Parecer n.º 42/2010, de 23 de maio

Parecer n.º 42/2010

Urbanização - Edificação - Instituto da Conservação da Natureza e Biodiversidade - Reserva Ecológica Nacional - Reserva Agrícola Nacional - Áreas protegidas - Zonas de proteção - Plano Especial de Ordenamento do Território - Prazo para a emissão de parecer - Parecer obrigatório - Nulidade - Aplicação da lei no tempo - Princípio tempus regit actum.

Processo n.º 42/2010

1.ª Sem prejuízo das competências próprias de outras entidades públicas, a gestão das áreas protegidas de âmbito nacional compete ao Instituto da Conservação da Natureza e da Biodiversidade, I. P. (ICNB), enquanto autoridade nacional, nos termos dos artigos 13.º, n.º 1, e 8.º, alínea a), do regime jurídico da conservação da natureza e da biodiversidade, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 142/2008, de 24 de julho, e do artigo 3.º, n.º 2, alínea a), do Decreto-Lei n.º 136/2007, de 27 de abril;

2.ª O ICNB deve ser consultado nos procedimentos de controlo prévio das operações urbanísticas sujeitas a licenciamento municipal, previstos e regulados pelo regime jurídico da urbanização e edificação, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro (RJUE), que se realizem em áreas integradas na Rede Nacional de Áreas Protegidas;

3.ª O ICNB deve emitir o seu parecer nos procedimentos referidos na conclusão anterior no prazo de 40 dias expressamente fixado no artigo 13.º-A, n.º 4, alínea b), do RJUE, após as alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 26/2010, de 30 de março, não se aplicando, nesta situação, o prazo de 45 dias fixado no artigo 23.º, n.º 7, do Decreto-Lei n.º 142/2008;

4.ª Como decorrência do princípio da hierarquia das fontes e das normas e do princípio da legalidade, os diferentes prazos assinalados ao ICNB para a emissão de parecer nos diversos regulamentos de planos de ordenamento de áreas protegidas, sejam anteriores ou posteriores ao atual regime jurídico da urbanização e edificação, passam a reger-se pelos seus artigos 13.º e 13.º-A, desde que a sua consulta se inclua em algum dos pedidos ou procedimentos previstos no RJUE;

5.ª O artigo 13.º do RJUE regula, em exclusivo, o relacionamento da câmara municipal com as entidades exteriores ao município no que respeita aos procedimentos de controlo preventivo das operações urbanísticas, constituindo a sede onde se encontra definido o regime geral aplicável a todas as consultas a tais entidades externas que, por imposição legal, devam emitir pareceres, autorizações ou aprovações no âmbito daqueles procedimentos;

6.ª Nesta conformidade, e nos termos do disposto nos artigos 13.º-A, n.º 4, alínea b), e 13.º, n.º 5, do RJUE, o ICNB deve pronunciar-se no prazo de 40 dias a contar da data da disponibilização do processo, considerando-se existir concordância com a pretensão formulada caso não emita o seu parecer ou o mesmo não seja recebido pela entidade que o solicitou dentro daquele prazo;

7.ª O caráter vinculativo dos pareceres que, nos termos da lei, devam ser emitidos em procedimentos de controlo urbanístico, depende da sua receção pela entidade que os solicitou no prazo legalmente estabelecido, conforme, a contrario sensu, resulta do n.º 6 do artigo 13.º do RJUE;

8.ª A entidade decisora em procedimento de controlo prévio de uma operação urbanística, perante um parecer recebido fora do prazo legalmente estabelecido (não vinculativo), pode concordar ou não com ele, sendo que, se não seguir as suas conclusões, tem obrigatoriamente de fundamentar as razões da sua discordância, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA);

9.ª Por força do princípio da legalidade que enforma toda a atividade administrativa, proclamado no artigo 266.º, n.º 2, da Constituição da República, e no artigo 3.º, n.º 1, do CPA, a entidade decisora do procedimento de controlo prévio de operações urbanísticas não deve adotar as conclusões de um parecer tácito positivo que consubstanciem violação de normas constantes de ato legislativo ou de plano especial de ordenamento do território;

10.ª A conformidade dos atos administrativos praticados nos procedimentos de controlo prévio de operações urbanísticas com os instrumentos de gestão territorial aplicáveis é condição da sua validade, como prescreve o artigo 101.º, n.º 2, do regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de setembro, sendo nulos, nos termos do artigo 103.º do mesmo diploma e do artigo 68.º, alínea a), do RJUE, aqueles que violem o disposto em plano municipal de ordenamento do território ou em plano especial de ordenamento do território, instrumentos cujas prescrições, por força da eficácia plurisubjectiva de que gozam, vinculam direta e imediatamente quer as entidades públicas quer os particulares;

11.ª O princípio tempus regit actum, acolhido no artigo 12.º do Código Civil, constitui a regra geral de aplicação das leis no tempo e significa que as normas jurídicas têm efeito apenas para o futuro, valendo no direito público e no privado;

12.ª No direito administrativo, incluindo o direito do urbanismo, tal princípio significa que os atos administrativos se regem pelas normas em vigor no momento em que são praticados e não pelas que vigoravam no momento da formulação do pedido;

13.ª O ato administrativo praticado em procedimento de controlo prévio de operações urbanísticas afetado de vício que o torna anulável é sanável e suscetível de ratificação, reforma e conversão (artigo 137.º do CPA), podendo ser convalidado, nomeadamente, com a entrada em vigor de um novo quadro normativo diverso daquele que vigorava no momento da sua prática;

14.ª O ato administrativo nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos e é insanável, quer pelo decurso do tempo, quer pela ratificação, reforma ou conversão (artigo 137.º, n.º 1, do CPA), sem prejuízo do regime específico previsto no artigo 69.º, n.º 4, do RJUE;

15.ª Sendo o valor jurídico dos atos administrativos definido, salvo norma legal específica em sentido diverso, face à lei em vigor à data da sua prática, os atos de licenciamento construtivo nulos, praticados ao abrigo de um instrumento de gestão territorial então vigente, não se convalidam com o afastamento de tal vício em posterior alteração a esse mesmo instrumento de planeamento urbanístico, salvo se a esta for atribuído caráter interpretativo ou eficácia retroativa.

Senhor Secretário de Estado do Ambiente e do Ordenamento do Território,

Excelência:

I - Dignou-se o Secretário de Estado do Ambiente do XVIII Governo Constitucional solicitar a emissão de parecer pelo Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República relativamente a um conjunto de questões suscitadas no âmbito do regime jurídico da urbanização e da edificação (1).

As questões que se colocam a este corpo consultivo são enquadradas por exposição que se considera útil transcrever:

«O regime jurídico da urbanização e da edificação (RJUE), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro, foi recentemente alterado pelo Decreto-Lei n.º 26/2010, de 30 de março. Uma das alterações introduzidas foi relativa ao prazo do Instituto da Conservação da Natureza e da Biodiversidade, I. P. (ICNB, I. P.) para emitir os seus pareceres no âmbito de um procedimento de controlo prévio das operações urbanísticas previsto no RJUE.

