parti para a análise dos pedidos com base no pressuposto oposto, isto é, de que tal não teria acontecido: assumi uma atitude a favor da constitucionalidade das opções plasmadas na Lei n.º 22/2023, de 25 de maio, convencido de que os órgãos legislativos e políticos - e o próprio Tribunal Constitucional - com competência para estabelecer «as condições em que a morte medicamente assistida não é punível» já efetuaram esforços com suficiente significado e profundidade no sentido de afeiçoar a obediência de um tal regime aos ditames jurídico-constitucionais.

Procurando ser ainda mais claro: é minha opinião, desde o início da análise destes pedidos, que a opção do legislador democrático, reiteradamente plasmada em Decretos para serem promulgados como lei, deve(ia) ser respeitada neste momento, pois os obstáculos jurídico-constitucionais suscitados pelo Presidente da República e pelo Tribunal Constitucional; e as barreiras políticas, legitimamente erguidas pelo Presidente da República, foram já enfrentados, analisados, tendo sido tomadas as medidas (pelo menos supostamente) em conformidade - sendo agora o momento de prevalecer a opção-decisão do legislador democrático. Por muito que respeite (e não só respeito como, em larga medida, compreendo) as opções subjetivas de quem, por razões éticas, filosóficas, religiosas, de formação ou, em termos mais gerais, da sua própria Weltanschauung pensa de maneira diferente. É deste postulado que eu parti e que parto para a análise das questões jurídico-constitucionais postas à consideração deste Tribunal.

3 - Em suma, num sistema jurídico-constitucional como o português baseado, em termos políticos, num regime de democracia representativa, deve ser dada primazia ao legislador democrático, pois ele não pode deixar de ser entendido como o intérprete mais fiel - em termos dos órgãos com competências políticas e, especialmente, legislativas, no âmbito da nossa arquitetura constitucional - da vontade e da posição da maioria, o que se afigura decisivo num tema tão socialmente divisivo como o da morte medicamente assistida. O que conduz, igualmente, a que seja preferencial que a intervenção deste Tribunal Constitucional tenha, em particular no âmbito de um controlo sucessivo da constitucionalidade, um alcance limitado: não reapreciar as opções do legislador, nem tão-pouco corrigi-las, mas apenas apreciar, tendo por base uma atitude assumida de autocontenção, se e em que medida tais opções violam ou não as normas constitucionais em apreço. Como foi sublinhado no Acórdão n.º 75/2010, «a instância de controlo tem que lidar com critérios de evidência, só se justificando uma pronúncia de inconstitucionalidade em caso de manifesto erro de avaliação do legislador» (11.4.17.).

Naturalmente que este meu ponto de partida e esta compreensão das coisas se projetaram, essencialmente, no objeto principal do pedido, o da (in)constitucionalidade, em abstrato, da morte medicamente assistida (ou, nas palavras do acórdão, na «Admissibilidade da Morte Medicamente Assistida» (cf. B.). Mas esta decisão não me vai ocupar mais, uma vez que secundo o essencial do respetivo texto.

4 - Outro ponto prévio que gostaria de abordar, ainda antes de expor as razões concretas que me afastam das opções tomadas pela maioria do colégio nas alíneas a) a d) do dispositivo, é o de compreender e partir do pressuposto de que a Lei n.º 22/2023, de 25 de maio, não é uma lei perfeita - pelo contrário, reconheço facilmente que ela tem inerente uma série de lapsos, de deficiências de redação, de articulação entre as suas normas, da própria coerência interna do regime estabelecido. Não é perfeita, nem nunca o poderá ser, nomeadamente porque “a realidade é sempre mais rica do que a mais poderosa das imaginações”: como se pode ler na Declaração de Voto conjunta que subscrevi, aposta ao Acórdão n.º 5/2023, algumas das exigências que colocámos ao legislador implicam “um standard de controlo que não se pode cumprir sem risco de abrir espaço a novas e distintas críticas à lei, numa espiral infinita de objeções possíveis.”.

5 - Ainda relevante no que se reporta ao enquadramento da minha declaração de voto, é o ponto que tem a ver com as garantias procedimentais plasmadas na Lei n.º 22/2023, de 25 de maio e a pertinência que assumem para a proteção dos direitos e interesses em jogo: o doente que deseja morrer tem de tomar essa decisão pessoal e indelegável para que o procedimento se inicie, reiterando-a inúmeras vezes depois; comprovando-se que tal decisão é refletida e persistente, nunca podendo decorrer a morte medicamente assistida menos de 2 meses antes de iniciado o procedimento; sendo-lhe assegurado, ao longo de todo o procedimento, o acesso a acompanhamento por parte de um especialista em psicologia clínica; com a prestação ao doente, por parte do médico orientador, de toda a informação e esclarecimento sobre a sua situação clínica, após o que aquele deve reiterar a sua vontade; a necessidade de parecer favorável por parte do médico especialista; a imposição de ser pedido um parecer de um psiquiatra sempre que haja dúvidas quanto à capacidade da pessoa para solicitar a morte medicamente assistida; a intervenção da Comissão de Verificação e Avaliação dos Procedimentos Clínicos de Morte Medicamente Assistida (doravante, CVA), por intermédio da emissão de parecer, após o qual o doente deve manifestar e reiterar a sua vontade, através de decisão registada em documento escrito, datado e assinado pelo próprio ou pela pessoa por si designada; antes da morte medicamente assistida o médico orientador confirma uma última vez se o doente mantém a sua vontade de requerer a morte, vontade que pode ser cancelada a qualquer momento; e, no regime agora plasmado na Lei n.º 22/2023, prevê-se uma última garantia suplementar, consubstanciada na necessidade de ser o próprio doente, desde que esteja em condições de o fazer, a autoadministrar os fármacos letais.

O relevo destas garantias é tanto mais importante quanto as normas declaradas inconstitucionais no presente aresto - e que estão na base desta minha declaração - respeitam todas a pedidos subsidiários formulados pelo primeiro grupo de requerentes ou a normas que, no pedido da Provedora de Justiça, se devem considerar “também inconstitucionais por consequência”. Como já vimos, os aspetos nucleares dos pedidos, em particular a questão de «saber se a própria figura da morte medicamente assistida, quaisquer que sejam os termos da sua concreta regulação, é compatível com a nossa ordem constitucional” (ponto 13. do presente Acórdão) obteve uma resposta maioritária no sentido da não incompatibilidade.

6 - No exame dos pedidos submetidos ao Tribunal Constitucional, olhei para todos estes pedidos subsidiários partindo dos pressupostos ou ideias-base - e inerentes respostas - que dei ao objeto principal dos pedidos. Ou seja, assumindo a convicção - que reitero e foi confirmada pelo Acórdão - de considerar que a admissibilidade da morte medicamente assistida, em abstrato, não é inconstitucional. Uma vez que «[o]s requerentes assinalam que o pedido que originou o Processo n.º 1110/23 é integrado por uma questão de primeira ordem que precede e prejudica a apreciação das demais, questão essa que consiste em decidir da “[...] admissibilidade constitucional da regulação legal de situações de MMA e nomeadamente [da] criação de um procedimento administrativo estadual conducente à MMA [...] face ao valor matricial e paradigmático da inviolabilidade da vida humana constante do artigo 24.º da CRP”» (Acórdão, 14.; sublinhados meus), afigura-se-me claro que esta compreensão das coisas se justifica.

7 - Para além disso, alinhei, desde logo, alguns argumentos centrais e comuns na resposta aos pedidos subsidiários, que convoco, agora, por funcionarem igualmente como “pano de fundo” ao meu afastamento do dispositivo, nas suas alíneas a) a d):

- a convicção de que a intervenção deste Tribunal, pelos motivos supra expostos, deve ter, preferencialmente, um alcance limitado, sem se traduzir numa reapreciação das soluções a que o legislador democrático chegou, sublinhando o alcance da sua margem de apreciação e os benefícios de uma autocontenção do Tribunal Constitucional;

- a ideia de que a compatibilização das exigências contrapostas que se refletem nas opções tomadas no plano da morte medicamente assistida - ou, para quem assim prefira pôr as coisas, o exercício de concordância prática entre os valores e interesses aqui em jogo -, nomeadamente entre o direito à vida, o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, enquanto expressão da autodeterminação pessoal e da autonomia da vontade deve caber, em primeira linha e antes de mais, ao legislador;

- estas opções do legislador devem ser aferidas à luz da necessidade da verificação da sua ressonância comunitária, em particular da suscetibilidade de serem ou não compreendidas e aceites pela comunidade;

- o enorme destaque, já evidenciado, das robustas garantias procedimentais acolhidas e reguladas no diploma sob apreciação - em particular a necessidade da múltipla reiteração da vontade daquele que quer morrer, o facto de a eutanásia ativa ter passado a ser delineada pelo legislador como subsidiária em relação ao suicídio assistido e a intervenção, ao longo do procedimento, de diversos profissionais de saúde e da CVA -, que se projetam e devem assumir sempre como pano de fundo das opções do legislador;

- no que se refere às exigências de determinabilidade da lei - as quais vieram a ser tomadas em conta, pelo menos em parte, no dispositivo deste Acórdão, no tocante à sua alínea a) - é meu entendimento, usando as palavras do Senhor Conselheiro Gonçalo de Almeida Ribeiro, na declaração de voto aposta ao Acórdão n.º 123/2021 (8.), o de que não pode ser imposto ao legislador «um ónus demasiado pesado», a propósito da alegada «insuficiente densificação normativa» do conceito de «lesão definitiva de gravidade extrema»; ora, considero que algumas das imposições de determinabilidade da lei contidas no pedido redundariam em ónus demasiado pesados para o legislador.

II. As concretas razões de discordância do Acórdão

8 - Percorrido este longo trajeto argumentativo - do qual decorrem já, em boa medida, as razões nas quais se funda o meu voto de vencido em relação às alíneas a) a d) do dispositivo - é chegado o momento de convocar os motivos suplementares nos quais se sustenta cada um desses votos. Votos que, como é evidente, não traduzem, nem têm de traduzir, um juízo positivo expresso no sentido da constitucionalidade de todas as normas em questão, mas, pelo contrário, um juízo negativo de inconstitucionalidade, uma vez que as razões apresentadas pelos requerentes nos pedidos não me convenceram em termos de votar por a inconstitucionalidade das normas declaradas inconstitucionais.

Ocupar-me-ei da fundamentação desses motivos suplementares nos pontos seguintes.

9 - Na alínea a) do dispositivo decide-se declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do n.º 1 do artigo 9.º; da alínea e) do n.º 1 do artigo 16.º; e da alínea c) do artigo 19.º, todos nos segmentos assinalados. Não obstante a Lei n.º 22/2023, de 25 de maio, ter fixado de forma inequívoca, no n.º 5 do seu artigo 2.º, que «[a] morte medicamente assistida só pode ocorrer por eutanásia quando o suicídio medicamente assistido for impossível por incapacidade física do doente» - plasmando, assim, a subsidiariedade da eutanásia direta em relação ao suicídio medicamente assistido - ainda assim os requerentes consideram que o regime legal não garante o respeito por tal opção, na medida em que existem diversas disposições do diploma que continuam a pressupor a escolha do doente quanto ao método a utilizar na prática da morte medicamente assistida, nomeadamente as normas declaradas inconstitucionais neste segmento do dispositivo, que os mesmos requerentes consideram contraditórias com o referido princípio. Está em causa a violação do princípio da determinabilidade das leis, enquanto dimensão do princípio da segurança jurídica, ínsito ao artigo 2.º da Constituição da República.

Vamos por partes.

9.1 - Em primeiro lugar, gostaria de deixar uma brevíssima referência às grandes dúvidas que tenho em relação à necessidade, do ponto de vista jurídico-constitucional, de uma tal opção legislativa. Isto é, não me parece que a Constituição imponha ao legislador, no momento em que decidiu regular as condições em que a morte medicamente assistida não é punível, alterando o Código Penal em conformidade, a necessidade de plasmar a subsidiariedade da eutanásia ativa em relação ao suicídio medicamente assistido. Mais: parece-me que esta opção desvirtua, de alguma maneira, a decisão político-legislativa de consagrar tal regime, também porque impõe um ónus suplementar àquele que quer morrer, recorrendo para o efeito a ajuda médica específica. Razão que me leva a questionar se o legislador não terá ido longe de mais, em termos dessa subsidiariedade da eutanásia ativa em relação ao suicídio assistido, ao fixar um princípio geral com esse conteúdo.

Em todo o caso, foi essa a opção do legislador democrático, a mesma não foi sindicada no pedido, não sendo oportuno desenvolver mais este ponto.

9.2 - Talvez em função das dúvidas que acabei de exprimir, a verdade é que os anteriores decretos da Assembleia da República, reguladores da morte medicamente assistida - n.^os 109/XIV, de 29 de janeiro de 2021; 199/XIV, de 05 de novembro de 2021; e 23/XV, de 09 de dezembro de 2022 -, todos afastados por veto político do Presidente da República ou por decisões deste Tribunal Constitucional, nunca acolheram tal subsidiariedade. Só na sequência do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 5/2023, mais exatamente das diversas declarações de voto nesse sentido dele constantes (nomeadamente dos Conselheiros Gonçalo de Almeida Ribeiro, Afonso Patrão, José António Teles Pereira e João Pedro Caupers) é que o legislador optou por consagrar, no Decreto n.º 43/XV, da Assembleia da República, de 31 de março de 2023, que viria a dar origem à Lei n.º 22/2023, a subsidiariedade da eutanásia direta em relação ao suicídio medicamente assistido. A qual ficou fixada, de forma absolutamente clara, no n.º 5 do seu artigo 3.º

Configurando tal alteração, indubitavelmente, uma das mudanças-chave do articulado da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio: uma vez que a morte medicamente assistida apenas é admitida nas condições previstas no artigo 3.º, o modelo de tal forma de pôr fim à vida é profundamente alterado, pois a eutanásia só é subsidiariamente admissível em relação ao suicídio assistido.

9.3 - Não obstante, defende-se no pedido que as opções tomadas em alguns preceitos legais, nomeadamente naqueles que são declarados inconstitucionais na alínea a) do dispositivo, continuam a pressupor uma tomada de posição do doente quanto ao método a utilizar na prática da morte medicamente assistida, a qual deixou de ter cabimento no modelo legal de subsidiariedade da eutanásia face ao suicídio assistido. Como tal, entre outras razões (que agora não relevam, por não terem sido acolhidas no acórdão), as normas em apreço seriam (são) inconstitucionais, por violação do princípio da determinabilidade da lei, ínsito ao artigo 2.º da CRP, por haver alegadamente duas soluções antagónicas acolhidas no diploma legal, a da alternatividade e a da subsidiariedade entre eutanásia e suicídio medicamente assistido.

9.4 - Resta o fundamental: explicar porque não me revejo em tal compreensão das coisas. Note-se que o próprio Acórdão não é aqui absolutamente taxativo: antes de concluir pela inconstitucionalidade, parece denotar algumas dúvidas quando se refere ao «lapso do legislador» e ao indicar que «estas incongruências possam [podem] ser removidas por via interpretativa» (sublinhados meus).

E a minha decisão de não votar esta parte do Acórdão tem nomeadamente a ver com a compreensão insinuada nesta sua parte: há problemas de má técnica legislativa? Sem dúvida! O legislador tinha obrigação de ser mais claro e mais cuidadoso? Parece-me evidente! Pode-se até considerar que terá havido um mau trabalho legislativo, uma falta de leitura coerente e articulada das diversas normas da Lei n.º 22/2023? É legítimo concluir assim. Uma leitura coerente e teleologicamente orientada das suas normas, teria conduzido a evitar tais problemas? Julgo que tal é claro! Mas existem problemas insuperáveis de violação da Constitiuição, que justificam a declaração de inconstitucionalidade destas normas, com efeitos retroativos, produzindo a sua eliminação desde a entrada em vigor da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio? Não me parece. E não me parece porque o princípio da subsidiariedade da eutanásia em relação ao suicídio assistido está plasmado em sede das disposições gerais da Lei, num preceito (o artigo 3.º) onde são fixadas as regras fundamentais que disciplinam os casos em que a morte medicamente assistida não é punível, determinando-se no n.º 5 que a mesma «só pode ocorrer por eutanásia quando o suicídio medicamente assistido for impossível por incapacidade física do doente.».

Centrando-me nas normas declaradas inconstitucionais - o n.º 1 do artigo 9.º, no segmento em que se dispõe que «[...] o médico orientador [...] combina o [...] método a utilizar para a prática da morte medicamente assistida [...]»; a alínea e) do artigo 16.º, no segmento em que se reporta à «decisão do doente sobre o método de morte medicamente assistida»; e a alínea c) do artigo 19.º, no segmento em que determina que «[...] para que aquele possa escolher e decidir de forma esclarecida e consciente» - considero que não se extrai delas o afastamento do princípio da subsidiariedade da eutanásia. Ainda que o elemento gramatical da interpretação possa apontar em tal sentido, a convocação de outros elementos da interpretação, nomeadamente o histórico e o teleológico apontam no sentido que aqui defendo. As sucessivas alterações do diploma demonstram que se quis estabelecer, agora, aquela subsidiariedade; a finalidade fundamental do novo regime e a nova “filosofia” que ele encerra, bem como os objetivos que pretende atingir, estabelecidos essencialmente nos primeiros artigos do diploma, apontam igualmente para que tal caráter subsidiário não seja afastado.

Isto é: no n.º 5 do artigo 3.º da Lei fixa-se um princípio geral, uma regra determinante no sentido de que a morte medicamente assistida só pode ocorrer por eutanásia quando o suicídio medicamente assistido for impossível por incapacidade física do doente. Como tal, quando o artigo 9.º, n.º 1, alude ao método a utilizar para a prática da morte medicamente assistida não está em causa uma alternatividade entre eutanásia e suicídio, mas antes o específico método - a forma concreta - pela qual vai ser praticado o suicídio medicamente assistido, ou a eutanásia, no caso de o doente estar fisicamente incapacitado de praticar aquele; as mesmas considerações valem em relação à alínea e) do n.º 1 do artigo 16.º, quando esta se reporta à decisão do doente sobre o método de morte medicamente assistida e, ainda, para a decisão de forma esclarecida e consciente do doente quanto aos métodos de administração ou autoadministração dos fármacos letais, constante da alínea c) do artigo 19.º A opção - que, no fundo, não existe, uma vez que eutanásia e suicídio não são alternativas, a primeira é subsidiária do segundo - está já tomada, tanto no que se refere à tramitação legal como ao processo decisório do doente. Da interpretação teleológica e sistemática da Lei decorre que a regra determinante, nesta sede, é a prevista no n.º 5 do artigo 3.º, não podendo as normas sindicadas nesta alínea do dispositivo ser interpretadas de outra forma.

Assim sendo, das normas em questão não se retira, em meu entender, o afastamento do princípio da subsidiariedade da eutanásia direta em relação ao suicídio assistido, razão pelas quais não considero que foram violados os vários princípios invocados pelos requerentes, nomeadamente o princípio da determinabilidade da lei, o decisivo no juízo do Tribunal.

Naturalmente que não posso deixar de reconhecer que se trata de questões bastante sensíveis, que mexem com o âmago das opções fundamentais plasmadas pelo legislador, nomeadamente em função das indicações dadas por este Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 5/2023, em especial nas respetivas declarações de voto. Mas elas não vão ao ponto de desvirtuar a opção inicial do legislador, podendo as dúvidas suscitadas pelas normas aqui declaradas inconstitucionais - decorrentes de má técnica legislativa, de lapsos do legislador que deveria ter sido mais cuidadoso na atualização do regime, em função das novas opções fundamentais tomadas - ser resolvidas em via de interpretação e da sua aplicação pelos profissionais de saúde, com apelo aos seus conhecimentos, à sua experiência e ao cumprimento das leges artis e dos deveres deontológicos que devem sempre orientar o exercício da sua profissão.

Em conclusão, não estamos, em meu entender, perante inconstitucionalidades, mas antes perante questões que podem resolver-se por via interpretativa, reforçando a coerência interna da lei e as suas opções-chave, com normas secundárias que não foram devidamente atualizadas em função dessas novas opções. Mas trata-se de problemas que poderão ser resolvidos numa futura revisão da lei e não fundamentos para, uma vez mais, justificar um juízo de inconstitucionalidade em relação a esta Lei.

10 - A alínea b) do dispositivo contém a decisão de declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do n.º 1 do artigo 6.º da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio - declaração que determina, por inconstitucionalidade consequente, a inconstitucionalidade da norma do n.º 1 do artigo 3.º, a qual é declarada, com força obrigatória geral, na alínea c) do dispositivo. Nestes termos, ocupar-me-ei neste ponto, conjuntamente, da minha recusa em subscrever estas duas alíneas do dispositivo.

10.1 - Como resulta do Acórdão (36.), há uma série de questões de constitucionalidade suscitadas pelos requerentes a propósito da intervenção do médico orientador e do médico especialista no procedimento de morte medicamente assistida. Todavia, de todos esses pedidos, só um mereceu provimento no juízo do Tribunal Constitucional: o que se reporta ao entendimento dos requerentes segundo o qual o n.º 1 do artigo 6.º é inconstitucional «na medida em que não se exige que, antes da emissão do seu parecer, o médico especialista tenha uma consulta com o doente, ou o conheça, nem se exige que este médico possa aceder diretamente ao historial clínico do doente».

O entendimento do Tribunal, na base do qual se funda o seu juízo de inconstitucionalidade, resulta do facto de o médico especialista (o “segundo médico” interveniente no procedimento, depois do médico orientador) ser o principal garante da observância rigorosa da integridade das indicações clínicas, nomeadamente em face da sua rigorosa independência. E, para cumprir tal função, considerou-se decisivo - do ponto de vista da constitucionalidade do regime, é preciso não o esquecer - que fosse legalmente exigido o contacto pessoal com o doente. Não estando previsto, no n.º 1 do artigo 6.º da Lei n.º 22/2023, tal contacto pessoal, emerge daí um risco - de acordo com a opinião maioritária - «de que a verificação dos requisitos clínicos da morte medicamente assistida fique aquém da idoneidade, objetividade, impassibilidade e confiabilidade do juízo médico», o que se traduz, em termos constitucionais, numa proteção insuficiente da vida humana e numa violação da reserva de lei parlamentar. Isto é, pela inconstitucionalidade da norma em questão, por violação da proibição de proteção insuficiente da vida humana (disposições conjugadas do n.º 1 do artigo 24.º, do n.º 2 do artigo 18.º e do artigo 2.º, todos da Constituição); e por violação da reserva de lei (conjugação do artigo 2.º com a alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º ambos da Constituição). Decidindo-se, ainda, que a inconstitucionalidade desta norma tem por consequência a inconstitucionalidade da norma do n.º 1 do artigo 3.º da mesma Lei n.º 22/2023, «uma vez que inquina a própria decisão de legalizar, em determinadas condições, a morte medicamente assistida».

10.2 - Não acompanho nem esta parte do dispositivo, nem a correspondente fundamentação, aqui sumariamente recenseada. Vejamos melhor porquê.

i) Em primeiro lugar, tenho dificuldade em compreender a inconstitucionalidade consequencial da norma do n.º 1 do artigo 3.º - a qual não é justificada no Acórdão e não me parece incontornável, ainda que se concordasse, o que não é o meu caso, com a inconstitucionalidade do n.º 1 do artigo 6.º Parece-me um excesso e uma consequência que não é constitucionalmente imperativa, a de defender que aquela inconstitucionalidade inquina a própria decisão básica e prioritária da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio, no seu conjunto, de legalizar a morte medicamente assistida, em determinadas condições. Como tal, a alínea c) do dispositivo nunca poderia merecer a minha adesão.

ii) Quanto ao n.º 1 do artigo 6.º, a primeira vacilação quanto a um juízo positivo de inconstitucionalidade - que logo me invadiu, quando li o pedido, aqui como em relação a muitos outros pedidos subsidiários que, no entanto, não obtiveram vencimento na decisão do Tribunal - resulta da circunstância de os requerentes não estarem a sindicar a norma pelo seu dispositivo, pelo que ela contém, mas antes por uma ausência, pelo facto de se omitir um trâmite no procedimento médico conducente à efetivação da morte medicamente assistida. Numa linguagem mais chã, não se censura a norma pelo que lá está, mas pelo que deveria lá estar.

