Decreto-Lei n.º 234/2004, de 15 de dezembro

Decreto-Lei n.º 234/2004

de 15 de Dezembro

A Directiva n.º 93/38/CE, do Conselho, de 14 de Junho, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, com as alterações que entretanto lhe foram introduzidas pela Directiva n.º 98/4/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Fevereiro, foi transposta para a ordem jurídica interna pelo Decreto-Lei n.º 223/2001, de 9 de Agosto.

No decurso da sua vigência foram detectadas algumas incorrecções, pelo que se torna imperioso introduzir as alterações necessárias por forma a torná-lo conforme com a citada directiva.

Com o presente diploma aproveitou-se a oportunidade para redefinir, à luz do conceito funcional comunitário de «organismo de direito público», o âmbito pessoal de aplicação do regime da contratação pública relativo a estes sectores.

Finalmente, cumpre esclarecer que, em cumprimento do disposto no n.º 1 do artigo 13.º da Directiva n.º 92/13/CEE, do Conselho, de 25 de Fevereiro, a alteração do artigo 48.º permite clarificar que o regime do contencioso administrativo estabelecido no Código de Processo nos Tribunais Administrativos é aplicável no âmbito de todos os procedimentos de formação dos contratos previstos no Decreto-Lei n.º 223/2001, de 9 de Agosto.

Foram ouvidos os órgãos de governo próprio das Regiões Autónomas, a Associação Nacional de Municípios Portugueses e a Associação Nacional de Freguesias.

Assim:

Nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 198.º da Constituição, o Governo decreta o seguinte:

Artigo 1.º

Alteração ao Decreto-Lei n.º 223/2001, de 9 de Agosto

Os artigos 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 12.º, 13.º, 16.º, 20.º, 25.º, 26.º, 30.º, 32.º e 48.º do Decreto-Lei n.º 223/2001, de 9 de Agosto, passam a ter a seguinte redacção:

«Artigo 1.º

Regime

1 - A contratação de empreitadas, de fornecimento de bens móveis e de prestação de serviços pelas entidades adjudicantes rege-se pelo disposto no presente diploma e, em tudo o nele não especialmente regulado, pelo disposto nos Decretos-Leis n.os 59/99, de 2 de Março, e 197/99, de 8 de Junho, consoante se trate de empreitadas ou de fornecimento de bens e prestação de serviços.

2 - ...

Artigo 2.º

[...]

O presente diploma aplica-se às entidades adjudicantes que exerçam uma ou várias das actividades referidas no artigo 3.º

Artigo 3.º

Actividades do sector da água, energia, transportes e telecomunicações

As actividades abrangidas pelo presente diploma são as seguintes:

a) A colocação à disposição, a exploração e a alimentação de redes fixas de prestação de serviços ao público no domínio da produção, transporte ou distribuição de água potável, electricidade, gás ou calor;

b) A exploração de uma área geográfica com a finalidade de:

i) Prospectar ou proceder à extracção de petróleo, gás, carvão ou outros combustíveis sólidos; ou

ii) Colocar à disposição dos transportadores aéreos, marítimos ou fluviais quaisquer terminais de transporte, designadamente aeroportos, portos marítimos ou interiores;

c) A exploração de redes de prestação de serviços de transporte público por caminho de ferro, sistemas automáticos, eléctricos, tróleis ou autocarros ou cabo, sempre que as condições de funcionamento, nomeadamente os itinerários, a capacidade de transporte disponível e a frequência do serviço, sejam fixadas por autoridade competente;

d) A colocação à disposição e a exploração de redes públicas de telecomunicações e a prestação ao público de um ou mais serviços públicos de telecomunicações.