A consulta ao ICNB, I. P., está abrangida por um regime especial, previsto no n.º 4 do artigo 13.º-A, com um prazo de consulta de 40 dias (e não a regra geral de 20 dias prevista no número anterior), em derrogação do n.º 7 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 142/2008, de 24 de julho.

No entanto, têm existido várias interpretações divergentes do regime atual, levando a diversas situações de conflito que constituem a origem de conflitos judiciais. Por um lado, as questões surgem relativamente ao prazo para a emissão de parecer, no caso de existir um plano especial de ordenamento do território que contenha um prazo diferente do previsto no RJUE. O problema tem resultado da existência [sic] de o plano conter um regime especial, que o regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de setembro, determina como vinculativo para entidades públicas e privadas, no n.º 2 do seu artigo 3.º Por outro lado, as consequências da não emissão do parecer pelo ICNB, I. P., nesse prazo, não resultam claras. Existem igualmente outras questões relativas à aplicação da lei no tempo que têm vindo a suscitar divergências entre o ICNB, I. P., e as entidades licenciadoras. É neste âmbito que se colocam as seguintes questões:

a) Quando um plano especial de ordenamento do território anterior ao atual regime legal estabelece um prazo para a prática de atos por parte do ICNB, I. P., diferente do consagrado no n.º 4 do artigo 13.º-A do RJUE, qual o prazo que deve prevalecer? E se se tratar de um plano posterior ao atual regime?

b) Quais as consequências da não emissão do parecer por parte do ICNB, I. P., no prazo previsto no n.º 4 do artigo 13.º-A do RJUE?

c) Deve considerar-se aplicável à consulta ao ICNB, I. P., o n.º 5 do artigo 13.º do RJUE, apesar de não se encontrar no artigo relativo especificamente à consulta das entidades da administração do Estado e de se referir ao prazo de 20 dias, que não é aplicável ao caso?

d) Em caso de resposta afirmativa, qual será o valor de um parecer do ICNB, I. P., que seja emitido após o decurso do prazo, em especial, se for desfavorável ou favorável condicionado à pretensão do particular?

e) Ainda nessa hipótese, o que acontece quando o parecer tácito favorável viola regra constante de plano especial de ordenamento do território ou de ato legislativo?

f) Qual o regime aplicável a um pedido de um particular se, durante a sua apreciação, entra em vigor um novo instrumento de gestão territorial ou a sua revisão: o regime em vigor à data da entrada do requerimento ou aquele que se encontre em vigor à data da decisão?

g) Se uma edificação for ilegal por incumprimento de normas legais ou regulamentares relativas ao licenciamento, mas anterior à entrada em vigor de um instrumento de gestão territorial, sua revisão ou anterior ao diploma que classificou a área como protegida, e o seu proprietário pretender regularizar a sua situação a posteriori, qual a legislação que se aplica?»

Expostas as questões suscitadas, cumpre emitir parecer.

II - Como enquadramento do objeto desta consulta, interessa examinar, em breve apontamento, as figuras do urbanismo e do ordenamento do território.

Refere Fernando Alves Correia que o urbanismo, enquanto facto social, «expressa o fenómeno secular do crescimento da cidade, devido à atração que a vida desta exerce sobre as populações rurais» (2), configurando-se, por isso, como técnica de criação, reforma e de desenvolvimento das cidades.

No sentido de ciência, o urbanismo é considerado como o conjunto de conhecimentos relativos à investigação e ao ordenamento dos aglomerados urbanos.

Por fim, para o Autor que vimos acompanhando, o urbanismo enquanto política revela-se como «o conjunto articulado de objetivos e de meios de natureza pública, com vista à ocupação, uso e transformação racional do solo» (3).

Este corpo consultivo tem-se debruçado, em várias ocasiões, sobre o direito do urbanismo (4).

Assim, pode ler-se no parecer n.º 71/93:

«O desenvolvimento industrial e comercial da época moderna, o afluxo das populações aos grandes centros urbanos, e o imperativo da reconstrução nos países afetados pela guerra determinaram a necessidade de desenvolvimento da ciência urbanística relativa ao 'estudo da criação, desenvolvimento, reforma e progresso das povoações em ordem às necessidades materiais da vida humana', e de disciplinar a criação e o desenvolvimento dos centros populacionais através de comandos jurídicos imperativos, isto é, à luz do direito urbanístico [(5)].

O direito do urbanismo, que realiza os fins da ciência urbanística, consubstancia-se, grosso modo, no conjunto de regras relativas à afetação do espaço em conformidade com a definição do interesse público [(6)].»

Numa aceção lata, o direito do urbanismo é entendido como a disciplina jurídica que abrange «o conjunto de normas e de institutos respeitantes à ocupação, uso e transformação do solo, isto é, ao complexo das intervenções e das formas de utilização deste bem (para fins de urbanização e de construção, agrícolas e florestais, de valorização e proteção da natureza, de recuperação dos centros históricos, etc.)» (7) (8).

Segundo Fernando Alves Correia, «o objeto do direito do urbanismo [...] engloba os seguintes cinco grandes setores: as regras jurídicas que disciplinam a ocupação, uso e transformação do solo, ou seja, as normas que determinam os tipos ou modalidades de utilização dos solos, as quais podem ter como fonte a lei (-) ou (como sucede mais frequentemente) os planos territoriais (designados pelo legislador 'instrumentos de gestão territorial'), no âmbito dos quais assumem uma importância particular os planos municipais de ordenamento do território; o direito e política dos solos (que inclui, entre o mais, o regime urbanístico do direito de propriedade privada do solo e os mecanismos da intervenção da Administração Pública nos solos urbanos); os sistemas e instrumentos de execução dos planos (sendo os primeiros os sistemas de compensação, de cooperação e de imposição administrativa e contando-se, entre os segundos, como figuras principais, a expropriação por utilidade pública, o direito de preferência urbanística, o reparcelamento do solo urbano e o licenciamento e autorização de operações de loteamento urbano e de obras de urbanização e de obras de edificação); o direito administrativo da construção, que abrange as regras técnicas e jurídicas a que deve obedecer a construção de edifícios [não somente normas respeitantes à segurança, salubridade e estética das edificações, mas também normas que visam garantir, de acordo com os princípios do Estado de Direito Social, que as habitações sejam saudáveis e apresentem os requisitos (de espaço, luminosidade, conforto, etc.) necessários para que se tornem verdadeiramente dignas do homem] (-); e o contencioso do urbanismo» (9).

Uma das finalidades prosseguidas pelo direito do urbanismo é, pois, sem dúvida, a atribuição de afetações ao espaço, ou seja, a decisão sobre o uso do espaço, a determinação dos diferentes tipos de ocupação do solo, construção, loteamento, espaços verdes, etc., que podem ser admitidos ou não em determinada zona, interessando-lhe particularmente três setores de normas.

