Decreto-Lei n.º 86/2003, de 26 de abril

Decreto-Lei n.º 86/2003

de 26 de Abril

A transformação dos sistemas sociais operada no decurso do século XX, em virtude das quais o Estado passou a assumir novas funções, inclusive produtivas, de satisfação das necessidades sociais e públicas, provocou, paralelamente, um elevado aumento da despesa pública, observando-se nas sociedades modernas um peso excessivo do Estado e níveis incomportáveis de endividamento público, sem o equivalente aumento da qualidade dos serviços públicos prestados aos cidadãos. Em resposta, tem vindo a assistir-se à alteração do entendimento quanto ao papel do Estado na economia e, mais genericamente, quanto à forma de satisfação das necessidades colectivas.

A similitude entre determinadas actividades prosseguidas por entidades privadas e as subjacentes à prestação de certos serviços públicos, tem levado à conclusão de que também nos serviços públicos é possível tirar proveito da tradicional melhor capacidade de gestão do sector privado, melhorando a qualidade do serviço prestado e gerando poupanças consideráveis na utilização de recursos públicos.

Uma das formas, internacionalmente consagrada e testada, de obtenção pelo Estado de tais competências de gestão, consiste no estabelecimento de relacionamentos duradouros com privados, em regime de parceria público-privada, no âmbito dos quais lhes são transferidos os riscos, nomeadamente tecnológicos e operacionais, com os quais se encontram mais familiarizados e para cujo manuseamento se encontram mais habilitados.

Neste âmbito, têm vindo o Estado e outros entes públicos a desenvolver modelos alternativos e experiências inovadoras de relacionamento com entidades privadas.

Essas inovações quase sempre passam por um relacionamento de longo prazo entre os parceiros públicos e privados, envolvendo a repartição de encargos e riscos entre as partes e o estabelecimento de compromissos de médio ou longo prazo que, quando implicam encargos a satisfazer pelos entes públicos envolvidos, afectam e condicionam imperativamente a totalidade ou parte dos respectivos orçamentos futuros, compreendidos no período de duração dos contratos celebrados.

Tais modelos, nos casos em que criam encargos de médio ou longo prazo para o parceiro público, e pelo reflexo que comportam em termos de alteração do perfil e características da despesa pública, acarretam, também, a necessidade de dar passos no sentido de uma orçamentação plurianual do sector público administrativo, que, por um lado, permita aos decisores públicos avaliar objectivamente, em toda a sua dimensão e projecção temporal, os custos e benefícios plurianuais das opções tomadas, bem como ponderar devidamente a responsabilidade que assumem ao decidi-las e, por outro, habilite o parceiro público a evidenciar e enquadrar orçamentalmente, em tempo útil e realisticamente, a integralidade dos compromissos financeiros que resultam das parcerias contratadas.

A implementação desse sistema de orçamentação plurianual, a qual se encontra em curso, não elimina, no entanto, a necessidade de estipulação de algumas regras gerais relativas aos procedimentos de assunção de responsabilidades e de partilha de riscos no âmbito de parcerias público-privadas, tendo em vista garantir a respectiva economia, eficiência e eficácia, bem como a respectiva articulação com as normas de enquadramento orçamental.

Em paralelo, o objectivo de melhorar os procedimentos de contratação e padronizar os instrumentos de regulação jurídica das parcerias, torna-se, assim, ainda mais imperioso e evidente, como forma determinante de extrair todo o valor implícito, em termos de racionalização, previsibilidade e legitimação da realização de despesa pública, na existência de um tal sistema de programação financeira.

Instituem-se, assim, princípios gerais de eficiência e economia relativos à repartição de riscos entre o parceiro público e o parceiro privado que permitam dotar a relação contratual subjacente de uma harmonia e equilíbrio ao nível da repartição dos encargos e da distribuição do risco.