Artigo 4.º

Actividades excepcionadas

Exceptuam-se do disposto no artigo anterior as seguintes actividades:

a) Prestação de serviços de transporte público em autocarros, quando essa actividade possa ser exercida livremente por outras entidades nas mesmas condições previstas para a entidade adjudicante;

b) Alimentação de redes fixas de prestação de serviços ao público no domínio da produção, transporte ou distribuição de água potável, electricidade, gás ou calor quando:

i) A produção de água potável ou de electricidade se destine ao exercício de uma actividade não contemplada no artigo anterior;

ii) A alimentação da rede pública seja acessória e não tenha excedido 30% da produção total de água potável ou de energia pela entidade em causa, tomando por referência a média dos três últimos anos, incluindo o ano em curso;

iii) A produção de gás ou de calor seja o resultado inevitável do exercício de uma actividade não contemplada no artigo anterior;

iv) A alimentação da rede pública se destine apenas a explorar de maneira mais económica a produção de gás ou de calor e não represente mais de 20% do volume de negócios dessa entidade, tomando por referência a média dos três últimos anos, incluindo o ano em curso.

Artigo 5.º

Acordos quadro

1 - Entende-se por acordo quadro o contrato entre uma entidade adjudicante e um ou mais empreiteiros, fornecedores de bens ou prestadores de serviços que tem por objecto fixar os termos e condições de contratos, sujeitos ao regime de contratação previsto no presente diploma, a celebrar durante um determinado período, nomeadamente em matéria de preços e, se necessário, de quantidades previstas.

2 - O período dentro do qual serão celebrados os contratos deve ser expressamente fixado no acordo quadro, não podendo exceder, porém, os três anos.

Artigo 6.º

[...]

(Revogado.)

Artigo 7.º

[...]

1 - ...

2 - Para os efeitos do disposto no número anterior, a estimativa do valor dos contratos relativos à aquisição de bens ou de serviços é feita nos termos do disposto, respectivamente, nos artigos 23.º e 24.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.

3 - Para os efeitos do disposto no n.º 1, a estimativa do valor dos contratos de empreitada deve ser feita com base no custo provável de todos os trabalhos da obra estimado sobre as medições do projecto.

4 - O cálculo do valor estimado de um contrato que abranja simultaneamente a prestação de serviços e o fornecimento de bens móveis deve basear-se, nos termos do n.º 1, no valor total dos serviços e dos bens, independentemente da respectiva proporção, incluindo o valor das operações de montagem e de instalação.

5 - Para efeitos do disposto no n.º 1, as entidades adjudicantes incluirão na estimativa do valor dos contratos de empreitada o valor de todos os fornecimentos ou serviços necessários à execução da obra que coloquem à disposição do empreiteiro.

6 - O valor dos bens móveis ou dos serviços que não forem necessários à execução de um contrato de empreitada específico não pode ser acrescentado ao valor desse contrato de empreitada, com o fim de subtrair a aquisição desses bens ou desses serviços à aplicação do presente diploma.

7 - Sempre que a locação, a aquisição de bens ou serviços ou a empreitada puder ocasionar a celebração de vários contratos por lotes separados mas idênticos, homogéneos ou conexos, o valor a atender para efeitos da aplicabilidade do n.º 1 a cada lote é o somatório dos valores dos vários lotes.

8 - No caso dos contratos de empreitada, a entidade adjudicante pode considerar, para os efeitos do n.º 1, os lotes cujo valor unitário seja inferior a 1 milhão de euros, desde que o montante cumulativo desses lotes não exceda 20% do valor do conjunto dos lotes.

9 - Os contratos não podem ser cindidos nem podem ser utilizados métodos especiais de cálculo do respectivo valor como forma de evitar a aplicação do presente diploma.

Artigo 8.º

Valor estimado dos acordos quadro

O valor estimado de um acordo quadro deve ser calculado com base no valor máximo estimado, nos termos do disposto nos n.os 2 a 5 do artigo anterior, do conjunto dos contratos previstos para o período em causa.

Artigo 12.º

[...]

1 - ...

2 - ...

a) Celebrado entre uma entidade adjudicante e uma empresa associada, ou celebrados entre uma empresa constituída por diversas entidades adjudicantes, com o objectivo de prosseguirem qualquer das actividades referidas no artigo 3.º, e uma dessas entidades adjudicantes, ou empresa associada, desde que, pelo menos, 80% do volume médio de negócios realizado na União Europeia nos últimos três anos, pela empresa que presta os serviços, resulte da prestação desses serviços às empresas às quais se encontra associada;

b) Celebrados com um prestador de serviços que seja ele próprio uma das entidades referidas no artigo 2.º-A e exista um direito exclusivo estabelecido por lei ou regulamento.

