Parecer n.º 21/2017

Parecer n.º 21/2017, de 29 de agosto

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Publicação:Diário da República n.º 166/2017, Série II de 2017-08-29

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SUMÁRIO

Ajustamento remuneratório de trabalhadores em funções públicas, com maior antiguidade por razões de paridade com os trabalhadores a recrutar para a carreira de técnico especialista pré-hospitalar do INEM, I. P.

TEXTO

Parecer n.º 21/2017

Instituto Nacional de Emergência Médica (INEM), I. P.

Técnico de emergência pré-hospitalar - Posicionamento remuneratório - Princípio para trabalho igual salário igual

1.ª Ocorre uma contradição entre a previsão e a estatuição da norma contida no n.º 3 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, porquanto ao preencher-se a previsão - «Sempre que, por aplicação do disposto no n.º 2 do artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, a remuneração base a que atualmente têm direito seja inferior à 1.ª posição remuneratória da categoria para a qual transitam [...]» - a estatuição já está atribuída.

2.ª Uma vez que o preenchimento da previsão do n.º 3 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, pressupõe aplicar o n.º 2 do artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, então, pressupõe criar automaticamente «um nível remuneratório não inferior ao da primeira posição da categoria para a qual transitam» e cujo montante há de corresponder, pelo menos, ao da remuneração base a que já tinham direito (cfr. estatuição do n.º 2 do artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro).

3.ª Contudo, a partir do sentido que inequivocamente o legislador quis atribuir ao preceito, é possível e razoável uma correção hermenêutica que lhe devolva pleno sentido, ainda que diferenciador de remunerações para trabalhadores na mesma carreira e categoria.

4.ª A garantia constitucional de salário igual para trabalho igual (cfr. alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição) aplica-se aos trabalhadores em funções públicas e sem desvios ou restrições consentidos nem pelo artigo 269.º da Constituição nem por outro qualquer preceito constitucional.

5.ª O disposto no n.º 3 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, infringe direta e ostensivamente a alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição, na parte em que reposiciona os trabalhadores do INEM, I. P., transitados para a nova carreira especial e categoria de técnico de emergência pré-hospitalar em posição e nível remuneratório inferiores aos dos novos trabalhadores a recrutar e ingressar na mesma categoria. Obriga mesmo a que os primeiros sejam reposicionados em «nível remuneratório inferior à 1.ª posição da categoria para a qual transitam»

6.ª Introduziu-se uma distorção remuneratória desconforme com a garantia de salário igual para trabalho igual, pois não se encontram diferenças ao nível do conteúdo funcional a desempenhar por uns e outros trabalhadores do INEM, I. P., nem, indistintamente, ao nível das habilitações quer gerais quer específicas, designadamente a idêntica formação profissional requerida para exercer as mesmas funções.

7.ª A organização do trabalho em funções públicas segundo carreiras e destas em categorias com várias posições remuneratórias de valor crescente destina-se a assegurar a igualdade e a fomentar um tratamento justo, não podendo, ao invés, constituir fator das distorções que justamente se pretendem evitar.

8.ª Decorre da garantia de salário igual para trabalho igual, na expressão do Tribunal Constitucional, um «princípio geral da não inversão das posições relativas de trabalhadores por mero efeito da reestruturação de carreiras».

9.ª Este princípio vincula diretamente as entidades públicas (cfr. n.º 1 do artigo 18.º da Constituição), uma vez que a referida garantia, apesar de sistematicamente situada entre os direitos económicos, sociais e culturais, ostenta natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias (cfr. artigo 17.º da Constituição).

10.ª De modo a evitar distorções, como aquela que surge por efeito da norma controvertida, o n.º 2 do artigo 104.º da Lei n.º 12 A/2008, de 27 de fevereiro, contém uma cláusula que salvaguarda, como mínimo, o nível remuneratório correspondente à 1.ª posição da categoria para a qual transitam e outra que fixa, como máximo, o montante da remuneração base a que têm direito ao tempo da transição, se aquele montante for superior. Por conseguinte, não abre as portas a acréscimo algum incompatível com a alínea b) do n.º 2 da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, até porque os acréscimos que esta norma veda pressuporiam aplicar o n.º 1, e não o n.º 2, da citada Lei n.º 12-A/2008.

11.ª Contudo, apesar da incompatibilidade do n.º 3 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, com o artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, e com o artigo 41.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, o certo é que nenhum destes atos legislativos possui valor reforçado, em termos de fundar um juízo de ilegalidade constitucional (inconstitucionalidade indireta qualificada).

12.ª Em todo o caso, a inconstitucionalidade material direta do n.º 3 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, é motivo mais do que suficiente para o legislador empreender com brevidade a sua revisão em ordem a pôr termo à discriminação iniciada com a sua entrada em vigor.

13.ª Não obstante proibidas as valorizações remuneratórias dos titulares de cargos políticos e dos trabalhadores em funções públicas, por meio das sucessivas leis orçamentais (v.g. n.º 1 do artigo 38.º do OE 2015, prorrogado no OE 2016 [Cfr. n.º 1 do artigo 18.º] e no OE 2017 [Cfr. n.º 1 do artigo 19.º]) excluíram-se os ajustamentos remuneratórios inerentes à transição dos trabalhadores em funções públicas para carreiras revistas (n.º 16 do artigo 38.º do OE 2015). Trata-se de um corolário da garantia constitucional de salário igual para trabalho igual (cfr. alínea a] do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição).

14.ª Por conseguinte, a correção do reposicionamento remuneratório dos trabalhadores do INEM, I. P., transitados para a carreira especial de técnico de emergência pré-hospitalar possui inteira cobertura nas leis orçamentais para os anos económicos de 2016 e de 2017, ao admitirem os ajustamentos decorrentes da garantia de salário igual para trabalho igual na revisão das carreiras dos trabalhadores em funções públicas que ainda não o tivessem sido.

Senhor Secretário de Estado Adjunto e da Saúde,

Excelência:

Dignou-se Vossa Excelência tomar parecer deste corpo consultivo, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do artigo 37.º do Estatuto do Ministério Público(1), por lhe suscitar dúvidas a dualidade de posições e níveis remuneratórios dos trabalhadores na base da carreira especial e categoria de técnico de emergência pré-hospitalar (TEPH).

Por um lado, aqueles que transitaram para esta nova carreira especial, oriundos de carreiras privativas do Instituto Nacional de Emergência Médica (INEM), I. P.

Por outro lado, os trabalhadores a recrutar para a mesma carreira e para exercerem iguais funções públicas ao serviço do mesmo instituto público.

Os trabalhadores que vierem a ingressar, ex novo, na carreira de técnico de emergência pré-hospitalar irão auferir uma remuneração base no valor de (euro) 738,05, ao passo que 1038 dos 1058 trabalhadores que transitaram de carreiras a extinguir auferem uma remuneração base de apenas (euro) 692,71.

Assim, o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República é chamado a pronunciar-se acerca da questão concretamente enunciada nestes termos:

«Perante o disposto no n.º 3 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, que determinou a colocação numa posição remuneratória dos trabalhadores que transitaram para a carreira TEPH inferior àquela em que serão posicionados os novos TEPH que, por isso, irão usufruir ab initio uma remuneração base superior, não serão colocados em causa princípios em matéria laboral e constitucional, nomeadamente as seguintes normas - n.º 2 do artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro(2), n.º 2 do artigo 41.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho(3), e alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição da República Portuguesa?».

A iniciativa vem acompanhada pelo parecer n.º 3/2017, da Exma. Auditora Jurídica, concluído em 10 de abril de 2017, e por dois ofícios remetidos ao Exmo. Chefe do Gabinete de Vossa Excelência, a saber, o ofício n.º 1330, de 13 de março de 2017, da parte do Exmo. Presidente do Conselho Diretivo do INEM, I. P., e o ofício S-3719/2017/ACSS, de 24 de março de 2017, da parte de um dos vogais do Conselho Diretivo da Administração Central do Sistema de Saúde (ACSS), I. P.

Vem ainda solicitada urgência na apreciação requerida a este corpo consultivo(4), considerando o facto de se encontrar em marcha o ingresso de 100 novos trabalhadores na mencionada carreira especial(5), o que convola a abstração das dúvidas expostas por Vossa Excelência em questões concretas e de crescente relevância social.

Distribuído o pedido(6), cumpre-nos formular projeto de parecer com a maior brevidade possível, o que justifica centrarmo-nos no essencial das questões controvertidas.

§1.º Da nova carreira especial de técnico de emergência pré-hospitalar: posicionamento dos novos trabalhadores v. reposicionamento remuneratório dos trabalhadores transitados de anteriores carreiras do INEM, IP.

No centro das questões controvertidas encontra-se o Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril (carreira especial de técnico de emergência pré-hospitalar) e em especial, o conteúdo do artigo 18.º, cujo teor se transcreve na íntegra:

«Artigo 18.º

(Transição para a carreira especial de técnico de emergência pré-hospitalar)

1 - Transitam para a carreira especial de TEPH os trabalhadores pertencentes ao mapa de pessoal do INEM, I. P., atualmente integrados nas carreiras de técnico de ambulância de emergência, de técnicos operadores de telecomunicações de emergência, incluindo aqueles que transitaram para a carreira de assistente técnico ao abrigo do Decreto-Lei n.º 121/2008, de 11 de julho, e os auxiliares de telecomunicações e emergência com contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, desde que detentores dos requisitos previstos no artigo anterior.

2 - Os trabalhadores acima referidos transitam para a categoria de técnico de emergência pré-hospitalar, sendo reposicionados em termos remuneratórios de acordo com o disposto no artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, e nos artigos 41.º e 42.º da LTFP(7).

3 - Sempre que, por aplicação do disposto no n.º 2 do artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, a remuneração base a que atualmente têm direito seja inferior à 1.ª posição remuneratória da categoria para a qual transitam, os trabalhadores são reposicionados na posição remuneratória, automaticamente criada, de nível remuneratório inferior à 1.ª posição da categoria para a qual transitam, de montante pecuniário correspondente à remuneração base a que atualmente têm direito.

4 - Nos casos em que os trabalhadores referidos no artigo anterior devam obter aprovação em curso de formação, para efeitos de transição, deve o INEM, I. P. ministrá-la no prazo máximo de 18 meses.

5 - A transição para a carreira especial de TEPH efetua-se mediante lista nominativa, notificada a cada um dos trabalhadores e tornada pública por afixação no órgão ou serviço, produzindo efeitos à data de afixação da lista.