Tais princípios deverão desempenhar a dupla função de, por um lado, enformar o conteúdo de cada parceria efectivamente concretizada e, por outro, de obrigar o decisor público a reflectir, na fase constitutiva, acerca da adequação do recurso à figura da parceria, em geral, ou de determinados modelos, em particular, sempre que a apresentação dos projectos de forma atractiva para o mercado privado implique a assunção de encargos, por parte do Estado, que, pela duração dos compromissos assumidos ou pela imprevisibilidade de determinadas matérias, coloquem em causa o valor acrescentado do recurso a este modo de relacionamento, em detrimento de outros alternativos, ou o normal exercício da prossecução do interesse público no longo prazo.

Estes princípios exigem também, nas fases preparatórias, uma mais cuidada avaliação da possível repartição do risco, e propiciam, durante a vigência da parceria, uma maior eficiência da mesma, criando incentivos à definição de parcerias financeiramente sustentáveis e bem geridas.

O presente diploma avança ainda na consagração plena, no ordenamento jurídico português, do princípio segundo o qual a parceria apenas se justifica quando se revelar vantajosa em confronto com o comparador de sector público.

A este nível, a inovação traduz-se no facto de a exigência constante do n.º 2 do artigo 16.º da lei de enquadramento orçamental receber um tratamento procedimental compatível com a complexidade do juízo subjacente, através da exigência, em várias fases processuais, do confronto do projecto de parceria com o comparador de sector público, de forma a preparar uma consistente justificação da economia, eficiência e eficácia daquele, para efeitos orçamentais.

Esta exigência de quantificação rigorosa e de avaliação da criação de valor acrescentado pelo recurso à parceria é transversal a todo o procedimento de constituição da mesma, incluindo na fase concursal, tendo-se atribuído às comissões de avaliação das propostas uma nova competência para o efeito, de forma a tomar em consideração o custo de oportunidade para o Estado, extravasando, assim, a tradicional restrição da sua actividade à mera análise do mérito relativo das propostas apresentadas.

Acresce que este diploma manifesta uma grande preocupação de articulação do regime geral, aplicável às parcerias público-privadas, com eventuais regimes sectoriais, os quais se podem revelar extremamente úteis para efeitos de lançamento de programas integrados de parcerias pelos vários ministérios. Assim, optou-se por uma concepção em que o regime ora aprovado funcionará como um regime de cúpula, que se atém ao essencial da disciplina que se pretende instituir, em detrimento de um regime mais vasto, contendo numerosas normas de natureza supletiva. Prevê-se, assim, a existência de regimes sectoriais, mas que surgirão com uma função complementar deste e não derrogatória.

Esta concepção inspira-se numa filosofia, por um lado, de criação no Estado de competências e procedimentos especializados, para fazer face ao crescimento expectável do sector das parcerias e, por outro, de estímulo de uma intensa colaboração interministerial, sistematizada, de forma a garantir que as diversas componentes do projecto são abordadas com a maior profundidade sem, no entanto, se perder a visão de conjunto.

A tramitação prevista no presente diploma responde à necessidade, de há muito sentida, de um enquadramento geral, contendo regras de disciplina genéricas e as linhas de conexão entre a realização deste novo tipo de despesa pública e a disciplina orçamental, convivendo harmonicamente com a eventual criação, quando se justifique, de regimes sectoriais para o lançamento de programas integrados de parcerias e a contratação dos parceiros nas várias áreas de actividade pública.

Assim:

Nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 198.º da Constituição, o Governo decreta o seguinte:

CAPÍTULO I

Disposições gerais

Artigo 1.º

Objecto

O presente diploma tem por objecto a definição de normas gerais aplicáveis à intervenção do Estado na definição, concepção, preparação, concurso, adjudicação, alteração, fiscalização e acompanhamento global das parcerias público-privadas.

Artigo 2.º

Definição de parceria público-privada e âmbito de aplicação

1 - Para os efeitos do presente diploma, entende-se por parceria público-privada o contrato ou a união de contratos, por via dos quais entidades privadas, designadas por parceiros privados, se obrigam, de forma duradoura, perante um parceiro público, a assegurar o desenvolvimento de uma actividade tendente à satisfação de uma necessidade colectiva, e em que o financiamento e a responsabilidade pelo investimento e pela exploração incumbem, no todo ou em parte, ao parceiro privado.