3 - ...

4 - ...

a) ...

b) ...

c) Aquela que possa exercer, ela própria, uma influência dominante sobre a entidade adjudicante ou aquela que esteja sujeita, conjuntamente com a entidade adjudicante, à influência dominante de uma terceira entidade, em qualquer dos casos em virtude da propriedade, da participação financeira ou das normas que lhe são aplicáveis;

d) (Revogada.)

5 - As entidades adjudicantes devem comunicar à Comissão Europeia, a pedido desta, as seguintes informações relativas à aplicação do disposto no n.º 2:

a) Identificação das empresas em causa;

b) Natureza e valor dos contratos de prestação de serviços em causa;

c) Outros elementos que a Comissão considere necessários para provar que as relações entre a entidade adjudicante e a empresa com a qual são celebrados os contratos satisfazem os requisitos definidos no presente artigo.

Artigo 13.º

[...]

1 - O regime previsto no presente diploma não é aplicável aos contratos ou aos concursos para trabalhos de concepção que as entidades adjudicantes celebrem ou organizem para fins diferentes das actividades referidas no artigo 3.º nem para a prossecução dessas actividades num país terceiro, desde que isso não implique a exploração física de uma rede ou de uma área geográfica no interior da União Europeia.

2 - Exceptuam-se do disposto no número anterior os contratos celebrados ou os concursos para trabalhos de concepção organizados pelas entidades que, nos termos da alínea a) do artigo 3.º, coloquem à disposição, explorem ou alimentem redes fixas de prestação de serviços ao público, no domínio da produção, transporte e distribuição de água potável, desde que:

a) Tais contratos estejam relacionados com projectos de engenharia hidráulica, com irrigação ou com drenagem, se o volume de água destinado ao abastecimento de água potável representar mais de 20% do volume total de água posto à disposição por esses projectos ou instalações de irrigação ou de drenagem; ou

b) Tais contratos se refiram à evacuação ou ao tratamento das águas residuais.

3 - ...

Artigo 16.º

[...]

1 - Quando uma entidade adjudicante estabelecer com um ou mais empreiteiros, fornecedores de bens móveis ou prestadores de serviços um acordo quadro respeitante a contratos sujeitos ao regime de contratação previsto no presente diploma, que necessite de celebrar durante um período de tempo determinado, fica dispensada, relativamente a cada um desses contratos, de aplicar o regime previsto no presente diploma, se esse mesmo regime tiver sido observado na celebração do próprio acordo quadro.

2 - ...

Artigo 20.º

[...]

1 - ...

a) ...

b) ...

c) A indicação, quando for caso disso, de que a entidade adjudicante faz uso da faculdade prevista no n.º 6 do artigo 25.º;

d) ...

e) ...

2 - ...

3 - ...

4 - ...

Artigo 25.º

[...]

1 - As entidades adjudicantes incluirão as especificações técnicas no caderno de encargos relativo a cada procedimento de contratação.

2 - As especificações técnicas devem ser definidas por referência a especificações europeias, sempre que estas existam, e, na sua falta, por referência, na medida do possível, às restantes normas usadas na União Europeia.

3 - As entidades adjudicantes devem ainda definir as especificações suplementares necessárias para completar as especificações europeias ou as restantes normas referidas no número anterior, dando preferência, para o efeito, a especificações que indiquem exigências quanto ao nível de desempenho em detrimento de características conceptuais ou descritivas.

4 - Não é permitida a utilização de especificações técnicas que se refiram a bens de fabrico ou proveniência determinados ou ainda a processos de fabrico específicos cujo efeito seja o de favorecer ou eliminar certas empresas ou produtos, salvo se essas especificações forem indispensáveis tendo em conta o objecto do contrato.