6 - Da lista nominativa a que se refere o número anterior consta, relativamente a cada trabalhador, entre outros elementos, a referência à modalidade de constituição do vínculo de emprego público, categoria, conteúdo funcional, posição remuneratória e nível remuneratório.

7 - Os pontos obtidos no âmbito do processo de avaliação do desempenho anterior ao processo de transição para a carreira especial TEPH relevam nesta carreira para efeitos de alteração da posição remuneratória.»

Por seu turno, aos trabalhadores a recrutar para ingresso nesta mesma carreira aplicam-se o artigo 12.º e o anexo II do mesmo ato legislativo e que passamos igualmente a transcrever:

«Artigo 12.º

(Remuneração)

1 - A identificação das posições e níveis remuneratórios da tabela remuneratória única aplicáveis à carreira especial de TEPH constam do anexo II ao presente decreto-lei, do qual faz parte integrante.

2 - A determinação do posicionamento remuneratório dos candidatos na sequência de procedimento concursal e a alteração do posicionamento remuneratório obedecem ao previsto na LTFP.»

«Anexo II

(a que se refere o artigo 12.º)

Tabela remuneratória

(ver documento original)

Quer isto dizer que os níveis da tabela remuneratória da carreira de técnico de emergência pré-hospitalar apresentam valores pecuniários superiores aos que se previram para a transição dos trabalhadores em funções públicas análogas, apesar da sua maior experiência e antiguidade.

Aos trabalhadores que vierem a ser recrutados e vierem a integrar a carreira de técnico de emergência pré-hospitalar na 1.ª posição remuneratória é atribuído o nível remuneratório 6 da tabela única ((euro) 738,05), aprovada pela Portaria n.º 1553-C/2008, de 31 de dezembro (a que se refere o n.º 2 do artigo 68.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro).

A generalidade dos trabalhadores já ingressados, oriundos de várias anteriores carreiras do INEM, I. P., ao transitarem sob aplicação do n.º 3 do transcrito artigo 18.º, não foram reposicionados naquele nível remuneratório, pois de acordo com esta norma, sendo a remuneração base a que tinham direito inferior à 1.ª posição remuneratória da categoria para a qual transitam, seriam reposicionados numa posição remuneratória, criada automaticamente, de nível remuneratório inferior à 1.ª posição da categoria para a qual transitam, de montante pecuniário correspondente à remuneração base a que têm direito(8).

Por outras palavras, o n.º 3 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril(9), colocá-los-ia sempre abaixo do nível remuneratório 6, ao terem de ser reposicionados num nível remuneratório inferior à primeira posição da categoria.

§2.º Da norma controvertida: o n.º 3 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril.

Amplamente esgotado o prazo de 180 dias que se estabelecia no artigo 101.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, para a completa reestruturação das carreiras gerais e especiais do trabalho em funções públicas, a verdade é que algumas foram permanecendo por rever, sem serem extintas nem declaradas subsistentes. Foi por este motivo que a Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro (Orçamento do Estado para 2009) consentiu, no artigo 18.º, que se mantivessem «as carreiras que ainda não [tivessem] sido objeto de extinção, de revisão ou de decisão de subsistência, designadamente as de regime especial e os corpos especiais».

Isto, em termos que foram sendo replicados nas subsequentes leis orçamentais do Estado.

Na alínea a) do n.º 2 do artigo 41.º da Lei n.º 35/2014, que, em anexo, aprovou a LTFP, insistir-se-ia pelo cumprimento desse dever, só parcialmente cumprido pela Lei n.º 75/2014, de 12 de setembro, ao proceder à integração das carreiras subsistentes e dos cargos, carreiras e categorias ainda não revistos na tabela remuneratória única, aprovada pela Portaria n.º 1553-C/2008, de 31 de dezembro (cfr. n.º 1 do artigo 5.º).

Na falta de um nível remuneratório exatamente igual na tabela remuneratória única, determinava-se que os trabalhadores fossem integrados «no nível remuneratório, automaticamente criado, cujo montante pecuniário [fosse] idêntico ao montante pecuniário fixado para a posição remuneratória da categoria em que se encontram inseridos».

Mais se previa que, até ao fim de 2014, o Governo revisse a «amplitude dos posicionamentos remuneratórios previstos na TRU para as carreiras para as quais se justifique criar condições de valorização remuneratória face, nomeadamente, às práticas salariais vigentes no mercado de trabalho em Portugal».

Depois das reduções remuneratórias gerais e da contenção geral de progressões e promoções, a única modificação conhecida pelos trabalhadores das antigas carreiras conducentes à nova carreira especial de técnico de emergência pré-hospitalar veio a ser a eliminação progressiva das reduções remuneratórias, ao longo de 2016, por via da Lei n.º 159-A/2015, de 30 de dezembro.

É, portanto, este o quadro remuneratório dos trabalhadores(10) do INEM, I.P.(11), visados no pedido de consulta, quando foi publicado o Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, ao arrepio da expectativa legítima que se ancorava no n.º 16 do artigo 38.º da Lei do Orçamento do Estado para 2015(12) e cujos feitos foram prorrogados nos Orçamentos do Estado para 2016(13) e para 2017(14).

Com efeito, no n.º 16 do artigo 38.º da Lei do Orçamento do Estado para 2015 (disposição ainda mantida em vigor, como acabámos de assinalar) excluem-se da proibição de valorizações remuneratórias precisamente os ajustamentos inerentes à revisão das carreiras.

Os trabalhadores em causa não tinham conhecido valorização salarial alguma quando surgiu o contraste significativo entre a posição e nível remuneratório para que transitaram (cfr. n.º 3 do artigo 18.º) - o mesmo montante, em termos reais - e a posição e nível remuneratório imediatamente aplicáveis aos trabalhadores a recrutar para a sua carreira e categoria (cfr. artigo 12.º).

Os primeiros podem, quando muito, aspirar a, num termo incerto, alcançar a posição remuneratória dos trabalhadores ainda em recrutamento.

Acresce que o modo como se produz a derrogação revela contradições literais muito significativas no teor da norma, a ponto de só a ratio legis permitir compreender que se pretendeu inequivocamente conter a remuneração dos trabalhadores transitados dentro do montante das remunerações que, ao tempo, auferiam.

Vejamos, reproduzindo de novo o que se dispõe no n.º 3 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril:

«Sempre que, por aplicação do disposto no n.º 2 do artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, a remuneração base a que atualmente têm direito seja inferior à 1.ª posição remuneratória da categoria para a qual transitam, os trabalhadores são reposicionados na posição remuneratória, automaticamente criada, de nível remuneratório inferior à 1.ª posição da categoria para a qual transitam, de montante pecuniário correspondente à remuneração base a que atualmente têm direito».

Deve notar-se que o enunciado tem como pressuposto a aplicação integral do n.º 2 do artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro.

Não apenas da previsão - «Em caso de falta de identidade [...]» - mas também da estatuição, cujo teor garante como mínimo a «primeira posição da categoria para a qual transitam».

Isto significa que, por aplicação do disposto no n.º 2 do artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, jamais a remuneração base dos trabalhadores reposicionados poderia ser inferior à 1.ª posição remuneratória da categoria para a qual transitam. Esta norma contém uma solução completa para os casos em que seja preciso, ao mesmo tempo, criar interinamente uma posição remuneratória (por falta de identidade na correspondência) e obstar à discriminação dos trabalhadores em trânsito (nível remuneratório nunca inferior ao da 1.ª posição remuneratória da nova carreira constituída).

Se a previsão do n.º 3 do artigo 18.º, que vimos de transcrever, começa com o advérbio «sempre que», mas logo acrescenta a aplicação integral do n.º 2 do artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, teríamos de concluir que a estatuição nunca teria razão de ser nem de aplicação.

Entre previsão e estatuição deve haver uma concordância mínima, uma relação condicional, mas que possa ser também predicativa. Se o preenchimento da previsão implica uma estatuição de norma que a não pode dar (antes pelo contrário) ocorre uma quebra na identidade lógica entre os referentes da previsão e de estatuição e assim comprometida a relação predicativa, indispensável, segundo Karl Engisch à qualificação das normas jurídicas(15).

Todavia, o elemento teleológico diferenciador é tão notório que acaba por facultar uma interpretação corretiva da imperfeição com que o legislador se exprimiu. Exige fazer tabula rasa de uma parte do elemento literal e cingir a referência à prévia aplicação do n.º 2 do artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, como sendo limitada à previsão, ou seja, o segmento em que pode ler-se, como norma especial do n.º 1: «Em caso de falta de identidade(16) [...]».

Por outras palavras, é possível extrair do n.º 3 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, algo como isto: nas hipóteses contempladas pelo n.º 2 do artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, em lugar de se aplicar a estatuição nele contida, os trabalhadores conservam simplesmente a remuneração a que atualmente têm direito, ficcionando-se porém a criação ad hoc de uma posição e nível remuneratório próprios.

Não fora esta fasquia, imposta pelo disposto no n.º 3 do artigo 18.º, do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, e os trabalhadores transitados para a carreira especial de técnico de emergência pré-hospitalar já estariam a ser remunerados em nível e posição nunca inferiores àqueles que se preveem para os trabalhadores a recrutar e a ingressar na mesma carreira.

Assim, enquanto os primeiros continuam a auferir não mais do que a remuneração base a que tinham direito antes da transição - em 16 de abril de 2016(17) - os novos técnicos de emergência pré-hospitalar irão vencer pelo nível correspondente à 1.ª posição remuneratória da categoria de ingresso, sempre (ou quase sempre) em montante superior aos seus colegas mais antigos e experimentados.

Perante o resultado descrito, é absolutamente pertinente suscitar a conformidade do tratamento diferenciado entre trabalhadores da mesma carreira e categoria com o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição:

«Artigo 59.º

(Direitos dos trabalhadores)

1 - Todos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito:

a) À retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna;

[...]».

O contraste entre posições e níveis remuneratórios, sem nenhum fundamento material objetivo que ressalte, nem razoabilidade que se evidencie, desfere sobre o n.º 3 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, as consequências da inconstitucionalidade por violação direta do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição, na parte em que constitui garantia fundamental de salário igual para trabalho igual.

Garantia constitucional dos trabalhadores que, pelo contrário, é dada pelas normas que o n.º 3 do artigo 18.º pretende afastar: o n.º 16 do artigo 38.º da Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro, e o n.º 2 do artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro. Ambas apresentam-se como corolário da garantia constitucional de salário igual para trabalho igual. Derrogá-las é derrogar a norma constitucional.