Ora, a este respeito cumpre recordar o exato alcance dos poderes do Tribunal Constitucional, que é um órgão de controlo da constitucionalidade normativa, mas que não pode pretender substituir a decisão do legislador democrático pelo seu próprio juízo. Como foi assinalado no enquadramento desta declaração de voto (cf. supra, 3. e 7.), a intervenção do Tribunal Constitucional deve ter, nomeadamente em sede de controlo sucessivo da constitucionalidade, um alcance limitado, não se traduzindo numa reapreciação das soluções ditadas pelo legislador democrático, sendo de sublinhar os méritos de uma autocontenção do exercício dos poderes por parte deste Tribunal. Compreensão das coisas que sai reforçada num processo - como o que ora nos ocupa - em que o legislador democrático já teve ocasião de responder, diversas vezes, aos vetos políticos do Presidente da República e às decisões do Tribunal Constitucional.

Mas o que resulta da alínea b) do dispositivo, parece-me ser - naturalmente, com o devido respeito - exatamente o contrário de tal autocontenção. Os requerentes sindicaram e o Tribunal deu-lhes razão, algo que não estava na norma, mas deveria estar, na tentativa, no fundo, de construir uma norma diferente ou, pelo menos, uma nova norma, ao arrepio do regime que nos foi submetido a apreciação. No limite, poderia até dizê-lo, de uma eventual ofensa ao princípio da separação e interdependência dos poderes, acolhido no artigo 111.º da Constituição: por via de uma ingerência não autorizada, este Tribunal pretende dizer ao legislador como deve construir as normas, qual deverá ser o seu conteúdo, modelando o próprio regime procedimental em questão.

iii) Esta opção por sancionar a norma por não prever um regime que, no entender dos requerentes e da posição que obteve vencimento no Acórdão, deveria conter entra igualmente em colisão, no meu entender, com os atos médicos envolvidos no procedimento de morte medicamente assistida e, naturalmente, com os respetivos responsáveis.

De acordo com a solução a que se chegou, pretende-se que a lei imponha ou substitua determinados atos médicos o que, pelo menos indiretamente, representa uma censura jurídico-constitucional aos profissionais de saúde, às suas competências, às relações intersubjetivas entre eles, entre outros pontos. Censura que, uma vez mais, resvala em críticas por omissão, por aspetos que não estão previstos no regime legal e, depreende-se, os profissionais de saúde envolvidos neste procedimento clínico de extrema sensibilidade não estarão em condições de assegurar.

Não se pode esquecer, em apoio da posição que aqui defendo, que os profissionais de saúde - em particular os médicos - não podem ser obrigados a praticar ou a ajudar ao ato de morte medicamente assistida, sendo legítima a invocação de «motivos clínicos, éticos ou de qualquer outra natureza» para não o fazerem (n.º 1 do artigo 21.º da Lei n.º 22/2023; sublinhado meu). Reportamo-nos à consagração legal da objeção de consciência da qual se retira, a contrario sensu, que os profissionais de saúde que participem neste procedimento terão de estar minimamente envolvidos e com consciência do que estão a fazer. Ora, com base neste pressuposto, bem como nas leges artis das profissões médicas, nos deveres deontológicos com os quais os respetivos profissionais estão comprometidos, na sua prática clínica e na sua consciência ética, será muito difícil admitir que se passem situações como aquelas que, em termos hipotéticos, estão na base da decisão de inconstitucionalidade contida na alínea b) do dispositivo.

Não é fácil imaginar que, num procedimento com esta sensibilidade, o médico orientador vá sonegar informação ao seu colega especialista, nem que este tome decisões suscetíveis de afetar a integridade das indicações clínicas conducentes à morte medicamente assistida. O contacto pessoal será uma decorrência evidente do cumprimento das leges artis e dos deveres deontológicos mencionados e não vejo como a ausência de uma norma como a reclamada no pedido e imposta pela decisão do Tribunal Constitucional fosse afetar a idoneidade, objetividade, impassibilidade e confiabilidade do juízo médico. Ainda para mais num procedimento em que os médicos não são responsáveis pela decisão, pois essa cabe sempre ao doente, e não àqueles, até quanto ao último ato médico que conduz ao fim da vida do doente.

iv) Por último, toda a panóplia de garantias procedimentais da Lei n.º 22/2023, já diversas e suficientemente referidas nesta declaração, são uma razão mais para afastar o juízo de inconstitucionalidade em relação a uma norma que não prevê ou impõe que o doente tenha uma consulta com o médico especialista previamente à emissão do parecer previsto no n.º 2 do seu artigo 6.º, nem que este médico possa aceder diretamente ao historial clínico do doente.

11 - Como foi já anunciado, afasto-me igualmente do juízo de inconstitucionalidade contido na alínea d) do dispositivo. Nesta parte do Acórdão, o Tribunal decide declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do segmento normativo do n.º 2 do artigo 21.º da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio, que impõe ao profissional de saúde que recusa praticar ou ajudar o ato de morte medicamente assistida o ónus de especificar a natureza das razões motivantes.

11.1 - Está aqui em causa o direito à objeção de consciência, previsto e garantido pelo artigo 21.º da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio, tendo sido suscitadas duas questões pelos requerentes (cf. Acórdão, 49.). Mas apenas a segunda, respeitante ao n.º 2 - o qual prevê a imposição que recai sobre o profissional de saúde de especificar as razões que motivam a sua recusa - obteve ganho de causa no presente aresto, pelo que apenas dela se ocupará esta declaração.

Partindo do pressuposto, indiscutível, de que a inclusão expressa do direito à objeção de consciência no catálogo dos direitos, liberdades e garantias (decorrente da sua previsão no n.º 6 do artigo 41.º da Constituição) determina que tal direito esteja protegido pelo regime geral do artigo 18.º da Constituição, o Acórdão alude a uma «opção incompreensível» do legislador, ao exigir que o objetor especifique a natureza das razões que o motivam, identificando, assim, «uma restrição manifestamente desadequada, desnecessária e desproporcional da dimensão da liberdade de consciência aflorada pelo n.º 3 do artigo 41.º da Constituição». Conclui, assim, pela inconstitucionalidade do n.º 2 do artigo 21.º da Lei, no segmento em que impõe ao profissional de saúde que invoca a objeção de consciência o ónus de especificar a natureza das razões que o motivam, por violação das disposições conjugadas dos n.^os 1, 3 e 6 do artigo 41.º e do n.º 2 do artigo 18.º, ambos da Constituição.

A oposição que aqui assumo não é tão frontal como em relação aos segmentos anteriores, sendo evidente estarmos num terreno muito mais movediço e suscetível de levantar dúvidas. Mas essa contradição entre a posição do Acórdão e o meu entendimento do regime existe, pelas razões que procurarei explicitar de seguida.

11.2 - Em todo o caso, impõe-se começar por salientar as incertezas que aqui se suscitam e o facto de estarmos num terreno pantanoso, com mais dúvidas do que certezas. O que o Acórdão não afasta, sendo a propósito da objeção da consciência que mais se desenvolve um - robusto, diga-se - raciocínio dogmático, com referências a pontos tão controvertidos como a afirmação de que «a consciência é o juiz interior e a cogência do juízo» ou a alusão à «transição da liberdade de consciência do foro interno para o foro externo» ou, ainda, ao «pluralismo ético que justifica o conceito formal ou subjetivo de consciência» e a impossibilidade de gerar uma ordem de vinculação comum a partir deste pluralismo irredutível. Assim como a referência à «resposta primária da ordem constitucional a este problema», que «é a neutralidade mundividencial que fundamenta o direito geral e radical ao livre desenvolvimento da personalidade».

Especificamente quanto à questão colocada pelos requerentes que obteve a adesão da maioria deste Tribunal, no sentido da inconstitucionalidade da norma sindicada, o Acórdão refere, de forma expressa, tratar-se de um tema (ainda) mais delicado. Salientando que se diria «que o legislador procurou uma solução de compromisso entre a finalidade legítima de assegurar a genuinidade da objeção e a liberdade do objetor de não exteriorizar as suas convicções».

Pretendo, com estas breves citações, sublinhar o óbvio: o domínio da liberdade (e da objeção) de consciência é marcadamente pautado por notas de subjetividade, envolvendo a mundividência própria de cada um de nós, o que se torna ainda mais evidente num domínio tão sensível - do ponto de vista ético, filosófico e intrinsecamente pessoal - como é o da morte medicamente assistida.

11.3 - As razões fundamentais pelas quais me afasto da decisão de inconstitucionalidade, plasmada na alínea d) do dispositivo ora sob escrutínio, são sugeridas, desde logo, pelo próprio Acórdão: como aí se relata, o direito à objeção de consciência é um direito, liberdade e garantia que, de acordo com o n.º 6 do artigo 41.º da Constituição, é garantido “nos termos da lei”. O que demonstra, como também nota o Acórdão, ser «evidente que o direito à objeção não é absoluto, admitindo restrição por via legislativa, nomeadamente para salvaguarda de outros direitos e interesses constitucionalmente protegidos»; concluindo mesmo que «a lei não só pode como em alguns casos deve restringir o direito do objetor». E que, «ao remeter para os termos da lei, o preceito constitucional comete ao legislador, naqueles domínios de vida eticamente sensíveis em que é previsível que a objeção de consciência venha a ser invocada, a tarefa de regular o procedimento de exercício do direito». Emergindo deste raciocínio uma conclusão lapidar: «[a] lei ordinária não é, pois, uma condição da existência ou do exercício do direito, mas é um instrumento moderador da sua propensão anárquica».

Ora bem: apesar das dúvidas que a opção do legislador legitimamente possa levantar, o ponto de partida da análise que, em meu entender, deve ser feita acabou de ser afirmado. A própria Constituição remete a garantia (e, como tal, a regulação) do direito à objeção de consciência para «os termos da lei», isto é, para o domínio da (livre) conformação do legislador. Assim, na norma sindicada estamos ainda perante uma opção legislativa legítima, dentro do espaço de livre conformação do legislador. Por esta razão, a exigência, no n.º 2 do artigo 21.º, da especificação da natureza das razões do objetor de consciência não se me afigura como constitucionalmente ilegítima.

11.4 - Procurando reforçar este entendimento, direi ainda que, uma vez mais, haverá aqui falhas por parte do legislador, não sendo ilegítimo aludir à má técnica legislativa, em particular se olharmos para a incoerência entre diversos números deste artigo - nomeadamente os n.^os 2 e 5. Mas má técnica legislativa e incoerência não implicam a conclusão - a que o Acórdão chega - de que estamos perante uma «opção incompreensível» e que «o ónus de indicar a natureza das razões que motivam a objeção consubstancia uma restrição manifestamente desadequada, desnecessária e desproporcional» da liberdade de consciência, isto é, uma violação do princípio da proporcionalidade acolhido no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição. Dito de outra forma: aquela má técnica e incoerência não deve equivaler, em meu entender, a um juízo de inconstitucionalidade da norma aqui sindicada.

Aliás, a busca por uma interpretação coerente e teleologicamente orientada dos diversos números deste artigo 21.º, reforça esta convicção: é certo que o n.º 2, de forma que pode suscitar dúvidas de constitucionalidade (dúvidas que constituem certezas, no entender da maioria) impõe ao profissional de saúde que invoque objeção de consciência o dever de “especificar a natureza das razões que a motivam”. No entanto, o n.º 1 sinaliza que os motivos que legitimam o mesmo profissional de saúde a invocar a objeção de consciência, no sentido de não ter de praticar, ou sequer ajudar, ao ato de morte medicamente assistida podem ser “clínicos, éticos ou de qualquer outra natureza» (sublinhado meu). Para além disso, a norma declarada inconstitucional, prevê a necessidade de o profissional de saúde especificar a natureza das razões que motivam a recusa, «sem prejuízo do disposto nos números seguintes». Ora, o n.º 5 determina que a objeção de consciência «não carece de fundamentação».

Procurando ultrapassar esta aparente antinomia entre as duas normas que disciplinam a conduta do profissional de saúde objetor de consciência - por um lado, de acordo com o n.º 2, deve especificar a natureza das razões que motivam a objeção de consciência; por outro, em face do n.º 5, a objeção de consciência não carece de fundamentação -, afigura-se defensável considerar que o conceito técnico-jurídico aqui relevante, nomeadamente em leitura articulada com o direito administrativo nacional, é o da fundamentação, previsto no n.º 5 (neste sentido, atente-se ao dever de fundamentação dos atos administrativos, regulado em geral no artigo 152.º do Código do Procedimento Administrativo). Procurando, como se deve, interpretar a Lei sob apreciação no presente processo em coerência com a ordem jurídica globalmente considerada, facilmente se impõe a conclusão segundo a qual o objetor de consciência, no procedimento de morte medicamente assistida, não será nunca obrigado a exprimir, «através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão» (cf. o n.º 1 do artigo 153.º do Código de Procedimento Administrativo, que prevê os requisitos da fundamentação) as razões pelas quais invoca a objeção de consciência para se eximir de participar ou, sequer, de ajudar em tal procedimento.

Como tal, “sobra” para a disposição do n.º 2, quando se reporta à especificação da natureza das razões que motivam a objeção de consciência, um eventual diálogo, no seio de uma relação intersubjetiva que se entreteça entre aquele que quer morrer e o profissional de saúde que não o quer ajudar a cumprir tal vontade, sendo compreensível que este último se sinta com o “direito” de saber essas razões do profissional de saúde. Mas, é importante repetir, no âmbito de uma relação intersubjetiva entre dois seres racionais, entre os quais se poderão eventualmente ter criado laços mais ou menos fortes, em virtude, por exemplo, de um longo internamento do morituro no estabelecimento de saúde onde aquele profissional de saúde presta a sua atividade.

Estaremos a cair no domínio da especulação? Porventura tal crítica poderá ser feita, mas não me parece uma interpretação desprovida de sentido, por forma a procurar ultrapassar as dificuldades suscitadas por uma lei que, como acentuámos diversas vezes, está longe de ser perfeita. O meu propósito, em todo o caso, não foi tanto o de defender uma interpretação possível dos diversos preceitos contidos neste artigo 21.º, mas o de reforçar que o juízo de inconstitucionalidade da norma em questão não se perfila como inevitável, nem sequer defensável, uma vez que o legislador respeitou, em meu entender, o direito de objeção de consciência, tal como estipulado no artigo 41.º da Constituição. Daí o meu voto de vencido, também quanto ao que é decidido na alínea d) do dispositivo. - José Eduardo Figueiredo Dias.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vencido quanto às alíneas b), c) e d) do dispositivo.

1 - O Tribunal Constitucional já se pronunciou por duas vezes sobre a morte medicamente assistida, nos Acórdãos n.^os 123/2021, e 5/2023, no âmbito dos quais vários membros do Plenário já tomaram posição sobre diversas questões essenciais para a decisão das que os pedidos agora em apreço implicam. Não é o meu caso, que me pronuncio sobre a matéria pela primeira vez. O acórdão acerta com felicidade ao chamar “saga legislativa” ao processo ou sequência de processos que culmina com a apreciação dos pedidos ora em apreço pelo Tribunal Constitucional: se se considerar que a positivação de um regime jurídico da morte medicamente assistida é de algum modo reveladora ou definidora de uma ordem jurídica e da comunidade política que lhe dá origem, uma tal “saga” não o é menos.

2 - A problemática da morte medicamente assistida (“MMA”) sobre a qual o Tribunal Constitucional é mais uma vez chamado a pronunciar-se, através do julgamento de uma multiplicidade de questões, reclama a resposta a uma pergunta radical: constituirá a MMA o reconhecimento e concretização de uma posição jusfundamental - um direito fundamental -, ou, diferentemente, a criação pelo legislador de um direito de origem infraconstitucional? A resposta a uma tal pergunta é determinante por várias razões; no contexto do que o Tribunal é chamado a decidir, a principal delas é hermenêutica e projeta-se, pelo menos tendencialmente, sobre todo o vasto leque de questões a julgar. Com efeito, a concluir-se que se trata de um direito fundamental, isso implica que todas as normas que constituem objeto de ambos os pedidos (e daquelas que com estas entrem numa relação de incindibilidade interpretativa) se submeterão a um princípio de máxima efetividade interpretativa que tem diversas concretizações, sendo de destacar a opção pelas soluções interpretativas que se revelem mais “generosas com o direito fundamental em causa” (cf. Paulo Otero, Instituições Políticas e Constitucionais, I, Almedina, Coimbra, 2007, p. 594, com outros corolários relevantes; a invocação do Autor neste momento releva apenas quanto a este aspeto da dogmática da interpretação em matéria de direitos fundamentais, sendo justo referir que Autor sempre assumiu, em diversas obras, e mesmo nesta, posição de recusa da morte medicamente assistida como constitucionalmente sustentável, e menos ainda como um direito fundamental). Deste modo, onde a respeito de cada uma dessas normas exista uma possibilidade interpretativa que preserve a existência e maior amplitude do direito fundamental, frente a outra que a diminua ou coloque em causa a subsistência daquele, a primeira será a única opção constitucionalmente viável. A responder-se a tal pergunta diversamente, no sentido de se tratar de um mero direito legal, são outras as consequências hermenêuticas (num sentido amplo de hermenêutica: cf. Giusepe Zaccaria, Interpretación del derecho y hermenêutica constitucional, Palestra Europa, Madrid-Lima, 2024, pp. 12 ss). É esta última a linha do acórdão.

3 - A questão relevante não é a de saber se existe um direito fundamental a decidir sobre o termo da própria vida em qualquer circunstância. É certo que um percurso intelectivo que comece tão atrás e dê resposta a uma tal pergunta trará conclusões essenciais. Porém, o Tribunal Constitucional é confrontado com a análise de um regime jurídico que tem dois propósitos centrais: a exclusão da punibilidade penal quanto a três tipos criminais (cf. artigo 28.º da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio), e a fixação das condições e procedimento a que obedece a prestação (através da prática ou ajuda) de cuidados destinados à morte medicamente assistida por profissionais de saúde (refiro-me neste momento em especial à parte final do artigo 3.º, n.º 1, daquela mesma Lei, mas tendo em mente todo o seu restante regime; doravante, a Lei n.º 22/2023, de 25 de maio, será designada por “LMMA”, como no acórdão, e devem considerar-se-lhe referidos todos os preceitos legais sem indicação de proveniência). O que o regime em causa pretende regular é, pois, a MMA de pessoas que se encontram numa situação de sofrimento atroz («sofrimento de grande intensidade») que se revela em face de uma «lesão definitiva de gravidade extrema» ou de uma «doença grave e incurável» (artigo 3.º, n.^os 1 e 3). Note-se que tal circunstância, do sofrimento atroz, é absolutamente essencial para a qualificação da situação jurídica que importa aqui realizar. Aliás, mesmo soluções comparadas que não expressam uma tal circunstância como requisito, pressupõem-na: a título de exemplo, o regime cujo procedimento de aprovação se encontra em curso no Reino Unido (como o acórdão menciona), ao exigir a verificação de uma doença fatal em consequência da qual não é razoavelmente de esperar que a pessoa viva mais de seis meses, não menciona a necessidade de verificação de sofrimento mas pressupõe-na, como se infere, desde logo, da relevância dada aos tratamentos a que a pessoa se encontre submetida; mas mesmo independentemente disso, não há como negar que uma situação terminal daquele tipo gera um sofrimento existencial que é a própria razão de ser da procura da morte medicamente assistida. Não há, pois, que fazer comparações -neste momento e a este respeito- com outras soluções mais permissivas, pois não foi nessa linha a opção do legislador português. Por outro lado, fazer retroceder a investigação à questão de saber se existe um direito fundamental a decidir sobre o termo da própria vida em qualquer circunstância, independentemente de um estado de sofrimento atroz, seria relevante para avaliar da constitucionalidade da restrição de uma tal situação à verificação (apenas) de uma «lesão definitiva de gravidade extrema» ou de uma «doença grave e incurável». Mas, em face das questões de constitucionalidade submetidas pelos requerentes ao seu controlo, não é esse o problema que o Tribunal Constitucional aqui é chamado a resolver.

4 - O centramento da questão nestes termos tem ainda a vantagem da contenção das possibilidades da assim chamada rampa deslizante, que em linguagem coloquial costuma ser equacionada nos seguintes termos: “se se abre a porta a essa possibilidade, quem poderá dizer o que se seguirá”. Como dizia Ronald Dworkin, não regular a eutanásia de todo vai contra ou prejudica muitas pessoas; é melhor para estas (que assim não são abandonadas) tentar-se um regime razoável (“doing our best to draw and maintain a defensible line, acknowledging and trying to guard against the risk that others will draw the line differently in the future, is better than abandoning those people altogether.”: cf. Life’s Dominion, Vintage Books, New York, 1994, p. 196). É certo que a qualificação pelo sofrimento, que é um estado radicalmente subjetivo, suscita o problema da correspondente definição (do que, aliás, o Acórdão n.º 123/2021 já se ocupou). Mas outras liberdades existem que só podem delimitar-se através da objetivação de conceitos também eles subjetiváveis: na liberdade de expressão, em que consiste “expressão”; na liberdade de aprender e de ensinar, em que consiste “aprender” e “ensinar”; na liberdade religiosa, em que consiste “religião”? É certo que o sofrimento é um estado, daí a sua radical subjetividade e maior dificuldade de conceptualização; mas também nem todas aquelas expressões designam simplesmente um faber essencialmente objetivável; o que nos remete para a linguagem e, logo, para a hermenêutica; e depois para as possibilidades do legislador numa “sociedade democrática” (para utilizar um conceito tão caro à Convenção Europeia dos Direitos Humanos). É, pois, o direito a decidir (da pessoa maior, cuja vontade é «séria, livre e esclarecida»; a atualidade e reiteração exigidas pelo artigo 3.º, n.º 1 pertencem já a um outro círculo de justificação de exigência) sobre a própria morte em situações «sofrimento de grande intensidade» que importa qualificar. Argumentos respeitantes a (à existência ou jusfundamentalidade de) um direito mais amplo ou menos qualificado (um direito a decidir sobre a própria morte, sem mais) podem ser coadjuvantes à compreensão daquele, mas não é necessário assentar um tal direito mais amplo com base neles.

5 - Se se tratasse de lesão definitiva porque o Estado não tivesse meios para a reverter, embora ela fosse cientificamente/medicamente reversível; ou se se tratasse de doença grave e incurável com os meios de que o Estado dispõe, mas cientificamente/medicamente atacável, aí sim, o sofrimento poderia ser relativizado como essencialmente subjetivo (apesar de objetivamente verificável naquele momento) e também ele suscetível de reversão com recurso a elementos (médicos) externos à pessoa, justificando a sua relativização à luz do artigo 24.º Pensando no conceito de saúde (estado de bem-estar físico, mental e social, e não apenas a ausência de doença: este conceito foi adotado pela Organização Mundial da Saúde (OMS) em 1948), a MMA trata a pessoa como doente visto que a ciência médica já não pode fazer nada para devolver a pessoa a outro estado que não esse, nada pode fazer pelo seu sofrimento atroz (senão, porventura, reduzi-lo nalguma medida, que não é possível à partida dizer que seja essencial). Isso só mudaria com a alteração do pensamento ou consciência da pessoa, uma postura interior cuja alteração o Estado não deve forçar ou tentar impedir.

6 - Em todo o caso, o direito à MMA (venha ele a merecer uma qualificação de direito fundamental, ou não) tem uma estrutura complexa. Este direito consiste, desde logo, numa manifestação de liberdade por parte da própria pessoa, que a LMMA por vezes designa como “doente”. Ora, a pessoa é “doente”, não por pretender morte medicamente assistida: pretender morte medicamente assistida não é em si mesmo uma patologia, uma monomania; mas antes, é por estar/ser doente que o pretende. Essa liberdade não esgota, porém, a explicação da estrutura do direito em causa. Normalmente, as liberdades bastam-se, em termos objetivos ou conceptuais, com o respetivo uso ou exercício. Daí que o dever de respeito, enquanto não perturbação, seja a obrigação primária dos poderes públicos. Mas, no caso, isso não basta, porque a pessoa carece de assistência para a realização dessa liberdade. Negar que se trata de uma liberdade porque se verifica essa necessidade de assistência não é consistente. É que a pessoa tem esse direito de liberdade, mas não é circunstancialmente livre de a exercer, porque fisicamente não consegue ou porque as substâncias necessárias para o efeito são de uso médico reservado. É o que se verifica com várias liberdades distintas: a pessoa ilegalmente detida tem direito à liberdade, mas não consegue libertar-se sozinha na sequência de uma decisão favorável de um pedido de habeas corpus; a pessoa com deficiência motora tem intacta, no plano jurídico, a sua liberdade de deslocação, de “ir e vir”, mas não a consegue exercer de forma plenamente autónoma sem alguma adequação do meio físico. De resto, qualquer liberdade dita clássica carece hoje de atuações positivas por parte do Estado, a face positiva do dever de respeito (sobre as dimensões negativa e positiva do dever de respeito, Jorge Reis Novais, Manual de Direitos Fundamentais, AAFDL, Lisboa, 2024, pp. 61 ss.).