2 - São parceiros públicos:

a) O Estado e entidades públicas estaduais;

b) Os fundos e serviços autónomos;

c) As empresas públicas e as entidades por elas constituídas com vista à satisfação de interesses comuns.

3 - O presente diploma é igualmente aplicável a todas as parcerias em que o equivalente ao parceiro não público seja uma empresa pública, uma cooperativa ou uma instituição privada sem fins lucrativos.

4 - Constituem, entre outros, instrumentos de regulação jurídica das relações de colaboração entre entes públicos e entes privados:

a) O contrato de concessão de obras públicas;

b) O contrato de concessão de serviço público;

c) O contrato de fornecimento contínuo;

d) O contrato de prestação de serviços;

e) O contrato de gestão;

f) O contrato de colaboração, quando estiver em causa a utilização de um estabelecimento ou uma infra-estrutura já existentes, pertencentes a outras entidades, que não o parceiro público.

5 - Excluem-se do âmbito de aplicação do presente diploma:

a) As empreitadas de obras públicas;

b) Os arrendamentos;

c) Os contratos públicos de aprovisionamento;

d) Todas as parcerias público-privadas que envolvam um encargo acumulado actualizado inferior a 10 milhões de euros ou um investimento inferior a 25 milhões de euros, excluindo-se destes montantes os provenientes de fundos comunitários;

e) Todos os outros contratos de fornecimento de bens ou de prestação de serviços, com prazo de duração igual ou inferior a três anos, que não envolvam a assunção automática de obrigações para o parceiro público no termo ou para além do termo do contrato.

Artigo 3.º

Prevalência

1 - O disposto no presente diploma prevalece sobre quaisquer outras normas, relativas a parcerias público-privadas, tal como definidas no artigo 2.º

2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, quando a especificidade de determinado sector o justificar, podem ser criados regimes sectoriais especiais, nos termos dos quais são definidas as normas que, não colidindo com as disposições do presente diploma, se revelem necessárias ou convenientes, em virtude das características particulares do sector em causa, para assegurar a prossecução dos fins e o cumprimento dos pressupostos gerais da constituição de parcerias público-privadas.

3 - Os regimes sectoriais especiais referidos no número anterior podem compreender:

a) Princípios e regras económicos, financeiros e técnicos;

b) Normas procedimentais específicas;

c) A atribuição a uma entidade sob tutela sectorial das competências de identificação, preparação, avaliação prévia, acompanhamento e avaliação de constituição de projectos de parcerias.

Artigo 4.º

Fins

Constituem finalidades essenciais das parcerias público-privadas o acréscimo de eficiência na afectação de recursos públicos e a melhoria qualitativa e quantitativa do serviço, induzida por formas de controlo eficazes que permitam a sua avaliação permanente por parte dos potenciais utentes e do parceiro público.

Artigo 5.º

Repartição de responsabilidades

No âmbito das parcerias público-privadas, preferencialmente, incumbe ao parceiro público o acompanhamento e o controlo da execução do objecto da parceria, por forma a garantir que são alcançados os fins de interesse público subjacentes, e ao parceiro privado cabe o financiamento e o exercício e a gestão da actividade contratada.

Artigo 6.º

Pressupostos

1 - O lançamento e a contratação da parceria público-privada pressupõem:

a) O cumprimento, quando for o caso, das normas relativas à programação financeira plurianual constantes da lei de enquadramento orçamental;

b) A clara enunciação dos objectivos da parceria, definindo os resultados pretendidos e permitindo uma adequada atribuição das responsabilidades das partes;

c) A configuração de um modelo de parceria que apresente para o parceiro público vantagens relativamente a formas alternativas de alcançar os mesmos fins, avaliadas nos termos previstos no artigo 16.º, n.º 2, da lei de enquadramento orçamental, e que, simultaneamente, apresente para os parceiros privados uma expectativa de obtenção de remuneração adequada aos montantes investidos e ao grau de risco em que incorrem;

d) A prévia adequação às normas legais e demais instrumentos normativos, bem como a obtenção das autorizações e pareceres administrativos exigidos, tais como, entre outros, os de natureza ambiental e urbanísticos, dos quais dependa o desenvolvimento do projecto, de modo a permitir que todo o risco da execução seja ou possa ser transferido para o parceiro privado;