Para melhor captar o enunciado do n.º 2 do artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, importa enquadrá-lo entre as demais disposições do mesmo artigo:

«Artigo 104.º

(Reposicionamento remuneratório)

1 - Na transição para as novas carreiras e categoria, os trabalhadores são reposicionados na posição remuneratória a que corresponda nível remuneratório cujo montante pecuniário seja idêntico ao montante pecuniário correspondente à remuneração base a que atualmente têm direito, ou a que teriam por aplicação da alínea b) do n.º 1 do artigo 112.º(18), nela incluindo adicionais e diferenciais de integração eventualmente devidos.

2 - Em caso de falta de identidade, os trabalhadores são reposicionados na posição remuneratória, automaticamente criada, de nível remuneratório não inferior ao da primeira posição da categoria para a qual transitam cujo montante pecuniário seja idêntico ao montante pecuniário correspondente à remuneração base a que atualmente têm direito, ou que teriam por aplicação da alínea b) do n.º 1 do artigo 112.º

3 - No caso previsto no número anterior, os trabalhadores, até ulterior alteração do posicionamento remuneratório, da categoria ou da carreira, mantêm o direito à remuneração base que vêm, ou viriam, auferindo, a qual é objeto de alteração em idêntica proporção à que resulte da aplicação do n.º 4 do artigo 68.º

4 - (Revogado.)

5 - No caso previsto no n.º 2, quando, em momento ulterior, os trabalhadores devam alterar a sua posição remuneratória na categoria, e da alteração para a posição seguinte resultasse um acréscimo remuneratório inferior a um montante pecuniário fixado na portaria referida no n.º 2 do artigo 68.º, aquela alteração tem lugar para a posição que se siga a esta, quando a haja.

6 - O montante pecuniário referido no número anterior pode ser alterado na sequência da negociação prevista no n.º 4 do artigo 68.º».

Temos, assim, que, por aplicação do n.º 2 do artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, os trabalhadores a transitar para a carreira especial de técnico de emergência pré-hospitalar jamais poderiam ser inscritos em posição com nível remuneratório cujo montante fosse inferior a (euro) 738,05.

Se porventura já lhes assistisse o direito a uma remuneração base de valor superior, então, sim, criar-se-ia uma posição remuneratória ad hoc, com um nível remuneratório equivalente à remuneração base que venciam. Nível esse a extinguir progressivamente por caducidade à medida que os trabalhadores abrangidos viessem a alcançar posições remuneratórias superiores, tivessem transitado para outras carreiras, tivessem transitado de categoria ou simplesmente cessado aquela relação jurídica de emprego público.

Só assim não aconteceu porque o n.º 3 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, determinou que a tal posição remuneratória ad hoc, e a criar automaticamente, se limitasse a transpor o «montante pecuniário correspondente à remuneração base a que atualmente têm direito», sabendo-se de antemão ser «inferior à 1.ª posição da categoria para a qual transitam(19)».

Por seu turno, é-nos perguntado se não há incompatibilidade com o disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 41.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho. Neles consignou-se o que vai transcrito:

«Artigo 41.º

(Revisão das carreiras, dos corpos especiais e dos níveis remuneratórios das comissões de serviço)

1 - Sem prejuízo da revisão que deva ter lugar nos termos legalmente previstos, mantêm-se as carreiras que ainda não tenham sido objeto de extinção, de revisão ou de decisão de subsistência, designadamente as de regime especial e as de corpos especiais, bem como a integração dos respetivos trabalhadores, sendo que:

a) Só após tal revisão tem lugar, relativamente a tais trabalhadores, a execução das transições através da lista nominativa referida no artigo 109.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, na redação atual, exceto no respeitante à modalidade de constituição da sua relação jurídica de emprego público e às situações de mobilidade geral do ou no órgão ou serviço;

b) Até ao início da vigência da revisão:

i) As carreiras em causa regem-se pelas disposições normativas aplicáveis em 31 de dezembro de 2008, com as alterações decorrentes dos artigos 156.º a 158.º, 166.º e 167.º da LTFP e 113.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, na redação atual;

ii) Aos procedimentos concursais para as carreiras em causa é aplicável o disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 37.º da LTFP, bem como no n.º 11 do artigo 28.º da Portaria n.º 83-A/2009, de 22 de janeiro, alterada e republicada pela Portaria n.º 145-A/2011, de 6 de abril;

iii) O n.º 3 do artigo 110.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, na redação atual, não lhes é aplicável, apenas o sendo relativamente aos concursos pendentes na data do início da respetiva vigência.

2 - A revisão das carreiras a que se refere o número anterior deve assegurar:

a) A observância das regras relativas à organização das carreiras previstas na LTFP e no seu artigo 149.º, designadamente quanto aos conteúdos e deveres funcionais, ao número de categorias e às posições remuneratórias;

b) O reposicionamento remuneratório, com o montante pecuniário calculado nos termos do n.º 1 do artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, na redação atual, sem acréscimos;

c) As alterações de posicionamento remuneratório em função das últimas avaliações de desempenho e da respetiva diferenciação assegurada por um sistema de quotas;

d) As perspetivas de evolução remuneratória das anteriores carreiras, elevando-as apenas de forma sustentável.

[...]».

Na alínea b) do n.º 2, aponta-se para que os reposicionamentos remuneratórios não inculquem acréscimos.

Ao aprovar o Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, o legislador terá porventura considerado que o ajustamento remuneratório inerente à transição, para satisfazer a igualdade, como sendo um acréscimo remuneratório ao montante «calculado nos termos do n.º 1 do artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro».

Se observarmos este último preceito, concluiremos que da sua aplicação não resulta nunca nenhum acréscimo implícito, uma vez que pressupõe haver identidade entre a remuneração mensal percebida e um dos níveis remuneratórios da tabela única de remunerações.

Como tal, o que se interditou em sucessivos orçamentos do Estado e, permanentemente na alínea b) do n.º 2 do artigo 41.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, é que o legislador se prevaleça da transição, numa determinada carreira especial, como oportunidade para introduzir um aumento remuneratório, de forma alheia às outras carreiras.

O sentido é, pois, o de não fazer da transição uma ocasião para aumentos remuneratórios que quebrem a igualdade com outras carreiras - gerais e especiais - e sobre cujos trabalhadores recaiu e continua a recair a proibição de valorizações remuneratórias.

Já no caso de inexistir identidade entre o montante percebido ao tempo e uma das posições remuneratórias tipificadas, aplica-se, ao invés, o n.º 2 do artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, cujo teor garante como mínimo o nível da primeira posição remuneratória da categoria de destino e como máximo o montante pecuniário equivalente à remuneração mensal a que já tinham direito.

Acréscimo haveria, sim, na hipótese de o reposicionamento se efetuar para posição e nível remuneratório de valor pecuniário superior ao da primeira posição da categoria para a qual transitam, na nova carreira de técnico de emergência médica pré-hospitalar, e acima da remuneração base que lhes cabia nas anteriores carreiras.

De resto, e como houve já oportunidade de conferir, os orçamentos do Estado para 2016(20) e para 2017(21), nos artigos 18.º e 19.º, respetivamente, prorrogaram o disposto no artigo 38.º da lei orçamental do ano económico anterior(22).

E em toda a sua extensão. Como tal, se no n.º 1 desse artigo se proíbem as valorizações remuneratórias, entre outros, dos trabalhadores em funções públicas, já no n.º 16 do mesmo artigo consigna-se o seguinte:

«O disposto no presente artigo não prejudica a concretização dos reposicionamentos remuneratórios decorrentes da transição para carreiras revistas, nos termos do artigo 101.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, ou, sendo o caso, a transição para novos regimes de trabalho, desde que os respetivos processos de revisão se encontrem concluídos até à data da entrada em vigor da presente lei».

Mais uma razão, e de peso, para dissipar qualquer dúvida acerca do exato sentido e alcance da proscrição de acréscimos, enunciada na alínea b) do n.º 2 do artigo 41.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho.

A proibição não atinge os reposicionamentos decorrentes da transição para carreiras revistas(23), sempre que, por razões de desigualdade, ou seja, sem haver identidade entre o montante da remuneração percebida e o nível da primeira posição remuneratória da categoria para onde os trabalhadores transitam, haja necessidade de introduzir ajustamentos.

É justamente o caso da carreira especial de técnico de emergência pré-hospitalar.

Ademais, a própria Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, teve o cuidado (porventura desnecessário) de, no n.º 2 do artigo 44.º, assegurar que o seu conteúdo «não prejudica a vigência das normas da Lei do Orçamento do Estado em vigor».

§3.º Da posição do Instituto Nacional de Emergência Médica, I. P., do entendimento da Administração Central do Sistema de Saúde, I. P., e do parecer da Auditora Jurídica.

Veremos, seguidamente, as posições manifestadas acerca das questões controvertidas pelo INEM, I. P., pela ACSS, I. P., e pela Exma. Auditora Jurídica no Ministério da Saúde.

O INEM, I. P., dirigiu-se ao Gabinete de Sua Excelência o Secretário de Estado Adjunto e da Saúde, em 13 de março de 2017, expondo a iminência da questão controvertida, por já se encontrar aberto concurso de recrutamento de 100 novos técnicos de emergência pré-hospitalar, a contratar sob o nível remuneratório 6, calculado em (euro) 738,05.

Por seu turno, «a quase totalidade (mais de 1000) dos trabalhadores do INEM que transitaram para a carreira TEPH foram posicionados numa posição remuneratória inferior [...] de montante pecuniário correspondente à remuneração base que auferiam (quase todos com valores de (euro) 692, 81 ou inferiores)».

E continua o Senhor Presidente do Conselho Diretivo do INEM, I. P.:

«Esta situação para além de imoral e injusta, será geradora de um profundo desconforto entre os atuais trabalhadores do INEM. Por outro lado, ela é de legalidade bastante duvidosa porquanto é geradora de inversão de posições relativas entre os trabalhadores, sendo de notar que os nossos tribunais têm de forma sistemática e consistente proferido decisões contrárias a práticas de inversão de posições relativas de trabalhadores, como será o caso. De facto, estamos perante uma situação em que os trabalhadores com menos antiguidade e sem avaliação do desempenho vão auferir remuneração superior aos trabalhadores com mais antiguidade e submetidos à avaliação do desempenho, sendo que no contexto da Administração Pública a determinação da remuneração no âmbito da mesma carreira se faz em função da antiguidade e do mérito, fatores que, no caso concreto, não serão considerados e conduzirão a uma total inversão de posições relativas dos trabalhadores o que, como referido, tem merecido a censura dos nossos tribunais».