5 - É igualmente proibido utilizar marcas, patentes ou tipos de marca ou indicar uma origem ou produção determinada, salvo quando haja impossibilidade de descrição dessas especificações, caso em que é permitido o uso daqueles, acompanhados da expressão 'ou equivalente'.

6 - As entidades adjudicantes estão dispensadas de definir as especificações técnicas por referência a especificações e normas europeias quando estas se mostrem, objectivamente, inadequadas à situação ou à execução do contrato, caso em que as entidades adjudicantes deverão fazer menção dessa circunstância nos anúncios a que se refere o artigo 19.º, devendo ainda, quando na origem da dispensa esteja a desactualização técnica das especificações europeias, informar o organismo de normalização competente das razões pelas quais consideram inadequadas as especificações em causa, solicitando a respectiva revisão.

7 - Para os efeitos do disposto no número anterior, quando as especificações técnicas forem definidas em documentos a que os empreiteiros, os fornecedores de bens ou os prestadores de serviços interessados tenham acesso, considera-se suficiente a simples referência a esses documentos.

8 - Para efeitos do presente diploma, entende-se por:

a) 'Especificações técnicas' o conjunto de prescrições e exigências técnicas constantes nomeadamente dos cadernos de encargos que definem as características de uma obra, material, produto, fornecimento ou serviço, e que permitem caracterizá-los objectivamente de modo que correspondam à utilização a que a entidade adjudicante os destina. Estes requisitos técnicos podem incluir os níveis de qualidade, adequação da utilização, segurança e dimensões, bem como os requisitos aplicáveis ao material, ao produto, ao fornecimento ou ao serviço, no que respeita à garantia de qualidade, à terminologia, aos símbolos, aos ensaios e métodos de ensaio, à embalagem, à marcação e à rotulagem. Relativamente aos contratos de empreitada, podem igualmente incluir as regras de concepção e de cálculo dos custos, as condições de ensaio, de controlo e de recepção das obras, bem como as técnicas e métodos de construção e todas as outras condições de carácter técnico que a entidade adjudicante possa fixar e exigir com base em regulamentação geral ou especial, no que respeita às obras acabadas e aos materiais ou elementos constitutivos dessas obras;

b) 'Especificação europeia' uma especificação técnica comum, uma aprovação técnica europeia, ou uma norma nacional, que transponha uma norma europeia;

c) 'Especificação técnica comum' uma especificação técnica estabelecida, de acordo com um processo reconhecido pelos Estados membros da União Europeia e publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias;

d) 'Aprovação técnica europeia' a apreciação técnica favorável da aptidão de um produto, baseada no cumprimento dos requisitos essenciais, para ser utilizado para um determinado fim, segundo as características intrínsecas do produto e as condições de execução e de utilização estabelecidas nas disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados membros da União Europeia no que respeita aos produtos de construção, sendo a aprovação conferida pelo organismo autorizado para o efeito pelo Estado Português;

e) 'Norma' a especificação técnica aprovada por um organismo com actividade e normalização reconhecido, para aplicação repetida ou continuada, cuja observância não é, em princípio, obrigatória;

f) 'Norma europeia' uma norma aprovada pelo Comité Europeu de Normalização (CEN) ou pelo Comité Europeu de Normalização Electrónica (CENELEC) como 'norma europeia' (EN) ou como 'documento de harmonização' (HD), de acordo com as regras comuns destas organizações, ou pelo Instituto Europeu de Normalização das Telecomunicações (ETSI), em conformidade com as suas próprias regras, como 'norma europeia de telecomunicações' (ETS).

Artigo 26.º

[...]

1 - Se uma proposta apresentar um preço anormalmente baixo, a entidade que procede à respectiva análise deve solicitar, por escrito, em prazo razoável, esclarecimentos sobre os elementos constitutivos da mesma e verificar esses elementos tendo em conta as justificações fornecidas.