Um primeiro setor é o do direito dos solos, concretamente urbanos. Tratar-se-á de regulamentar o uso e ocupação dos solos para fins urbanísticos, incluindo-se aí, por exemplo, as normas respeitantes à expropriação por utilidade pública e aos loteamentos de terrenos.

Outro setor respeita ao direito da construção, que inclui as regras, jurídicas e as de cariz técnico, da construção de edifícios.

Finalmente, o núcleo essencial do direito do urbanismo é-nos dado pelo direito da planificação ou planeamento urbanístico. O instrumento-chave desse planeamento é obviamente o plano, que concretiza as opções, compromissos e regras, que num dado momento se pensa deverem ser tomados, a respeito da administração do crescimento ou da reorganização dum certo aglomerado urbano (10).

O direito urbanístico está intensamente conexionado com o direito do ordenamento do território, nem sempre sendo fácil distingui-los.

Como se pondera no parecer n.º 152/2004, «através do ordenamento do território são prosseguidos objetivos globais, que visam uma organização integrada dos espaços; por seu turno, o urbanismo, enquanto disciplina jurídica, estabelece as normas sobre intervenção e utilização dos solos, sobretudo no que respeita à edificação e à infraestruturação que se mostram condicionadas, a montante, 'por um variado e heterogéneo conjunto de regimes que devem obter uma expressão unitária, e operativa, no chamado direito do ordenamento do território' [(11)]».

Nesta linha, apontando um dos aspetos que podem diferenciar estas duas figuras, escreve João Miranda, que «o urbanismo distingue-se do ordenamento do território por ter em vista matérias com uma incidência, sobretudo local. Assim se compreende a sua atribuição às autarquias locais, uma vez que é a estas que deve caber prosseguir os interesses próprios das comunidades locais. O ordenamento do território aponta mais para um âmbito supralocal, pois só a esse nível são realizáveis os seus objetivos» (12).

Para os fins desta consulta, interessa considerar a perspetiva de definição dos objetivos e meios de ordenamento do território, enquanto conjunto de regras e de instrumentos de natureza pública que visam definir os parâmetros de uso, ocupação e transformação dos solos.

«O ordenamento do território, originariamente encarado numa perspetiva de política económica face ao desenvolvimento resultante da industrialização, passou nos anos 70 a inscrever outros objetivos, designadamente a proteção do meio ambiente, das riquezas naturais e da qualidade de vida» (13).

A Carta Europeia do Ordenamento do Território, aprovada pelo Conselho da Europa em 20 de maio de 1983, condensa os princípios fundamentais do ordenamento do território. De acordo com este instrumento internacional, o ordenamento do território é simultaneamente uma disciplina científica, uma técnica administrativa e uma política concebidas como uma abordagem interdisciplinar e global, que visam desenvolver de modo equilibrado as regiões e organizar fisicamente o espaço, segundo uma conceção orientadora. Depois de se afirmar que o ordenamento do território deve ser democrático, global, funcional e dotado de capacidade antecipadora do futuro, a Carta indica como seus objetivos fundamentais o desenvolvimento socioeconómico equilibrado das regiões, a melhoria da qualidade de vida, a gestão responsável dos recursos naturais, a proteção do ambiente e a utilização racional do território».

O ordenamento do território é suscetível de ser caracterizado como a disciplina tendente à otimização do espaço em função das necessidades primárias, designadamente as de natureza económica, social, cultural e ecológica (14).

Para João Caupers, «a ideia de ordenar o território significa habitualmente atribuir aos espaços físicos funções económicas, sociais e culturais determinadas, de acordo com uma certa conceção global sobre o ambiente (habitat) humano. É, acima de tudo, uma conceção funcional, no sentido de que somente aceita o espaço afeto a uma finalidade determinada» (15).

Retenha-se que a lei de Bases do Ambiente (16) define o ordenamento do território como «processo integrado da organização do espaço biofísico, tendo como objetivo o uso e a transformação do território, de acordo com as suas capacidades e vocações, e a permanência dos valores de equilíbrio biológico e de estabilidade geológica, numa perspetiva de aumento da sua capacidade de suporte de vida» [artigo 5.º, n.º 2, alínea b)].

III - 1 - A Constituição da República consagra como tarefa fundamental do Estado, «[p]roteger e valorizar o património cultural do povo português, defender a natureza e o ambiente, preservar os recursos naturais e assegurar um correto ordenamento do território» - artigo 9.º, alínea e).

Para assegurar o direito ao ambiente, consagrado no artigo 66.º, n.º 1, da Constituição, incumbe ao Estado, por meio de organismos próprios e com o envolvimento e a participação dos cidadãos, no que especialmente releva para o objeto da consulta:

«Ordenar e promover o ordenamento do território, tendo em vista uma correta localização das atividades, um equilibrado desenvolvimento socioeconómico e a valorização da paisagem biologicamente equilibradas» - artigo 66.º, n.º 2, alínea b);

«Criar e desenvolver reservas e parques naturais e de recreio, bem como classificar e proteger paisagens e sítios, de modo a garantir a conservação da natureza e a preservação de valores culturais de interesse histórico ou artístico» - artigo 66.º, n.º 2, alínea c).

2 - As bases da política de ordenamento do território e de urbanismo estão condensadas na Lei n.º 48/98, de 11 de agosto (17), também designada pela sigla LBPOTU, e cujo regime jurídico se encontra desenvolvido no Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de setembro.

De acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 1.º da Lei n.º 48/98, «[a] política de ordenamento do território e de urbanismo define e integra as ações promovidas pela Administração Pública, visando assegurar uma adequada organização e utilização do território nacional, na perspetiva da sua valorização, designadamente no espaço europeu, tendo como finalidade o desenvolvimento económico, social e cultural integrado, harmonioso e sustentável do País, das diferentes regiões e aglomerados urbanos».

Entre os princípios gerais a que deve obedecer a política de ordenamento do território e de urbanismo, podem convocar-se os contidos nas seguintes alíneas do artigo 5.º:

«c) Coordenação, articulando e compatibilizando o ordenamento com as políticas de desenvolvimento económico e social, bem como as políticas sectoriais com incidência na organização do território, no respeito por uma adequada ponderação dos interesses públicos e privados em causa;

d) Subsidiariedade, coordenando os procedimentos dos diversos níveis da Administração Pública, por forma a privilegiar o nível decisório mais próximo do cidadão;

...

i) Segurança jurídica, garantindo a estabilidade dos regimes legais e o respeito pelas situações jurídicas validamente constituídas.»

Segundo o artigo 7.º, a política de ordenamento do território e de urbanismo assenta num sistema de gestão territorial organizado, num quadro de interação coordenada, em três âmbitos: nacional, regional e municipal.