e) A concepção de modelos de parcerias que não impliquem ou evitem, sempre que possível e salvo fundamentação adequada, a assunção, perante os parceiros privados, de quaisquer cláusulas ou regimes indemnizatórios de longo prazo, aplicáveis a quaisquer formas, legalmente permitidas, de modificação unilateral dos contratos determinadas pelo Estado, que comprometam materialmente o normal exercício do dever de apreciação do interesse público e correspondente prossecução, em virtude da excessiva ou injustificada onerosidade, ou da respectiva inadequação por força da imprevisibilidade da matéria ou da duração do compromisso;

f) A adopção, na fase prévia à contratação, das diligências e a consagração das exigências que se revelem adequadas à obtenção de um resultado negocial economicamente competitivo.

2 - Os estudos económico-financeiros de suporte ao lançamento da parceria utilizam os parâmetros macroeconómicos definidos por despacho do Ministro das Finanças, o qual determina, designadamente, a taxa de desconto, para efeitos de actualização, e as projecções de inflação.

3 - A verificação da conformidade do projecto de parceria com os pressupostos referidos no n.º 1 deve ser realizada com o maior grau de concretização possível em função da fase em que o projecto se encontre.

Artigo 7.º

Partilha de riscos

A partilha de riscos entre as entidades públicas e privadas deve estar claramente identificada contratualmente e obedece aos seguintes princípios:

a) Os diferentes riscos inerentes à parceria devem ser repartidos entre as partes de acordo com a sua capacidade de gerir esses mesmos riscos;

b) O estabelecimento da parceria deverá implicar uma significativa e efectiva transferência de risco para o sector privado;

c) Deverá ser evitada a criação de riscos que não tenham adequada justificação na redução significativa de outros riscos já existentes;

d) O risco de insustentabilidade financeira da parceria, por causa não imputável a incumprimento ou modificação unilateral do contrato pelo parceiro público, ou a situação de força maior, deve ser, tanto quanto possível, transferido para o parceiro privado.

CAPÍTULO II

Avaliação das parcerias

Artigo 8.º

Preparação e estudo de parcerias

1 - Quando um ministério der início ao estudo e preparação do lançamento de uma parceria público-privada, deve notificar por escrito o Ministro das Finanças ou a entidade que este para o efeito designar.

2 - O estudo e preparação referidos no número anterior devem ter em consideração a conveniência de averiguação prévia do posicionamento do sector privado relativamente ao tipo de parceria em análise, tendo em vista, designadamente, a constatação dos potenciais interessados e das condições de mercado existentes.

3 - No prazo máximo de 15 dias após a notificação referida no n.º 1 será constituída, mediante despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da tutela sectorial, uma comissão de acompanhamento do projecto de parceria em preparação, a qual será composta por um mínimo de dois membros e um máximo de cinco em representação de cada um dos Ministros das Finanças e da tutela sectorial.

4 - Qualquer membro da comissão de acompanhamento tem poderes para obter da entidade encarregue pelo ministério da tutela sectorial da preparação do projecto, bem como das entidades que eventualmente desempenhem funções de consultoria, assessoria, ou que, por qualquer forma, colaborem na preparação do projecto, toda a informação relativa ao decurso e evolução dos trabalhos.

5 - A comissão de acompanhamento poderá emitir as recomendações que considere convenientes em função da evolução dos trabalhos.

6 - Quando a entidade encarregue pelo ministério da tutela sectorial da preparação do projecto considerar que o mesmo se encontra em estado de prosseguir para a fase de lançamento, notificará por escrito a comissão de acompanhamento e enviará os documentos necessários para instruir o despacho referido no n.º 10.

7 - Após a notificação referida no número anterior, é obrigatória a emissão de dois pareceres independentes, não vinculativos, por parte dos membros nomeados por cada um dos ministérios para a comissão de acompanhamento, no prazo de 30 dias.