A ACSS, I. P., por solicitação de Sua Excelência o Secretário de Estado Adjunto da Saúde, pronunciou-se em 24 de março de 2017 e começa por registar a contradição entre o disposto no n.º 3 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, com o enunciado do n.º 2 do artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro.

Deste último preceito resulta um princípio segundo o qual a transição não pode efetuar-se para um nível remuneratório inferior à 1.ª posição remuneratória da categoria.

Ora, pelo contrário, decorre do n.º 3 do artigo 18.º, do sempre citado Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, um montante remuneratório inferior, pois trata-se muito simplesmente de criar uma posição remuneratória correspondente ao valor da remuneração base já auferida.

Prossegue a ACSS, I. P., expondo a comparação com a carreira especial de enfermagem. Ao passo que para os enfermeiros se previu um regime transitório - os enfermeiros a ingressar venceriam segundo os valores remuneratórios dos seus pares, enquanto não estivesse concluído o reposicionamento destes (artigo 7.º, do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro) - já para a carreira de técnico de emergência pré-hospitalar, o legislador absteve-se de adotar providência igual ou de efeito análogo.

E não tem reservas em apontar ao n.º 3 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, a infração da alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição, na parte em que consagra o princípio da paridade salarial para prestação de trabalho igual:

«Com efeito, pelas regras de transição expressas no artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 19/2016, em particular do seu n.º 3, os TEPH que transitaram para a nova carreira, embora mais antigos na categoria e na carreira, passarão a auferir, na data em que venha a proceder-se ao respetivo recrutamento no âmbito do procedimento concursal [...] remuneração inferior à dos trabalhadores selecionados nesse mesmo procedimento».

E se o aludido princípio constitucional não obriga a uma uniformidade remuneratória, «a pagar-se mais, deve naturalmente, ser aos que maiores habilitações possuam e mais tempo de serviço».

Considera-se na missiva em citação que estamos diante de situação próxima à que justificou a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral da norma contida no artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de outubro(24).

Sugere a ACSS, I. P., que os trabalhadores já integrados na carreira de técnico de emergência médica hospitalar sejam reposicionados, logo que se efetue o primeiro recrutamento, no nível remuneratório correspondente à primeira posição da correspondente categoria, com o que se alcançaria a conformidade com a norma constitucional preterida.

Passemos ao que escreve a Exma. Auditora Jurídica no seu douto parecer.

Entende que a transição efetuada ao abrigo do n.º 3 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, embora em sintonia com o disposto na alínea b) do artigo 41.º da Lei n.º 35/2014 - ao dispor que não se admitem acréscimos remuneratórios - acaba por saldar-se na violação de princípio constitucional.

E logo faz notar que o referido n.º 3, apesar de remeter para o n.º 2 do artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, entra com este em contradição:

«[E]ssa contradição decorre, em nosso entender, do facto de, ao contrário do estabelecido no artigo 18.º do DL 19/2016 que expressamente prevê a possibilidade da remuneração base dos trabalhadores oriundos do INEM ser inferior ao 1.º escalão da remuneração prevista para a nova carreira, já no artigo 104.º da Lei 12-A/2008, tal hipótese parece-nos não contemplada, daí prever-se que o nível remuneratório decorrente da transição para a nova carreira não possa ser inferior ao da 1.ª posição da categoria da nova carreira».

E conclui a Exma. Auditora Jurídica ocorrer infração do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição, na parte em que se garante salário igual para trabalho igual.

Não obstante o princípio não signifique uniformidade de salários, a diferenciação há de assentar em fundamentos objetivos e há de mostrar-se razoável; não arbitrária.

Nesta linha, o parecer convoca múltiplos arestos da jurisprudência constitucional(25), nomeadamente para assinalar que a diferenciação remuneratória sobre igual prestação de trabalho pode justificar-se no caráter duradouro da relação jurídica laboral, beneficiando designadamente a antiguidade e a experiência profissionais.

Nunca, porém, o contrário, ou seja, discriminar os trabalhadores que justamente gozam destes créditos. Do mesmo passo e convergentemente são citados vários pareceres deste Conselho Consultivo(26).

Isto para concluir nos termos cujo teor se transcreve:

«Face ao que se deixa dito, podemos considerar que o art. 18.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 19/2016, na medida em que permite que os trabalhadores que transitaram do quadro de pessoal do INEM, apesar de mais antigos na categoria, tenham vencimento inferior a todos os que vierem a ser recrutados na sequência do procedimento concursal de ingresso na carreira, resultando da sua aplicação, situações de inversão de posições relativas de trabalhadores, revela-se contrário ao princípio da igualdade na retribuição, ínsito nos artigos 59.º, n.º 1, alínea a), e 13.º da lei fundamental».

Acompanhamos o sempre citado parecer e as tomadas de posição dos referidos institutos públicos, apenas com uma nota relativa à colisão entre normas legislativas em que uma se coloca em posição de excecionalidade (o n.º 3 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril).

Nem a Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, nem a Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, possuem valor reforçado sobre a norma controvertida do n.º 3 do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, em termos que permitam concluir pela sua ilegalidade constitucional, ou melhor dizendo, inconstitucionalidade indireta, mas qualificada.

De valor reforçado são os atos legislativos discriminados no n.º 3 do artigo 112.º da Constituição:

«Têm valor reforçado, além das leis orgânicas, as leis que carecem de aprovação por maioria de dois terços, bem como aquelas que, por força da Constituição, sejam pressuposto normativo necessário de outras leis ou que por outras devam ser respeitadas».

E, como tal, não pode afirmar-se que o segmento normativo que provoca a distorção remuneratória na carreira especial de técnico de emergência pré-hospitalar, seja inválido por contraditar o n.º 2 do artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, ou a alínea b), da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho.

Nenhuma destas leis dispõe de uma qualificação formal ou procedimental, nenhuma é pressuposto normativo necessário de outras leis (v.g. as grandes opções do plano relativamente à lei do Orçamento do Estado - cfr. alínea b], do n.º 2 do artigo 105.º da Constituição) nem tão-pouco gozam de credencial constitucional para terem de ser respeitadas por outros atos legislativos (v.g. a lei de bases relativamente ao decreto-lei de desenvolvimento - cfr. n.º 2 do artigo 112.º da Constituição).

§4.º Da igualdade do trabalho a prestar.

Não restam dúvidas quanto à diferença de tratamento remuneratório entre trabalhadores em funções públicas de uma mesma carreira e de uma mesma categoria: a grande maioria dos que, oriundos de anteriores carreiras do INEM, I. P., transitaram para a carreira de técnico de emergência pré-hospitalar, em cumprimento do n.º 3 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, e os que vierem a ser recrutados brevemente e ingressarem na mesma carreira e categoria, mas com uma posição e nível remuneratórios superiores que se cifram em mais (euro) 45,24 de remuneração base mensal.

Nem restam dúvidas, por outro lado, de que para igual prestação de trabalho podem justificar-se remunerações diferenciadas, contanto que a diferença encontre um fundamento objetivo, racional e razoável e seja, ela própria, contida dentro desses mesmos parâmetros.

À partida, trabalhadores com maior antiguidade e mais experiência no desempenho de funções públicas podem ser beneficiados na remuneração base mensal, pois esta não se circunscreve ao que estritamente é o salário.

A remuneração não se confina a retribuir simetricamente a concreta prestação de trabalho mensal. Pode e deve retribuir também a acumulação de experiência e dedicação indiciadas pela permanência em funções por um período de tempo razoável.

O inverso é que sugere o arbítrio, ou seja, atribuir uma remuneração mais elevada aos trabalhadores acabados de ingressar na carreira e na categoria.

Importa, assim, conferir o estatuto laboral não remuneratório de uns e outros para verificar se há porventura alguma diferença que permita fundamentar objetivamente a aparente distorção remuneratória.

a) Qualificações necessárias dos trabalhadores.

Até entrar em vigor o Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, as carreiras dos trabalhadores do INEM, I. P., eram as constantes dos anexos I e II ao Regulamento Interno do Pessoal do Instituto Nacional de Emergência Médica, aprovado pelo Despacho Normativo n.º 46/2005, do Ministro das Finanças e da Administração Pública e do Ministro da Saúde, de 19 de setembro de 2005(27).

De acordo com o artigo 20.º, os trabalhadores repartiam-se segundo os conteúdos funcionais e as habilitações literárias exigíveis por 14 carreiras:

I - Carreira médica: licenciatura em Medicina e grau de assistente das carreiras médicas;

II - Carreira de enfermagem: licenciatura em área de formação adequada;

III - Carreira de técnico superior: licenciatura em área de formação adequada;

IV - Carreira de informática: 12.º ano na área de informática ou curso técnico-profissional na mesma área;

V - Carreira de técnico administrativo: 11.º ano ou equivalente;

VI - Carreira técnico-profissional: a) adequado curso tecnológico, b) curso das escolas profissionais ou das escolas especializadas de ensino artístico, ou c) outro, desde que conferindo certificado de qualificação profissional de nível III(28), ou, por fim, d) escolaridade obrigatória e experiência adequada no exercício da função;

VII - Carreira operativa: formação específica num ofício, arte ou profissão;

VIII - Carreira de fiel de armazém: escolaridade obrigatória;

IX - Carreira de motorista: escolaridade obrigatória;

X - Carreira de auxiliar: escolaridade obrigatória;

XI - Carreira de telefonista: escolaridade obrigatória;

XII - Carreira de técnico de telecomunicações de emergência: curso de técnico-profissional adequado e/ou escolaridade mínima obrigatória (9.º ano até 2005, 12.º ano, a partir de 2006);

XIII - Carreira de técnico operador de telecomunicações de emergência: escolaridade mínima obrigatória (9.º ano até 2005, 12.º ano, a partir de 2006); e

XIV - Carreira de técnico de ambulância de emergência: curso de tripulante de ambulância de socorro adequado e escolaridade mínima obrigatória (9.º ano até 2005, 12.º ano, a partir de 2006).