7 - Assim, esta liberdade, (potencialmente) plena em termos objetivos, carece de modo inultrapassável de prestações públicas (veremos se são deveres, na medida em que isso depende da fundamentalidade do direito; isto sem prejuízo de, de direitos não fundamentais também poderem emergir deveres públicos). Estas últimas implicam a atuação de pessoas concretas, cuja liberdade pode vir a originar um conflito (interno) de deveres: é o problema da objeção de consciência em sentido amplo (digamo-lo para já assim: cf. infra). Porém, em qualquer caso, estamos perante uma liberdade jurídica de uma pessoa totalmente dependente de prestações públicas para a correspondente efetivação. Dito de outra forma -pois a dependência não é idêntica nas situações de lesão definitiva e de gravidade extrema e de doença grave e incurável, em face do regime que ficou consagrado na LMMA em que a eutanásia é subsidiária do suicídio assistido-, em qualquer caso, trata-se de uma liberdade cuja concretização depende, na sua essência, do concurso de prestações públicas. Tais prestações públicas não se destinam apenas a ampliar os benefícios de uma liberdade -hoje, em face da evolução do constitucionalismo e da teoria dos direitos fundamentais no seu contexto, mas também das exigências (claims) que tal legitima que os cidadãos façam ao(s) seu(s) poder(s) político(s): na verdade, tal liberdade depende radicalmente dessas mesmas prestações. Em função do grau de dependência da pessoa em concreto, essa liberdade pode ser a de colocar termo à própria vida de modo autónomo, se a pessoa tiver uma lesão que a incapacite para realizar as operações necessárias a, por si só, pôr termo à própria vida; ou pode ser a liberdade de o fazer sem sofrimento adicional, caso a pessoa seja capaz de realizar aquelas operações sozinha (suicídio) mas com grande sofrimento, tão ou mais atroz do que aquele que a tal a conduziu, por não dispor das substâncias para tal (os fármacos letais). Em ambos os casos, o não sofrimento da pessoa depende totalmente de uma prestação pública: para lhe pôr termo, e para que ao mesmo não se some outro, excruciante, de colocar fim à vida com violência (autoinfligida).

8 - É ainda de referir um aspeto metodológico relativo à identificação de direitos fundamentais, visto que a MMA não tem qualquer referência no texto constitucional. Como é sabido, a expressa nomeação no texto constitucional não é um elemento essencial à identificação de direitos fundamentais, o que é particularmente forte num sistema como o português, cuja Constituição expressamente afirma que os direitos fundamentais nela consagrados não excluem outros que constem «das leis e das regras aplicáveis de Direito Internacional». A esta possibilidade de “direitos fundamentais” fora, ou de fora, da Constituição se junta uma outra, a da identificação de direitos fundamentais “consagrados na Constituição” apenas de forma implícita, i.e., emergentes de normas constitucionais expressas, mas que não nomeiam ou identificam um certo direito fundamental como tal. Pode também a este respeito falar-se de “vertentes implícitas” de direitos fundamentais expressos, mas a distinção não parece relevante (pelo menos, para agora), posto que o que leva à hipótese e procura de resposta quanto à existência de uma situação jusfundamentalmente protegida, seja como vertente de outra, seja como situação autónoma, é a identificação de um certo bem ou bens que já têm uma proteção constitucional expressa mas sem identificação de uma específica categoria de circunstâncias e sujeitos (casos) que a dado momento mostram o seu relevo. No caso da MMA, ambas as possibilidades de identificação de direitos fundamentais podem relevar, visto que nos debruçamos sobre um regime legal já criado, a LMMA, cujo processo ou “saga” legislativa pode ter um significado para este efeito, para o qual, aliás, não são despiciendos os contributos da jurisprudência constitucional, i.e., dos Acórdãos n.^os 123/2021 e 5/2023, assim como das declarações de voto que os acompanharam. É indiscutível que o direito fundamental a uma morte medicamente assistida, a existir a partir da Constituição, ou na vertente de jusfundamentalidade que dela emerja, será consideravelmente indeterminado, o que, como diz Jorge Reis Novais, «aconselha ou obriga mesmo à correspondente densificação, concretização ou desenvolvimento por parte de disposições de direito ordinário, pelo que as normas de direitos fundamentais em vigor e aplicáveis pelos tribunais acabam por resultar da interpretação conjunta dos enunciados constitucionais e legais referentes ao direito fundamental em causa» (cf. Manual de Direitos Fundamentais, cit., p. 16; esta referência ao Autor é independente de o mesmo assumir claramente que o «direito a ter uma palavra decisiva nas condições da própria morte» está incluído no direito ao desenvolvimento da personalidade [artigo 26.º da CRP]; mas fica já isso também esclarecido).

9 - O direito à vida, o direito de viver, não é atribuído pela constituição. É pré-constitucional. Não faria, aliás, qualquer sentido que fosse a constituição como “contrato civil” renovado com cada cidadão a conceder um tal direito (seria até contraditório nos próprios termos, pois um contrato não atribui a qualidade de pessoa às partes que lhe dão origem). Entendimento diverso, de que a constituição atribui um direito à vida, implica uma conceção de constituição que, apelando a um transpersonalismo que valoriza absolutamente a vontade popular que atribuiria tal direito, para além de não ser a que propugno em termos jusfilosóficos, sairia fora das possibilidades de conceptualização normativa que a nossa própria Constituição comporta. Com efeito, nos termos do artigo 1.º, a dignidade da pessoa humana (não “da humanidade” ou “dignidade humana” em termos puramente objetivos) precede a vontade popular como base da República Portuguesa. Uma subordinação da dignidade da pessoa concreta à vontade popular teria sempre como consequência a anulação da primeira. Tal pré-constitucionalidade é a razão de ser da própria liberdade. Assim como o direito a viver não é atribuído, a liberdade é a ideia que o expressa. Essa pré-constitucionalidade é que justifica a ligação umbilical entre liberdade negativa (à maneira de Isaiah Berlin e na tradição de um liberalismo ainda dos indivíduos, na tradição de Kant, Bentham, e ainda não deturpado pela sua generalização ao “mercado”) e a dignidade humana. Na verdade, vivo, não porque isso me haja sido consentido; vivo independentemente de qualquer permissão.

10 - Referir o direito a decidir sobre a própria morte ao direito ao desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º CRP) constitui uma garantia da liberdade, nesta sua expressão. Não é que o direito a decidir sobre a própria morte esteja contido no direito ao desenvolvimento da personalidade como uma concessão (o que seria de um intolerável transpersonalismo já recusado). É antes a liberdade geral que esse preceito constitucional garante (como muitos outros que são pontos salientes de garantia). Em rigor, a liberdade garante-se através de direitos fundamentais, sob pena de manipulação jurídico-política (sem prejuízo de a dimensão garantística conviver com outras em diferentes direitos fundamentais). Deste modo, a permissão de escolhas sobre a própria morte não pode equivaler simplesmente a uma não proibição (de pôr fim à vida), porque então essa permissão, por não ser uma proibição, deixaria margem para uma ordenação (de viver). E então, com Alexy, o exercício do direito fundamental poderia ser convertido em dever (neste sentido, mas a propósito de uma outra problemática, cf. Mafalda Carmona, “Liberdade Negativa e Liberdade Positiva”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, II, FDUL, Coimbra Editora, 2012, p. 527, nota 96). Assim, a liberdade só fica protegida através da consagração de um direito fundamental.

11 - Por outro lado, o significado do artigo 24.º da CRP -a vida humana inviolável- não pode ser o de uma valorização absoluta da vida humana, muito embora o significado de “valorização absoluta” careça de esclarecimento. Já foi apontado, por exemplo, que isso seria inconsistente com o significado do artigo 25.º, n.º 1 -a integridade moral e física das pessoas é inviolável-, com uma redação idêntica, e à qual não pode ser dada a mesma extensão (pois são múltiplos os casos de afetação da integridade pessoal que não pode deixar de ser lícita, por consentimento ou outras razões). A questão está em saber se a proteção da vida vale contra o próprio titular do direito, ou se se destina ao Estado prima facie (e a entidades privadas). Uma resposta afirmativa à primeira colocação -a vida vale contra o próprio titular do direito- implica um nível de objetivização do valor vida que antecede qualquer subjectivização. Isso significa sempre uma degradação da fundamentalidade do direito fundamental enquanto direito subjetivo, justamente porque essa fundamentalidade passaria a identificar-se, nessa medida, com uma margem de ordenação já recusada.

12 - Como decidiu o Bundesverfassungsgericht (decisão de 26 de fevereiro de 2020, § 277) -utiliza-se a versão em língua inglesa-, “[w]here the protection of life undermines the protection of autonomy, it contradicts the central understanding of a community which places human dignity at the core of its order of values and thus commits itself to respecting and protecting the free human personality as the highest value of its Constitution.” Escolhas quanto ao termo da vida são atos da vida, que a confirmam enquanto autonomia, muito embora tenham um efeito extintivo da mesma. Há que recordar, com Stuart Mill, que morte e morrer (death and dying) não são a mesma coisa. Segue-se, pois, que a valoração de uma não projeta consequências automáticas na outra. A valoração da vida e da morte não é a valoração de uma certa vida e de uma certa morte, nem as implicações sobre valorações da primeira se projetam automaticamente na segunda, pois uma certa vida (de certo sujeito) não é uma parte da vida total objetiva. Uma consequência ontológica contrária consequente de uma ação não significa necessariamente uma negação do ser que antecede. O que constitui negação é uma consequência de valor que contraria o ser que se mantém (como na escravatura). Como diz ainda o Tribunal Constitucional Alemão -ainda antes de, prescrutando a jurisprudência do TEDH, aderir à ideia de que “in an era of growing medical sophistication combined with longer life expectancies, nobody should be forced to linger on in old age or in states of advanced physical or mental decrepitude which conflict with strongly held ideas of self and personal identity. State and society must respect the decision to end physical and mental suffering through assisted suicide (cf. ECtHR, Pretty v. the United Kingdom”- dizia, “[t]he state may also not simply refer the individual to the option of using suicide assistance offered in other countries. Under Art. 1(3) GG, the state must guarantee protection afforded by fundamental rights within its own legal order” (§ 300).

13 - De resto, mesmo no plano do direito internacional o direito à vida não é considerado integralmente um direito absoluto, apenas sendo inequivocamente elevadas à categoria iuris cogentis as normas que protegem da privação arbitrária da vida, sobretudo (ainda que não apenas) de forma sistemática (cf. Nigel S. Rodley, “10. Integrity of the person”, in Daniel Moeckli/Sangeeta Shah/Sandesh Sivakumaran (eds)., International Human Rights Law, Oxford University Press, 2010, pp. 220 ss.; Eduardo Correia Baptista, Ius Cogens em Direito Internacional, Lex, Lisboa, 1997, p. 406). Nas palavras daquele primeiro Autor, «[e]uthanasia and assisted suicide, both illegal in many states, but permitted in some, also raise questions. On the one hand, a genuine right (to life) cannot comfortably be considered to be not only an entitlement but also an obligation imposed on the right-holder. However, this did not deter the European Court of Human Rights from insisting that Article 2 ECHR does not comprehend a right to die [com referência ao caso Pretty v UK, 2002, §§39-41]. Moreover, there is an issue of human dignity and possibly degrading treatment if one is denied the option of a longed-for death just because one is no longer physically capable of killing oneself. It is troubling that the European Court has refused to accept that denial of the right to needed assistance to commit suicide infringes Article 3. On the other hand - não deixa de acrescentar-se - the vulnerability of many people to improper influence means that the law should be very careful to contemplate any intentional third-party involvement in a deprivation of life.» (cf. Ibidem, p. 222; na mais recente edição, a 4.ª, esta matéria ficou a cargo de Carla Ferstman, pp. 169 ss.; a respeito do último período deste parágrafo, veja-se o Comentário Geral n.º 36, do Comité dos Direitos Humanos).

14 - As considerações antecedentes são porventura demasiado longas e retroagindo a um momento de maior antecedência (axio)lógica para escorar a fundamentalidade de um direito que, como dito supra, deve começar a ser observado e fundamentado mais adiante, i.e, não na disposição da própria vida em quaisquer circunstâncias, mas apenas em situações de sofrimento atroz ou “de grande intensidade”, na expressão da lei. Mas são considerações que, se ancilares sob certo ponto de vista, refletem a minha conceção de partida, e sendo esta a primeira vez que as expresso nesta função de juiz constitucional, não deveriam ficar por dizer. De todo o modo, é o direito a ter uma palavra decisiva nas condições da própria morte (para utilizar as palavras de Jorge Reis Novais: cf. supra) - e não é da própria pessoa a única palavra decisiva - em situações de sofrimento atroz ou “de grande intensidade” que está em causa. Em que medida é esta qualificação da circunstância relevante para a questão da fundamentalidade do direito em causa? A circunstância da pessoa que se encontra numa situação de sofrimento atroz ou “de grande intensidade” não é igual à das demais. Não quero presumir que possa dizer algo determinante sobre isso, a não ser que uma tal circunstância é suscetível de alterar o pensamento e a vontade a respeito da existência (peso bem os termos, pensamento e vontade, tendo presente a grande dicotomia que nos legou Hannah Arendt em A Vida do Espírito, sabendo que sobre um terceiro termo, o “julgar”, não teve a autora já tempo de vida para o completar). Dar relevância a este aspeto é transferir para o plano do Estado, para o plano jurídico-político, a habilidade humana que designamos por “empatia”: colocarmo-nos no lugar do outro ainda que a nossa pauta de referências (de toda a espécie) seja diferente e apontasse num sentido oposto. No plano das relações humanas essa habilidade contracena com as contradições e dúvidas próprias da subjetividade. A sua transferência para o plano do Estado, para o plano jurídico-político, é uma exigência da dignidade da pessoa humana fundante da respublica: exigir da comunidade política que adeque as suas condutas às pessoas como se aquela de um ser humano se tratasse, mas tão livre quanto possível daquelas contradições, dúvidas e também paixões, eis um (ou o?) propósito da fundação da respublica na dignidade da pessoa humana. Um exemplo temo-lo, justamente, no artigo 24.º, n.º 2 da CRP: em caso algum haverá pena de morte, i.e., jamais o Estado, a comunidade política, poderá conduzir-se dessa maneira, mesmo quando paixões individuais pudessem porventura levar a desejá-lo. A transferência da empatia para o plano da comunidade política obriga a uma objetivação que tem de considerar liberdade e circunstância pessoal ao nível dos direitos fundamentais; ou não será transferência objetiva alguma. Por outras palavras, só na fundamentalidade de um direito que constitua concretização dessa transferência se pode falar, verdadeiramente, de empatia, e não de condescendência (que nos levaria de volta, esta última, a uma ordenação autorizativa [de viver]).

15 - Dir-se-á, talvez, que tal corresponde a uma cedência ao pensamento zetético em prejuízo de um pensamento dogmático que aqui se faz necessário (cf. A. Castanheira Neves, Teoria do Direito, Universidade de Coimbra, 1998, pp. 5 ss.). Mas não. No plano dogmático, os direitos fundamentais constituem opções constitucionais da comunidade política que emergem do que uma sociedade democrática considera ser de garantir sumamente a cada pessoa em razão de reconhecer o que normalmente cada subjetividade reclama à luz da dignidade humana. Quer dizer, os direitos fundamentais visam garantir a objetivação alcançável por normas jurídicas (constitucionais em sentido material) daquilo que no plano subjetivo a dignidade da pessoa humana inculca ou permite almejar. Assim, por exemplo, a liberdade de associação constitui uma objetivação, num direito fundamental, do que subjetivamente os membros da comunidade política consideram legítimo pretender à luz da dignidade da pessoa humana. E se os direitos fundamentais podem ser vistos como “trunfos contra a maioria”, isso resulta dessa mesma objetivação, protegendo minorias face (i) ao respeito da maioria das situações e/ou (ii) a alterações circunstanciais de uma maioria política que não se caracteriza pelo nível de objetivação que presidiu à objetivação do direito como direito fundamental.

16 - A degradação do direito a ter uma palavra determinante quanto ao fim da própria vida em situações de sofrimento atroz em direito meramente legal acentua dois aspetos: uma certa conceção acerca da vida humana como valor constitucional, por um lado, e uma certa perspetiva acerca da autonomia da pessoa que pretende a morte medicamente assistida, por outro. Não sendo possível retomar neste momento um diálogo largo com tais posições, duas notas são necessárias. A mencionada conceção acerca da vida humana como valor constitucional - «the sanctity of life», na famosa expressão de Ronald Dworkin, Life’s Dominion, cit., passim)- projeta-se sobre a apreciação da autonomia da pessoa de um modo que coloca esta última sempre em causa; ou, por outras palavras, a carecer de uma probatio que seja suficientemente segura, tão segura, que possa num determinado momento sobrepor-se àquela «sanctity of life». Só em circunstâncias excecionalíssimas poderia o legislador conceder uma tal sobreposição. Esta permissão meramente legal de ultrapassagem momentânea de um valor constitucional com suposta proteção absoluta encerra uma dificuldade lógica -que é, na verdade, axiológica- que considero, no mínimo, difícil de resolver nos seus próprios pressupostos. Realmente, a paralisação momentânea de uma proteção constitucional supostamente absoluta através do exercício de uma faculdade meramente legal, ou não constitucionalmente protegida como direito fundamental, equivale à atribuição de uma licença para morrer (no sentido de permissão, pelo legislador e depois em concreto pela administração pública, de uma atividade ou conduta que é, pelo menos, relativamente proibida pela própria Constituição). Para além disso, a preocupação com a autonomia decisória da pessoa que procura a morte medicamente assistida é, evidentemente, legítima: assegurar que tal autonomia se verifica é, justamente, o propósito da procedimentalização que a LMMA regula, em benefício da dignidade da pessoa que a procura e também da situação daqueles que nisso participarão. Essa autonomia surge amiúde considerada como inelutável ou inequivocamente imbricada com uma situação de vulnerabilidade da pessoa que procura a morte medicamente assistida. A ideia de vulnerabilidade é de difícil conceptualização jurídica para uma generalização; a Revista da Faculdade de Direito de Lisboa dedicou ao tema dois volumes relativamente recentes (veja-se o número temático Vulnerabilidade(s) e Direito, 2021, n.º 1, Tomos I e II). Sem preocupação ou ensejo de fornecer um conceito geral (ou de afirmar que é possível um conceito geral normativo de vulnerabilidade), admitamos que por tal possa considerar-se, à partida, uma situação de sujeição/dependência que o direito visa eliminar ou diminuir. Alguém que busca para si uma morte medicamente assistida pode estar numa situação de vulnerabilidade, mas não necessariamente: aquela busca reflete uma situação de sofrimento, mas não necessariamente de vulnerabilidade. Esta pode verificar-se, e o procedimento da LMMA visa esclarecer se a autonomia da pessoa está afetada por isso. Mas é uma mera eventualidade. Já perante o Estado a vulnerabilidade da pessoa é, não eventual, mas uma constante, porque esta não tem acesso a uma morte sem (mais) sofrimento por si mesma, seja porque está fisicamente impossibilitada de o fazer, seja porque não tem acesso aos fármacos letais para obter tal resultado.

17 - Esta vulnerabilidade constante face ao Estado não só constitui um elemento de peso para a qualificação da fundamentalidade do direito, como tem implicações na própria estrutura do direito fundamental em causa. Desde logo, não se vê como pode uma situação de vulnerabilidade constante face ao Estado (no sentido avançado de sujeição/dependência) não encontrar garantia num direito fundamental: em Estado de Direito Democrático, não é constitucionalmente admissível que uma situação de vulnerabilidade, face ao Estado, e que tem ligação imediata à dignidade da pessoa humana, não encontre garantia jusfundamental. A meu ver, aliás, no Acórdão n.º 123/2021 encontram-se já argumentos nesse mesmo sentido, muito embora a maioria que então se formou não tenha dado esse passo conclusivo. Significa isto que divirjo da fundamentação do acórdão a este respeito, em particular no que toca ao ponto 15. De resto, considero que o argumento da margem de apreciação dos Estados, a que aí se recorre por apelo ao caso Daniel Karsay c. Hungria, n.º 32312/23, não é mobilizável: a margem de apreciação afirmada pelo TEDH respeita às obrigações dos Estados em relação à Convenção Europeia dos Direitos Humanos, dela não se podendo extrair consequências quanto à imperatividade da caracterização de certo direito como fundamental à luz de certa constituição nacional ou quanto à sua natureza meramente legal e margem de liberdade política do poder legislativo face à sua própria constituição.

18 - No que toca à estrutura do direito fundamental, a vulnerabilidade implica para o Estado, não apenas um dever de respeito na sua vertente negativa, mas também uma vertente positiva prestacional. Estando em causa uma liberdade fundamental que a pessoa não tem condições para exercer sozinha, coloca-se então a questão acerca do dever do Estado em assegurar essa mesma liberdade. Entre o dever do Estado de proteger a vida, que não se nega, e o dever de assegurar liberdades fundamentais (que começam por ser negativas), o Estado tem a obrigação de garantir a correspondente dimensão positiva quando a liberdade de jure não encontra condições de concretização de facto. A consequência da morte não deve obnubilar que estamos a falar de uma decisão que é uma decisão em vida e manifestação de autonomia. Os valores em jogo, aliás, apontam para que a regulação é a solução que melhor assegura a adequação de todos, como dizia Dworkin (cf. supra). Nas expressivas palavras de Jorge Reis Novais, «direito de liberdade não é a mesma coisa que direito negativo (pode ser invocado para exigir uma prestação»; «(...) na realidade, no plano da resolução de problemas jurídicos de direitos fundamentais, aquilo que é determinante e que deveria ser dogmaticamente privilegiado é a natureza da particular faculdade ou garantia que está em apreciação num caso concreto» (cf. Manual de Direitos Fundamentais, cit., pp. 61-62). Prossegue o mesmo Autor sublinhando que «[o] dever de respeitar é, no fundo, a obrigação que os poderes públicos têm de se conformar, passiva, mas também proactivamente, com as possibilidades de acesso ao bem protegido que o direito fundamental em causa garante ao seu titular», concebendo-se «seja por interpretação constitucional seja através de consagração expressa, novos direitos fundamentais cuja complexidade ou natureza exigem também alguma atuação positiva, mesmo permanecendo no campo estrito desta obrigação de respeito, de reconhecimento jurídico daquilo que já é do titular, isto é, não considerando ainda os deveres de proteção e de promoção»; esta «complexificação do dever estatal de respeito» combina os deveres de abstenção do Estado com «deveres de actuação positiva, dando origem, por isso, do lado do particular, à existência de direitos negativos (direitos de omissão estatal) mas também de direitos positivos (direitos a acção estatal), ambos orientados à exigência simples de respeito do seu direito fundamental por parte dos poderes públicos» ou «actuação positiva de remoção de impedimento»: disto são exemplo os «chamados direitos a organização e procedimento» (cf. Manual de Direitos Fundamentais, cit., pp. 63-64). É o que está em causa no direito fundamental ora em apreço, na medida em que o mesmo carece, para ser garantido, de prestações positivas do Estado, que se traduzem na criação do regime da LMMA e na concretização dos procedimentos que a mesma regula, com tudo o que isso implica. A não ser assim, a pessoa seria titular de uma liberdade meramente nominal ou não efetiva. E não se diga que a dependência do legislador é sinal, ou decorre, da não fundamentalidade do direito, pois todos os direitos fundamentais dependem do legislador para a sua garantia plena (como Jorge Reis Novais desenvolve: cf. Manual de Direitos Fundamentais, cit., pp. 16, 37 ss. e 162 ss.). No plano valorativo, esta complexificação dos chamados direitos de liberdade não deixa de revelar uma dimensão social dos mesmos, que se traduz na projeção sobre o direito fundamental de uma sociedade solidária, quer dizer, empática no sentido objetivo apontado supra.