Os instrumentos de gestão territorial são classificados de acordo com as funções diferenciadas que desempenham: desenvolvimento territorial, planeamento territorial, política sectorial e de natureza especial - artigo 8.º

A caracterização dos instrumentos de gestão territorial consta, de forma tipificada, do artigo 9.º Assim, 1) são instrumentos de desenvolvimento territorial o programa nacional da política de ordenamento do território, os planos regionais de ordenamento do território e os planos intermunicipais de ordenamento do território; 2) são instrumentos de planeamento territorial os planos municipais de ordenamento do território, que compreendem o plano diretor municipal, o plano de urbanização e o plano de pormenor; 3) são instrumentos de política sectorial os planos com incidência territorial da responsabilidade dos diversos setores da administração central, nomeadamente nos domínios dos transportes, das comunicações, da energia e recursos geológicos, da educação e da formação, da cultura, da saúde, da habitação, do turismo, da agricultura, do comércio e indústria, das florestas e do ambiente; 4) constituem instrumentos de natureza especial os planos especiais de ordenamento do território.

Os artigos 10.º e 11.º regulam as relações entre os instrumentos de gestão territorial e a respetiva vinculação, estabelecendo que:

«Artigo 10.º

Relações entre instrumentos de gestão territorial

1 - Os instrumentos de planeamento territorial devem prosseguir as orientações definidas pelos instrumentos de desenvolvimento territorial.

2 - Os instrumentos de desenvolvimento territorial e os instrumentos de política sectorial traduzem um compromisso recíproco de integração e compatibilização das respetivas opções, determinando que:

a) Os planos sectoriais desenvolvam e concretizem, no respetivo domínio de intervenção, as diretrizes definidas no programa nacional da política de ordenamento do território;

b) Os planos regionais de ordenamento do território integrem as regras definidas no programa nacional da política de ordenamento do território e nos planos sectoriais preexistentes;

c) A elaboração dos planos sectoriais vise a necessária compatibilização com os planos regionais de ordenamento do território, relativamente aos quais tenham incidência espacial.

3 - Os planos regionais de ordenamento do território e os planos sectoriais vinculam as entidades públicas competentes para a elaboração e aprovação de planos municipais relativamente aos quais tenham incidência espacial, devendo ser assegurada a compatibilidade entre os mesmos.

4 - Os planos especiais de ordenamento do território traduzem um compromisso recíproco de compatibilização com o programa nacional da política de ordenamento do território e os planos regionais de ordenamento do território e prevalecem sobre os planos municipais e intermunicipais;

5 - Na elaboração de novos instrumentos de gestão territorial devem ser identificados e ponderados os planos, programas e projetos com incidência na área a que respeitam, já existentes ou em preparação, e asseguradas as necessárias compatibilizações.

Artigo 11.º

Vinculação dos instrumentos de gestão territorial

1 - Os instrumentos de gestão territorial vinculam as entidades públicas.

2 - Os planos municipais e especiais de ordenamento do território são ainda vinculativos para os particulares.»

3 - Como já se disse, as bases da política de ordenamento do território e de urbanismo vieram a ser desenvolvidas pelo Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de setembro (RJIGT) (18), diploma que, conforme se afirma no seu artigo 1.º, visa definir o regime de coordenação dos âmbitos nacional, regional e municipal do sistema de gestão territorial, o regime geral de uso do solo e o regime de elaboração, aprovação, execução e avaliação dos instrumentos de gestão territorial.

O artigo 2.º enuncia o sistema de gestão territorial nos termos seguintes:

«Artigo 2.º

Sistema de gestão territorial

1 - A política de ordenamento do território e de urbanismo assenta no sistema de gestão territorial, que se organiza, num quadro de interação coordenada, em três âmbitos:

a) O âmbito nacional;

b) O âmbito regional;

c) O âmbito municipal.

2 - O âmbito nacional é concretizado através dos seguintes instrumentos:

a) O Programa Nacional da Política de Ordenamento do Território;

b) Os planos sectoriais com incidência territorial;

c) Os planos especiais de ordenamento do território, compreendendo os planos de ordenamento das áreas protegidas, os planos de ordenamento de albufeiras de águas públicas, os planos de ordenamento da orla costeira e os planos de ordenamento dos estuários.

3 - O âmbito regional é concretizado através dos planos regionais de ordenamento do território.

4 - O âmbito municipal é concretizado através dos seguintes instrumentos:

a) Os planos intermunicipais de ordenamento do território;

b) Os planos municipais de ordenamento do território, compreendendo os planos diretores municipais, os planos de urbanização e os planos de pormenor.»

A vinculação jurídica destes instrumentos de gestão territorial encontra-se estabelecida no artigo 3.º:

«Artigo 3.º

Vinculação jurídica

1 - O Programa Nacional da Política de Ordenamento do Território, planos sectoriais com incidência territorial, planos regionais de ordenamento do território e os planos intermunicipais de ordenamento do território vinculam as entidades públicas.

2 - Os planos municipais de ordenamento do território e os planos especiais de ordenamento do território vinculam as entidades públicas e ainda direta e imediatamente os particulares.»

Em conformidade com o disposto no artigo 8.º do RJIGT, os instrumentos de gestão territorial identificam os interesses públicos com expressão territorial prosseguidos, justificando os critérios utilizados na sua identificação e hierarquização, assegurando a harmonização dos vários interesses públicos aí envolvidos, tendo em conta as estratégias de desenvolvimento económico e social, bem como a sustentabilidade e a solidariedade intergeracional na ocupação e utilização do território (n.os 2 e 3).

Os instrumentos de gestão territorial devem ainda «estabelecer as medidas de tutela dos interesses públicos prosseguidos e explicitar os respetivos efeitos, designadamente quando essas medidas condicionem a ação territorial de entidades públicas ou particulares» (n.º 3).

O artigo 10.º deste diploma identifica os recursos territoriais identificados pelos instrumentos de gestão territorial, assumindo relevo nesta consulta os recursos e valores naturais, referenciados no artigo 12.º, nos seguintes termos:

«Artigo 12.º

Recursos e valores naturais

1 - Os instrumentos de gestão territorial identificam os recursos e valores naturais, os sistemas indispensáveis à utilização sustentável do território, bem como estabelecem as medidas básicas e os limiares de utilização que garantem a renovação e valorização do património natural.

2 - Os instrumentos de gestão territorial procedem à identificação de recursos territoriais com relevância estratégica para a sustentabilidade ambiental e a solidariedade intergeracional, designadamente:

a) Orla costeira e zonas ribeirinhas;

b) Albufeiras de águas públicas;

c) Áreas protegidas;

d) Rede hidrográfica;

e) Outros recursos territoriais relevantes para a conservação da natureza e da biodiversidade.

3 - Para efeitos do disposto nos números anteriores:

a) O Programa Nacional da Política de Ordenamento do Território, os planos regionais, os planos intermunicipais de ordenamento do território e os planos sectoriais relevantes definirão os princípios e diretrizes que concretizam as orientações políticas relativas à proteção dos recursos e valores naturais;

b) Os planos municipais de ordenamento do território estabelecerão, no quadro definido pelos instrumentos de gestão territorial cuja eficácia condicione o respetivo conteúdo, os parâmetros de ocupação e de utilização do solo adequados à salvaguarda e valorização dos recursos e valores naturais;

c) Os planos especiais de ordenamento do território estabelecerão usos preferenciais, condicionados e interditos, determinados por critérios de conservação da natureza e da biodiversidade, por forma a compatibilizá-la com a fruição pelas populações.»