2 - Deve ser rejeitada a proposta cujo preço seja anormalmente baixo e não se encontre fundamentadamente justificado por razões objectivas, tais como a economia do processo de construção, do processo de fabrico ou da metodologia da prestação do serviço, as soluções técnicas escolhidas, as condições excepcionalmente favoráveis de que o proponente dispõe para a execução do contrato ou ainda a originalidade da obra, do produto ou do serviço proposto.

3 - Quando o preço anormalmente baixo de uma proposta tiver como justificação a concessão de um auxílio do Estado, a mesma só poderá ser rejeitada se o respectivo proponente não demonstrar que esse auxílio foi autorizado pela Comissão Europeia ou objecto de notificação, nos termos previstos no n.º 3 do artigo 88.º do Tratado CEE.

4 - Quando uma entidade adjudicante rejeitar uma proposta com o fundamento referido no número anterior, deverá dar conhecimento desse facto à Comissão Europeia.

Artigo 30.º

Prazo mínimo para a apresentação de propostas

1 - O prazo para a apresentação das propostas pode ser fixado por mútuo acordo entre a entidade adjudicante e os candidatos seleccionados, desde que seja concedido a todos os candidatos o mesmo tempo para a preparação e apresentação das suas propostas.

2 - Se a entidade adjudicante não optar pelo regime previsto no número anterior ou nos casos em que não seja possível chegar a acordo em relação aos prazos de apresentação das propostas, a entidade adjudicante fixará um prazo que será, em regra geral, de 24 dias, não podendo, em caso algum, ser inferior a 10 dias, a contar da data do convite para a apresentação das propostas.

Artigo 32.º

Prazo mínimo para a apresentação de propostas

1 - O prazo para a apresentação das propostas pode ser fixado por mútuo acordo entre a entidade adjudicante e os candidatos seleccionados, desde que seja concedido a todos os candidatos o mesmo tempo para a preparação e apresentação das suas propostas.

2 - Se a entidade adjudicante não optar pelo regime previsto no número anterior ou nos casos em que não seja possível chegar a acordo em relação aos prazos de apresentação das propostas, a entidade adjudicante fixará um prazo que será, em regra geral, de 24 dias, não podendo, em caso algum, ser inferior a 10 dias, a contar da data do convite para a apresentação das propostas.

Artigo 48.º

Regime do contencioso

1 - Todos os documentos conformadores dos procedimentos de formação dos contratos previstos no presente diploma, bem como as decisões proferidas pelas entidades adjudicantes ao abrigo do presente diploma, são contenciosamente impugnáveis nos termos estabelecidos no Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

2 - Nos termos do mesmo Código, podem também ser requeridas providências cautelares relativas aos procedimentos de formação dos contratos previstos no presente diploma.»

Artigo 2.º

Aditamento ao Decreto-Lei n.º 223/2001, de 9 de Agosto

São aditados os artigos 2.º-A, 27.º-A, 29.º-A e 31.º-A ao Decreto-Lei n.º 223/2001, de 9 de Agosto, com a seguinte redacção:

«Artigo 2.º-A

Entidades adjudicantes

1 - Para efeitos do presente diploma, são entidades adjudicantes:

a) O Estado;

b) As Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira;

c) As autarquias locais;

d) Os institutos públicos;

e) As associações públicas;

f) As associações formadas por autarquias locais e ou por outras pessoas colectivas de direito público;

g) As empresas públicas, na acepção do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro;

h) As empresas municipais, intermunicipais e regionais, na acepção do artigo 2.º da Lei n.º 58/98, de 18 de Agosto;

i) Qualquer pessoa colectiva que, independentemente da sua natureza pública ou privada, tenha sido criada especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, e que seja financiada maioritariamente pelas entidades referidas nas alíneas anteriores ou sujeita ao seu controlo de gestão ou tenha um órgão de administração, direcção ou fiscalização cujos membros sejam em mais de 50% designados por aquelas entidades;

j) As associações formadas por várias das pessoas colectivas referidas nas alíneas anteriores;

l) As concessionárias de obras públicas;

m) As concessionárias de serviços públicos;

n) Qualquer entidade de direito privado que goze de direitos especiais ou exclusivos decorrentes de uma autorização concedida por intermédio de qualquer disposição legislativa, regulamentar ou administrativa que tenha por efeito reservar-lhe, apenas a essa entidade ou a ela e a outras entidades, o exercício de uma ou várias das actividades referidas no artigo 3.º