19 - Tudo o que antecede explica, ainda que resumidamente, porque divirjo globalmente da fundamentação do acórdão, e quais os pressupostos que determinaram o meu dissenso quanto à posição que fez vencimento quanto às alíneas b), c) e d) do dispositivo. Mas essas mesmas razões levaram-me a acompanhar a decisão constante da alínea a). Vejamos este último aspeto em primeiro lugar, e depois aqueles outros.

20 - Na versão final da LMMA, o legislador optou por consagrar a subsidiariedade da eutanásia face ao suicídio assistido, o que teve impulso no Acórdão n.º 5/2023. Tenho as mais sérias dúvidas que a CRP a imponha; na verdade, começo por duvidar, desde logo, que a consagração legal da subsidiariedade da eutanásia face ao suicídio assistido seja admissível. A garantia acrescida de vontade da pessoa em obter uma morte medicamente assistida parece ser, mais do que outra coisa, uma exigência de coragem que pode ser muito injusta em situações de sofrimento de grande intensidade. Poderá dizer-se que, num momento como este, a Constituição exige um apuramento da virtude, da coragem além de firmeza e determinação (“fortitude”)? O desespero existencial causado por um sofrimento de grande intensidade (porque é disso que se trata, num contexto de sofrimento que a medicina já não ameniza) não deve ser medido através do apuramento de virtudes morais (e para o desespero ou sofrimento existencial não há remédios ou paliativos, como sublinhou o médico ouvido como especialista pelo TEDH no já citado caso Daniel Karsai c. Hungria (“different from depression and physical suffering”). A subsidiariedade parece valorizar a conduta em termos próximos da valorização que dela faz a imputação penal; mas aqui, no âmbito da questão da subsidiariedade da eutanásia para com o suicídio assistido, isso será porventura excessivo: a virtude só pode diminuir as possibilidades de uma pessoa em sofrimento. Por outro lado, a ideia segundo a qual a eutanásia é mais lesiva que o suicídio e desnecessária quando este for possível parece trazer um raciocínio de proporcionalidade quando a alternatividade não impõe uma restrição (a subsidiariedade é que poderá impô-la). Por fim, estas dúvidas adensam ainda uma outra. Se o doente que pretende a morte medicamente assistida não consegue mover-se para autoadministrar os fármacos letais, não há forma de comprovar se a sua determinação é suficientemente forte para que, caso pudesse, os administrasse por si próprio. Por outras palavras, na impossibilidade da ação por parte do doente, deixa de ser relevante o aspeto da virtude que lhe determina(ria) a conduta: pelo que tal não deveria ser tido em consideração em qualquer caso. O certo é que o legislador consagrou esta regra de subsidiariedade de forma totalmente inequívoca no artigo 3.º, n.º 5 («A morte medicamente assistida só pode ocorrer por eutanásia quando o suicídio medicamente assistido for impossível por incapacidade do doente.»), e com eco noutras partes do diploma (como no artigo 9.º, n.º 2).

21 - Perante isto, seria dificilmente sustentável que no articulado da LMMA se mantivessem conviventes disposições incompatíveis a respeito da subsidiariedade da eutanásia face ao suicídio medicamente assistido, como é o caso dos preceitos identificados no ponto 19 do acórdão. Se todos os preceitos da lei têm o mesmo valor formal, o mesmo já não pode dizer-se do seu valor material. E é inequívoco que enquanto o artigo 3.º, n.º 5, determina o âmbito da lei, outros preceitos têm uma relevância meramente formal ou mesmo instrumental (e, por consequência, poderiam ser outras as opções legislativas que neles ficaram, sem colocar em causa o âmbito da lei, como acontece com aspetos dos artigos 9.º, 16.º e 19.º). Daí que não valha aqui uma contraposição interpretativa entre as normas emergentes de todos esses preceitos que conduzisse a uma consequência ab-rogante; antes se revelando um problema de indeterminabilidade da lei, que confronta o artigo 2.º da CRP. Acompanho o acórdão quanto a este parâmetro, mas não propriamente em razão da «delicadeza» da matéria e das «implicações da morte medicamente assistida», ou, pelo menos, tendo tais aspetos como determinantes. Determinante é estarmos em presença de uma liberdade constitucionalmente protegida (cf. supra), não sendo admissíveis, à luz do artigo 2.º da CRP, dúvidas quanto aos termos essenciais do seu exercício (designadamente, escolhas determinantes do seu exercício).

22 - Como o acórdão assinala, a supressão dos excessos que relevam através da declaração de inconstitucionalidade torna desnecessária a intervenção do legislador. No artigo 9.º, n.º 1, é evidente que tem de ser suprimido o trecho «e método a utilizar» porque sobre isso não pode recair qualquer escolha. O disposto na alínea e) do n.º 1 do artigo 16.º merece a mesma censura (pois o “doente” não pode decidir sobre o método de morte medicamente assistida: o método consiste, à luz do artigo 9.º, n.º 2, no suicídio medicamente assistido ou na eutanásia, e não em qualquer outra coisa); assim como o disposto na alínea c) do artigo 19.º

23 - Na alínea b) do dispositivo, o acórdão declara a inconstitucionalidade da norma do n.º 1 do artigo 6.º da LMMA, em razão de aí se não exigir expressamente o contacto pessoal com o doente por parte do médico especialista. A ausência de exigência expressa de uma consulta e do acesso ao historial clínico do doente por parte do médico especialista seriam essenciais, nas palavras do acórdão, «para prevenir o que se poderá designar como uma rampa deslizante endógena»; assim não sendo, haveria uma «violação da proibição de proteção insuficiente da via humana» (artigos 24.º; 18.º, n.º 2; e 2.º da CRP), assim como uma violação da reserva de lei (artigos 2.º e 165.º, n.º 1, alínea b) da CRP). Discordo deste entendimento. Aspetos como os que aqui estão em causa são específicos da atividade médica e pertencem ao domínio deontológico e das leges artis, o que significa que é aí que devem encontrar o seu corpus normativo. Estes domínios normativos não são substituídos pela lei, nem podem por ela ser em princípio impossibilitados: afinal, trata-se de atos médicos, incluindo a própria assistência ou concretização da morte medicamente assistida. Por isso, a comparação com regimes estrangeiros não é decisiva, pois os legisladores não estão impedidos de se expressar de certo modo na pressuposição da relação da ordem normativa que lhes cabe construir com outras -como a da deontologia médica e das leges artis. Um legislador estrangeiro pode ter optado por deixar expresso um certo contacto pessoal com o doente como modo de vincar uma regra provinda da deontologia médica e das leges artis, ou simplesmente porque considerou razoável referi-lo ainda que não por necessidade de o frisar. Estes exercícios tornam-se circulares. O ponto é que, concluir pela inconstitucionalidade, como faz o acórdão, simplesmente em razão de uma não previsão expressa de uma consulta e do acesso ao historial clínico do doente implica considerar irrelevantes, i.e., constitucionalmente irrelevantes, as leges artis e as regras da deontologia médica, o que, a meu ver, não é de aceitar. Por um lado, os próprios termos do acórdão são contraditórios quanto a isso, ao atribuir-se, logo de seguida no mesmo ponto 37, um peso diferente às leges artis e regras da deontologia médica (quando se afirma: «A necessidade e extensão dos exames clínicos para comprovar os requisitos da morte medicamente assistida deve ser determinada pelos médicos, designadamente o especialista, em conformidade com as leges artis e os deveres deontológicos, não tendo o menor cabimento que a lei disponha generalizadamente sobre a matéria.»), mas agora como fundamentação para um juízo de não inconstitucionalidade. Por outro lado, um tal estalão de densidade na própria lei teria justificação em qualquer procedimentalização relativa a quaisquer atos médicos, o que, na prática, conduziria a uma substituição das leges artis e regras deontológicas pela lei, ou, pelo menos, a uma dificuldade praticamente irresolúvel de identificar um critério de previsão necessária. A especial gravidade das consequências da morte medicamente assistida, sendo relevante, é argumento que deve ser mobilizado com cautela. É evidente que a morte é uma consequência (cientificamente) irreversível; mas também o podem ser, e tantas vezes são, as consequências de um tratamento malsucedido ou não realizado no devido tempo em razão de algum desvio às leges artis. Uma vez que, em tantas situações de saúde, tais problemas se colocam -por exemplo, no âmbito das doenças oncológicas-, a desconfiança da ordem jurídica face às leges artis e regras deontológicas conduziria inevitavelmente à substituição destas pela lei e uma hiper-regulação legal.

24 - Quanto à alínea c) do dispositivo, através da qual se declara a inconstitucionalidade consequente da norma constante do artigo 3.º, n.º 1 da LMMA, não pretendo alongar-me, dada a minha posição de fundo a respeito da jusfundamentalidade da morte medicamente assistida em situação de sofrimento de grande intensidade, e dado também que não acompanho o juízo de inconstitucionalidade constante da alínea b) do dispositivo. Acrescento apenas o seguinte, acerca da consequencialidade face ao juízo de inconstitucionalidade constante da alínea b). Muito embora a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, «da norma do n.º 1 do artigo 3.º da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio», surja numa alínea autónoma do dispositivo e pareça afetar o “coração” da morte medicamente assistida, não é assim. A inconstitucionalidade é consequencial (assim o entendeu a maioria que fez vencimento) e, nessa medida, bastará ao legislador resolver a causa (constante da alínea b) do dispositivo) para eliminar a consequência (a inconstitucionalidade do artigo 3.º, n.º 1). Naturalmente, o legislador sabe-o, mas não é irrelevante sublinhar este aspeto, quando manifestamente, e felizmente, foi preocupação tida em conta na redação do próprio acórdão que o mesmo tivesse por destinatária uma alargada comunidade dos seus intérpretes.

25 - Divirjo também do juízo de inconstitucionalidade constante da alínea d) do dispositivo, a respeito do disposto no artigo 21.º, n.º 2 da LMMA. A posição que fez vencimento no acórdão assume que o âmbito material de todas as normas presentes nesse artigo 21.º é a objeção de consciência: tem do seu lado a epígrafe do preceito, que se refere simplesmente a esse mesmo instituto. A meu ver, porém, o preceito regula duas coisas diferentes: a recusa (n.º 2) e a objeção de consciência (n.^os 3, 4 e 5). A distinção é relevante a vários títulos; e é-o desde logo para efeitos do juízo de inconstitucionalidade visto que o acórdão situa a violação da Constituição na imposição ao profissional de saúde que recusa praticar ou ajudar o ato de morte medicamente assistida do ónus de especificar a natureza das razões motivantes; e situa-o no artigo 21.º, n.º 2, que disciplina algo distinto. Vejamos. Dispõe o n.º 1 do artigo 21.º que «Nenhum profissional de saúde pode ser obrigado a praticar ou ajudar ao ato de morte medicamente assistida de um doente se, por motivos clínicos, éticos ou de qualquer outra natureza, entender que não o deve fazer, sendo assegurado o direito à objeção de consciência a todos os que o invoquem.» Em primeiro lugar, esta última especificação da objeção de consciência seria inútil se fosse já isso que o legislador tivesse em mente na parte precedente da norma. De outra perspetiva, se fosse a objeção de consciência a única coisa que o legislador pretendesse regular, bastar-lhe-ia afirmar que é assegurado o direito à objeção de consciência a todos quantos o invoquem; mas este n.º 1 vai bastante mais além. Em segundo lugar, os motivos mencionados neste n.º 1 não são plenamente coincidentes com os da objeção de consciência. Pese embora a Constituição não os especifique, e o assunto seja debatido, admite-se que a objeção de consciência abranja motivos éticos e de outra natureza, v.g., filosófica e religiosa. Mas já dificilmente abrangerá motivos clínicos; e entre os de “qualquer outra natureza” poderão existir motivos que o legislador considera atendíveis, muito embora fora do âmbito da objeção de consciência. Um profissional de saúde (é esse o âmbito subjetivo de aplicação destas normas, de acordo com o n.º 1 do artigo 21.º) pode não ser objetor de consciência e ter dúvidas clínicas num caso particular, ou, não sendo objetor de consciência, simplesmente não conseguir participar naquele momento e naquele procedimento específico porque tem um familiar em situação semelhante naquele preciso momento. Estas últimas situações não constituem objeção de consciência, desde logo porque não correspondem a uma posição geral ou normativa da consciência a respeito da morte medicamente assistida. São, sim, motivos circunstanciais ou momentâneos que o legislador considera atendíveis -ou, pelo menos, deixa espaço normativo para isso- por razões que parecem evidentes. Daí que, na sequência de um preceito geral e que acoberta ambas as figuras -o n.º 1 do artigo 21.º-, a lei distinga logo de seguida entre recusa, no n.º 2, e objeção de consciência nos n.^os 3 a 5. Relativamente à objeção de consciência, o n.º 5 é expresso: a mesma não carece de fundamentação. Mas já quanto à recusa, o legislador estabeleceu a necessidade de especificar as razões motivadoras (parte final do n.º 2), o que é equilibrado. A recusa aproxima-se da escusa no procedimento administrativo (artigos 73.º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo). Independentemente de saber se o, ou que partes do, regime geral da escusa se aplicam a esta situação de recusa -nomeadamente, se a mesma constitui um pedido sobre o qual haverá uma decisão administrativa- um dos seus traços característicos é a necessidade de serem indicados com precisão os factos justificantes. A esta luz, se algum profissional de saúde considerar que, num caso concreto, não está em condições de participar num determinado procedimento de MMA, rectius, que isso lhe seja exigível nesse caso ou nesse momento, por razões clínicas ou outras, é perfeitamente razoável que tenha de dar os motivos para tal, tanto mais que, a meu ver, o procedimento de MMA constitui a concretização de um direito fundamental da pessoa que a procura. Mas isso é algo distinto da objeção de consciência; e visto que o acórdão considera que é a objeção de consciência e não outra figura (a da recusa) que está em causa no n.º 2 do artigo 21.º, não posso acompanhar a posição que nele fez vencimento a este respeito.

26 - Em todo o caso, ainda que fizesse minha a leitura que o acórdão propugna do artigo 21.º da LMMA, teria dificuldade em acompanhar a fundamentação e o juízo de inconstitucionalidade a que se chega na alínea d) do dispositivo. Desde logo, a minha posição quanto à caracterização como direito fundamental da MMA nos termos expostos supra obrigaria a colocar a questão num plano diverso, do conflito de direitos fundamentais, o que a posição da maioria expressamente afasta. Por outro lado, a fundamentação do acórdão assume uma neutralidade da ordem jurídica («(...) a ordem jurídica não tem por função orientar ou dirigir a vida das pessoas em determinado sentido ou segundo uma certa conceção do bem, mas assegurar condições para que todos, como indivíduos livres e iguais, governem as suas próprias existências.») que considero excessivamente categórica: a justiça social, ou empenhamento na construção de uma sociedade livre, justa e solidária, na expressão do artigo 1.º da Constituição, apela a uma conceção de “bem” dentro da respublica que, por muito indefinida que à partida seja, consagra um comprometimento constitucional que não se deixa explicar por uma neutralidade absoluta como ali parece sustentar-se. A questão é relevante no caso em apreço porque, como se disse supra, as prestações positivas que a MMA implica não deixam de relevar de uma dimensão social da liberdade individual ou de responsabilidade social pela plena realização das liberdades individuais quando a autonomia de jure não é à partida acompanhada por uma autonomia de facto. É que, esse foi um elemento decisivo, através da afirmação da dignidade da pessoa humana para -agora usando as palavras do acórdão, mas em favor deste posicionamento- «(...) a revolução coperniciana do direito constitucional europeu do pós-guerra, que retirou os direitos fundamentais das mãos do legislador e pôs o legislador e os demais poderes públicos nas mãos dos direitos fundamentais». - Rui Guerra da Fonseca.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Subescrevi o presente acórdão, concordando com a decisão de inconstitucionalidade que incidiu sobre as normas que constam do decisum. Além disso, e aqui divergindo do acórdão a que esta declaração de voto vai aposta, ainda considerei desconforme com a Constituição o modo como o acesso aos cuidados paliativos para aqueles que pretendam recorrer à MMA se encontra assegurado e regulado. Através desta singela declaração de voto gostaria de dar conta, de forma necessariamente breve, desde logo porque também me revejo, no essencial, na fundamentação que sustenta o acórdão, de alguns aspetos que considero fundamentais para a apreensão da posição por mim adotada.

1 - Antes de mais, julgo ser importante enfatizar de que a Lei n.º 22/2023, de 25 de maio (LMMA), tendo sido criada para consagrar e disciplinar a morte medicamente assistida (MMA), não tem como únicos atores os requerentes de MMA, ainda que estes possam ser considerados os seus protagonistas. Com efeito, é bom lembrar que o legislador ordinário não se limitou a despenalizar, em certas circunstâncias e verificados certos requisitos, o suicídio assistido e a eutanásia. Na realidade, ele colocou o Serviço Nacional de Saúde ao dispor dos requerentes de MMA e formalizou e regulou todo um procedimento administrativo especial tendente a tornar possível a concretização dos pedidos de MMA. E, com isso, envolveu uma série de outros sujeitos, designadamente os profissionais de saúde diretamente implicados na prática da MMA, nesse mesmo procedimento especial. Por assim ser, na apreciação, para efeitos de controlo da constitucionalidade, de normas da Lei n.º 22/2023 o julgador não poderá ter apenas em consideração eventuais direitos daqueles que optem pela MMA. De idêntico modo, deverá olhar para os deveres constitucionais que impendem sobre o Estado e para os direitos e deveres fundamentais dos profissionais de saúde diretamente envolvidos. Mas, mesmo em relação aos requerentes de MMA, o TC, ciente de que o recurso à MMA é uma ‘viagem sem retorno’ e de que a decisão de a ela recorrer é tomada por pessoas que, por qualquer forma, se encontram em situação de extrema vulnerabilidade, não deverá acolher ou reconhecer, pelo menos neste momento civilizacional, a ideia de que as pessoas podem exercer de forma ilimitada e incondicionada os seus direitos, designadamente os seus direitos fundamentais.

Por todos estes atores, pelos seus direitos e deveres, este Tribunal deverá exigir tolerância zero ao legislador ordinário, não permitindo lacunas, dúvidas interpretativas, situações dúbias e ambíguas, em todo o caso, soluções legislativas pouco claras e/ou indeterminadas.

No que respeita aos requerentes de MMA, em relação a eles o grande desafio, no plano jurídico e ético (sendo certo que o direito não está dissociado da ética), é o de encontrar o fundamento jurídico que sustenta a sua pretensão.

Embora admitamos a possibilidade legal de recorrer à MMA, entendemos, acompanhando o acórdão, que não existe, enquanto «grandeza constitucional autónoma», um direito fundamental à MMA, ou um direito fundamental a decidir não existir (na sua dimensão de direito a morrer) ou um direito fundamental a uma morte autodeterminada. Existe, quando muito, num Estado laico e pluralista como o nosso, um direito legal resultante da ponderação de direitos, deveres, bens e valores em conflito, ponderação possível na medida em que nenhum direito fundamental é absoluto, todos admitindo a respetiva restrição (incluindo, portanto, o próprio direito à vida) e porque não existe uma apriorística hierarquia de direitos fundamentais.

De igual modo, mas num outro plano, essa possibilidade deve ser uma realidade e deve ser reconhecida pelo legislador ordinário, uma vez que o direito à vida não deve converter-se num dever de viver quando o sofrimento se torna intolerável (não sendo possível, por conseguinte e segundo cremos, extrair do direito fundamental à vida um dever irrestrito de viver).

Em suma, existe um direito legal à MMA, não um direito fundamental constitucionalmente consagrado, mesmo que implicitamente. A verdade é que a defesa da existência de um direito fundamental a morrer sempre pressuporá uma equivalência absoluta entre vida e morte, a aceitação da vida como mera condição biológica, despida de qualquer conotação histórica e cultural, algo que as nossas cultura e tradição jurídicas ainda não foram capazes de assimilar, porventura porque se trata de algo que não é um dado adquirido na própria comunidade (no caso português, veja-se que a Lei n.º 22/2023 não concitou, de modo algum, o consenso dos nossos representantes parlamentares). Seja como for, resulta algo incoerente, no plano jusconstitucional, consagrar um direito fundamental diametralmente oposto ao direito fundamental à vida (para mais, um direito adjetivado como inviolável), qual seja, o direito a morrer - incoerência assinalada pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos no caso Pretty c. Reino Unido -, ou, ainda, extrair do direito à vida um direito à autodeterminação entendido como o direito a escolher a morte.

Prosseguindo, em termos de fundamentação da possibilidade de recurso à MMA, e como já resulta do exposto, a mesma, materializada num direito legal, não poderá alicerçar-se no direito à vida do artigo 24.º da CRP (e, muito menos, poderá esse direito legal ser considerado um corolário do direito à vida, antes sendo a sua antítese) - o que também é salientado no presente acórdão em passagem que acompanhamos. Mas, ainda que se aceite que o direito à MMA é uma decorrência do direito ao livre desenvolvimento da personalidade do artigo 26.º da Constituição (direito que «compreende a liberdade geral de ação [...] e o direito de autodeterminação individual [...]»), tese assumida no presente acórdão, é importante não perder de vida que a associação entre estes direitos legal e constitucional, respetivamente, implica, se não uma subversão ou simples inversão de valores, pelo menos um forte abalo sistémico na ordem de valores até ao momento (maioritariamente) vigente. Com efeito, na nossa tradição jurídica a liberdade tem sido perspetivada como um valor que tem como ponto de referência a vida, que se realiza em função da vida. É este parâmetro de referência da liberdade que se esfuma ou, em todo o caso, se relativiza com a legalização da MMA. A liberdade deixa se ser uma declinação do direito à vida, deixa de estar ao serviço do direito à vida e passa a conter uma reivindicação a favor da morte. Mais ainda, a vida deixa de ser a condição preliminar para o exercício dos outros direitos fundamentais. Com a legalização da MMA, a liberdade passa a poder condicionar a própria vida.

No que respeita ao Estado, e também no plano da elaboração teórica, a legalização da MMA coloca-o numa posição algo contraditória, na medida em que agora, além do dever (constitucional) de proteger a vida humana, passa a ter o dever (legal) de ajudar os cidadãos a porem fim à sua existência. Aquele primeiro dever perpassa por toda a Constituição, onde são várias as referências, mais ou menos diretas, à incumbência primordial do Estado de providenciar uma vida digna a todos nós (vejam-se, por todos, os artigos 1.º, 9.º, 24.º, 64.º e 81.º). Significa isto, então, que o Estado passa a tutelar não apenas a vida, mas também a não-vida - embora em termos menos amplos. Cabe-lhe, no que toca à MMA, e nomeadamente através do legislador ordinário, tudo fazer para garantir que a decisão de morrer se baseia numa decisão séria, livre e esclarecida. Sobretudo, para aqueles mais vulneráveis psicológica, social e economicamente e que, em virtude da sua vulnerabilidade, se possam sentir pressionados ou empurrados para escolhas que, à partida, não faziam parte do seu projeto de vida ou, mais concretamente, de fim de vida.

Quanto aos profissionais de saúde, na medida em que a intervenção e participação no procedimento de MMA conflitua com os princípios éticos fundamentais da prática médica, não poderão deixar de ser equacionados pelo legislador e pelo julgador os seus direitos fundamentais, mais concretamente, o seu direito à objeção de consciência, tal como devidamente assinalado no corpo do acórdão, em orientação que subscrevemos sem reservas. Ademais, deverão ficar a salvo de qualquer tipo de responsabilidade jurídica pelo facto de participarem em procedimentos de MMA. Ora, se é verdade que os artigos 22.º e 28.º da LMMA tendem a afastar a responsabilidade disciplinar e criminal, na realidade, eventuais deficiências legislativas, designadamente as devidas por má técnica legislativa, poderão comprometer a garantia legal aí contida.

2 - Conforme antecipado, a nossa divergência com o acórdão a que vai aposta esta declaração de voto situa-se no plano dos cuidados paliativos, mais concretamente, diz a mesma respeito ao papel do acesso efetivo a cuidados paliativos na formação de uma vontade séria, livre e esclarecida de morrer (enquanto manifestação do direito fundamental à liberdade) e ao cumprimento pelo Estado dos seus deveres constitucionais de proteção da vida humana.