De entre os trabalhadores destas carreiras apenas transitaram para a nova carreira de técnico de emergência pré-hospitalar, nos termos do n.º 1 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, os trabalhadores inscritos no mapa de pessoal do INEM, I. P., e que preenchessem os seguintes requisitos:

1) Já integrassem a carreira de técnico de ambulância de emergência, o que vimos pressupor o curso de tripulante de ambulância de socorro adequado, e desde que tivessem completado o 9.º ano de escolaridade até 2005, ou o 12.º ano, a partir de 2006), ou

2) Já integrassem a carreira de técnico operador de telecomunicações de emergência: o que vimos pressupor terem completado o 9.º ano, se ingressados até 2005, ou o 12.º ano, a partir de 2006, ainda que intercalarmente tenham transitado pela carreira (geral) de assistente técnico (ao abrigo do Decreto-Lei n.º 121/2008, de 11 de julho), ou

3) Desempenhassem funções de auxiliares de telecomunicações e emergência com contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, desde que detentores dos requisitos previstos no artigo 17.º, isto é, que possuíssem a formação específica, na maior parte dos casos, a cargo do INEM, I. P.(29), e nos termos que transcrevemos:

«Artigo 17.º

(Habilitações profissionais)

O INEM, I. P., deve ministrar a formação específica, a que se refere o artigo 4.º, que habilite os atuais trabalhadores que exercem funções no CODU(30) e os auxiliares de telecomunicações e emergência que reúnam os requisitos constantes das alíneas a) a c) do n.º 2 do artigo 4.º a exercer funções nos meios de emergência médica pré-hospitalar como TEPH.»

A fim de prosseguirmos na comparação da natureza, qualidade e quantidade do trabalho a prestar por uns e outros trabalhadores (transitados e a recrutar para a nova carreira especial) teremos, pois, de passar em revista o disposto no artigo 4.º, considerando o reenvio da norma que vimos de reproduzir:

«Artigo 4.º

(Requisitos de ingresso na carreira)

1 - O nível habilitacional exigido para ingresso na carreira de TEPH é o 12.º ano de escolaridade ou seu equivalente legal.

2 - O ingresso na carreira, para além dos requisitos legais exigidos para a constituição de vínculo de emprego público, está ainda condicionado à verificação cumulativa dos seguintes pressupostos:

a) Ser titular de carta de condução tipo B e averbamento grupo 2;

b) Aprovação em prova inicial de conhecimentos, prova de avaliação curricular, prova de condução de base e avaliação psicológica, definidas pelo INEM, I. P.;

c) Aprovação em curso de condução defensiva, definido e homologado pelo INEM, I. P.;

d) Aprovação em curso de formação profissional específico, homologado pelo membro do Governo responsável pela área da saúde, mediante proposta do INEM, I. P., e parecer prévio da Ordem dos Médicos, o qual tem lugar no decurso do período experimental».

Quer isto dizer que foi condição essencial do trânsito para a nova carreira especial de técnico de emergência pré-hospitalar possuírem as mesmas habilitações gerais e específicas (artigo 17.º e n.º 1 do artigo 18.º) exigidas no recrutamento de novos trabalhadores para a mesma carreira (artigo 4.º).

Registam-se apenas duas particularidades.

A primeira diz respeito à habilitação com o 12.º ano ou seu equivalente legal e que é exigida para o ingresso na carreira de técnico de emergência pré-hospitalar, nos termos do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril.

A escolaridade obrigatória até aos 18 anos de idade ou com a obtenção do diploma de curso conferente de nível secundário de educação foi instituída pela Lei n.º 85/2009, de 27 de agosto(31) (cfr. n.º 4 do artigo 2.º).

Embora o Regulamento Interno do Pessoal do INEM, I.P.(32), tenha passado a exigir o 12.º ano, a partir de 2006, para o ano de 2005 exigia apenas o 9.º ano de escolaridade.

Ora, pode haver trabalhadores oriundos das carreiras de técnico de emergência, de técnico operador de telecomunicações de emergência, assim como auxiliares de telecomunicações e emergência, que hajam ingressado sem o 12.º ano e não o tenham chegado a completar posteriormente.

Aqui, poderia, com efeito, ter-se admitido um tratamento diferenciado ao nível remuneratório até que esses trabalhadores provassem ter completado o 12.º ano da escolaridade.

Não foi o caso, porém. A diferenciação recaiu sobre todos, independentemente das suas habilitações literárias.

A segunda particularidade ocorre entre os auxiliares de telecomunicações e emergência.

Estes, nos termos do reproduzido artigo 17.º, para transitarem para a nova carreira de técnico de emergência pré-hospitalar, já têm de preencher os pressupostos enunciados nas alíneas a) a c) do n.º 2 do artigo 4.º

Para os trabalhadores a exercer funções no Centro de Orientação de Doentes Urgentes, é o INEM, I. P., que se acha incumbido de ministrar toda a necessária formação.

A todos assiste o direito de frequentarem um curso de formação profissional específico (1.ª parte da alínea d) do n.º 2 do artigo 4.º) e que o INEM, I. P. ficou incumbido de ministrar no prazo máximo de 18 meses contados da transição (n.º 4 do artigo 18.º) ou durante o período experimental, no caso dos trabalhadores que vierem a ser recrutados (2.ª parte da alínea d) do n.º 2, do artigo 4.º).

b) Conteúdo funcional.

Refira-se ainda que o conteúdo funcional de todos os trabalhadores da nova carreira de técnico de emergência médica pré-hospitalar é igual.

De acordo com o anexo II ao Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, e com a revogação do n.º 2.10 do anexo I e do n.º XIV do anexo II ao já citado Regulamento Interno do Pessoal do Instituto Nacional de Emergência Médica, consigna-se como conteúdo funcional:

«a) Atuação em situações de emergência pré-hospitalar aplicando cuidados de emergência necessários à preservação da vida humana, da qualidade de vida e diminuição do sofrimento no âmbito das suas qualificações;

b) Cumprimento de protocolos de atuação de decisão médica com base na formação profissional adquirida;

c) Os atos assistenciais, nomeadamente a administração de medicação, são limitados a situações em que o utente se encontre em risco iminente de vida ou de perda de membro, em que a não tentativa de realização de qualquer uma destas tarefas no imediato possa claramente condicionar a sua sobrevivência ou a qualidade de vida futura;

d) Os atos assistenciais referidos supra, para além da formação de base, estão dependentes da aprovação em ações de formação específicas homologadas pelo INEM, I. P., e são sempre realizados sob coordenação do médico coordenador do CODU.

Para o cumprimento integral das funções previstas nas alíneas anteriores, são competências do técnico de emergência médica pré-hospitalar nomeadamente, entre outras:

a) Tripular veículos de emergência pré-hospitalar e de transporte inter-hospitalar na generalidade, bem como integrar equipas de emergência pré-hospitalar em todas as situações de transporte de vítimas ou doentes, hospitais de campanha e no apoio a eventos ou concentrações de pessoas onde haja risco de ocorrência de acidentes ou vítimas;

b) Atuar em missões humanitárias, quer nacionais, quer internacionais, e prestar apoio a eventos de risco;

c) Proceder à triagem primária e evacuação de vítimas nas situações em que for superiormente determinado;

d) Proceder à montagem e desmontagem de infraestruturas médico-sanitárias de campanha;

e) Contribuir para a manutenção da prontidão dos meios de emergência;

f) Participar na elaboração de planos para dispositivos operacionais de prevenção e resposta a emergências;

g) Operar sistemas de informação e telecomunicações que equipam as centrais de emergência, os veículos de emergência e outras estruturas montadas em situações de resposta a crise e de prevenção em eventos;

h) Elaborar registo de dados e atividade exercida conforme as normas em vigor, bem como transmitir a informação ao Centro de Orientação de Doentes Urgentes (CODU) e ao hospital que receber a vítima;

i) Participar ou ministrar informação, no âmbito das competências aqui definidas, aos profissionais que integram o Sistema Integrado de Emergência Médica, bem como colaborar em ações de treino e sensibilização da população, sob supervisão médica;

j) Desempenhar as funções de atendimento das chamadas de socorro ao CODU, respetiva triagem e aconselhamento telefónico, bem como acionar, acompanhar e gerir os meios de emergência médica, de acordo com os protocolos definidos e sob supervisão de um médico coordenador».

Tudo visto, não encontrámos no conteúdo funcional nenhum elemento diferenciador minimamente razoável que justifique remunerar melhor, numa mesma carreira e categoria, os trabalhadores a recrutar do que os trabalhadores já integrados.

§5.º Da garantia constitucional de salário igual para trabalho igual.

Se alguma dúvida subsistisse quanto à aplicação aos funcionários e agentes da Administração Pública das garantias constitucionais consignadas no n.º 1, do artigo 59.º(33), ela teria de sucumbir em face da crescente aproximação do regime de trabalho em funções públicas ao regime laboral de direito privado (v. artigos 4.º e 7.º da LTFP(34).

E, não obstante, dispor o Estado de uma maior margem de decisão sobre o montante das remunerações por trabalho a prestar em funções públicas(35), isso não lhe outorga o poder de impor medidas legislativas arbitrárias.

Pelo contrário. À maior amplitude de ponderações e de escolhas corresponde outrossim uma vinculação mais intensa às pertinentes normas constitucionais(36) e a matriz constitucional dos particularismos ora garantísticos, ora restritivos dos trabalhadores em funções públicas não consente nenhuma capitis diminutio a respeito do salário igual por trabalho igual:

«Artigo 269.º

(Regime da função pública)

1 - No exercício das suas funções, os trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidades públicas estão exclusivamente ao serviço do interesse público, tal como é definido, nos termos da lei, pelos órgãos competentes da Administração.

2 - Os trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidades públicas não podem ser prejudicados ou beneficiados em virtude do exercício de quaisquer direitos políticos previstos na Constituição, nomeadamente por opção partidária.

3 - Em processo disciplinar são garantidas ao arguido a sua audiência e defesa.

4 - Não é permitida a acumulação de empregos ou cargos públicos, salvo nos casos expressamente admitidos por lei.

5 - A lei determina as incompatibilidades entre o exercício de empregos ou cargos públicos e o de outras atividades».

Aos trabalhadores em funções públicas é aplicável, sem reservas, o princípio de que para trabalho igual salário igual, não sem que, como já fomos antecipando, tenham de ser excluídas todas e quaisquer diferenciações, até pela impraticabilidade de identificar em absoluto as prestações de dois trabalhadores, em natureza, quantidade e qualidade.

Num abreviado bosquejo pela jurisprudência do Tribunal Constitucional é possível alinhar os principais limites positivos e negativos dessa margem.

Comecemos por recensear o Acórdão n.º 323/2005, de 15 de junho de 2005(37) em que se declarou, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma constante do n.º 3, do artigo 17.º, do Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de outubro, ao permitir o percebimento de remuneração superior por funcionários que, cumulativamente, detinham menor antiguidade na categoria e na carreira.

Depois de uma exaustiva retrospeção jurisprudencial, o Tribunal Constitucional recusou admitir que, por si só, o percebimento de remuneração superior por trabalhadores com menor antiguidade na categoria acarrete a infração do princípio de salário igual por trabalho igual.

Com efeito, por seus méritos, é constitucionalmente adequado que alguns trabalhadores sejam promovidos mais depressa ou progridam dentro da sua categoria antes de alguns dos seus pares com maior antiguidade.