8 - O parecer dos membros nomeados pelo Ministro das Finanças analisa em especial a conformidade da versão definitiva do projecto de parceria com o disposto no n.º 1 do artigo 6.º e no artigo 7.º do presente diploma e discrimina, tanto quanto possível quantitativamente, os custos e riscos assumidos pelo sector público implícitos no projecto.

9 - Uma vez emitidos os pareceres referidos no n.º 7, os Ministros das Finanças e da tutela sectorial aprovam mediante despacho conjunto as condições de lançamento da parceria.

10 - O despacho conjunto referido no número anterior contém:

a) O programa de concurso;

b) O caderno de encargos;

c) A análise das opções que determinaram a configuração do projecto;

d) A descrição do projecto e do seu modo de financiamento;

e) A demonstração do seu interesse público;

f) A justificação do modelo de parceria escolhida;

g) A demonstração da comportabilidade dos custos e riscos decorrentes da parceria em função da programação financeira plurianual do sector público administrativo.

Artigo 9.º

Comissão de avaliação das propostas

1 - A comissão de avaliação de propostas é designada por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da tutela sectorial, sendo composta por representantes dos respectivos ministros.

2 - A comissão de avaliação das propostas referida no número anterior deve ter, entre as suas incumbências, a de avaliação, tanto quanto possível quantitativa, dos riscos e encargos em que incorre o parceiro público, directa ou indirectamente, para além da avaliação do mérito relativo das propostas, tendo especialmente em conta o tipo de avaliação prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 6.º

Artigo 10.º

Lançamento da parceria

Concluída a tramitação prevista no artigo 8.º, o ministro da tutela sectorial procede ao lançamento da parceria, nos termos do procedimento prévio à contratação aplicável, mediante despacho a publicitar nos termos legais.

Artigo 11.º

Adjudicação e reserva de não atribuição

1 - A adjudicação é realizada pelo ministro da tutela sectorial, mediante prévio despacho conjunto subscrito com o Ministro das Finanças, o qual aprecia a conclusão do relatório elaborado pela comissão de avaliação de propostas e demonstra a verificação de conformidade com o disposto no n.º 1 do artigo 6.º e no artigo 7.º, bem como das menções referidas nas alíneas c) a g) do n.º 10 do artigo 8.º

2 - A qualquer momento do processo de selecção do parceiro privado, pode dar-se por interrompido ou anulado o processo em curso, sem direito a qualquer indemnização, sempre que, de acordo com a apreciação dos objectivos a prosseguir, os resultados das análises e avaliações realizadas até então e os resultados das negociações levadas a cabo com os candidatos não correspondam, em termos satisfatórios, aos fins de interesse público subjacentes à constituição da parceria.

3 - A interrupção ou anulação do processo de constituição da parceria é decidida com observância do procedimento previsto no n.º 1.

CAPÍTULO III

Fiscalização e acompanhamento das parcerias

Artigo 12.º

Fiscalização das parcerias

Os poderes de fiscalização e controlo da execução das parcerias são exercidos por entidade ou serviço a indicar pelo Ministro das Finanças para as matérias económicas e financeiras e pelo ministro da tutela sectorial para as demais.

Artigo 13.º

Acompanhamento global das parcerias

1 - Incumbe aos Ministros das Finanças e da tutela sectorial, proceder ao acompanhamento permanente das parcerias tendo por objectivo avaliar os seus custos e riscos e melhorar o processo de constituição de novas parcerias.

2 - Os Ministros das Finanças e da tutela sectorial tomam as providências necessárias para uma eficaz divulgação dos conhecimentos adquiridos pelas entidades incumbidas do acompanhamento das parcerias, bem como para uma crescente colaboração entre elas.

Artigo 14.º

Alterações das parcerias

1 - Ficam sujeitas ao disposto nos números seguintes quaisquer alterações que, após a selecção do parceiro privado ou na vigência do respectivo contrato, por acordo dos dois parceiros ou por iniciativa de qualquer deles, ao abrigo de quaisquer disposições legal ou contratualmente aplicáveis, se pretenda introduzir nos termos da parceria ou nos compromissos a assumir ou já assumidos pelas partes.