3 - Como salienta Fernanda Paula Oliveira, «[o] ordenamento do território e o urbanismo são matérias que convocam simultaneamente interesses gerais (estaduais ou nacionais), e interesses locais» (19). A complexa tipologia dos instrumentos de gestão territorial vigente entre nós é reveladora, segundo a mesma autora, da «multiplicidade de entidades públicas envolvidas, com interesses públicos diferenciados».

A concorrência de atribuições entre o Estado e as autarquias locais neste domínio determina a imputação de instrumentos de gestão territorial a distintas entidades públicas com a consequente possibilidade de ocorrência de sobreposição territorial entre os planos, tornando-se «indispensável identificar as formas de relacionamento entre eles, de modo a evitar colisões de normas e conflitos normativos» (20).

O artigo 10.º da Lei n.º 48/98 versa sobre as relações entre instrumentos de gestão territorial, prevendo um regime que os artigos 23.º, 24.º e 25.º do RJIGT desenvolvem.

Tendo presente a referência que lhes é feita no pedido de consulta, cumpre referir que, nos termos do n.º 4 do artigo 10.º da LBPOTU e do artigo 24.º, n.º 4, do RJIGT, os planos especiais de ordenamento do território traduzem um compromisso recíproco de compatibilização com o programa nacional de política de ordenamento do território e os planos regionais de ordenamento do território e prevalecem sobre os planos municipais e intermunicipais (21).

4 - Como dispõe o artigo 42.º do RJIGT, os planos especiais de ordenamento do território são instrumentos de natureza regulamentar elaborados pela administração central (n.º 1) constituindo um meio supletivo de intervenção do Governo, tendo em vista a prossecução de objetivos de interesse nacional com repercussão espacial, estabelecendo regimes de salvaguarda de recursos e valores naturais e assegurando a permanência dos sistemas indispensáveis à utilização sustentável do território (n.º 2).

O n.º 3 do mesmo preceito enumera os tipos de planos especiais de ordenamento do território: os planos de ordenamento de áreas protegidas, os planos de ordenamento de albufeiras de águas públicas, os planos de ordenamento da orla costeira, os planos de ordenamento dos estuários (22).

Os objetivos destes planos estão definidos no artigo 43.º, nos seguintes termos:

«Artigo 43.º

Objetivos

Para os efeitos previstos no presente diploma, os planos especiais de ordenamento do território visam a salvaguarda de objetivos de interesse nacional com incidência territorial delimitada bem como a tutela de princípios fundamentais consagrados no programa nacional da política de ordenamento do território não asseguradas por plano municipal de ordenamento do território eficaz.»

Os planos especiais de ordenamento do território estão dotados de eficácia plurisubjectiva por força da vinculação direta e imediata das suas prescrições, quer em relação às entidades públicas, quer em relação aos particulares (artigos 11.º da LBPOTU e 3.º do RJIGT).

A vinculatividade destes planos especiais relativamente aos particulares advém - como sublinha Fernanda Paula Oliveira - «não da capacidade de fixação de regras de ocupação e uso do solo - tarefa que cabe aos planos municipais -, mas da determinação de regimes de salvaguarda de recursos e valores naturais e de regimes de gestão das suas áreas compatíveis com a utilização sustentável do território» (23). «O que significa - prossegue esta autora - que os planos especiais apenas podem proceder à indicação das atividades permitidas, condicionadas e proibidas com vista à salvaguarda dos recursos e dos valores naturais das áreas sobre que incidem.» (24)

5 - Os planos municipais de ordenamento do território são também instrumentos de natureza regulamentar, aprovados pelos municípios, que estabelecem o regime de uso do solo, definindo modelos de evolução previsível da ocupação humana e da organização de redes e sistemas urbanos e, na escala adequada, parâmetros de aproveitamento do solo e de garantia da qualidade ambiental (artigo 69.º do RJIGT).

As disposições dos planos municipais de ordenamento do território são vinculativas para o próprio município que o elabora, para as demais entidades públicas e para os administrados. Assumem, pois, tal como sucede com os planos especiais de ordenamento do território, uma eficácia plurisubjectiva.

Discorrendo sobre a eficácia jurídica dos planos, considera Fernando Alves Correia que, sob esse ponto de vista, «todos os planos vinculam a entidade pública que os elaborou e aprovou e ainda todas as outras entidades públicas (autoplanificação e heteroplanificação), mas só alguns deles - precisamente, os planos especiais e municipais de ordenamento do território - vinculam direta e imediatamente os particulares, tendo, por isso, eficácia plurisubjectiva. Os planos desprovidos de eficácia plurisubjectiva são planos de orientação e de coordenação, vinculativos para as entidades públicas, mas que não produzem efeitos diretos e imediatos perante os particulares. Eles não são, por isso, idóneos para servirem de fundamento à prática de atos administrativos de gestão urbanística pelos órgãos municipais. [...] Ao invés, os planos dotados de eficácia plurisubjectiva são planos que definem, eles mesmos, os modos de ocupação dos solos (planos de afetação), que servem de parâmetro à prática de atos administrativos de gestão urbanística, isto é, de todos os atos administrativos praticados no âmbito da realização de operações de transformação urbanística do solo, em especial, no controlo de operações urbanísticas» (25).

Os objetivos dos planos municipais estão definidos no artigo 70.º do RJIGT, sendo de destacar, atenta a sua especial repercussão nas atividades de urbanização e de edificação, os que se reportam aos princípios e às regras de garantia da qualidade ambiental e da preservação do património cultura [alínea f)], aos princípios e critérios subjacentes a opções de localização de infraestruturas, equipamentos, serviços e funções [alínea g)], aos critérios de localização e distribuição das atividades industriais, turísticas, comerciais e de serviços [alínea h)] e aos parâmetros de uso do solo [alínea i)].

O regime de usos do solo é definido nos planos municipais de ordenamento do território através da classificação e da qualificação do solo (artigo 71.º, n.º 1).

Com a classificação do solo procede-se à determinação do destino básico dos terrenos, assente na distinção fundamental entre solo rural e solo urbano, sendo este último «aquele para o qual é reconhecida vocação para o processo de urbanização e de edificação, nele se compreendendo os terrenos urbanizados ou cuja urbanização seja programada, constituindo o seu todo o perímetro urbano» (artigo 72.º, n.os 1 e 2).

Através da qualificação, determina-se, dentro de cada uma daquelas classificações, as diversas categorias do solo «em função da utilização dominante que nele pode ser instalada ou desenvolvida, fixando os respetivos uso e, quando admissível, edificabilidade» (artigo 73.º).