Aquilo que marca decisivamente as anteriores posições do Tribunal Constitucional é a haver ou não uma causa aleatória ou arbitrária:

«[A] interferência de um fator anómalo, de circunstância puramente temporal, estranho à equidade interna e à dinâmica global do sistema retributivo e sem relação com a natureza do trabalho ou com as qualificações ou experiência dos funcionários confrontados, que era responsável pela inversão das posições remuneratórias: o faseamento do descongelamento dos escalões (Acórdão n.º 584/98), ter a promoção ocorrido antes ou depois de certa data (Acórdãos n.os 254/2000, 356/2001 e 646/2004) ou o modo de operar a transição perante sucessão de regimes estatutários (Acórdão n.º 405/2003)».

Fator arbitrário é precisamente o que se encontra no n.º 3 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, e que precipitou a norma em infração semelhante.

Acrescentemos, pela nossa parte, que é a igualdade que deve estar ao serviço da justiça; nunca a justiça reduzida a padrões formais de igualdade. Por conseguinte há diferenciações que podem encontrar suporte na ordem constitucional.

Nesta linha, há um ponto a que o Tribunal Constitucional se tem mostrado sensível: o das diferentes habilitações.

Assim, no Acórdão n.º 548/98, de 20 de outubro(38), pode ler-se o trecho seguidamente transcrito:

«[A] justiça exige que quando o trabalho prestado for igual em quantidade, natureza e qualidade seja igual a remuneração. E reclama (nalguns casos apenas consentirá) que a remuneração seja diferente, pagando-se mais a quem tiver melhores habilitações [...]».

E já então este Conselho Consultivo se pronunciara a respeito de uma admissível diferenciação positiva dos trabalhadores com melhores habilitações.

Assim, no Parecer n.º 56/92, de 27 de novembro de 1992(39), interpretando o princípio salário igual para trabalho igual, consignou-se:

«Esta regra proíbe, por um lado, que se pague de maneira diferente a trabalhadores que prestam o mesmo tipo de trabalho, têm iguais habilitações e o mesmo tempo de serviço (ao fim e ao cabo, proíbem-se as discriminações, as distinções sem fundamento material, designadamente porque assentes em meras categorias subjetivas); por outro lado, que se pague o mesmo a quem preste trabalho de quantidade, natureza e qualidade manifestamente diferentes».

Mas, nem por isso, contudo, as habilitações constituem um fator absoluto de diferenciação. Como pode ler-se no Acórdão n.º 313/89, de 9 de março(40):

«Não é, assim, irrazoável que os professores que, embora não tendo habilitação própria, já tenham cinco anos de serviço, vençam por letra superior (no caso, pela letra I) à daqueles que, embora com habilitação própria, acabaram de ingressar na subcarreira dos professores "com habilitação própria sem grau superior", que vencem pela letra J».

Mais recentemente, no Acórdão n.º 378/2012, de 12 de julho de 2012(41), o Tribunal Constitucional empreendeu um novo e atualizado inventário da jurisprudência atinente à garantia de igual salário para trabalho igual.

Prevalecemo-nos deste labor de sistematização que levou o Tribunal Constitucional a identificar o «princípio geral da não inversão das posições relativas de trabalhadores por mero efeito da reestruturação de carreiras».

O ponto está, nem mais nem menos, numa distorção da igualdade sem outro motivo que não seja a modificação das carreiras:

«Na verdade, o Acórdão n.º 105/2006 julgou inconstitucionais, por violação do artigo 59.º, n.º 1, alínea a) da CRP, as normas constantes dos artigos 69.º, 67.º e 45.º do Decreto-Lei n.º 557/99, de 17 de dezembro, na interpretação segundo a qual os funcionários com a mesma antiguidade na mesma carreira anterior de origem - perito tributário de 2.ª classe - mas com maior antiguidade no cargo de chefia tributária - adjunto de chefe de repartição de finanças de nível 1 - auferem remuneração inferior àqueles que têm menor antiguidade no cargo de chefia e que foram nele investidos após a entrada em vigor do mesmo diploma.

Os acórdãos n.os 167/2008, 195/2008, 196/2008 julgaram inconstitucional, por violação do artigo 59.º, n.º 1, alínea a), da CRP, a norma que resulta dos artigos 69.º, 67.º e 45.º do mesmo Decreto-Lei n.º 557/99, na interpretação segundo a qual funcionários com a mesma ou superior antiguidade na categoria de origem e com maior antiguidade no cargo de chefia tributária auferem remuneração inferior àqueles que têm menor antiguidade no cargo de chefia e que foram nele investidos após a entrada em vigor do mesmo diploma. O Acórdão n.º 197/2008, por seu lado, manteve o mesmo sentido da aludida jurisprudência, embora reportando-se apenas ao disposto nos artigos 67.º e 69.º do aludido diploma legal».

Isto para, logo após, reconhecer, que, ao invés do que afirmara ser ainda tendencial, no Acórdão n.º 323/2005, já poder falar-se, passados sete anos, de uma jurisprudência consolidada, nos termos que se reproduzem:

«Os referidos arestos vieram confirmar a jurisprudência consolidada do Tribunal, a propósito das normas do regime da função pública, no sentido da vinculação - constitucionalmente imposta - à observância de um princípio geral de coerência e equidade nos sistemas de carreiras, que tem, como corolário, a proibição da inversão das posições relativas de trabalhadores, por mero efeito da entrada em vigor de um regime de reestruturação de carreiras ou de alterações do sistema retributivo, ou seja, quando a inversão é determinada pela interferência de um 'fator anómalo', de circunstância puramente temporal».

Se poderia, eventualmente, justificar-se um nível remuneratório mais favorável em prol dos trabalhadores transitados de anteriores carreiras, já o inverso não é de admitir, por muitas qualidades que os trabalhadores futuramente recrutados possuam. É no futuro que terão igual oportunidade de demonstrar o seu desempenho.

Ora, o que precisamente decorre do n.º 3 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, em contraponto ao artigo 12.º, é não dispor de nenhum argumento justo ou sequer razoável para fundamentar objetivamente a desigualdade remuneratória.

Uma das razões de ser da definição de carreiras, de posições e níveis remuneratórios é justamente a de assegurar, por meio da generalidade e abstração das normas que as disciplinam, uma razoável igualdade das remunerações devidas a quem se presume trabalhar por igual, de forma igual e em igual contexto, subtraindo boa parte da liberdade pessoal em favor da entidade empregadora.

Mais um motivo de peso para se exigir reforçadamente às vicissitudes normativas das carreiras e sistemas retributivos que não se prestem a distorcer a paridade remuneratória de trabalho igual.

Nem se oponha que a antiguidade dos trabalhadores transitados é despicienda por ter sido acumulada em outras carreiras e com categorias diferentes(42), pois como se viu o conteúdo funcional e a formação profissional especificamente requerida são sensivelmente iguais. Só artificialmente se poderia identificar uma rutura entre as carreiras extintas e a nova carreira de técnico de emergência pré-hospitalar.

Por seu turno, a igualdade de remunerações no pressuposto da igualdade de funções laborais, configura um direito cuja natureza ostenta forte analogia com a dos direitos, liberdades e garantias, seja pela densidade da norma constitucional (ou melhor, do segmento normativo) que o consagra (penúltimo inciso da alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º) seja por motivo de a sua satisfação poder lograr-se independentemente da execução de programas e de políticas públicas que modifiquem condições deficitárias na economia e na sociedade.

Ainda que algumas concretizações possam estar condicionadas, não é por se encontrar sistematicamente no título III da Parte I (direitos económicos, sociais e culturais) que deixa de beneficiar do regime específico dos direitos, liberdades e garantias(43), como se estatui no artigo 17.º da Constituição.

Aplanadas algumas arestas da clivagem que outrora apartava a maior parte dos direitos fundamentais em dois mundos, somos, em larga medida, tributários desta norma, e de quanto serviu de esteio à construção do Estado de direito democrático. Nem por isso deixa de relevar hodiernamente quanto nela se dispõe:

«Artigo 17.º

(Regime dos direitos, liberdades e garantias)

O regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no título II e aos direitos fundamentais de natureza análoga»

Deste específico regime, parece bem de ver que, para o tema da consulta, sobressaem a aplicabilidade direta e a vinculação primária das entidades públicas, de acordo com a pertinente norma constitucional:

«Artigo 18.º

(Força jurídica)

1 - Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas. [...]».

§7.º Conclusões.

Em face do que vem exposto, formulam-se as conclusões seguidamente enunciadas:

Este parecer foi votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, de 19 de julho de 2017.

Maria Joana Raposo Marques Vidal - Eduardo André Folque da Costa Ferreira (Relator) (Com declaração de voto em anexo do próprio) - João Eduardo Cura Mariano Esteves - Vinício Augusto Pereira Ribeiro - Maria Isabel Fernandes da Costa - Maria de Fátima da Graça Carvalho - Fernando Bento - Maria Manuela Flores Ferreira - Paulo Joaquim da Mota Osório Dá Mesquita (Com declaração de voto em anexo) - Amélia Maria Madeira Cordeiro (Acompanho a declaração de voto apresentada pelo Relator).

Declaração de voto

Adiro à declaração de voto do relator no sentido de que a administração deveria adotar uma interpretação do artigo 18.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, conforme a Constituição com o sentido normativo preconizado nessa declaração: O recrutamento de novos trabalhadores para a base da carreira especial de técnico de emergência pré-hospitalar desencadeia o termo resolutivo da posição e nível remuneratórios previstos no artigo 18.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 19/2016 para os trabalhadores transitados, determinando o respetivo reposicionamento em igualdade com os trabalhadores ingressados ao abrigo do novo regime, nos termos do disposto pelo artigo 104.º, n.º 2, da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro.

Sem embargo de o elemento literal parecer apontar para o sentido normativo inconstitucional, em violação flagrante do disposto no artigo 59.º, n.º 1, alínea a), da Constituição, a natureza de disposição final e transitória especial do referido preceito, o elemento sistemático (em particular os limites das condicionantes de valorizações remuneratórias em matéria de transição de trabaçhadores em funções públicas para carreiras revistas) e o elemento teleológico revelado no programa normativo anunciado no preâmbulo do diploma - em particular a pretensão de «aperfeiçoar a gestão dos recursos humanos e a motivação dos profissionais de saúde», sendo certo que estabelecer uma discriminação negativa de trabalhadores com maior antiguidade sem qualquer fundamento material apenas poderia gerar legítima desmotivação desses trabalhadores. Esses fatores permitem, no plano hermenêutico, a defesa de uma redução teleológica no sentido de que «a remuneração base inferior à 1.ª posição da categoria para a qual transitam» os trabalhadores referidos no artigo 18.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 19/2016 cessa com a admissão de trabalhadores em concurso realizado ao abrigo do novo regime.