Em jeito de nota prévia, cumpre esclarecer que não se trata aqui, de modo algum, de defender que os cuidados paliativos constituem uma alternativa menos gravosa à MMA de tal modo que se deva concluir que a consagração da MMA se revela inconstitucional porque excessiva.

Esclarecido este ponto prévio, temos que, em primeiro lugar, não podemos concordar com a afirmação de que os cuidados paliativos não constituem uma alternativa à MMA - ainda que não se trate de alternativa exatamente equivalente. Não constituem, obviamente, uma alternativa à morte, pois são uma forma de cuidar e não de curar. Mas são, certamente, uma forma de assegurar uma morte digna. A verdade é que muito do sofrimento, muitas das preocupações, angústias e pressões que podem levar à opção pela MMA poderão encontrar resposta nos cuidados paliativos, que, diga-se, além de configurarem uma abordagem holística (e não, portanto, apenas terapêutica), visam, também, apoiar as famílias dos pacientes, aliviando-as de um fardo pesado e sofrido. Como quer que seja, se o doente tiver a consciência de que os cuidados paliativos poderão atenuar a dor associada às suas patologias, aliviar o fardo das suas famílias, garantir um fim de vida acompanhado por profissionais de saúde compassivos e presentes, e mesmo, em suma, suavizar o seu sofrimento, sempre o mesmo poderá contar com uma alternativa à antecipação da morte, sendo mais livre de, sem pressões externas ou internas, escolher o caminho que prefere percorrer. Por assim ser, não basta afirmar que a decisão de recorrer à MMA deve ser séria, livre e esclarecida, sendo necessário criar as condições efetivas para garantir que assim o seja. Ora, só depois de apresentar objetivamente ao doente uma alternativa real e efetiva à MMA se poderá afirmar que a opção final por esta última foi séria, esclarecida e, o que mais interessa, realmente livre. Sucede que, num país em que se estima que a rede dos cuidados paliativos esteja bastante aquém das necessidades da população (e abaixo do limiar recomendado pela Associação Europeia para Cuidados Paliativos), e na medida em que, tal como esclarecido no presente acórdão, os requerentes de MMA não têm preferência no acesso aos cuidados paliativos, estes dificilmente se apresentarão como uma alternativa real e efetiva à MMA. E, não o sendo, não se pode afirmar que tenha havido, verdadeiramente, a liberdade de escolher entre a vida e a morte - e, nessa medida, que o direito fundamental à vida tenha prevalecido sobre o direito legal à morte.

Em segundo lugar, a inexistência, no momento atual, de real e efetiva opção pelos cuidados paliativos acessível para aqueles que ponderam a morte antecipada choca com os deveres estatais de proteção da vida humana. Havendo esses deveres, como compreender uma atuação do Estado que prefere legislar no sentido da agilização da morte? O certo é que, com esta sua conduta despenalizadora, o Estado, através do legislador ordinário, descura excessivamente, na medida em que os subalterniza, aqueles seus deveres de proteção, com isto se violando o princípio da proibição do défice de proteção da vida humana.

Resumindo, e no que toca especificamente ao julgador, nas questões relacionadas com o fim de vida, em particular, as relacionadas com a MMA, trata-se de indagar os limites jurídicos dentro dos quais é possível levar a cabo determinadas escolhas, de apurar qual o espaço de liberdade deixado pelo direito às pessoas em fim de vida. Ora, é nossa profunda convicção que antes de haver um direito a morrer com dignidade deve haver um direito a viver, até ao fim, com dignidade, cabendo ao Estado assegurar minimamente esta prioridade. O facto de se reconhecer às pessoas doentes o direito a decidir a própria morte não desobriga o Estado da sua função primordial, atribuída pela nossa Constituição, de assegurar a todos uma vida com dignidade, com uma atenção especial para aqueles que se encontrem em situação de grande fragilidade. - Maria Benedita Urbano.

DECLARAÇÃO DE VOTO

1 - Votei as declarações de inconstitucionalidade constantes das alíneas a), b), c) e d) do dispositivo. Estou vencido no que se refere à alínea e) (“[n]ão declarar a inconstitucionalidade das demais normas que integram o objeto dos pedidos”).

Em qualquer dos casos, assenta o meu voto num pressuposto idêntico ao verificado em Março de 2021 e em Janeiro de 2023, nos Acórdãos n.^os 123/2021 e 5/2023, através de um voto concordante com as específicas inconstitucionalidades aí declaradas. Expressou essa posição, então como agora, a dinâmica da discussão travada no colégio dos Juízes, materializando-se numa adesão que é efetiva, mas que não deixa de representar uma adesão em segunda linha, ao entendimento do Tribunal sobre os problemas de inconstitucionalidade sedeados nas normas referidas, neste caso, nas quatro primeiras alíneas do dispositivo. Aqui, tal como sucedeu nas duas ocasiões anteriores, a minha posição quanto às declarações de inconstitucionalidade decorre da ultrapassagem da questão de fundo, logicamente antecedente, a qual corresponde - em primeira linha - ao meu entendimento de que existe uma proibição constitucional - uma incompatibilidade irresolúvel -, fortemente ancorada na inviolabilidade da vida humana, prevista no artigo 24.º da Constituição, de criação pelo Estado de um procedimento administrativo destinado a produzir (a causar) a morte de uma pessoa, a pedido da própria, através daquilo que, no jogo de eufemismos invariavelmente presente nestas opções legislativas, é designado como «morte medicamente assistida».

2 - Como, com subsistente aplicação no caso presente, se refere na declaração de voto que, em conjunto com três colegas, subscrevi no Acórdão 123/2021, “[a] muito peculiar feição do direito à vida, traduzida em ‘[apresentar-se] em regra como um direito de tudo ou nada - no sentido de que não são concebíveis ataques parcelares à vida sem perda dessa mesma vida [...]’, torna-o, pela sua própria natureza, ‘[...] avesso a operações de concordância prática e cujo conteúdo tende a coincidir com o seu conteúdo essencial [...]’. Ora, prestar-se muito pouco - ser intrinsecamente avesso - a operações de relativização do seu conteúdo, reduz fortemente a respetiva suscetibilidade de acomodação a outros valores (que não oponham o seu próprio valor intrínseco a um mesmo outro valor). Daí que o dever de respeito que quanto a ele a todos é imposto - e ao legislador muito em particular é exigido - apresente uma expressiva natural propensão à absolutização, gerando quanto a esta caraterística de alguns direitos, pese embora a ela não corresponder exatamente, uma grande proximidade. É que, não existindo a este respeito possibilidade de limitação, constitucionalmente expressa ou autorizada, a viabilidade de um espaço - de uma estreita e excecionalíssima margem - de ponderação radicar-se-á, enquanto regra geral, numa apreciação ‘a posteriori’ de concretas situações, podendo ser quando muito, consideradas, todavia, não obstante essa tendencial ‘imunidade’ à apreciação ‘a priori’, respostas em concreto que comportem algum grau de generalização de procedimentos ancorados em fortes intuições morais que sejam congruentes com o imperativo ético de não matar, e com o grau superior de qualificação da inviolabilidade da vida humana, quando colocados (quando testados) em situações de tensão que postulem ou exijam escolhas dilemáticas com algum grau de interferência com esse valor cimeiro [...]”.

Reafirmo, pois, tudo o que a respeito dessa proibição constitucional disse na declaração de voto que acabei de citar, e na declaração que posteriormente subscrevi no acórdão 5/2023. Quanto a esta última decisão não deixo de remeter, no contexto da presente nova apreciação da conformidade constitucional da «eutanásia», para o ponto 3. Da correspondente declaração, na qual explicitei os termos exatos da minha tentativa de alcançar - através do memorando apresentado em Janeiro de 2023, como relator originário desse processo de fiscalização preventiva - algum tipo de consenso do Tribunal em torno de um pronunciamento de inconstitucionalidade baseado na leitura que fiz - e que reforçadamente mantenho - do Acórdão 123/2023. Como disse então, compreendi que o Acórdão 123/2021, nos exatos termos em que o seu Relator expressou a posição maioritária do Tribunal, representava “[...] o espaço de possível viabilidade de um consenso [...] que ainda me pudesse acolher”. Isso não sucedeu então e volta a não suceder no presente, pese embora as diferentes situações de base que estão em causa (aqui a que veio a corresponder à Lei n.º 22/2023) e a diferente abordagem e construção de argumentos no presente Acórdão, à qual aderi em diversas passagens, e cujo esforço, amplamente conseguido, de explicitar claramente a posição que reuniu o maior consenso do Tribunal, não posso deixar de sublinhar.

3 - Finalmente, cumpre-me destacar a questão da ausência de uma efetiva oferta, alternativamente à opção da «morte medicamente assistida», de cuidados paliativos - questão central do pedido da Senhora Provedora de Justiça. Remeto nesta parte, aderindo inteiramente, ao tratamento dessa específica questão constante da Declaração de Voto apresentada pelo Senhor Conselheiro João Carlos Loureiro, concretamente no item 2. (Cuidados paliativos: garantia de acesso efetivo) da parte II - B) (Desenvolvimento) desta. - José António Teles Pereira.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vencido quanto à alínea e), votando a decisão e os seus fundamentos no respeitante às alíneas a) a d) do dispositivo do Acórdão, nos termos e pelos fundamentos seguintes:

1 - Não acompanho, desde logo, a motivação e o juízo firmado na alínea e) do dispositivo quando reportado à admissibilidade da introdução na ordem jurídica nacional da permissão da morte medicamente assistida realizada no quadro de um procedimento administrativo especial de caráter autorizativo (B./§§ 14.-16. do Acórdão) e à não declaração da inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do artigo 3.º, n.º 1, da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio (diploma que «regula as condições em que a morte medicamente assistida não é punível e altera o Código Penal» - adiante denominada «LMMA») e, consequentemente, do seu artigo 28.º, bem como de todas as normas que a integram (pedido principal deduzido no âmbito do Processo n.º 1110/2023), tendo pugnado por um juízo positivo de inconstitucionalidade, por violação do direito à vida consagrado no artigo 24.º, n.º 1, da Constituição.

2 - Por outro lado, para além da inconstitucionalidade consequencial de todo o diploma aportada e decorrente do antecedente juízo, admitindo, sem conceder, não ter procedência a questão referida sob § 1., divergi, ainda, da motivação e do juízo firmado na alínea e) do mesmo dispositivo, nomeadamente, quanto:

- à não declaração de inconstitucionalidade das normas insertas nos artigos 4.º, n.º 6, e 5.º, n.º 1, ambos da Lei n.º 22/2023, em conjugação com o artigo 3.º, n.^os 1 e 6, da mesma Lei, na medida em que o défice da rede nacional de cuidados paliativos em Portugal obstando ou impedindo a formação de uma adequada vontade séria, livre e esclarecida do requerente de pedido de morte medicamente assistida (MMA), tal teria por consequência, ainda, a violação dos artigos 18.º, n.º 2 e 24.º ambos da Constituição por gerador de défice de proteção do direito à vida humana e, bem assim, também do artigo 26.º da Constituição por ofensa do direito ao livre desenvolvimento da personalidade e à autodeterminação pessoal do requerente de pedido de MMA [C./(v)/§§ 28.-29. do Acórdão];

- à não declaração de inconstitucionalidade das normas insertas no artigo 19.º, alínea a), da Lei n.º 22/2023, em conjugação com o artigo 3.º, n.^os 1 e 6, da mesma Lei, na medida em que não existindo uma intervenção de especialista em cuidados paliativos no procedimento administrativo especial de MMA, tal envolveria, ainda, a violação dos artigos 18.º, n.º 2 e 24.º ambos da Constituição por gerador de défice de proteção do direito à vida humana [D./(i)/§§ 30.-31. do Acórdão];

- à não declaração de inconstitucionalidade das normas insertas nos artigos 3.º, n.^os 1 e 6, e 7.º, n.º 1, ambos da Lei n.º 22/2023, na medida em que não sendo obrigatória a intervenção no procedimento administrativo especial de MMA de um médico especialista em psiquiatria, tal envolveria, ainda, a violação dos artigos 18.º, n.º 2 e 24.º ambos da Constituição por gerador de défice de proteção do direito à vida humana [D./(v)/§§ 38.-39. do Acórdão];

- à não declaração de inconstitucionalidade da norma inserta no artigo 26.º, n.º 2, da Lei n.º 22/2023, em conjugação com o artigo 3.º, n.^os 1 e 6, da mesma Lei, na medida em que prevendo e determinando-se, no âmbito do procedimento administrativo especial de MMA, que compete à Comissão de Verificação e Avaliação dos Procedimentos Clínicos de Morte Assistida (abreviada e doravante denominada «CVA») emitir o parecer final que autoriza a morte medicamente assistida e, simultaneamente, controlar a regularidade do procedimento em que interveio, tal envolveria, ainda, a violação do artigo 266.º, n.º 2, da Constituição por afronta das exigências decorrentes do princípio da imparcialidade [D./(vii)/§§ 42. e 44. do Acórdão];

- à não declaração de inconstitucionalidade das normas insertas nos artigos 10.º, n.º 1, e 13.º, n.º 3, da Lei n.º 22/2023, em conjugação com o artigo 3.º, n.^os 1 e 6, da mesma Lei, na medida em que fazendo depender a presença no local da concretização do pedido de pessoas indicadas pelo doente de um controlo por parte do médico orientador nos moldes previstos, tal envolveria, ainda, a violação do artigo 26.º, n.º 1 da Constituição por ofensa do direito à autodeterminação pessoal do requerente de pedido de MMA [D./(viii)/§§ 45. e 46. do Acórdão];

- à não declaração de inconstitucionalidade da norma inserta no artigo 21.º, n.º 1, da Lei n.º 22/2023, na medida em que restringindo o direito de objeção de consciência apenas aos profissionais de saúde envolvidos no procedimento administrativo especial de MMA, dele excluindo outros profissionais não pertencentes àquela categoria que exerçam funções em estabelecimentos de saúde ou noutros locais que podem ser chamados a participar em vários momentos do procedimento, tal envolveria, ainda, a violação do artigo 41.º, n.º 6 da Constituição [D./(x)/§§ 49. e 52.º do Acórdão].

3 - Explicitando e motivando nosso entendimento e juízo divergente, ainda que aqui e ali em termos mais sumários, temos que dissenti, desde logo, da motivação e do juízo firmado quanto à admissibilidade da introdução na ordem jurídica nacional da permissão da MMA (cf. B./§§ 14.-16. do Acórdão), porquanto a previsão de um tal procedimento administrativo especial de caráter autorizativo mostra-se, no entendimento sustentado, como atentatória do direito à vida tal como o mesmo resulta consagrado no n.º 1 do artigo 24.º, da Constituição, reclamando, assim, um juízo positivo de inconstitucionalidade.

Embora ciente da delicadeza e da exigência das condições de vida pressupostas pelo legislador nas normas em análise, entendo, por um lado, que os termos em que o direito à vida é tutelado pelo nosso ordenamento jurídico-constitucional não admitem qualquer circunstância em que o dever estadual de proteção da vida humana possa ceder ante a autonomia e a autodeterminação de quem pretenda deixar de viver, sobremaneira quando em causa está a permissão de intervenção de terceiros no processo de morte, mediante a assistência por profissionais de saúde autorizados por um órgão administrativo, que assim passa a pertencer ao domínio intersubjetivo do sistema social. E, por outro, que o quadro normativo vigente, mormente penal, já contempla meios adequados de resolução do conflito de direitos em presença, fornecendo e dando proteção ao direito à vida em situações de autodeterminação da morte sem, todavia, relativizar o dever que impende sobre o Estado de assegurar a inviolabilidade da vida humana, que entendo continuar a justificar a incriminação de formas de ajuda à morte.

4 - Preceitua-se no n.º 1 do artigo 24.º da Constituição que «[a] vida humana é inviolável».

Esta fórmula, sem paralelo naquilo que é a enunciação e caraterização feitas no texto da nossa Lei Fundamental quanto aos demais direitos fundamentais, encerra um sentido de integralidade existencial, que tende para o absoluto, de modo que a vida humana deve ser protegida contra tudo e contra todos, em que o bem da vida se apresenta ligado ou conexionado umbilicalmente com o respetivo titular com vista ao seu gozo, enquanto único fim, e que reclama e exige que seja respeitado e protegido em todas as dimensões ou faculdades dele integrantes, dada a existência de um dever de proteção da vida humana, que não de um dever de viver que se tem por inexistente.

4.1 - Tal como recorrentemente se vem afirmando o direito à vida constitui um «direito de tudo ou nada», em que o mesmo, como um todo, encerra em si como seu conteúdo essencial, todas as dimensões ou faculdades que o integram ou dele fazem parte (v.g., o direito a «ter» uma vida, a não ser privado da própria vida, e mesmo o direito a dispor das condições mínimas de subsistência), a ponto de, no âmbito daquilo que é a proteção do direito a «ter» vida, não existir espaço ou sequer lugar para a distinção entre elementos nucleares e elementos periféricos e em que a violação do que constitui o seu conteúdo protegido afeta o direito em toda a sua extensão, sem que quanto ao mesmo direito se possa falar em zonas marginais ou acidentais, pois uma qualquer restrição ao direito, por mínima que seja, contende com o mesmo, envolvendo necessariamente a perda da vida, a sua extinção.

Sustentam a este propósito Rui Medeiros e Jorge Pereira da Silva que o direito à vida se apresenta «[...] em regra como um direito de tudo ou nada - no sentido de que não são concebíveis ataques parcelares à vida sem perda dessa mesma vida -, avesso a operações de concordância prática e cujo conteúdo tende a coincidir com o seu conteúdo essencial [...]» [cf. in Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, volume I, 2.ª edição revista, (2017), anotação IV ao artigo 24.º, p. 366].

4.2 - A «natureza absoluta» da proteção do direito à vida foi sustentada por Gomes Canotilho e Vital Moreira quando afirmaram que «[o] valor do direito à vida e a natureza absoluta da protecção constitucional traduz-se no próprio facto de se impor mesmo perante a suspensão constitucional dos direitos fundamentais, em caso de estado de sítio ou de estado de emergência [...]» [in Constituição da República Portuguesa Anotada, 1.º volume, 2.ª edição revista e ampliada, Coimbra (1984), p. 190], sendo que, na edição mais recente da obra, aqueles Autores caraterizam o direito à vida como «[n]ão se [tratando] apenas de um prius lógico [...]», antes o mesmo «[...] é material e valorativamente o bem [...] mais importante do catálogo de direitos fundamentais e da ordem jurídico-constitucional no seu conjunto [...]» [in Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, 4.ª edição revista, Coimbra (2007), p. 447].

Tal especial qualificação do direito à vida resulta, aliás, também evidenciada por Rui Medeiros e Jorge Pereira da Silva quando afirmam que «[a] Constituição portuguesa não se limita, ao contrário de outros textos fundamentais e da própria DUDH, a dizer que “todos os homens têm direito à vida”, afirmando antes, numa fórmula normativa muito mais forte e expressiva, que “a vida humana é inviolável”. O artigo 24.º desempenha, entre os direitos fundamentais, um papel absolutamente ímpar. Membro do clube restrito dos direitos insuscetíveis de suspensão (n.º 6 do artigo 19.º), o direito à vida surge consagrado [...] não apenas na sua dimensão puramente subjetiva, como o primeiro dos direitos fundamentais - mais do que um direito, liberdade e garantia, ele constitui o pressuposto fundante de todos os demais direitos fundamentais -, mas como valor objetivo e como princípio estruturante de um Estado de Direito alicerçado na dignidade da pessoa humana (artigo 1.º) [...]» (in ob. cit., p. 365).

4.3 - Afirmou-se no Acórdão n.º 123/2021 deste Tribunal (cf. seus §§ 30. e 27.2.) (consultável em «https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/» - sítio e Tribunal a que se reportarão também todas as demais citações de acórdãos sem expressa menção em contrário) que «[...] o direito à vida, consagrado no artigo 24.º, implica “o reconhecimento de um exigente dever para o Estado, e em particular para o legislador, de proteger e promover a vida humana” [...]», presente que da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH) e da jurisprudência produzida pelo TEDH ressalta que «[...] o direito à vida consagrado no artigo 2.º da Convenção não compreende o direito a morrer, seja com a ajuda de uma terceira pessoa, seja com a assistência de uma autoridade pública [...]», impondo-se aos Estados deveres de proteção das «[...] pessoas vulneráveis contra decisões tomadas por si próprias que possam colocar em risco as suas vidas [...]», cientes de que «[...] os Estados beneficiam de uma ampla margem de apreciação para fazer essa ponderação, devido ao facto de estarem em causa problemas éticos, científicos e jurídicos relativos ao fim da vida e de não existir um consenso entre os Estados membros do Conselho da Europa nesse domínio [...]».

E o TEDH, no caso «Lambert et alia c. França» [cf. Acórdão de 5 de junho de 2015 daquele Tribunal (em Grande Chambre), Proc. n.º 46043/14, ECLI:CE:ECHR:2015:0605JUD004604314, §§ 117. e 140., consultável em «https://hudoc.echr.coe.int/»], recordou que «[...] a primeira frase do artigo 2.º - [o direito de qualquer pessoa à vida é protegido pela lei] -, que se encontra entre os artigos primordiais da Convenção, na medida em que consagra um dos valores fundamentais das sociedades democráticas que constituem o Conselho da Europa [...], impõe ao Estado não apenas que se abstenha de causar a morte “intencionalmente” (obrigações negativas), mas também que tome as medidas necessárias à proteção da vida das pessoas sob a sua jurisdição (obrigações positivas) [...]», termos em que o referido preceito da CEDH «[...] impõe ao Estado que tome as medidas necessárias à proteção das pessoas sob a sua jurisdição; no domínio da saúde pública, tais obrigações positivas implicam a instituição pelo Estado de um quadro normativo que imponha aos hospitais, privados ou públicos, a adoção de medidas que assegurem a proteção da vida dos doentes [...]».

4.4 - Ora estando em presença, como referido, de um «direito de tudo ou nada», marcado pela hostilidade a quaisquer operações de concordância prática com outros direitos, o mesmo mostra-se expressão do princípio da dignidade da pessoa humana (cf. artigo 1.º da Constituição), princípio base em que assenta o Estado de Direito democrático, dotado de um valor absoluto, ou de uma inegável «vocação de absoluto», que não é ponderável, nem cede perante a maior força de outros princípios em confronto, já que nele tudo é essencial.

4.4.1 - Do artigo 24.º da Constituição não decorrem, nem se extraem, em termos expressos, quaisquer restrições ao direito à vida, nele se especificando, inclusive, a proibição absoluta da pena de morte, afirmação esta no sentido da qual evoluiu a própria CEDH [cf. seu artigo 2.º e os Protocolos n.º 6 (relativo à abolição da pena de morte, assinado em Estrasburgo em 28 abril de 1983) e n.º 13 à Convenção (relativo à abolição da pena de morte em quaisquer circunstâncias - aberto à assinatura em Vilnius em 3 de maio de 2002), aprovados entre nós, por ratificação, pelas Resoluções da Assembleia da República n.º 12/86, de 06 de junho, e n.º 44/2003, de 23 de maio].

E se é certo que existem situações em que vem sendo admitido que a vida possa, eventual e muito excecionalmente, ser sacrificada com vista à salvaguarda de valores de semelhante grandeza, como a vida de outrem [v.g., situações de estado de guerra, de legítima defesa (cf. quanto a esta os artigos 31.º, n.º 2, alínea a), e 32.º ambos do Código Penal e 337.º do Código Civil)] ou valores comunitários relevantes que ao Estado cumpre assegurar (v.g., respeitante à segurança nacional), temos que fora tais situações que, reitera-se, se apresentam não só como excecionais como, também, nas mesmas está sempre envolvida ou coenvolvida a proteção da vida de outros, vale a presunção do caráter absoluto do direito à vida decorrente da conceção de dignidade da pessoa que nele identifica um conteúdo essencial intangível.

4.4.2 - Daí que o direito à vida da pessoa humana, consagrado no n.º 1 do artigo 24.º da Constituição como inviolável, só equivale a um direito sobre a vida quando a conservação da mesma depende da abstenção de ações lesivas por parte de terceiros, na certeza de que neste comando constitucional não está acobertado, nem o mesmo legitima, um direito sobre a vida humana capaz de cobrir a ajuda do Estado à morte ativa direta de uma pessoa quaisquer que sejam as circunstâncias.