2 - Para os efeitos do disposto na alínea n) do número anterior, considera-se que a entidade goza de direitos especiais ou exclusivos nomeadamente quando, no âmbito das respectivas atribuições:

a) Possa recorrer a processos de expropriação por utilidade pública ou à constituição de servidões administrativas para fins de interesse público ou seja titular de direitos de utilização de bens do domínio público ou do uso dos solos, subsolos ou do espaço aéreo das vias públicas e de outros espaços públicos; ou

b) Alimente com água potável, electricidade, gás ou calor uma rede fixa de prestação de serviços ao público que seja explorada por uma outra entidade que goze de direitos especiais ou exclusivos.

Artigo 27.º-A

Prazo mínimo para a apresentação de propostas

1 - O prazo para a apresentação de propostas não pode ser inferior a 52 dias a contar da data do envio do anúncio para publicação no Jornal Oficial da União Europeia.

2 - Se a entidade adjudicante tiver previamente publicado um anúncio periódico indicativo com as informações referidas nos pontos II e III do anexo IV ao presente diploma, o prazo mínimo para a apresentação de propostas não pode ser inferior a 22 dias a contar da data do envio do anúncio referido no n.º 1 para publicação no Jornal Oficial da União Europeia.

3 - Para efeitos do disposto no número anterior, o anúncio periódico indicativo deve ter sido enviado para publicação entre um mínimo de 52 dias e um máximo de 12 meses antes da data do envio do anúncio de concurso previsto no n.º 1.

Artigo 29.º-A

Prazo mínimo para a apresentação de candidaturas

1 - Se o procedimento de concurso tiver sido iniciado com a publicação de um anúncio segundo o modelo B constante do anexo III, o prazo para a apresentação das candidaturas não pode ser inferior a 37 dias a contar da data do envio do anúncio para publicação no Jornal Oficial da União Europeia.

2 - Se o procedimento de concurso tiver sido iniciado através da publicação de um anúncio periódico indicativo, a entidade adjudicante deve convidar as entidades que hajam manifestado interesse em participar no procedimento de negociação a confirmar esse interesse, solicitando-lhes para o efeito que, num prazo não inferior a 37 dias, apresentem os respectivos pedidos de participação.

Artigo 31.º-A

Prazo mínimo para a apresentação de candidaturas

1 - Se o procedimento por negociação tiver sido iniciado com a publicação de um anúncio segundo o modelo C constante do anexo III, o prazo para a apresentação das candidaturas não pode ser inferior a 37 dias a contar da data do envio do anúncio para publicação no Jornal Oficial da União Europeia.

2 - Se o procedimento por negociação tiver sido iniciado através da publicação de um anúncio periódico indicativo, a entidade adjudicante deve convidar as entidades que hajam manifestado interesse em participar no procedimento de negociação a confirmar esse interesse, solicitando-lhes para o efeito que, num prazo não inferior a 37 dias, apresentem os respectivos pedidos de participação.»

Artigo 3.º

Entrada em vigor

O presente diploma entra em vigor 30 dias a contar da data da sua publicação e não se aplica aos procedimentos iniciados em data anterior à da sua entrada em vigor.

Visto e aprovado em Conselho de Ministros de 30 de Setembro de 2004. - Pedro Miguel de Santana Lopes - Álvaro Roque de Pinho Bissaya Barreto - António José de Castro Bagão Félix - António Victor Martins Monteiro - José Pedro Aguiar Branco - José Luís Fazenda Arnaut Duarte - António Luís Guerra Nunes Mexia.

Promulgado em 22 de Novembro de 2004.

Publique-se.

O Presidente da República, JORGE SAMPAIO.

Referendado em 25 de Novembro de 2004.

O Primeiro-Ministro, Pedro Miguel de Santana Lopes.