Em linha com a solução defendida pelo relator, permitimo-nos enfatizar que a mesma é sustentada na defesa de parâmetros hermenêuticos conformados pela interpretação da lei ordinária à luz da adequação de valores com desenho constitucional. Solução preconizada que se integra numa matriz conforme o princípio da igualdade, no sentido de «tratamento igual de situações iguais (ou tratamento semelhante de situações semelhantes)», tendo ainda presente a ideia de «tratamento das situações não apenas como existem mas também como devem existir, de harmonia com os padrões da Constituição material (acrescentando-se, assim, uma componente ativa ao princípio e fazendo da igualdade perante a lei uma verdadeira igualdade através da lei»)(44).

Abordagem que, sublinhe-se, é congruente com a doutrina constitucional sintetizada por Gomes Canotilho, sobre o princípio da igualdade enquanto «instrumento hermenêutico de interpretação de conhecimento das normas constitucionais que impõe o recurso a estas para determinar e apreciar o conteúdo intrínseco da lei»(45). - Paulo Joaquim da Mota Osório Dá Mesquita.

Declaração de voto

1 - Em meu entender, o disposto no n.º 3 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, admite uma interpretação que, sem perder de vista a letra da lei - antes pelo contrário, valorizando um dos elementos textuais - presta-se a relegar a colisão com a norma constitucional para momento futuro, ou seja, para quando vierem a ingressar efetivamente na mesma carreira e categoria os trabalhadores que sejam superiormente remunerados (pelo nível 6 correspondente à primeira posição remuneratória).

Encontra-se ao alcance do Governo adotar providência legislativa que consigne essa operação hermenêutica, que desenvolveremos infra, ou fixá-la internamente e sugerir ao INEM, I. P. que proceda de igual modo.

A margem ao dispor do Governo, porém, será esta, apenas, considerando a elevada probabilidade de uma declaração de inconstitucionalidade que o Tribunal Constitucional possa vir a proferir, em face de eventual iniciativa de fiscalização desencadeada nos termos do disposto nos n.os 2 e 3 do artigo 281.º da Constituição.

Acresce tratar-se de um poder funcional com o sentido de constituir outrossim um dever, em nome do princípio da constitucionalidade (cfr. artigo 3.º da Constituição).

2 - Há um elemento literal não despiciendo, à luz do teor da alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição, e que pode preservar a unidade da ordem jurídica.

Por seu turno, a natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias inculca a aplicação direta do preceito constitucional; aplicação direta que pode vingar por meio de uma interpretação constitucionalmente orientada(46), a qual nos conduz a aproximar o reposicionamento remuneratório e a aplicação concreta da norma constitucional vulnerada.

Esse elemento, encontramo-lo na parte final do n.º 3 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, em que pode ler-se:

«[...] os trabalhadores são reposicionados na posição remuneratória, automaticamente criada, de nível remuneratório inferior à 1.ª posição da categoria para a qual transitam, de montante pecuniário correspondente à remuneração base a que atualmente(47) têm direito».

O enunciado fixa-nos num tempo pretérito, ao desvendarmos o sentido do advérbio «atualmente».

A fixação temporal da norma - a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril - faz com que se esgote no passado e reclama a aplicação direta do disposto na alínea a), do n.º 1, do artigo 59.º da Constituição, assim que forem recrutados novos trabalhadores para as mesmas funções e categoria, concluindo o reposicionamento ou encetando-lhe uma fase complementar, a fim de alcançar a paridade remuneratória entre iguais.

Por outras palavras, não se trata - outrora e para sempre - da remuneração base, no montante de (euro) 692,71, a que os trabalhadores em trânsito para a nova carreira especial tinham direito, ao tempo da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril.

Era-o naquele momento, só então, «atual», em que o legislador fixou um reposicionamento interino, até que fossem providos novos trabalhadores na base da carreira e da categoria, para os quais se dispusera no artigo 12.º e sua remissão para o anexo II uma posição remuneratória de montante mais elevado.

A aplicação do direito mostra-se dinâmica, a menos que seja a própria norma jurídica a fixar, expressa ou implicitamente, o tempo em que se esgota a sua aplicação.

É, em meu entender, o caso do n.º 3 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, vinculado positiva e negativamente ao momento do que era então, e só então, atual: o momento em que entrou em vigor.

A norma furtou-se à generalidade e, em boa parte, à abstração, pois aplica-se apenas a um conjunto determinado de trabalhadores (1018) e num momento irrepetível (entre 16 de abril de 2016 e o ingresso de novos trabalhadores na carreira e na categoria).

Assim que um trabalhador recrutado para a mesma carreira e categoria vier a adquirir um vínculo de emprego público na recém-criada carreira especial de técnico de emergência pré-hospitalar e a adquirir o direito à remuneração base estipulada na primeira posição da categoria de ingresso (nível 6 = (euro) 738, 05) já não há como continuar a aplicar o n.º 3 do artigo 18.º aos trabalhadores anteriormente vinculados.

A remuneração base dos trabalhadores transitados para a nova carreira de técnico de emergência pré-hospitalar é, a partir de então, («atualmente», diríamos) aquela que lhes outorga o direito fundamental a igual salário para igual trabalho e cuja analogia com os direitos, liberdades e garantias obriga a uma aplicação direta integrativa.

A remuneração base a que então têm direito não é mais nem pode ser inferior à dos trabalhadores a ingressar na mesma carreira e com o mesmo conteúdo funcional.

3 - Como já se afirmou, a aplicação direta da norma constitucional enunciada na alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição tem potencialidades hermenêuticas que importa explorar e ponderar.

Essa virtualidade está presente em outras normas que concretizaram, em iguais circunstâncias, a garantia constitucional.

A norma do n.º 3 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, conquanto não possa ter-se como diretamente vinculada a um suposto valor reforçado da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, nem da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, não pode descurar, na sua interpretação, preceitos destes atos legislativos para os quais reenvia ou cuja aplicação toma expressamente como pressuposto no enunciado dispositivo, uma vez que esses mesmos preceitos veiculam a salvaguarda da norma constitucional (da alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição).

Isto, já para não falar na expressa filiação estabelecida a nível preambular pelo diploma, em cujo proémio se lê:

«Ao abrigo do disposto no artigo 41.º e na alínea c) do n.º 1 do artigo 42.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, no artigo 84.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, aprovada em anexo àquela lei, no artigo 101.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, e nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 198.º da Constituição, o Governo decreta [...]».

Queremos com isto significar que, uma vez admitidos novos trabalhadores em funções públicas para a carreira e categoria de técnico de emergência pré-hospitalar, concretiza-se (e atualiza-se) o direito dos demais trabalhadores com trabalho igual a perceberem salário igual.

Os critérios de posicionamento remuneratório passam a ser os da segunda parte do n.º 2 do artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, e do artigo 41.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, pois são os mais adequados a providenciar pela aplicação direta do preceito constitucional convocado.

E haverá de ter-se presente, ademais, o já citado n.º 16 do artigo 38.º da Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro (Orçamento do Estado para 2015), cujo teor vem sendo prorrogado até hoje, e que exclui da proibição de valorização remuneratória casos como o da transição para a carreira de técnico de emergência pré-hospitalar.

Sob pena de a norma do n.º 3 do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, vir a ser declarada inconstitucional com força obrigatória geral e, porventura, sem a limitação de efeitos consignada no n.º 4 do artigo 282.º da Constituição, havemos, pois, de a considerar meramente transitória: a caducar com o reposicionamento provisório que dela resultou enquanto não houvesse um termo de comparação real, concreto, mas apenas virtual.

Mal se concretize (ou se revele atual) a colisão com o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição, ou seja, logo que paga remuneração base desigual para trabalho fundamentalmente igual, os trabalhadores discriminados têm direito a ver substituída a remuneração base até ao limite da paridade com os prestadores de trabalho igual acabados de ingressar na sua carreira e categoria.

É, de resto, a solução que o Código do Trabalho aponta contra a discriminação de género estatuída nos n.os 1 e 2 do artigo 26.º por via de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou de regulamento empresarial, e que o n.º 3 estende a outras formas de discriminação e até a outras disposições (sem excluir disposições regulamentares nem legislativas).

«Artigo 26.º

(Regras contrárias ao princípio da igualdade e não discriminação)

1 - A disposição de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou de regulamento interno de empresa que estabeleça profissão ou categoria profissional que respeite especificamente a trabalhadores de um dos sexos considera-se aplicável a trabalhadores de ambos os sexos.

2 - A disposição de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou de regulamento interno de empresa que estabeleça condições de trabalho, designadamente retribuição, aplicáveis exclusivamente a trabalhadores de um dos sexos para categoria profissional correspondente a trabalho igual ou a trabalho de valor igual considera-se substituída pela disposição mais favorável aplicável a trabalhadores de ambos os sexos.

3 - O disposto nos números anteriores é aplicável a disposição contrária ao princípio da igualdade em função de outro fator de discriminação. [...]».

Esta norma é ainda de maior significado se tivermos presente a remissão que a LTFP dispõe, a título subsidiário, para o Código do Trabalho, em matéria de «igualdade e não discriminação» (cfr. alínea c) do n.º 1 do artigo 4.º), sem prejuízo das necessárias adaptações.

A aplicação direta do disposto na alínea a), do n.º 1 do artigo 59.º deve, por maioria de razão, fazer-se deste modo quanto a trabalhadores em funções públicas vinculados a um reposicionamento remuneratório que esgotou a sua aplicação no tempo, que é irrepetível.

Rui Medeiros(48) faz notar que o combate à discriminação remuneratória no trabalho, com exceção do Decreto-Lei n.º 392/79, de 20 de setembro, restrito à igualdade de género, quase sempre resultou da aplicação direta do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição.

Algo que, como indica, fora já recenseado por Maria do Rosário Palma Ramalho(49). A Autora refere-se ainda a uma importantíssima norma desse decreto-lei(50), e hoje recuperada no n.º 2 do artigo 26.º do Código do Trabalho(51), e que ordena «a substituição automática da remuneração mais baixa prevista em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho para os trabalhadores de um sexo, que desempenhem trabalho igual ou de valor igual, pela remuneração mais alta prevista para outra categoria de conteúdo funcional igual ou equivalente». E não tem dúvidas em reconhecer-lhe plena precetibilidade a ponto de se aplicar diretamente mesmo às entidades privadas(52).