Nessa medida, não se encontra justificação constitucional para integrar no direito à vida a pretensão de se dispor da própria vida, afirmando Gomes Canotilho e Vital Moreira que «[a] Constituição não garante apenas o direito à vida, enquanto direito fundamental das pessoas [...]», pois antes «[p]rotege igualmente a própria vida humana, independentemente dos seus titulares [...]», sendo que o direito à vida não inclui o «[...] direito de organização da própria morte [...]» e «[...] não reconhece qualquer “vida sem valor de vida”, nem garante decisões sobre a própria vida [...]» (in ob. cit., pp. 449/450).

4.4.3 - De notar que se o direito fundamental à vida comporta dimensão subjetiva e objetiva temos que a vida humana mostra-se e encontra-se protegida, enquanto valor, independentemente da sua subjetivação pessoal, e não tem na sua base um conceito «qualitativo» de vida.

Assim, além da sua função como direito individual de defesa, o bem jusfundamental da vida, ante os termos da sua consagração e do seu reconhecimento constitucional, impõe-se à observância de todos. A admitir-se a compatibilização com outros valores e interesses constitucionais, com recurso a metodologias de concordância prática, o peso e valor do bem da vida, associado ao interesse comunitário na sua preservação, de modo algum favorece a liberdade de cada um dispor da própria vida, seja com ajuda de terceiros ou do Estado.

4.5 - No n.º 1 do artigo 24.º da Constituição está em causa a afirmação do valor da vida digna, nele não radicando o valor da morte digna, sendo que no plano jurídico-constitucional, tal como a este propósito é defendido por Gomes Canotilho e Vital Moreira, «[...] não existe o direito à eutanásia activa, concebido como o direito de exigir de um terceiro a provocação da morte para atenuar sofrimentos (“morte doce”), pois o respeito da vida alheia não pode isentar os “homicidas por piedade” [...]» (in ob. cit., p. 450).

4.5.1 - Aquela norma constitucional, através do uso ou apelo à fórmula da «inviolabilidade», constitui, pois, um comando vinculante para os poderes estaduais, fazendo sobre os mesmos impender deveres especiais de proteção do direito à vida e da vida humana, deveres esses que, na dimensão objetiva do direito, implicam o reconhecimento de que o valor do bem vida humana deve ser conservado erga omnes, ou seja, independentemente de qualquer decisão individual, pelo que as prestações dos poderes públicos, mormente estaduais, tendentes a garantir o direito a viver com dignidade reportam-se apenas às condições de subsistência e conservação da vida, não envolvendo um dever estadual de proteção do direito a morrer com dignidade tanto mais que o direito à vida não inclui o direito a morrer.

4.5.2 - Tal como se afirmou e reconheceu no Acórdão n.º 123/2021 (§ 28.), com apoio na jurisprudência do TEDH, «[o] teor da consagração do direito à vida na Constituição portuguesa - a vida humana é inviolável - torna facilmente apreensível que aquele direito não tem uma dimensão negativa: ao direito de viver (e, portanto, de não ser morto) não se contrapõe um direito a morrer ou a ser morto (por um terceiro ou com o apoio da autoridade pública), um direito a não viver ou um direito de escolha sobre continuar ou não a viver (cf. neste sentido o Acórdão do TEDH [Sec.], de 29 de abril de 2002, Pretty c. Royaume-Uni, Queixa n.º 2346/02, §§ 39-40) [...]».

4.5.3 - Do preceito constitucional em referência não se pode, pois, deduzir ou extrair o direito de uma pessoa consentir na própria morte, nem um direito de exigir de terceiros ou do Estado que a auxiliem a pôr termo à vida. Ao invés, do mesmo comando deriva a existência de um imperativo constitucional de preservação da vida contra a vontade livre e esclarecida de quem contra ela atua: tratando-se de um bem jurídico cuja lesão é irreversível, sempre impende sobre o Estado um dever de proteção, sob pena de se entrar e incorrer em défice de proteção.

4.5.4 - Refere Jorge Pereira da Silva que «[a] autonomia e a autodeterminação individuais, mesmo na sua relação com a vida humana, merecem certamente ampla tutela jurídica, sobretudo quando a vida já não reveste especial valor para o próprio [...]», cientes de que «[...] não só a vida não pode nunca deixar de ter valor para a sociedade, como os poderes públicos têm a obrigação estrita de verificar se a vontade expressa pelas pessoas no ocaso da sua existência corresponde a uma vontade genuína, formada autónoma e conscientemente [...]», na certeza de que «[...] o legislador tem o dever de desenhar um procedimento decisório que evite o drama das rampas deslizantes, o alargamento desmesurado da morte medicamente assistida e, consequentemente, a banalização da vida humana [...]» [em “Eutanásia: Entre a Proteção da Vida e a Autonomia!”, in Revista Portuguesa de Direito Constitucional, n.º 2 (2022), pp. 22/23].

4.5.5 - Mesmo admitindo, concedendo, que o dever estadual de proteção da vida humana possa ceder perante a autonomia e a autodeterminação de quem pretenda deixar de viver, em determinadas práticas de fim de vida, como a eutanásia ativa indireta ou a eutanásia passiva, práticas que, frise-se, não envolvem uma conduta ativa de terceiros na concretização do momento final da vida, reconhecendo-se à pessoa humana disponibilidade/liberdade nas possibilidades de autoconformação da sua vida (cf. artigo 26.º, n.º 1, da Constituição) e em que a mesma dispõe do «domínio do facto», temos que, ainda, assim estamos perante facto individual, que permanece dentro da esfera jurídica pessoal, que Estado e sociedade têm o dever de respeitar, cientes de que como afirmam Rui Medeiros e Jorge Pereira da Silva «[...] uma coisa é renunciar à vida, outra bem diferente é a possibilidade de envolver de uma forma determinante terceiros na concretização dessa decisão, concedendo-lhes imunidade pelas suas atuações (e outra coisa ainda será a faculdade de exigir a disponibilidade de meios públicos para o efeito) [...]» (in ob. cit., p. 393).

4.6 - Daí que se trata de uma situação diversa e distinta aquela em que o modo de pôr termo à vida implique a intervenção de terceiros (o «trespasse» para um terceiro), mesmo tratando-se de um médico, operando e produzindo uma relação intersubjetiva em que a morte, quer ocorra por eutanásia ou em consequência de suicídio medicamente assistido, passa a pertencer ao sistema social, através da permissão da intervenção de terceiros no processo de morte, mediante a autorização da morte medicamente assistida por profissionais de saúde e por um órgão administrativo.

De notar, ainda, que da não punição do suicídio (do suicídio tentado) não deriva, nem pode ser aportado um qualquer argumento legitimador da instituição do procedimento administrativo especial de MMA, porquanto intuitiva se mostra a diferença radical que vai da intranscendência social do ato individual de quem põe termo à sua vida e aquilo que constitui a passagem para o nível da organização social/institucional como meio de prossecução ou realização daquela mesma vontade de pôr termo à vida (v. neste sentido a Declaração de Voto aposta pelos Conselheiros Maria José Rangel de Mesquita, Maria de Fátima Mata-Mouros, Lino Rodrigues Ribeiro e José António Teles Pereira, aposta ao Acórdão n.º 123/2021, § 2.2.3.).

4.6.1 - Abre-se, desta forma, uma brecha no princípio da inviolabilidade humana e na proteção penal da vida humana que um procedimento de morte medicamente assistida gera e aporta, e isso, ainda, com o risco acrescido de na prática, mais cedo ou mais tarde, as condições e os pressupostos definidos poderem vir a ser interpretados e aplicados em termos abusivos e com resultados imprevisíveis, deixando cada vez mais desprotegido o valor da vida humana.

4.6.2 - E com o risco da denominada «rampa/alargamento deslizante», ou da «ladeira escorregadia», realidade essa que se comprova nos sistemas jurídicos que avançaram e implementaram uma tal opção nos respetivos ordenamentos jurídicos [cf., v.g., nos Países Baixos, aquilo que são os dados disponibilizados pelos Regional Euthanasia Review Committees nos «Annual Reports» produzidos - consultáveis e disponíveis em «https://english.euthanasiecommissie.nl/the-committees/documents/publications/annual-reports/2002/annual-reports/annual-reports» - dos quais ressalta não só um crescimento quantitativo de casos em que o procedimento foi adotado: 1882 (2002), 1815 (2003), 1886 (2004), 1993 (2005), 1923 (2006), 2120 (2007), 2331 (2008), 2636 (2009), 3136 (2010), 3695 (2011), 4188 (2012), 4829 (2013), 5306 (2014), 5516 (2015), 6091 (2016), 6585 (2017), 6126 (2018), 6361 (2019), 6938 (2020), 7666 (2021), 8720 (2022), 9068 (2023) e 9958 (2024 - envolvendo in casu um acréscimo de 10 % face ao ano anterior), representando já, em 2023, 5,4 % e, em 2024, 5,8 % dos óbitos registados naqueles anos, mas, também, o alargamento do tipo/abrangência das situações passíveis de serem sujeitas ou incluídas no procedimento (incluindo-se, atualmente, já situações de pessoas com demência com ou já sem capacidade para expressarem a sua vontade, e, bem assim, de menores - vejam-se a título meramente exemplificativo, v.g., pp. 8/9 do relatório anual de 2005, pp. 8/14 do relatório anual de 2015, ou pp. 13/18 do capítulo 2 do relatório anual de 2023, bem como os «Euthanasia Code 2018 - Review Procedures in Practice» e «Euthanasia Code 2022 - Review Procedures in Practice», disponíveis em «https://english.euthanasiecommissie.nl/the-committees/code-of-practice»; Irene Sagel-Grande, em “Eutanásia na Holanda - a evolução da actual regulamentação jurídica, sua prática e um novo projecto de lei-quadro”, in Revista do Ministério Público, n.º 152, outubro-dezembro 2017, pp. 120-126, e em “Suicídio e eutanásia à luz dos direitos à vida e à autodeterminação”, in Revista do Ministério Público, n.º 167, julho-setembro 2021, pp. 197 e ss.; Barend Florijn, “Extending Euthanasia to those ‘tired of living’ in the Netherlands could jeopardize a well-functioning practice of physicians’ assessment of a patient’s request for death”, in Health Policy, volume 122 (2018), pp. 315-319 - consultável em «https://pubmed.ncbi.nlm.nih.gov/29395542/»); Juan Luis Beltrán Aguirre, “El procedimento y los controles necessários com el fin de garantizar la observância de los requisitos objetivos y subjetivos”, in La eutanasia a debate: primeras reflexiones sobre la Ley Orgánica de Regulación de la Eutanasia, coordenação Carmen Tomás-Valiente Lanuza, (2021), p. 157; Helena Sofia R. F. Gouveia e Freitas, em «Eutanásia e suicídio medicamente assistido: atitudes dos médicos», (setembro 2016), pp. 34/35 e 40 e ss. - consultável em «https://repositorio.ulisboa.pt/bitstream/10451/32826/1/11375_Tese.pdf»; na Bélgica, os dados fornecidos pela Commission Fédérale de Contrôle et d’Évaluation de L’Euthanasie nos «Derniers documents publiés» - consultáveis e disponíveis em «https://organesdeconcertation.sante.belgique.be/fr/organe-d%27avis-et-de-concertation/commission-federale-de-controle-et-devaluation-de-leuthanasie» - dos quais ressalta também um crescimento quantitativo de casos em que o procedimento foi adotado: 24 (2002), 235 (2003), 349 (2004), 393 (2005), 429 (2006), 495 (2007), 704 (2008), 822 (2009), 953 (2010), 1133 (2011), 1432 (2012), 1807 (2013), 1928 (2014), 2022 (2015), 2028 (2016), 2309 (2017), 2357 (2018), 2655 (2019), 2444 (2020), 2699 (2021), 2966 (2022), e 3423 (2023), representando em 2023 já 3,1 % dos óbitos registados naquele ano, sendo que aprovada lei, em 2002, destinada a permitir a eutanásia ativa para maiores de idade veio, em 2014, a ser aprovada uma alteração ao diploma estendendo o procedimento também a menores de idade com capacidade de discernimento, para além da controvérsia quanto à inclusão no procedimento de pessoas com demência (veja-se, v.g., o «11e rapport aux Chambres législatives - Chiffres des années 2022-2023» consultável no mesmo sítio), para além das avaliações e pronúncias feitas pelo Institut Européen de Bioéthique, nomeadamente nos documentos «Euthanasie: 10 ans d’application de la loi en Belgique» (abril de 2012), «Elargissement de l’euthanasie sur la base d’une déclaration anticipée: où réside la volonté du patient?» (dezembro de 2024) ou «Analyse du onzième Rapport de la Commission Fédérale belge de Contrôle et d’Évaluation de l’Euthanasie aux Chambres Législatives» (fevereiro de 2025) - consultáveis e disponíveis em «https://www.ieb-eib.org/fr/rapport/»; Helena Sofia R. F. Gouveia e Freitas, em loc. cit., pp. 34/35 e 40 e ss.].

4.6.3 - Opção essa que se tem e reputa como violadora do n.º 1 do artigo 24.º da Constituição quando o quadro normativo vigente, mormente penal, contém ou está dotado de meio que, em abstrato, se mostra adequado à resolução do conflito de direitos em presença, fornecendo e dando proteção ao direito à vida em situações de autodeterminação da morte e que se realiza através de um controlo judicial a posteriori, mediante o apelo/recurso às causas de exclusão de ilicitude ou de culpa de quem presta auxílio a um pedido de morte em determinadas condições, na certeza de que o dever que impende sobre o Estado de assegurar a inviolabilidade da vida humana continua a justificar a incriminação destas formas de ajuda à morte, obstando-se, assim, à erosão e relativização do valor supremo da vida, presente a eficácia e a efetividade aportadas na proteção do direito à vida pelo recurso à tutela penal.

4.7 - Por fim, convocando e analisando o regime incriminatório de como o Estado protege o bem jusfundamental vida contra o próprio titular, mormente o decorrente dos artigos 134.º e 135.º ambos do Código Penal, secundando o entendimento expresso na declaração de voto do Conselheiro Lino Rodrigues Ribeiro aposta no Acórdão n.º 5/2023, da mesma se extrai com pertinência que «[a]s normas destes preceitos solucionam o conflito entre a liberdade do agente e a vida humana, considerando ilícitas as duas formas de ajuda à morte; mas também não dão relevância à vontade da vítima como causa de justificação. Não obstante o pedido da vítima expressar autonomia e autodeterminação pela morte, o bem jurídico vida continua a ser protegido com a incriminação [...]», o que significa que «[...] a liberdade jurídica negativa, fundada no direito geral de autodeterminação decorrente do direito ao desenvolvimento da personalidade (n.º 1 do artigo 26.º do CRP), [...] não se ser impedido pelo Estado de escolher entre continuar a viver ou morrer com ajuda de terceiros cedeu perante o valor da vida humana [...]», pois «[s]e considerarmos que da dignidade da pessoa humana decorre o reconhecimento do poder da pessoa dispor livremente das possibilidades de autoconformação da sua vida, incluindo a autolimitação do direito à vida, teríamos que concluir pela inconstitucionalidade dos referidos preceitos, por violação do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o princípio da dignidade humana consagrado no artigo primeiro da Constituição [...]» e «[s]ó assim não é, porque o Código Penal parte do princípio que a vida é um bem jurídico supraindividual indisponível, que torna ineficaz o consentimento (n.º 1 do artigo 38.º do Código Penal) [...]», termos em que «[p]arece que a disponibilidade do bem vida não assenta verdadeiramente no poder do doente determinar para si próprio a vontade de morrer, mas no interesse público de controlar as situações em que a pessoa doente pode dispor da sua própria vida. Mas esse interesse só existiria se não houvesse um obstáculo substantivo que se ergue contra a vontade livre e esclarecida do pedido de ajuda a morrer: o direito à vida tomado como um todo é indisponível. E a antecipação da morte natural, porque irreversível, anula ou destrói todas as faculdades, pretensões e garantias integrantes do direito à vida, e consequentemente, as condições futuras de autodeterminação e desenvolvimento da personalidade [...]».

4.8 - Em decorrência da motivação sumária que antecede pronunciei-me, assim, no sentido da inconstitucionalidade do artigo 3.º, n.º 1, da LMMA e, consequentemente, das demais normas da referida Lei, que regula as condições em que é possível a morte medicamente assistida, já que em violação do direito à vida, tal como o mesmo resulta consagrado, como inviolável, no n.º 1 do artigo 24.º da Constituição.

5 - Divergi, para além disso, do juízo de não declaração de inconstitucionalidade das normas insertas nos artigos 4.º, n.º 6, e 5.º, n.º 1, ambos da LMMA, em conjugação com o artigo 3.º, n.^os 1 e 6, da mesma Lei, divergência essa que passo a sintetizar nos seguintes termos.

5.1 - A rede nacional de cuidados paliativos em Portugal padece de um enorme défice, o qual resulta evidenciado, comprovado e reconhecido em vários estudos e documentos produzidos [cf., v.g., os Planos Estratégicos para o Desenvolvimento dos Cuidados Paliativos (biénios 2019-2020, 2021-2022 e 2023-2024) elaborados pela Comissão Nacional de Cuidados Paliativos (CNCP), bem como a “Informação de Monitorização da Rede Nacional de Cuidados Paliativos: Acesso à UCP-RNCCI”, de 14 de agosto de 2024, elaborado pela Entidade Reguladora da Saúde (ERS) (consultável em «https://www.ers.pt/pt/flipbooks/im_rnpc_paliativos/»)].

Das conclusões do estudo da ERS referido (cf., respetivamente, a sua p. 15) extraem-se os seguintes dados pertinentes: i) entre 2021 e 2023, os estabelecimentos da rede e a capacidade contratada mantiveram-se inalterados, com as regiões Centro e Algarve a não apresentarem oferta de camas de UCP-RNCCI, sendo que região de saúde de Lisboa e Vale do Tejo, concentrando 77 % da oferta total, ainda assim tinha uma taxa de camas ajustada por 1.000.000 habitantes aquém do limiar recomendado pela Associação Europeia para Cuidados Paliativos; ii) dos utentes referenciados para UCP-RNCCI, em 2023, 37 % foram admitidos em unidades do SNS (UCP-RNCCI ou outra unidade da RNCCI), e cerca de 48 % dos utentes referenciados durante esse período não foram admitidos por óbito anterior à admissão, sendo que os utentes admitidos aguardaram, em média, 21 dias; e que, iii) 12 % dos utentes referenciados e admitidos em 2023 residiam a mais de uma hora de viagem da UCP-RNCCI em que se encontravam internados.

5.2 - O Conselho de Ética para as Ciências da Vida (CECV) tem e vem frisando e alertando, igualmente, seja para a necessidade e relevância dos cuidados paliativos seja para a realidade existente dos mesmos no nosso país [cf. os seus Pareceres n.^os 11/CNECV/95, 101/CNECV/2018, 107/CNECV/2020, 108/CNECV/2020, 109/CNECV/2020, 110/CNECV/2020, 116/CNECV/2022 (vide § 4.) - todos disponíveis e consultáveis em «https://www.cnecv.pt/pt/deliberacoes/pareceres»].

Extrai-se, com pertinência, do parecer n.º 110/CNECV/2020, que «[r]eforça-se a gravosa carência de cuidados, continuados e paliativos, que podem proporcionar qualidade de vida no seu fim, bem como a falta de informação e esclarecimento aos cidadãos e respetivas famílias sobre as opções existentes e a que devem poder recorrer em final de vida [...]», afirmando-se, ainda, que «[...] não é eticamente aceitável legislar sobre procedimentos (de eutanásia) sem assegurar, ao mesmo tempo, uma oferta de cuidados organizados em fim de vida aos quais todos os cidadãos possam recorrer se assim o desejarem [...]».

5.3 - O direito ao livre desenvolvimento da personalidade e autodeterminação pessoal do doente (cf. n.º 1 do artigo 26.º da Constituição) implica a liberdade e a possibilidade de fazer escolhas, sendo que estas pressupõem a existência de alternativas reais e efetivas, in casu à morte medicamente assistida, naquilo que são os momentos dilemáticos do fim da vida, e que no momento da sua efetivação as mesmas escolhas se mostrem devidamente informadas ante tais alternativas.

Com efeito, a formação de uma vontade livre e autónoma exige ou reclama que a pessoa se mostre capaz de livremente firmar aquela vontade, sem influência de nenhum constrangimento ou de uma qualquer perturbação, nomeadamente mental/psicológica, e de agir de acordo com o respetivo entendimento. Nessa medida, as pessoas que querem ou desejam pôr termo à sua própria vida, realizando uma tal opção dilemática e drástica, têm de ser capazes de sopesar os prós e os contras, mostrando-se necessário que na tomada de uma tal opção estejam plenamente informadas sobre todas as alternativas existentes. E sendo a vontade livre da pessoa a razão e o fundamento para a autodeterminação pessoal, decorrendo a dignidade humana intrinsecamente do ser humano, a ninguém assiste o poder de subtrair ao ser humano a sua dignidade.

5.4 - Assim, se em causa não está a exigência da disponibilização pelo Estado de uma cobertura dos cuidados paliativos num nível de excelência, nem que a sua existência com tal nível/cobertura seja conditio sine qua non para o acesso ao procedimento administrativo especial de MMA e que seja imposto ao doente requerente a submissão a tratamentos e/ou o esgotamento das soluções disponibilizadas pelos cuidados paliativos, impõe-se, no entanto, que as soluções jurídicas definidas e fixadas pelo legislador nesse domínio se apresentem e se mostrem como efetivas e coerentes, visto que para uma garantia da autonomia e da autodeterminação pessoal do doente exigir-se-á um acesso efetivo e não apenas nominal a cuidados paliativos [cf. João Carlos Loureiro, em “Cuidados paliativos, autonomia e Constituição - algumas considerações em torno da ‘morte medicamente assistida’” (2023), pp. 13-14, disponível em «https://apps.uc.pt/mypage/files/fd_loureiro/2456» e em Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra (BFDUC), vol. XCIX, Tomo I, Coimbra (2023), pp. 39 e 87; vide, também, Helena Sofia R. F. Gouveia e Freitas, na e sob uma perspetiva/visão médica o papel e a relevância da formação e da existência de uma cobertura/rede de cuidados paliativos, em loc. cit., pp. 119/120, 122/123], de modo a que a decisão livremente tomada pelo doente requerente do pedido de MMA resulte assente numa prévia informação suficiente e idónea, fundada num real e sério quadro do contexto situacional, mormente quanto a todas as alternativas/opções e condições efetivamente existentes e disponíveis. Ou seja, a autodeterminação pessoal, in casu do doente, implica a possibilidade de fazer escolhas, pressupondo estas a existência de alternativas reais e efetivas, não sendo de aceitar como legítimo, no plano constitucional, que, materialmente, por falta ou por falha das garantias que haviam sido reconhecidas e conferidas formalmente no plano normativo, num domínio tão sensível e relevante como é o da tutela da vida humana, a vontade do doente de aceder à morte medicamente assistida resulte, na prática, simplesmente da constatação daquela falha/falta de efetivas opções/alternativas e da real subsistência da garantia que havia sido anunciada pelo legislador.

5.5 - Na verdade, não pode afirmar-se com um mínimo de razoabilidade que, no contexto do procedimento administrativo especial de MMA, aos candidatos elegíveis para beneficiarem da «prestação de auxílio para morrer» será sempre dada, como o afirma o n.º 6 do artigo 4.º da LMMA enquanto dever ser, a possibilidade de autodeterminação negativa do doente requerente do pedido de MMA, que consiste no poder/faculdade de rejeitar cuidados efetivamente disponíveis.

Mercê do apontado e reconhecido nível de incerteza que existe quanto àquela disponibilidade temos que uma afirmação como a constante do preceito legal em referência se apresenta como impossível, com o consequente comprometimento das exigências que decorrem do direito de autodeterminação pessoal que aquele preceito veicula, cientes de que inexiste um direito ao livre desenvolvimento da personalidade e da autodeterminação pessoal sem uma efetiva possibilidade de escolha entre diferentes alternativas, opções ou caminhos e de que as aludidas exigências assumem no contexto da proteção do direito que está em causa - o direito à vida humana -, de assaz intensidade e particular relevância, reclamando rigor acrescido no controlo das soluções normativas encontradas pelo legislador.