A compatibilidade entre os diversos planos e a conformidade dos atos praticados com os instrumentos de gestão territorial encontram-se prevenidas no capítulo iii do RJIGT dedicado à «violação dos instrumentos de gestão territorial», assumindo particular relevo as normas contidas nos artigos 101.º, 102.º e 103.º

6 - O princípio geral que vigora em termos de condições de validade dos diferentes planos e dos atos de decisão concreta de gestão territorial é o da exigência de compatibilidade entre os diversos instrumentos de gestão territorial e o da exigência de conformidade dos atos praticados com os instrumentos de gestão territorial aplicáveis (artigo 101.º) (26).

O artigo 102.º do RJIGT estabelece a nulidade para os planos elaborados e aprovados em violação de qualquer instrumento de gestão territorial com o qual devessem ser compatíveis ou conformes.

A mesma sanção é cominada no artigo 103.º do mesmo diploma para os atos praticados em violação de qualquer instrumento de gestão territorial aplicável.

IV - 1 - Resulta do quadro normativo exposto que os instrumentos das políticas de ambiente, de ordenamento do território e de urbanismo são essencialmente de dois tipos: normas legais, que contêm um regime jurídico específico para certas categorias de solos e que não pressupõem, aliás, a elaboração de planos; e normas de valor infralegal, constantes dos diversos instrumentos de gestão territorial.

As referidas normas jurídicas, seguindo a lição de Fernando Alves Correia, «constituem o primeiro pilar do direito do urbanismo e contêm uma disciplina jurídica dos solos que deve ser observada pelos planos - funcionando, por isso, como limites à discricionaridade de planeamento - e, simultaneamente, um conjunto de prescrições diretamente vinculativas da atividade da Administração e dos particulares com reflexos na ocupação, uso e transformação do solo, em todas as áreas não abrangidas por qualquer plano de ordenamento do território» (27).

Observa-se, na verdade, um elevado número de normas legais «que prescrevem limitações à liberdade de modelação do conteúdo dos planos, estabelecendo para alguns tipos de bens imóveis um regime jurídico particular, de tal modo que é ilegal uma previsão do plano incompatível com ele» (28).

2 - Na economia do parecer, e porque o pedido de consulta se lhe refere, interessará aludir à disciplina jurídica da rede nacional de áreas protegidas, definida inicialmente pelo Decreto-Lei n.º 19/93, de 23 de janeiro, e, presentemente, no Decreto-Lei n.º 142/2008, de 24 de julho (29), diploma que estabelece o regime jurídico da conservação da natureza e da biodiversidade.

O diploma criou a Rede Fundamental de Conservação da Natureza (RFCN), constituída, conforme dispõe o artigo 5.º, pelo Sistema Nacional de Áreas Classificadas e pelas seguintes «áreas de continuidade»: Reserva Ecológica Nacional (REN), Reserva Agrícola Nacional (RAN) e domínio público hídrico (DPH).

As áreas protegidas integradas na Rede Nacional de Áreas Protegidas constituem uma das áreas nucleares de conservação da natureza abrangidas pelo Sistema Nacional de Áreas Classificadas (30).

O artigo 8.º identifica as autoridades para a conservação da natureza e da biodiversidade, dispondo que:

«Artigo 8.º

Autoridades para a conservação da natureza e da biodiversidade

Sem prejuízo das competências próprias de outras entidades públicas que concorrem para a conservação da natureza e da biodiversidade, designadamente da autoridade florestal nacional, cabe:

a) Ao Instituto da Conservação da Natureza e da Biodiversidade, I. P., exercer as funções de autoridade nacional para a conservação da natureza e da biodiversidade, abreviadamente designada por autoridade nacional, competindo-lhe promover a nível nacional a conservação da natureza e da biodiversidade e garantir, nos moldes previstos nos capítulos seguintes e na respetiva Lei Orgânica, a consecução dos objetivos do presente decreto-lei;

b) Às comissões de coordenação e desenvolvimento regional executar, avaliar e fiscalizar, ao nível regional, a política de conservação da natureza e da biodiversidade em articulação com a autoridade nacional;

c) Às associações de municípios e aos municípios gerir as áreas protegidas de âmbito regional ou local, respetivamente, e participar na gestão das áreas protegidas de âmbito nacional, designadamente por via da integração nos respetivos conselhos estratégicos.»

As áreas protegidas classificadas podem ter âmbito nacional, regional ou local e podem assumir, de acordo com o disposto no artigo 11.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 142/2008, as seguintes tipologias: parque nacional, parque natural, reserva natural, paisagem protegida e monumento natural.

Os objetivos da classificação estão assinalados no artigo 12.º: «[a] classificação de uma área protegida visa conceder-lhe um estatuto legal de proteção adequado à manutenção da biodiversidade e dos serviços dos ecossistemas e do património geológico, bem como à valorização da paisagem.»

Cumpre referir ainda que a gestão das áreas protegidas de âmbito nacional compete à autoridade nacional (artigo 13.º, n.º 1).

Atualmente a gestão destas áreas é assegurada pelo Instituto da Conservação da Natureza e da Biodiversidade, I. P. (ICNB), entidade designada como autoridade nacional para a conservação da natureza e da biodiversidade pelo artigo 3.º, n.º 2, alínea a), da sua Lei Orgânica, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 136/2007, de 27 de abril (31) (32).

O artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 142/2008 rege sobre os planos de ordenamento de áreas protegidas, dispondo que:

«Artigo 23.º

Planos de ordenamento de áreas protegidas

1 - Os parques nacionais e os parques naturais de âmbito nacional dispõem obrigatoriamente de um plano de ordenamento.

2 - As reservas naturais e as paisagens protegidas de âmbito nacional dispõem de plano de ordenamento quando o respetivo decreto regulamentar de classificação defina tal necessidade.

3 - As áreas protegidas de âmbito regional ou local e os monumentos naturais de âmbito nacional não dispõem de plano de ordenamento, sendo-lhes aplicável o regime constante dos respetivos atos de criação e dos planos municipais de ordenamento do território.

4 - Os planos de ordenamento das áreas protegidas de âmbito nacional são elaborados pela autoridade nacional.

5 - Aos procedimentos de elaboração, aprovação, execução e avaliação dos planos de ordenamento de áreas protegidas é aplicável o disposto no regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial.

6 - Com a publicação dos planos de ordenamento de áreas protegidas são revogadas as disposições relativas a atos e atividades proibidos, interditos ou condicionados previstas nos respetivos diplomas de criação, classificação ou reclassificação.

7 - O prazo para a emissão de autorizações e pareceres pela autoridade nacional, no âmbito da aplicação dos planos de ordenamento de áreas protegidas, é de 45 dias.»

3 - Os regimes jurídicos dos instrumentos de gestão territorial e da proteção da natureza e da biodiversidade ilustram bem a concorrência de atribuições entre o Estado e as autarquias locais nos domínios do ordenamento do território e urbanismo.