4 - Em suma, considero cumprir ao Governo e ao INEM, I. P., concluir o reposicionamento dos trabalhadores da carreira de técnico de emergência pré-hospitalar visados pelo n.º 3 do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, no nível remuneratório 6 (primeira posição remuneratória da categoria) concomitantemente com a admissão dos novos trabalhadores a recrutar no procedimento concursal iniciado.

Nada o impede, se for entendido como útil ou conveniente, de fixar à norma este sentido como interpretação autêntica por decreto-lei em sintonia com as disposições vindas de citar, designadamente a do n.º 16 do artigo 38.º do Orçamento do Estado para 2015 e que, repetidamente, viu os seus efeitos prorrogados. - Eduardo André Folque da Costa Ferreira.

(1) Aprovado pela Lei n.º 47/86, de 15 de outubro, na redação que lhe foi conferida pela 14.ª alteração, aprovada pela Lei n.º 9/2011, de 12 de abril.

(2) Regime de Vinculação, de Carreiras e de Remunerações do Trabalho em Funções Públicas, na redação da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro. Embora revogada pela alínea c) do n.º 1 do artigo 42.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, com efeitos a 1 de agosto de 2014, conserva em vigor as normas transitórias contidas nos artigos 88.º a 115.º

(3) Aprova a Lei do Trabalho em Funções Públicas. Última alteração introduzida com a Lei n.º 25/2017, de 30 de maio.

(4) Cfr. Ofício n.º 5201, de 7 de julho de 2017.

(5) Cfr. Aviso n.º 2123-A/2017, de abertura de procedimento concursal comum, de 23 de fevereiro de 2017, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 40, de 24 de fevereiro de 2017, em cujo n.º 16.4. se fixa o seguinte: «Em conformidade com o Anexo II a que se refere o artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, a posição remuneratória de referência é a 1.ª posição remuneratória da categoria de Técnico de Emergência Pré-Hospitalar, a que corresponde o nível remuneratório 6 da Tabela única de Remunerações, aprovada pela Portaria n.º 1553-C/2008, de 31 de dezembro, correspondente a (euro) 738,05 (setecentos e trinta e oito euros e cinco cêntimos».

(6) Despacho de Sua Excelência a Conselheira Procuradora-Geral da República, de 7 de julho de 2017.

(7) Trata-se, em rigor, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho: o diploma preambular que aprovou a Lei do Trabalho em Funções Públicas (LTFP).

(8) Como se explica no pedido de consulta, de 1038 trabalhadores, apenas 20 têm remuneração base superior a (euro) 692, 71 e, presume-se, igual ou inferior a (euro) 738,05.

(9) Cuja redação não é isenta de contradições, como melhor veremos infra.

(10) O acordo coletivo entre o Instituto Nacional de Emergência Médica, I. P. e a Federação Nacional dos Sindicatos da Função Pública, nada estipulou em matéria de remunerações (cfr. Acordo Coletivo de Trabalho n.º 6/2011, de 21 de junho, in Diário da República, n.º 126, 2.ª série-J3, de 4 de julho de 2011).

(11) Cujo regime orgânico consta do Decreto-Lei n.º 34/2012, de 12 de fevereiro, com as retificações enunciadas na declaração de retificação n.º 17/2012, de 4 de abril. A Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro (aprovou o Orçamento do Estado para 2015), no seu artigo 186., alterou o disposto no artigo 9.º

(12) Aprovado pela Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro.

(13) Aprovado pela Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março (cfr. n.º 1 do artigo 18.º).

(14) E também pelo n.º 1 do artigo 19.º do Orçamento do Estado para 2017, aprovado pela Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro.

(15) Introdução ao Pensamento Jurídico, 6.ª ed., Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1988, p. 68 e seguintes.

(16) No n.º 1 do artigo 104.º, da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, ao invés, pressupõe-se a identidade.

(17) O Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril, por força do artigo 22.º, entrou em vigor no dia imediatamente seguinte ao da sua publicação.

(18) E dispõe-se nessa alínea b) do n.º 1 do artigo 112.º o seguinte: «1 - Tendo em vista a sua conformação com o disposto na presente lei, os suplementos remuneratórios que tenham sido criados são revistos no prazo de 180 dias por forma a que: [...] b) Sejam integrados, total ou parcialmente, na remuneração base»

(19) Na quase totalidade dos trabalhadores visados (98,07 %).

(20) Aprovado pela Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março, cujo texto foi retificado nos termos da declaração de retificação n.º 10/2016, de 25 de maio.

(21) Aprovado pela Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro.

(22) Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro, retificada nos termos da declaração de retificação n.º 5/2015, de 26 de fevereiro, e alterada pela Lei n.º 159-E/2015, de 30 de dezembro.

(23) Cfr. n.º 16 do artigo 38.º do OE 2015.

(24) Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 323/2005, de 15 de junho (proc. 499/04), publicado in Diário da República, 1.ª série, n.º 198, de 14 de outubro de 2005.

(25) Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 313/89, n.º 584/98, n.º 323/2005, n.º 642/2005 e n.º 378/2012.

(26) Assim, o Parecer n.º 519/2000, de 12 de julho de 2001 (Diário da República, 2.ª série, n.º 30, de 5 de fevereiro de 2002), o Parecer n.º 86/2005, de 13 de outubro (sob acesso reservado), o Parecer n.º 104/2005, de 18 de janeiro de 2007 (sob acesso reservado) e o Parecer n.º 106/2006, de 6 de dezembro de 2007 (Diário da República, 2.ª série, n.º 8, de 11 de janeiro de 2008).

(27) Publicado in Diário da República 1.ª série-B, n.º 201, de 19 de outubro de 2005.

(28) Cfr. Decisão n.º 85/368/CEE, do Conselho das Comunidades Europeias, de 16 de julho.

(29) E no prazo máximo de 18 meses, de acordo com o n.º 4 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 19/2016, de 15 de abril.

(30) Centro de Orientação de Doentes Urgentes.

(31) Alterada pela Lei n.º 65/2015, de 3 de julho.

(32) Aprovado pelo Despacho Normativo n.º 46/2005, do Ministro das Finanças e da Administração Pública e do Ministro da Saúde, de 19 de setembro de 2005 (Diário da República 1.ª série-B, n.º 201, de 19 de outubro de 2005).

(33) Algo que o Tribunal Constitucional sempre repudiou. V., por todos, o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 474/02, de 19 de novembro de 2002 (Diário da República, 1.ª série-A, n.º 292, de 18 de dezembro de 2002) que deu por verificada a inconstitucionalidade por omissão legislativa apta a conceder exequibilidade ao disposto na alínea e) do n.º 1 do artigo 59.º, justamente em relação a trabalhadores da Administração Pública.

(34) Cuidam, respetivamente, da remissão para o Código do Trabalho de amplas e nucleares matérias concernentes ao trabalho em funções públicas, e da centralidade do contrato enquanto modalidade típica de prestação de trabalho em funções públicas.

(35) Neste sentido, v. Rui Medeiros, Anotação ao Artigo 59.º, in Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.ª edição, Wolters Kluver Portugal & Coimbra Editora, 2010, Coimbra, p. 1152.

(36) V., nomeadamente, Guilherme Machado Dray, O Princípio da Igualdade no Direito do Trabalho - sua aplicabilidade no domínio específico da formação de contratos de trabalho, Ed. Almedina, Coimbra, 1999, pp. 135 e seguintes; Abílio Neto, Conteúdo e alcance do princípio constitucional "para trabalho igual salário igual", in I Congresso Nacional de Direito do Trabalho - Memórias, Ed. Almedina, Coimbra, 1998, pp. 375 e seguintes.

(37) Diário da República, 1.ª série-A, n.º 198, de 14 de outubro de 2005.

(38) 3.ª Secção, processo n.º 456/98, in www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19980584.

(Consulta em 13 de julho de 2017)

(39) Parecer inédito (acesso reservado em www.dgsi.pt/pgrp.nsf).

(40) 2.ª Secção, processo n.º 265/88, in Diário da República, 2.ª série, de 16 de junho de 1989.

(41) 2.ª Secção, processo n.º 435/10, in www.tribunalconstitucional.pt/acordaos/20120378.

(consultado em 11 de julho de 2017).

(42) Sobre a distinção, v. a interessantíssima declaração de voto do Conselheiro Mário Torres em declaração lavrada no termo do já citado Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 323/2005, de 15 de junho de 2005.

(43) Neste sentido, V. José Joaquim Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed., 2007, Coimbra Ed., Coimbra, p. 770; Jorge Miranda e Rui Medeiros, Anotação ao Artigo 17.º, in Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.ª edição, Wolters Kluver Portugal & Coimbra Editora, 2010, Coimbra, p. 306.

(44) Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo IV, Coimbra, Coimbra Editora (4.ª edição), 2008, pp. 255-256.

(45) Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, Coimbra, 7.ª ed., 2003, p. 1310.

(46) Sobre a distinção entre, por um lado, interpretação conforme com a Constituição, enquanto critério de preferência entre os vários sentidos possíveis da norma previamente interpretada segundo os cânones elementares, e por outro lado, interpretação orientada pela Constituição, enquanto participação da norma constitucional já na operação hermenêutica, v. Miguel Nogueira De Brito, Introdução ao Estado do Direito, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa Ed., Lisboa, 2017, pp. 222 e seguintes; Cristina Queiroz, Justiça Constitucional, Petrony Ed., Lisboa, 2017, pp. 217 e seguintes, em especial, pp. 220 e seguintes.

(47) Sublinhado nosso.

(48) O Direito Fundamental à Retribuição: em especial, o princípio a trabalho igual, salário igual, Universidade Católica Ed., Lisboa, 2016, p. 77, nota 318.

(49) Tratado de Direito do Trabalho, Parte II - Situações Laborais Individuais, 5.ª ed., Ed. Almedina, Coimbra, 2014, p. 680.

(50) Cremos tratar-se do n.º 2 do artigo 12.º

(51) Aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, com a redação conferida pela última alteração, a cargo da Lei n.º 28/2016, de 23 de agosto.

(52) Ob. cit., p. 685 (v. com particular interesse a nota 746 com vasto levantamento da jurisprudência dos tribunais comuns superiores, nesta matéria).

Este parecer foi homologado por despacho de 25 de julho de 2017, de Sua Excelência o Secretário de Estado da Saúde.

Está conforme.

Lisboa, 4 de agosto de 2017. - O Secretário da Procuradoria-Geral da República, Carlos Adérito da Silva Teixeira.

310696459

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