5.6 - Como sustenta Jorge Pereira da Silva «[...] a autonomia individual só poderá ser convocada para comprimir o direito à vida se existirem condições para o seu exercício efetivo, com a formação pelo doente de uma vontade livre e esclarecida (tanto quanto as circunstâncias o permitam). Sem uma alternativa real à eutanásia - que só pode estar no acesso universal a cuidados paliativos - não há liberdade possível. Se nos dois pratos da balança estiverem a eutanásia, por um lado, e uma morte lenta e agónica, por outro, não há verdadeira escolha[...]», cientes de que se «[é] certo que o legislador decretou que “ao doente é sempre garantido, querendo, o acesso a cuidados paliativos”, mas é sabido que o nível de execução prática da Lei de Bases dos Cuidados Paliativos (Lei n.º 52/2012, de 5 de setembro), não se resolve nem por decreto nem de um dia para o outro [...]» e que «[u]m Estado de Direito, baseado na dignidade da pessoa humana, que declara a vida humana como um direito inviolável, não pode colocar os seus cidadãos em fim de vida perante a alternativa de continuar a viver num sofrimento agonizante ou recorrer à eutanásia. Tem a obrigação de garantir aos seus cidadãos acesso universal aos cuidados de saúde, incluindo cuidados paliativos [...]», sendo que «[s]ó há verdadeira autodeterminação se o doente tiver, antes de mais, a possibilidade efetiva de escolher continuar a viver os seus últimos dias com dignidade [...]», «[p]elo que o Estado tem a obrigação de lhe oferecer uma alternativa eticamente válida à eutanásia [...]» (in loc. cit., pp. 14 e 23).

5.7 - Temos, para além disso, que num regime/modelo como é o que resulta adotado entre nós, em que as indicações clínicas «são simultaneamente indeterminadas e determinantes» tal como se afirma no acórdão, ao legislador exige-se e impõe-se a estruturação e organização de um quadro normativo do procedimento administrativo especial de MMA dotado de efetiva eficácia para e na proteção nominal a dispensar ao valor da vida humana, assegurando e garantindo que, na aplicação do mesmo regime/quadro, este não seja descaraterizado na sua essência, ou seja, desde logo que o imperativo constitucional da suficiência da proteção da vida não saia minimamente beliscado numa matéria com a delicadeza e as implicações aportadas pelo referido procedimento. Recorde-se, aliás, a jurisprudência do TEDH no sentido de que o artigo 2.º da Convenção obriga as autoridades nacionais a impedirem que um indivíduo ponha termo à sua vida se a sua decisão não tiver sido tomada «livremente e com pleno conhecimento dos factos» (sublinhado nosso) (cf., entre outros, os Acórdãos Haas c. Suíça, de 5 de janeiro de 2011, Proc. n.º 31322/07, ECLI:CE:ECHR:2011:0120JUD003132207, § 54.; Mortier c. Bélgica, de 4 de outubro de 2022, Proc. n.º 78017/17, ECLI:CE:ECHR:2022:1004JUD007801717, § 121.; Dániel Karsai c. Hungria, de 13 de junho de 2024, Proc. n.º 32312/23, ECLI:CE:ECHR:2024:0613JUD003231223, § 141. - todos consultáveis em «https://hudoc.echr.coe.int/»).

5.8 - Voltando ao entendimento expresso no contexto e a este propósito por Jorge Pereira da Silva «[...] o legislador procura fazer quando regula a eutanásia é reduzir o âmbito da proteção penal da vida e compensar essa redução com um procedimento administrativo garantístico, destinado a permitir aos médicos e a quem tem a obrigação de tomar decisões neste domínio alcançar a certeza de que o doente em sofrimento profundo conseguiu, ainda assim, formar a sua vontade de forma livre e consciente [...]», pelo que a «[...] determinação da intensidade da proteção devida ao bem jurídico fundamental em apreço obedece a uma fórmula que, resumidamente, se poderia designar “quanto mais…mais…”. A saber: [...] a) Quanto mais elevada a posição de um bem jurídico na ordem de valores constitucional - ainda que essa ordem seja necessariamente aberta e flexível -, mais intenso deve ser o nível de proteção e mais se justifica o recurso a instrumentos de tutela robustos; [...] b) Quanto mais forte ou mais elevado é o risco de uma lesão significativa do bem jusfundamental em questão, mais intensa e mais completa deve ser a proteção garantida a esse mesmo bem; [...] c) Quanto mais frágil é ou está o titular do direito ameaçado, mais intensa deve ser a proteção proporcionada pelo legislador e mais cuidada deve ser a seleção dos instrumentos de tutela a mobilizar; [...] d) Quando maior é a irreversibilidade das lesões do bem jusfundamental carecido de proteção, maior deve ser o investimento em mecanismos de tutela preventiva desse mesmo bem [...]» e de que «[e]m contrapartida: [...] e) Quando maior for a capacidade de autoproteção do titular do direito sob ameaça ou a reversibilidade das lesões efetivas do bem fundamental em jogo, menos se justifica vincular o legislador a deveres de proteção muito intensos; [...] f) Quanto mais fortes forem os sinais jusfundamentais de sinal contrário - e, em particular, os direitos afetados pelas próprias medidas de proteção - menos intenso (ou mais balanceado) deve ser o modelo de tutela adotado pelo legislador [...]» (in loc. cit., pp. 18/19) (sublinhados nossos).

5.9 - Garantindo-se ao doente requerente de pedido de MMA o acesso sempre a cuidados paliativos (cf. n.º 6 do artigo 4.º da LMMA) quando, entre nós, a realidade dos dados relativos à capacidade de resposta da rede nacional de cuidados paliativos evidencia um claro défice - não só em termos de capacidade/tempo de resposta, mas, de modo inequívoco, face àquilo que constitui a cobertura territorial proporcionada -, comprovado e reconhecido nos vários estudos e documentos atrás aludidos (cf. supra §§ 5.1. e 5.2.), daí deriva, fazendo uso e no quadro dos poderes de controlo que assistem ao juiz constitucional (cf., sobre estes poderes de controlo, João Carlos Loureiro, em loc. cit., respetivamente pp. 48/52 e pp. 80/86), estar, por um lado, comprometido o exercício da liberdade de desenvolvimento e da autodeterminação daquele doente requerente na sua opção/escolha em infração do artigo 26.º, n.º 1 da Constituição, porquanto estando vedado ao legislador a consagração ou a permissão de soluções que ponham em causa o pressuposto básico previsto na lei - a autonomia e a autodeterminação pessoal do doente requerente - temos que a insuficiência da rede de cuidados paliativos contamina a garantia conferida no regime definido no n.º 6 do artigo 4.º da LMMA fragilizando ou tornando menos fiável a afirmação da vontade, a autodeterminação daquele doente, ante a constatada ausência da alternativa que resultava garantida e apresentada normativamente como existente, condicionando aquela vontade e empurrando-o para a procura da própria morte. E, por outro lado, temos que o quadro normativo em referência aporta, ainda, uma solução jurídica que padece no nosso entendimento de défice de proteção do direito à vida humana, em violação dos artigos 18.º, n.º 2, e 24.º, n.º 1, ambos da Constituição.

6 - Dissenti, igualmente, dos juízos de não declaração de inconstitucionalidade das normas insertas no artigo 19.º, alínea a), da LMMA, em conjugação com o artigo 3.º, n.^os 1 e 6, da mesma Lei (ausência de intervenção de especialista em cuidados paliativos no procedimento administrativo especial de MMA) e das normas insertas nos artigos 3.º, n.^os 1 e 6, e 7.º, n.º 1, do mesmo diploma legal (ausência de intervenção obrigatória de um médico especialista em psiquiatria naquele mesmo procedimento), dissentimento esse fundado nas razões que passo a sintetizar.

6.1 - Sendo e mostrando-se, em grande medida, inteiramente válidas e transponíveis as razões de enquadramento motivacional expendidas nos antecedentes §§ 5.1. a 5.9. para aquilo que, à luz dos parâmetros constitucionais que resultam tidos como infringidos, terá de ser a análise dos concretos quadros normativos convocados (cf. supra § 6.), impunha-se quanto a estes também um juízo positivo de inconstitucionalidade dada a violação dos artigos 18.º, n.º 2, e 24.º, n.º 1, ambos da Constituição, ante o défice de proteção do direito à vida humana, presente que para uma eficaz comunicação e diálogo informado com o doente requerem-se, tal como reconhecido pelo TEDH em termos das exigências das garantias a serem asseguradas no procedimento, competências especiais/especializadas («special skills») da parte de médicos, exigência válida, igualmente, para os outros profissionais intervenientes (cf., v.g., o citado Acórdão Dániel Karsai c. Hungria, § 151.).

6.2 - Para a instrução e formação de um adequado juízo sobre os requisitos relativos ao pedido de abertura do procedimento clínico de morte medicamente assistida, mais concretamente seja no que diz respeito à formação de uma vontade livre e esclarecida por parte da pessoa do doente requerente, seja ainda para o aferir e determinar, com rigor, da capacidade do mesmo para manifestar uma vontade séria, livre e esclarecida na formulação daquele pedido, temos que entre as exigências e as garantias (formais e materiais/substanciais) de intervenção a prever e a observar no âmbito das sucessivas etapas e trâmites do procedimento administrativo especial de MMA deveria constar a exigência de intervenção obrigatória de um médico especialista em psiquiatria e, bem assim, de um médico detentor de uma competência diferenciada no domínio dos cuidados paliativos, resultante de experiência e formação específica adquirida e reconhecida naquela área [cf., entre outros, os artigos 75.º, n.º 1, 76.º, e 97.º, n.^os 2 e 6, todos do Estatuto da Ordem dos Médicos (EOM) - aprovado pelo Decreto-Lei n.º 282/77, de 5 de julho (na redação introduzida pela Lei n.º 9/2024, de 19 de janeiro), 1.º, 3.º, n.º 1, alínea c), 5.º, 8.º e 13.º, todos do Regulamento n.º 1223/2024 no qual se procedeu à aprovação do Regulamento Geral dos Colégios de Especialidade, das Secções de Subespecialidade e dos Colégios de Competências da Ordem dos Médicos (publicado no DR II, n.º 207, de 24 de outubro de 2024)], considerando os critérios/requisitos obrigatórios para admissão/atribuição da competência em Medicina Paliativa (definidos pelo Colégio de Competência de Medicina Paliativa, enquanto órgão técnico da Ordem e homologados pelo Conselho Nacional na reunião plenária de 11.04.2022 - consultável in «https://ordemdosmedicos.pt/a-ordem/orgaos-tecnicos/colegios/competencias/medicina-paliativa/formacao-e-acesso») e cientes de que a qualificação de um «médico com a competência» «é o título que reconhece habilitações técnico-profissionais comuns a várias especialidades e que pode ser obtido por qualquer médico ou especialista, através da apreciação curricular apropriada, realizada por uma comissão nomeada para o efeito» (cf. artigo 97.º, n.º 6, do EOM).

6.3 - Refira-se, desde logo, quanto a este último que do simples facto de os cuidados paliativos não serem, proprio sensu, uma especialidade médica [cf., nomeadamente, artigo 75.º, n.º 1, do EOM; artigo 3.º, n.º 2, e Anexo, do referido Regulamento n.º 1223/2024; Base II, alínea g), Base IV, alínea d), Base XVI, n.º 1, Base XIX, e Base XXVII, n.^os 2 e 5, todas da Lei n.º 52/2012, de 5 de setembro - diploma que aprovou a Lei de Bases dos Cuidados Paliativos], não se extrai que, no contexto da proteção que é reclamada, que se impõe e se visa assegurar, se possa, por um lado, aceitar uma menorização ou sequer uma irrelevância na e para as garantias, para o rigor e a eficácia do referido procedimento, tanto mais que se trata já hoje de uma competência diferenciada - em Medicina Paliativa - reconhecida pela Ordem dos Médicos e na qual funciona um Colégio de Competência que a reconhece, avalia e certifica (cf. supra § 6.2.). E, por outro lado, que nos possamos bastar em termos de garantia, nisso descansando, com o apelo à observância das leges artis por parte do médico orientador e ou uma postura humilde do mesmo médico orientador para, como se afirma no acórdão, «se os seus conhecimentos se revelarem insuficientes para o desempenho integral da sua responsabilidade de orientação», e sempre que o veja ou tenha por «necessário» o mesmo se consultar «com outros médicos e profissionais de saúde, nomeadamente com experiência terapêutica ou institucional no domínio dos cuidados paliativos».

Assim, em termos e para efeitos das exigências do direito à proteção da vida humana não se vislumbra como satisfatório ou bastante, nem que possamos considerar razoável, o regime normativo em questão ao não prever a intervenção obrigatória de um médico com competência/formação específica na área dos cuidados paliativos.

6.4 - E a idêntica conclusão se chega ao não se prever a intervenção obrigatória no procedimento administrativo especial de MMA de um médico especialista em psiquiatria.

6.4.1 - Com efeito, do quadro normativo extraído dos artigos 3.º, n.^os 1 e 6, e 7.º, n.º 1, da LMMA, em articulação, ainda com o artigo 4.º, n.^os 8 e 9, da mesma Lei, decorre que a intervenção no procedimento de um médico especialista em psiquiatria não é obrigatória, estando dependente de solicitação nesse sentido de um dos dois outros médicos, e apenas quando «tenham dúvidas sobre a capacidade da pessoa para solicitar a morte medicamente assistida revelando uma vontade séria, livre e esclarecida» ou «admitam que a pessoa seja portadora de perturbação psíquica ou condição médica que afete a sua capacidade de tomar decisões».

6.4.2 - A instrução e a formação de um adequado juízo sobre os requisitos relativos ao pedido de abertura do procedimento administrativo especial de MMA, mais concretamente no que diz respeito ao apurar a efetiva capacidade do doente para manifestar uma vontade séria, livre e esclarecida na formulação daquele pedido, reclama como necessário a previsão de um parecer obrigatório de um médico com a especialidade específica de psiquiatria.

6.4.3 - As garantias exigidas por um procedimento como aquele que temos em presença, in casu, pelas consequências irreversíveis e sem retorno que aportam, não são compatíveis com uma intervenção de um médico especialista em psiquiatria que esteja ou fique na dependência dum juízo dubitativo de outro médico, fazendo assentar todo um regime procedimental no pressuposto da total infalibilidade dos juízos do médico orientador e ou do outro médico especialista interveniente, mormente quando nenhum seja possuidor da especialidade de psiquiatria, realidade e garantias essas que se agravam e degradam quando este último médico é «consultado», tal como se mostra disciplinado, isto é, é escolhido pelo médico orientador (cf. o teor do n.º 1 do artigo 6.º da LMMA), sem que do quadro normativo previsto no diploma se extraia uma rigorosa e total independência entre aqueles dois médicos, como, aliás, se afirma e reconhece no presente Acórdão (cf., nomeadamente, o seu § 37.), conclusão essa que nesse segmento se secunda e se acompanha, cientes de que a exigência de independência entre os médicos intervenientes no procedimento resulta e se reputa essencial no quadro das garantias do procedimento [vide, ainda, igual exigência da «independência» entre os médicos intervenientes no procedimento no quadro normativo sobre o regime disciplinador da eutanásia dos Países Baixos - cf. os artigos 1.º e 2.º, n.º 1, alínea e), da Lei de 12 de abril de 2001, publicada no n.º 194 (2001) do boletim oficial (Staatsblad), bem como os «Euthanasia Code»/2018 e 2022, respetivamente, pp. 29/30 e pp. 27/28 - ambos consultáveis e disponíveis in «https://english.euthanasiecommissie.nl/the-committees»].

6.4.4 - A falta ou ausência por parte quer do médico especialista quer do médico orientador das competências especializadas para fazer o diagnóstico num domínio que é basilar/essencial no procedimento em presença revela-se, assim, como uma falha que não é irrelevante para as garantias exigidas, na certeza de que do regime decorrente do n.º 4 do artigo 6.º da LMMA também não se extrai um qualquer efetivo reforço dessas garantias, tanto mais que nenhum mecanismo processual ou procedimental resulta nesse domínio previsto, à luz do quadro normativo vigente, que habilite os intervenientes no procedimento de MMA com o acesso a informação sobre eventual pendência ou não de processo judicial para aplicação do regime de maior acompanhado relativamente ao pedido formulado pelo doente requerente do procedimento e sobre, existindo pendência daquele processo judicial, o que seja ou possa vir a ser o seu desfecho.

6.4.5 - Daí que à luz do exposto não se extrai no contexto da proteção que é reclamada, que se impõe e se visa assegurar, que o iter do procedimento clínico de MMA, tal como o mesmo resulta definido no diploma sob apreciação, sendo desenvolvido sem a realização, a intervenção e ou a obtenção de um parecer de médico especialista em psiquiatria ofereça as garantias suficientes de que não haja o risco da morte medicamente assistida vir a ser pedida por pessoas sem uma vontade atual, séria, livre e esclarecida, termos em que ante o défice de proteção do direito à vida humana resultam violados os parâmetros convocados (cf. artigos 18.º, n.º 2, e 24.º, n.º 1, ambos da Constituição).

7 - Divergi, também, do juízo de não declaração de inconstitucionalidade da norma inserta no artigo 26.º, n.º 2, da LMMA, em conjugação com o artigo 3.º, n.^os 1 e 6, da mesma Lei, na medida em que prevendo e determinando-se, no âmbito do procedimento administrativo especial de MMA, que compete à CVA emitir o parecer final que autoriza a morte medicamente assistida e, simultaneamente, controlar a regularidade do procedimento em que interveio, tal envolveria, ainda, a violação ou uma afronta do princípio da imparcialidade e do que constituem as exigências do mesmo, princípio esse que resulta expressamente consagrado na vertente de parâmetro conformador da atuação administrativa no artigo 266.º, n.º 2, da Constituição.

7.1 - Para além dos inequívocos problemas práticos de ineficiência e ou mesmo de impossibilidade de funcionamento e de deliberação aportados por um regime normativo definidor da composição dos membros da CVA, sem que no mesmo se preveja sequer a existência de membros suplentes daquele órgão, prevendo e prevenindo aquilo que são as muito possíveis situações de conflito ou de risco de imparcialidade de algum(ns) do(s) seu(s) membro(s) (v.g., em face de impedimentos e ou de suspeições à luz, nomeadamente, dos artigos 69.º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro), temos que ante o quadro legal de competências conferido à CVA pela LMMA, em termos dos poderes de fiscalização e de controlo a priori e a posteriori, ressaltam e colocam-se questões de compatibilidade ou conformidade com as exigências decorrentes e imanentes ao princípio da imparcialidade enquanto princípio inspirador, norteador e conformador de múltiplas regras de natureza estrutural ou organizatória a definir pelo legislador, tendentes a assegurar o seu respeito no exercício da função administrativa, naquilo que constitui um momento lógico anterior àquele que será depois o da atuação/exercício dos poderes pela Administração, para tal devendo o legislador estar ciente do rigor que preside e deve presidir ao recorte e definição daquelas regras.

7.2 - A CVA, à luz do regime que decorre conjugada e articuladamente previsto nos artigos 8.º, 26.º e 27.º todos da LMMA, opera e funciona para o exercício das atribuições e competências que lhe estão legalmente conferidas, atribuições e competências que dizem respeito a funções de controlo a priori (cf. parecer «sobre o cumprimento dos requisitos e das fases anteriores do procedimento» previsto no n.º 1 do referido artigo 8.º) e a posteriori [cf. competência inserta nos n.^os 2 e 3 do referido artigo 26.º em termos da fiscalização/verificação do «relatório final» do procedimento administrativo especial de MMA (previsto no artigo 17.º) e a competência de avaliação prevista no citado artigo 28.º quanto à produção de relatório anual de avaliação da aplicação da lei)].

7.3 - Ora se as exigências do princípio da imparcialidade nenhuma questão aportam no que concerne à vertente do controlo a posteriori envolvendo a competência avaliativa acometida à CVA pelo artigo 27.º da LMMA, já o mesmo não podemos concluir quanto à competência de verificação prevista nos n.^os 2 e 3 do artigo 26.º do mesmo diploma.

7.4 - Com efeito, ante a amplitude de que reveste o juízo de controlo a posteriori realizado ou a ser realizado pela CVA, ao abrigo e nos termos daquele quadro normativo, resultam comprometidas, diria mesmo infringidas, as exigências impostas pelo princípio da imparcialidade. Note-se e recorde-se que, uma vez recebido o «relatório final do processo de morte medicamente assistida» (que inclui o respetivo registo clínico especial - abreviadamente RCE), o juízo da CVA envolve que a mesma examine não só «o seu conteúdo», avaliando e fiscalizando-o, mas, também, que avalie «os termos em que as condições e procedimentos estabelecidos na presente lei foram cumpridos», segmento este que nos transporta para uma avaliação/fiscalização por parte da CVA de todos os termos, atos e procedimentos que foram desenvolvidos ao longo de todo o procedimento e que resultam incluídos naquele «relatório final» (cf. artigo 17.º, n.^os 1, 2 e 3, da LMMA), abrangendo ou abarcando, assim, o próprio parecer que a CVA havia produzido nos termos do artigo 8.º daquela Lei.

7.5 - Decorre do princípio do Estado de direito democrático, proclamado no artigo 2.º da Constituição, que um procedimento administrativo reclama, seja na sua dimensão/configuração normativa (com projeções num plano jurídico-material nos processos de definição dos conteúdos das decisões), seja na dimensão ou no plano da estrutura organizatória, que em todas as etapas do seu concreto desenvolvimento estejam reunidos e sejam observados os requisitos de isenção e da imparcialidade e que assim tal seja e possa ser visto, porquanto só assim o poder público se legitima como ordenado ao fim de garantir a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a justiça e a segurança, enquanto elementos cardeais do entendimento contemporâneo do princípio.

7.5.1 - Ainda que a intensidade das vinculações neste domínio seja variável em função da natureza do poder público exercido, temos que o princípio da imparcialidade exige que se conformem os procedimentos e que a organização administrativa se mostre ordenada a assegurar a sua observância, exigência essa que deve nortear de igual modo o procedimento administrativo especial de MMA, não estando o mesmo isento ou dispensado do seu estrito cumprimento.

7.5.2 - Tal princípio que resulta expressamente consagrado, como referido, na vertente de parâmetro conformador da atuação administrativa no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, reclama da parte da Administração que todos os factos e interesses relevantes segundo a norma jurídica devem ser ponderados pelo decisor, proibindo-se que outros que não aqueles sejam considerados na decisão.

7.5.3 - Temos, todavia, que considerando todas as suas dimensões, mormente no plano organizatório-substantivo, o princípio exige, para além disso, a adoção de soluções organizatórias que garantam a realização do valor da atuação e prossecução imparcial e isenta do interesse público de molde a que no atuar e nas decisões a serem proferidas não haja risco de parcialidade, risco esse que se mostra potenciado ou resulta presente quando num e a um mesmo órgão sejam legalmente conferidas competências de decisão e, em simultâneo ou de seguida, competências de fiscalização da legalidade das próprias decisões que o mesmo órgão havia proferido num momento anterior do procedimento. Com efeito, relativamente a estas últimas e ao exercício pelo mesmo órgão das respetivas competências fiscalizadoras temos que as exigências reclamadas e impostas pelo princípio da imparcialidade resultam postergadas ou postas em causa, tanto mais que e revertendo à análise da solução normativa em presença, os membros da CVA que participaram na decisão do procedimento, denominada de «parecer» «sobre o cumprimento dos requisitos e das fases anteriores do procedimento» previsto no n.º 1 do artigo 8.º da LMMA, são os mesmos que, a posteriori, irão ser chamados a intervir aquando da fiscalização/verificação do «relatório final» do procedimento administrativo especial de MMA (cf. n.^os 2 e 3 do artigo 26.º do mesmo diploma), revisitando/apreciando da correção, do acerto e da conformidade legal, não só dos atos e dos procedimentos praticados/desenvolvidos pelos demais intervenientes, mas, também, do referido ato/decisão da sua própria autoria.

7.5.4 - Estamos, assim, ante solução normativa que nos planos organizatório e procedimental não preserva a isenção da CVA naquilo que é a sua ação/competência fiscalizadora, nem assegura a confiança nessa mesma isenção, cientes de que a «confiança na isenção da CVA», e, mais vastamente, a «confiança na isenção administrativa», remetem-nos, nas palavras de Pedro Costa Gonçalves, «[...] para um imperativo de adoção de soluções que, para além de preservarem a isenção, se revelem idóneas para assegurar uma confiança do público no funcionamento correto e isento da Administração [...]» [in Manual de Direito Administrativo, vol. I, (2019), p. 480 (vide, também, ob. cit., pp. 418/420)].