2 - Quando um ministério der início ao estudo e preparação de uma alteração dos termos e condições de um contrato de parceria já celebrado, notifica por escrito o Ministro das Finanças ou a entidade que este para o efeito designar, constituindo-se uma comissão de acompanhamento da alteração da parceria, com observância do disposto nos n.os 3 a 5 do artigo 8.º

3 - Quando a entidade encarregue pelo ministério da tutela sectorial da renegociação do projecto considerar que a mesma se encontra em condições de ser acordada, notifica por escrito a comissão de acompanhamento da alteração da parceira, remetendo os documentos referidos nas alíneas d) a g) do n.º 10 do artigo 8.º, bem como a minuta das alterações contratuais.

4 - Após a notificação referida no número anterior são correspondentemente aplicáveis os n.os 7 e 8 do artigo 8.º

5 - Verificado o disposto no número anterior, o Ministro das Finanças emite parecer vinculativo sobre a alteração da parceria, no prazo de 30 dias, findos os quais e em caso de não emissão se tem o parecer omitido por favorável.

CAPÍTULO IV

Disposições finais

Artigo 15.º

Delegação e subdelegação

As competências atribuídas no presente diploma aos Ministros das Finanças e da tutela sectorial podem ser delegadas ou subdelegadas.

Artigo 16.º

Aplicação imediata

O presente diploma aplica-se:

a) A todas as parcerias público-privadas que ainda não tenham sido objecto do despacho referido no n.º 9 do artigo 8.º;

b) Às renegociações, contratualmente previstas ou acordadas pelas partes, das parcerias já existentes, nos limites da disponibilidade negocial legalmente permitida.

Artigo 17.º

Alteração ao Decreto-Lei n.º 185/2002, de 20 de Agosto

Os artigos 1.º, 12.º e 18.º do Decreto-Lei n.º 185/2002, de 20 de Agosto, passam a ter a redacção seguinte:

«Artigo 1.º

Âmbito

O presente diploma define os princípios e os instrumentos para o estabelecimento de parcerias em saúde, em regime de gestão e financiamento privados, entre o Ministério da Saúde ou instituições e serviços integrados no Serviço Nacional de Saúde e outras entidades, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 86/2003, de 26 de Abril.

Artigo 12.º

Competências do Ministro da Saúde

1 - Compete ao Ministro da Saúde, com faculdade de delegação, a qual pode, por sua vez, ser subdelegada, o seguinte:

a) Autorizar o lançamento da parceria;

b) Escolher o co-contratante;

c) Decidir sobre a conveniência de declarar sem efeito os procedimentos iniciados, bem como da não adjudicação do contrato de gestão aos concorrentes;

d) Aprovar e autorizar a celebração dos contratos de gestão;

e) Autorizar a introdução de modificações aos contratos de gestão;

f) Declarar a utilidade pública das expropriações dos terrenos necessários à execução das actividades objecto do contrato de gestão e designar a entidade que, em nome do Estado, conduzirá a realização dos processos expropriativos dos bens ou direitos necessários à execução do contrato de gestão;

g) Superintender no acompanhamento e fiscalização dos contratos de gestão, sem prejuízo das competências do Ministro das Finanças;

h) Decidir sobre a aplicação de multas, o sequestro e a extinção do contrato de gestão.

2 - O disposto nas alíneas a) a e) do número anterior, observa o regime previsto no Decreto-Lei n.º 86/2003, de 26 de Abril.

Artigo 18.º

Remuneração da entidade gestora

1 - ...

a) ...

b) ...

c) ...

d) Outra modalidade de pagamento a fixar no caderno de encargos específico.»

Artigo 18.º

Norma revogatória

É revogado o artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 185/2002, de 20 de Agosto.

Artigo 19.º

Entrada em vigor

O presente diploma entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação.

Visto e aprovado em Conselho de Ministros de 28 de Fevereiro de 2003. - José Manuel Durão Barroso - Maria Manuela Dias Ferreira Leite - Luís Filipe Pereira.

Promulgado em 10 de Abril de 2003.

Publique-se.

O Presidente da República, JORGE SAMPAIO.

Referendado em 14 de Abril de 2003.

O Primeiro-Ministro, José Manuel Durão Barroso.