Como já se referiu, citando-se Fernanda Paula Oliveira, o ordenamento do território e o urbanismo são matérias que convocam simultaneamente interesses gerais (estaduais ou nacionais) e interesses locais (33). Torna-se, por isso, necessário e imprescindível, segundo a mesma autora, «que se proceda a uma correta distribuição de tarefas entre as várias entidades públicas portadoras desses interesses. Com efeito, ao nível do ordenamento do território e do urbanismo existe uma multiplicidade de entidades públicas envolvidas, com interesses públicos diferenciados, o que implica a necessidade de se proceder à partilha do poder por essas entidades» (34).

Essa concorrência de atribuições, quando se está perante interesses nacionais e não exclusivamente locais, justifica a possibilidade de que o Estado dispõe de elaborar e aprovar planos especiais de ordenamento sempre que considere que os mesmos são necessários para a salvaguarda de valores de interesse nacional, o que acontecerá quando outros níveis de planeamento mais adequado não acautelarem de forma considerada adequada, a defesa de tais valores (35).

Como sublinha Cláudio Monteiro, «[n]ão existe, no quadro legislativo atual, um interesse público urbanístico uno e indivisível que se possa extrair diretamente da lei e contrapor aos interesses privados dos cidadãos. Aquele interesse é o resultado da ponderação de um conjunto díspar de interesses fragmentados, distintos não apenas na sua materialidade como também na sua titularidade.» (36) Para o mesmo autor, «[c]abe ao Direito do Urbanismo, essencialmente através de instrumentos de planeamento, e no quadro do sistema de gestão territorial, estabelecer os mecanismos de ponderação dos vários interesses inerentes ao aproveitamento urbanístico do território, por forma a garantir o correto ordenamento da sua ocupação, utilização e transformação.» (37)

Nos procedimentos de controlo prévio de operações urbanísticas, essa ponderação de interesses, essa tutela de «interesses públicos diferenciados», é prosseguida, em muitos casos, através da sujeição da realização de tais operações «à prévia obtenção de pareceres, aprovações ou autorizações prévias de diferentes serviços da administração central, direta ou indireta do Estado, exigíveis ora em função do tipo ou natureza das operações a realizar, atendendo nomeadamente ao destino a dar às edificações e demais construções nela previstas, ora em função da sua localização» (38).

Assim sucede, nomeadamente, nas áreas protegidas em que os respetivos planos de ordenamento contemplam um conjunto de coordenadas de utilização do correspondente espaço, observando-se na sistematização desses regulamentos administrativos uma parte dedicada aos atos e atividades aí interditos, assim como o elenco dos atos e atividades condicionados, quando realizados em áreas sujeitas a regimes de proteção.

Assim, ficam sujeitos a parecer do ICNB um conjunto de atos e atividades, quando realizados naquelas áreas de proteção, tais como operações de loteamento, obras de urbanização, de construção, de reconstrução sem preservação de fachadas, de alteração, de ampliação ou demolição, abertura de novas vias de comunicação ou acesso, instalação de infraestruturas e equipamentos de produção, armazenamento, distribuição ou transporte de energia elétrica, de telecomunicações, de gás, de combustíveis, de saneamento básico, realização de queimadas, fogos controlados, etc. (39).

A forma que se encontrou para se assegurar a defesa dos valores garantidos pelos planos de ordenamento das áreas protegidas foi, pois, a de se prever a intervenção do ICNB, enquanto autoridade nacional para a conservação da natureza e da biodiversidade, nos domínios referidos, nomeadamente no âmbito dos procedimentos de licenciamento municipal de operações urbanísticas a realizar naquelas áreas, mediante a emissão de autorização ou de parecer legalmente exigidos.

V - 1 - O Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro, estabelece o regime jurídico da urbanização e da edificação (40).

Este diploma, que se designará também pelas iniciais «RJUE» regula as formas de procedimento do controlo prévio das operações urbanísticas (41) o qual, de acordo com o disposto no seu artigo 4.º, n.º 1, na sua atual redação (42), pode revestir as modalidades de licença, comunicação prévia ou autorização de utilização.

As disposições gerais relativas aos procedimentos de controlo prévio estão condensadas nos artigos 8.º a 13.º-B, interessando na economia da consulta convocar as que referem às consultas a entidades externas aos serviços municipais e que constam dos artigos 13.º, 13.º-A e 13.º-B.

Os n.os 1 a 6 do artigo 13.º assumem um relevo particular para o exame das questões colocadas, pelo que se transcrevem, na sua atual redação:

«Artigo 13.º

Consulta a entidades externas

1 - A consulta às entidades que, nos termos da lei, devam emitir parecer, autorização ou aprovação sobre o pedido é promovida pelo gestor do procedimento e é efetuada em simultâneo, através do sistema informático previsto no artigo 8.º-A.

2 - Nos casos previstos no artigo seguinte, o gestor do procedimento comunica o pedido, com a identificação das entidades a consultar, à CCDR.

3 - As entidades exteriores ao município pronunciam-se exclusivamente no âmbito das suas atribuições e competências.

4 - As entidades consultadas devem pronunciar-se no prazo de 20 dias a contar da data de disponibilização do processo.

5 - Considera-se haver concordância daquelas entidades com a pretensão formulada se os respetivos pareceres, autorizações ou aprovações não forem recebidos dentro do prazo fixado no número anterior.

6 - Os pareceres das entidades exteriores ao município só têm caráter vinculativo quando tal resulte da lei, desde que se fundamentem em condicionamentos legais ou regulamentares e sejam recebidos dentro do prazo.

...»

Estabelece, por seu lado, o artigo 13.º-A:

«Artigo 13.º-A

Parecer, aprovação ou autorização de localização

1 - A consulta de entidades da administração central, direta ou indireta, do setor empresarial do Estado, bem como de entidades concessionárias que exerçam poderes de autoridade, que se devam pronunciar sobre a operação urbanística em razão da localização, é efetuada através de uma única entidade coordenadora, a CCDR territorialmente competente, a qual emite uma decisão global e vinculativa de toda a administração.

2 - A CCDR identifica, no prazo de cinco dias a contar da receção dos elementos através do sistema previsto no artigo 8.º-A, as entidades que nos termos da lei devam emitir parecer, aprovação ou autorização de localização, promovendo dentro daquele prazo a respetiva consulta, a efetivar em simultâneo e com recurso ao referido sistema informático.

3 - As entidades consultadas devem pronunciar-se no prazo de 20 dias, sem possibilidade de suspensão do procedimento.

4 - O prazo para as entidades consultadas se pronunciarem é de 40 dias, sem possibilidade de suspensão do procedimento, nos casos:

a) De obra relativa a imóvel de interesse nacional ou de interesse público;

b) De operações urbanísticas a realizar em área integrada na Rede Natura 2000, nos termos do n.º 3 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 140/99, de 24 de abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 49/2005, de 24 de fevereiro, ou em área integrada na Rede Nacional de Áreas Protegidas, nos termos do n.º 7 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 142/2008, de 24 de julho, sempre que a emissão de parecer aí prevista se inclua em algum dos pedidos ou procedimentos previstos neste diploma.