7.5.5 - Ora o modelo definido no e pelo concreto quadro normativo naquele segmento aqui sob análise não cumpre tal imperativo e as exigências impostas pelo princípio, na certeza de que aquilo que são as funções de controlo/fiscalização, de inspeção e de auditoria reclamam que se mostre garantida a independência e a autonomia decisória dos órgãos da Administração que legalmente sejam investidos e detenham aquelas funções e competências. Nestes domínios não se pode aceitar como legítimos, suficientes e idóneos, em termos do cumprimento dos ditames e das exigências do princípio da imparcialidade, a instituição de mecanismos e ou de soluções de controlo ou de fiscalização atribuídos e realizados pelo próprio órgão fiscalizado, que se autofiscaliza ou se autocontrola, tanto mais que as garantias assim instituídas se revelam, na verdade, como aparentes, como manifestamente insuficientes e ilusórias, já que criadoras de um pretenso mecanismo de controlo e ou de fiscalização, desprovido de uma verdadeira e própria efetividade na e para a observância das diretrizes do princípio da imparcialidade, que, assim, resulta violado.

8 - Não acompanhei, também, o juízo negativo relativo ao pedido de declaração de inconstitucionalidade das normas insertas nos artigos 10.º, n.º 1, e 13.º, n.º 3, da LMMA, em conjugação com o artigo 3.º, n.^os 1 e 6, da mesma Lei, porquanto ao fazer-se depender a presença no local da concretização do pedido de pessoas indicadas pelo doente de um controlo por parte do médico orientador nos moldes que se mostram previstos, tal envolve, ainda, a violação do artigo 26.º, n.º 1 da Constituição por ofensa do direito à autodeterminação pessoal do requerente de pedido de MMA.

8.1 - Efetivamente, não se negando o papel e a função de relevo que se mostra acometido ao médico orientador em razão do seu desempenho na prossecução do dever de proteção da condição do próprio doente, considerando, mormente, tratar-se de «agente dotado de idoneidade técnica e merecedor da confiança do doente» e sobre o mesmo impender «a responsabilidade de certificar que as condições clínicas e de conforto são adequadas», tenho para mim que uma tal motivação não justifica, nem pode legitimar, a solução legal em referência no plano constitucional à luz do parâmetro convocado.

8.2 - Na verdade, no n.º 1 do artigo 10.º da LMMA parece conferir-se ao doente apenas, ou tão-só, uma faculdade de indicar as pessoas que pretende que estejam presentes no momento de concretização da morte medicamente assistida, regime que, carecendo de estar em linha, ou pelo menos devidamente concatenado, com o que resulta do artigo 14.º do mesmo diploma, onde se dispõe no que releva que «podem estar presentes, também para os efeitos previstos no n.º 2 do artigo 10.º, as pessoas indicadas pelo doente», acaba por suscitar perplexidade.

8.3 - Se é certo que devem assistir poderes ao médico orientador para, como aludido, assegurar ou garantir as condições clínicas e de conforto adequadas ao e no momento de concretização do procedimento de MMA, incluindo velar para que a presença de pessoas e seu comportamento no momento da administração dos fármacos letais não perturbe a realização do mesmo, temos, contudo, que tratando-se ou apresentando-se o regime legal - em matéria de indicação de pessoas pelo doente requerente do pedido de MMA para o acompanharem e estarem presentes naquele momento - como se se tratasse de uma mera faculdade e não de um efetivo direito daquele doente, ficando este sujeito a um poder de absoluto controlo por parte do médico orientador, poder esse eivado de uma dose e margem de enorme discricionariedade, desproporcionada, temos que este contende com o direito fundamental à autodeterminação do doente requerente.

8.4 - Num momento - como o é e será, certamente, o da administração dos fármacos no quadro do procedimento - com a magnitude que envolve e encerra, a vários títulos marcante e determinante para o doente requerente e para as pessoas que por este hajam sido indicadas (sejam elas familiares ou não), ante as vivências, o desfecho e as consequências que aporta e que se apresentam como irreversíveis, temos que um controlo e juízo do médico orientador, mediante a atribuição a este de um poder com uma grande margem de discricionariedade quanto ao determinar se existem ou não, ou se estão reunidas ou não, as «condições clínicas e de conforto adequadas» e que, derradeiramente, pode conduzir a uma decisão de total afastamento das pessoas que hajam sido indicadas pelo doente requerente - se para isso apontar o juízo do médico orientador fundado naquelas condições, sem que nem entre as testemunhas aludidas no n.º 2 do artigo 10.º da LMMA se exija que tenha de estar, para isso se disponibilizando voluntariamente, pelo menos uma das pessoas que haja sido indicada pelo doente requerente -, representa uma solução que se apresenta como contrária aos ditames do comando constitucional convocado como parâmetro de aferição.

8.4.1 - Não se trata de reconhecer que assista ao doente requerente o direito a impor um determinado número de pessoas presentes naquele momento e que não o estando não possa ter ou haver lugar ao procedimento de administração dos fármacos letais, ou que haja de haver lugar ao seu adiamento dada a não presença daquela(s) pessoa(s), nem que o mesmo tenha direito a elaborar uma lista de pessoas que, pela sua extensão, a torne inadequada e impraticável para o local definido ou para as exigências e as condições clínicas e de conforto adequadas, bem como para a sobriedade e para a tranquilidade possíveis. Nem que, num contexto de transtorno, de descontrolo ou de instabilidade emotiva expetáveis e próprias do momento por parte de alguma ou de algumas das pessoas presentes, não esteja e não deva estar reservado ao médico orientador o poder de manter, de assegurar, a observância daquelas «condições clínicas e de conforto», se necessário com a retirada do local de pessoa ou pessoas que façam perigar ou perturbar aquelas condições.

8.4.2 - Em causa está apenas a exigência de que se cumpra e que seja assegurada/garantida uma efetiva presença de um número, reputado como adequado, de pessoas indicadas pelo doente requerente que o acompanharão no momento da administração dos fármacos letais, observando-se, assim, o desejo manifestado pelo mesmo doente, tudo sempre sem prejuízo da observância das garantias previstas no n.º 2 do artigo 10.º da LMMA, de molde a que aquele, num momento de enorme fragilidade e dependência, não fique sob a «tutela do médico» na e quanto à definição das pessoas que o acompanham, a ponto de se poder permitir que o doente possa vir a ser privado da companhia, do conforto e da presença da pessoa ou das pessoas escolhidas, daquelas que foram tidas e sinalizadas pelo mesmo como importantes e que queria ou gostaria que o acompanhassem ou estivessem presentes nos últimos momentos da sua vida.

8.5 - Se o direito à autodeterminação individual e à livre conformação da vida por parte do doente requerente exige e implica que, enquanto ser racional, lhe seja reconhecido um espaço próprio de autonomia decisória, de liberdade de fazer escolhas relevantes na condução da sua vida e nos vários momentos em que a mesma se desenvolva e se decomponha, e, bem assim, o ónus de assumir a responsabilidade pelas escolhas feitas (cf. artigo 26.º, n.º 1, da Constituição), então o quadro normativo que se mostra definido nos artigos 10.º, n.º 1, e 13.º, n.º 3, da LMMA, em conjugação com o artigo 3.º, n.^os 1 e 6, da mesma Lei, não satisfaz, nem observa, aquele comando constitucional dada a limitação e a posição tutelar que envolve e aporta no quadro da relação médico/doente, em inequívoca divergência ou desarmonia quanto ao modo como aquela relação hoje se estabelece, é encarada e se funda.

9 - Por fim, tendo acompanhado o juízo positivo de inconstitucionalidade firmado sob a alínea d) do segmento decisor do presente Acórdão, divergi, todavia, do juízo negativo quanto à não declaração de inconstitucionalidade da norma inserta no artigo 21.º, n.º 1, da LMMA, na medida em que exclui ou afasta a possibilidade de invocação do direito de objeção de consciência no quadro do procedimento administrativo especial de MMA por parte de outros profissionais que podem ser chamados a participar em vários momentos do procedimento e que não são profissionais de saúde, porquanto uma tal norma excludente poderá envolver a violação do artigo 41.º, n.º 6 da Constituição.

9.1 - Acompanhando e acolhendo o enquadramento desenvolvido sob os §§ 50. e 51. do presente Acórdão quanto ao direito de objeção de consciência distanciei-me, todavia, do juízo que veio a ser feito relativamente ao recorte e delimitação com aquele alcance do âmbito subjetivo daquele direito no regime do diploma objeto de análise, ao considerar como «compreensível que o legislador tenha restringido a objeção de consciência aos intervenientes diretos no procedimento de morte medicamente assistida», in casu apenas e só aos profissionais de saúde, excluindo outros profissionais («nomeadamente administrativos»), mercê de estes desempenharem «um papel acessório ou auxiliar neste âmbito».

9.2 - A liberdade de consciência - indissociável da liberdade de pensamento - é a liberdade de formar a consciência, de decidir em consciência e de agir em consciência.

O direito à objeção de consciência deriva do reconhecimento e respeito pela dignidade da pessoa, na formação da sua integridade moral, perspetiva defendida pelo Conselheiro José de Sousa Brito nos votos de vencido apostos nos Acórdãos n.^os 681/95 e 5/96, dos quais se extrai, com pertinência, que se «[...] o reconhecimento do direito à objeção de consciência na Constituição implica a distinção entre os casos em que o direito é reconhecido e aqueles em que não é, esse reconhecimento não se faz em função dos fundamentos invocados para a objeção, mas sim em função do caráter fundamental da mesma. Com efeito, o direito à objeção de consciência decorre da basilar dignidade da pessoa humana (artigo 1.º da Constituição) apenas quando o não reconhecimento do imperativo de consciência implica a violação da integridade moral da pessoa, que a Constituição considera inviolável (artigo 25.º, n.º 1) [...]» e que «[...] o caráter estruturante da integridade moral não depende da conformidade com o conteúdo da Constituição e das leis, mas da formação da personalidade individual. A Constituição reconhece o direito de objeção de consciência ao “fundamentalista”, religioso ou outro, não por causa da compatibilidade constitucional das normas que ele invoca, mas por considerar estas estruturantes da sua integridade moral. Este fundamento do direito à objeção de consciência não impede que esteja sujeito às restrições aos direitos fundamentais permitidas pela Constituição (artigo 18.º) [...]».

9.3 - Se é certo que a objeção de consciência, pressupondo a identidade ou a sobreposição entre o objeto do dever de consciência e o objeto do dever legal, não se poderá estender a toda e qualquer conduta legalmente devida sem que haja uma conexão causal entre a atividade devida e o resultado proscrito pela consciência não tenho por claro e inequívoco que no quadro do procedimento administrativo especial de MMA hajam de relevar apenas e tão-só as ações/condutas desenvolvidas ou a serem desenvolvidas pelos profissionais de saúde, excluindo-se do direito, por pretensamente «acessórias» ou «auxiliares», as ações/condutas de outros profissionais igualmente intervenientes ou participantes no procedimento.

9.4 - Ante a consagração explícita de um direito geral à objeção de consciência (cf. artigo 41.º, n.º 6, da Constituição) e presente todo o iter procedimental da MMA e os seus múltiplos intervenientes tal como resulta disciplinado e definido pela LMMA considerei que o leque de pessoas que deveriam mostrar-se abarcados pela proteção garantida no artigo 21.º daquele diploma não poderia ficar ou estar circunscrito aos profissionais de saúde, porquanto relativamente a outros profissionais que não de saúde tal proteção é ou poderá/deverá ser exigida/reclamada.

9.4.1 - É que se tal exigência de proteção não se colocará entre vários dos profissionais que desenvolvem ou realizem certas atividades ao nível do apoio logístico e burocrático ao procedimento ou mesmo quanto a outros em que nenhuma conexão existe ou em que apenas remotamente ela se pode perspetivar por decorrente apenas da simples e mera circunstância fatual de desempenharem funções na instituição hospitalar na qual possa vir a ter lugar a realização do procedimento de MMA sem que aquelas funções tenham ligação ou alguma ligação relevante ao e com o serviço/área onde são administrados os fármacos letais (v.g., dos funcionários ou trabalhadores daquela instituição hospitalar em funções nas áreas ou serviços do economato, do arquivo, da cozinha/refeitório/bar, da receção/portaria/segurança, dos departamentos administrativo e financeiro, etc.), já o mesmo não ocorre quanto a alguns dos profissionais intervenientes que são chamados a participar no procedimento em funções que não se podem reputar ou qualificar como meramente «acessórias» ou «auxiliares» e relativamente aos quais é possível que se suscite um relevante conflito entre cumprimento de deveres jurídicos normativos funcionais que impendem e vinculam o profissional e o dever de consciência do mesmo.

9.4.2 - Com efeito, tendo presente o regime procedimental previsto nos n.^os 1 a 4 do artigo 9.º da LMMA do mesmo decorre que após parecer favorável da CVA o médico orientador, de acordo com a vontade do doente, combina o dia, hora, local e definem o método a utilizar para a prática da morte medicamente assistida, consignando o decidido em documento por escrito que é enviado, pelo médico orientador com cópia do RCE respetivo, para a Inspeção-Geral das Atividades em Saúde (IGAS) para efeitos da mesma poder acompanhar presencialmente o procedimento de concretização da decisão do doente.

Flui, assim, do disciplinado que no ato em que vem a ter lugar a realização procedimento de concretização da decisão e administração dos fármacos letais poderá vir a estar presente funcionário da IGAS para tal designado, com funções de acompanhamento daquele ato e dos procedimentos nele desenvolvidos, acompanhamento esse que necessariamente, diríamos, envolverá o controlo e a fiscalização por parte daquele funcionário da regularidade do ato/procedimento em concreto tal como adviria da sua articulação com o disposto no artigo 23.º da LMMA, já que não se infere que ao mesmo tenha ou esteja reservada, tão-só, uma função de simples espetador, enquanto mera testemunha silenciosa e passiva, sem qualquer função ou intervenção, nada acrescentando, em termos de mais valia às e para as garantias do procedimento, sendo que uma tal função assim interpretada constituiria, então, uma absoluta inutilidade e desperdício de meios e de recursos certamente não pretendidos e incompatível com a competência de fiscalização e poderes conferidos pelo citado artigo 23.º

9.4.3 - E, por sua vez, a entender-se, o que não se concede, que no elenco das testemunhas que figuram no n.º 2 do artigo 10.º da LMMA podem constar não só os profissionais de saúde referidos no n.º 1 do preceito e as pessoas que hajam sido indicadas pelo doente requerente nos termos do mesmo n.º 1 e do artigo 14.º ambos do referido diploma, mas, também, outras pessoas não profissionais de saúde - sejam ou não as mesmas funcionários/trabalhadores na instituição hospitalar - que no momento sejam requisitadas para desempenho daquela função, ante uma pretensa obrigação ou dever legal que se repute existir (o que, note-se, não se descortina ocorrer), sempre relativamente a essas pessoas assim convocadas se poderão problematizar eventuais questões de conflito e que careceriam da proteção que se mostra garantida no artigo 21.º da LMMA apenas aos profissionais de saúde.

9.5 - Daí que se como se afirma no Acórdão (cf. § 51.) «[...] os «termos da lei» para a qual remete o n.º 6 do artigo 41.º não constituem a negação da aplicabilidade direta do direito à objeção de consciência, nem a indicação em larga medida redundante de que este admite restrições [...]», então o exercício do direito em referência «sem mediação legislativa», por não conferido pelo enquadramento normativo inscrito no procedimento administrativo especial de MMA visto o mesmo não abranger, ao que se extrai do juízo maioritário firmado, situações como as sinalizadas e acabadas de exemplificar - em particular das pessoas abarcadas na e pela situação referida sob o antecedente § 9.4.2. -, suscita, no nosso juízo, dúvidas sérias quanto à sua compatibilidade e conformidade com o n.º 6 do artigo 41.º da Constituição, ante a situação de desproteção a que poderão ficar votadas aquelas pessoas não profissionais de saúde. Presentes os problemas delicados e as particulares dificuldades de exercitação e de reconhecimento do direito dos intervenientes que não sejam profissionais de saúde, quando colocados em situação de conflito, faz-se perigar, desprotegendo, a salvaguarda da integridade moral dos mesmos pela não libertação da obrigação de intervenção/participação naquele concreto ato do procedimento que reputam ou consideram como eticamente insuportável.

9.6 - De notar, por fim, que prova pouco, como argumento e apoio, o apelo que é feito, em termos de direito comparado, à solução acolhida no n.º 1 do artigo 16.º da lei espanhola [a «Ley Orgánica 3/2021», de 24 de março, na qual se procedeu à «regulación de la eutanásia», publicada no jornal oficial («Boletín Oficial del Estado» - BOE) de 25 de março, n.º 72, Sec. I - consultável em «https://www.boe.es/boe/dias/2021/03/25/pdfs/BOE-A-2021-4628.pdf»] e aquilo que é a similitude com o regime do n.º 1 do artigo 21.º da LMMA, por este ser «substancialmente idêntico», já que na estruturação e organização do procedimento de MMA em Espanha não resulta prevista uma intervenção de uma entidade fiscalizadora, ao invés do que ocorre entre nós com a IGAS, nem, em especial, o elenco de intervenientes no ato de concretização da decisão do doente para que lhe sejam administrados os fármacos letais é o mesmo, pois em Espanha estão unicamente os profissionais de saúde e «familiares y allegados del paciente» (cf. o artigo 11.º da Ley Orgánica 3/2021 e o «Manual de buenas prácticas en eutanásia» - consultável em «https://www.sanidad.gob.es/eutanasia/docs/Manual_BBPP_eutanasia.pdf»), por contraposição, como vimos, com o elenco decorrente do n.º 4 do artigo 9.º e, ainda, dos artigos 10.º e 14.º todos da nossa LMMA, o que torna, assim, como diverso o regime da objeção de consciência, porquanto diferentes são as necessidades sentidas na e para a disciplina daquele regime em face da diversidade existente entre os leques das pessoas intervenientes/participantes.

10 - Acompanhando a decisão e os seus fundamentos no que respeita às alíneas a) a d) do dispositivo do Acórdão, temos que flui de tudo o ante exposto a minha divergência quanto aos fundamentos e à decisão no que respeita a alínea e), nessa medida votando vencido, propendendo, assim, para um juízo positivo de inconstitucionalidade quanto às normas elencadas sob §§ 1. e 2., nomeadamente, para a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do artigo 3.º, n.º 1, da Lei n.º 22/2023, e da inconstitucionalidade consequencial de todo o diploma, por violação do direito à vida, consagrado no artigo 24.º da CRP. - Carlos Luís Medeiros de Carvalho.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei o Acórdão, não em contradição, antes em coerência com as declarações de voto por mim apostas quer ao Acórdão n.º 123/2021 quer ao Acórdão n.º 5/2023, nas quais divergi do juízo maioritário do Tribunal, entendendo que tal juízo deveria ter sido de não inconstitucionalidade.

1 - Tal como nesses arestos, o Tribunal reafirma, uma vez mais, a não inconstitucionalidade dum regime jurídico regulador da morte medicamente assistida, face ao parâmetro do artigo 24.º, n.º 1, da CRP, isoladamente considerado. A Constituição outorga ao legislador uma margem de conformação nesta matéria, para poder encontrar soluções que realizem a necessária concordância prática entre direitos fundamentais e valores jurídico-constitucionais em tensão.

As soluções legais que viabilizem, em certas circunstâncias, a morte medicamente assistida são soluções conformes com o quadro constitucional, justamente porque fundadas numa certa conceção de equilíbrio entre direitos em tensão - o direito à vida (artigo 24.º/1 da CRP) e o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, expressão de uma irrenunciável autodeterminação pessoal e da autonomia da vontade (artigo 26.º/1) -, cabendo ao legislador, nomeadamente, ponderar se as exigências que coloca para admitir a morte medicamente assistida correspondem “ao sentimento dominante na sociedade portuguesa” - nem o Presidente da República nem o Tribunal, que não são o legislador, se lhe podendo substituir.

No Acórdão n.º 123/2021, o Tribunal Constitucional repudiou a hipótese de o direito à vida comportar a dimensão negativa de “um direito a morrer ou ser morto (por um terceiro ou com o apoio da autoridade pública), um direito a não viver ou um direito de escolha sobre continuar ou não a viver”.

Nessa linha, e tal como se escreve no presente aresto, a nossa Constituição “não impõe nem proíbe categoricamente a legalização da morte assistida, confiando ao legislador uma margem de ponderação entre os valores da liberdade individual e da vida humana, nomeadamente em situações clínicas marcadas pela gravidade, irreversibilidade e sofrimento”. Acrescenta o acórdão, e bem, que a posição deste Tribunal é a de que “a morte assistida, como questão de princípio, é um problema de ordem política, cabendo ao legislador, no gozo da sua legitimidade democrática, arbitrar a tensão perene entre valores constitucionais de sentido contrário neste domínio de vida caraterizado pelo dissenso persistente e razoável entre os cidadãos”, posição que, conclui, é homóloga, no plano das relações entre a jurisdição constitucional e o legislador democrático, da firmada na Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos.

2 - Mas tal solução impõe a instituição de um sistema legal de proteção que salvaguarde, quer em termos materiais, quer procedimentais, os direitos fundamentais em causa, nomeadamente o direito à vida e a autonomia pessoal de quem pede a antecipação da sua morte (e de quem nela colabora), pois só desse modo se cumprem as exigências de certeza e segurança jurídica próprias de um Estado de direito democrático, garantidoras de que a morte medicamente assistida se contém dentro dos limites que a justificam constitucionalmente: a salvaguarda do núcleo de autonomia inerente à dignidade de cada um, enquanto sujeito, ou seja, um ser autodeterminado e autorresponsável. Por isso, o exercício dessa autodeterminação tem, nesta matéria, de ser controlado com rigor e exigência extrema, porque se trata de uma decisão irreversível tomada por pessoas em situação de grande fragilidade - daí derivando a importância de uma procedimentalização que constitua, com um nível razoável de segurança jurídica, uma proteção suficiente do bem vida, quando esta se confronta com a autonomia ou autodeterminação pessoal dos doentes em sofrimento intenso, tendo, nomeadamente, que assegurar que o relato do paciente seja coerente e credível, demonstrando, com toda a segurança, que, numa avaliação holística, preenche todas as condições para que seja legítimo o recurso à morte medicamente assistida.

Ora, num sistema com indicações clínicas e garantias procedimentais (tendentes a salvaguardar o dever de proteção do Estado), o ponto 37 do aresto demonstra, de forma lapidar, a inconstitucionalidade do artigo 6.º, n.º 1, do diploma, recorrendo inclusivamente à lição de direito comparado: em todos os regimes que perfilham o modelo da morte assistida com indicações, faz-se, quanto à intervenção do médico especialista (aquele que é “o principal garante da verificação das indicações clínicas da morte assistida”) a exigência (“que se pode dizer constituir uma evidência do senso comum”) do contacto pessoal com o doente. Ora, não contendo aquele n.º 1 do artigo 6.º tal exigência, gera-se um sério risco de que a verificação dos requisitos clínicos “fique aquém da idoneidade, objetividade, impassibilidade e confiabilidade do juízo médico indispensáveis num regime com as caraterísticas do nosso”, assim se violando o princípio da proibição de insuficiência de proteção do direito à vida (artigo 18.º, n.º 2, CRP, com referência ao artigo 24.º, n.º 1, CRP). Onde deveria haver rigor e exigência extrema, o que há é, antes, um défice de garantias procedimentais, apto a gerar dúvidas onde elas não podem existir.

3 - Também o ponto 52 do aresto demonstra à saciedade a inconstitucionalidade do artigo 21.º, n.º 2, do diploma, no segmento em que impõe ao profissional de saúde que invoca a objeção de consciência o ónus de especificar a natureza das razões que o motivam, por consubstanciar “uma restrição manifestamente desadequada, desnecessária e desproporcional da dimensão da liberdade de consciência aflorada pelo n.º 3 do artigo 41.º da Constituição”, assim se violando as disposições conjugadas dos n.^os 1, 3 e 6 do artigo 41.º e do n.º 2 do artigo 18.º da mesma Lei Fundamental. - José João Abrantes.

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