5 - Caso não existam posições divergentes entre as entidades consultadas, a CCDR toma a decisão final no prazo de cinco dias a contar do fim do prazo previsto no número anterior.

6 - Caso existam posições divergentes entre as entidades consultadas, a CCDR promove uma conferência decisória e toma decisão final favorável, favorável condicionada ou desfavorável no prazo de 20 dias.

7 - Na conferência decisória referida no número anterior, as entidades consultadas são representadas por pessoas com poderes para as vincular.

8 - Não sendo possível obter a posição de todas as entidades, por motivo de falta de comparência de algum representante ou por ter sido submetida a apreciação alguma questão nova, os trabalhos da conferência podem ser suspensos por um período máximo de cinco dias.

9 - Quando a CCDR não adote posição favorável a uma operação urbanística por esta ser desconforme com instrumento de gestão territorial, pode a CCDR, quando a operação se revista de especial relevância regional ou local, por sua iniciativa ou a solicitação do município, respetivamente, propor ao Governo a aprovação em resolução do Conselho de Ministros da alteração, suspensão ou ratificação, total ou parcial, de plano da sua competência relativamente ao qual a desconformidade se verifica.

10 - Quando a decisão seja proferida em conferência decisória, os pareceres emitidos têm natureza não vinculativa, independentemente da sua classificação em legislação especial.

11 - O procedimento de decisão da administração central previsto nos números anteriores é objeto de portaria dos membros do Governo responsáveis pelo ordenamento do território e pela administração local.»

O artigo 13.º-B estabelece a possibilidade de os interessados solicitarem diretamente as consultas às entidades externas que se devem pronunciar e previamente à apresentação dos seus requerimentos de início do procedimento de controlo prévio das operações urbanísticas.

Conforme estabelece o n.º 1 do citado preceito, «o interessado na consulta a entidades externas pode solicitar previamente os pareceres, autorizações ou aprovações legalmente exigidos junto das entidades competentes, entregando-os com o requerimento inicial ou com a comunicação prévia, caso em que não há lugar a nova consulta desde que, até à data da apresentação de tal pedido ou comunicação na câmara municipal, não haja decorrido mais de um ano desde a emissão dos pareceres, autorizações ou aprovações emitidos ou desde que, caso tenha sido esgotado este prazo, não se tenham verificado alterações dos pressupostos de facto ou de direito em que os mesmos se basearam».

2 - A matéria relativa às consultas a entidades exteriores ao município encontrava-se inicialmente prevista no artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 555/99, alterado, entretanto, pelo Decreto-Lei n.º 177/2001, de 4 de junho, tendo passado a figurar no artigo 13.º na sequência das alterações introduzidas ao RJUE pela Lei n.º 60/2007, de 4 de setembro, diploma que, ao mesmo tempo, lhe aditou os artigos 13.º-A e 13.º-B.

A consulta a tais entidades constitui um mecanismo de ponderação dos vários interesses distintos e fragmentados envolvidos no aproveitamento urbanístico do território, «por forma a garantir o correto ordenamento da sua ocupação, utilização e transformação» (43).

Daí que, segundo André Folque, a licença tenha uma natureza confederadora ou coordenadora na medida em que «pretende reunir e coordenar no mesmo procedimento todos os atos permissivos necessários, mesmo que recaiam nas atribuições de outras pessoas coletivas públicas, em razão do local, da matéria ou da natureza do projeto» (44).

Prosseguindo, pondera este autor: «são autorizações, aprovações, pareceres enxertados no procedimento administrativo, não de natureza tutelar, pois não incidem sobre a decisão ou deliberação municipal, mas expressão de interesses públicos diferenciados do conjunto das atribuições municipais, seja em relação de superioridade ou de especialidade» (45), devendo sublinhar-se, ao mesmo tempo, que no domínio urbanístico, a necessária intervenção de entidades exteriores ao município, designadamente com a emissão dos pareceres exigidos, desempenha uma verdadeira função de prevenção da legalidade pela verificação do cumprimento das disposições legais e regulamentares vigentes e aplicáveis à situação.

3 - No procedimento administrativo, os pareceres exprimem uma intervenção intercalar através da formulação de um específico juízo de valor por parte da entidade consultada.

Para Diogo Freitas do Amaral, os pareceres são «atos opinativos elaborados por peritos especializados em certos ramos do saber, ou por órgãos colegiais de natureza consultiva» (46).

De acordo com o disposto no artigo 98.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), os pareceres são obrigatórios ou facultativos, conforme a lei imponha ou não a necessidade de eles serem emitidos, e vinculativos ou não vinculativos, conforme a lei imponha ou não a necessidade de as suas conclusões serem seguidas pelo órgão decisório competente.

A regra geral no nosso direito é a de que, «salvo disposição expressa em contrário, os pareceres referidos na lei consideram-se obrigatórios e não vinculativos» (artigo 98.º, n.º 2, do CPA).

A doutrina distingue ainda os pareceres conformes, tidos como uma modalidade de parecer vinculativo. A vinculação verifica-se na medida em que uma decisão num dado sentido só pode ser tomada se for apoiada num parecer. O ato não pode ser praticado sem um parecer prévio nesse sentido (47).

4 - Feita esta breve referência aos pareceres, enquanto diligências de consulta realizadas no âmbito da instrução de um dado procedimento administrativo, retornemos ao artigo 13.º do RJUE, já parcialmente transcrito, para destacarmos os aspetos que se consideram mais relevantes para o exame das questões que nos são colocadas.

O preceito estabelece o regime aplicável à consulta das entidades exteriores ao município que, nos termos da lei, se devam pronunciar sobre aspetos ou questões no âmbito da sua competência, referentes à operação urbanística a licenciar.

Por outro lado, retomando a distinção feita no artigo 98.º, n.º 1, do CPA, constata-se que os pareceres referidos no citado artigo 13.º do RJUE são pareceres obrigatórios na medida em que existe uma obrigatoriedade da sua solicitação no decurso do procedimento de licenciamento das operações urbanísticas. O artigo 68.º, alínea c), do RJUE fulmina com a sanção da nulidade as licenças, as admissões de comunicações prévias, as autorizações de utilização e os pedidos de informação prévia que não tenham sido precedidas de consulta das entidades cujos pareceres, autorizações ou aprovações sejam legalmente exigíveis.

A natureza vinculativa ou não vinculativa dos pareceres prende-se, como já foi dito, com a necessidade ou não de as suas conclusões terem de ser seguidas na decisão final a adotar pelo órgão competente.

Como também se referiu, convocando-se o preceituado no artigo 98.º, n.º 2, do CPA, a regra geral no nosso direito é a de que, «salvo disposição expressa em contrário, os pareceres referidos na lei consideram-se obrigatórios e não vinculativos».

De acordo com o disposto no n.º 6 do artigo 13.º, os pareceres das entidades exteriores ao município só têm caráter vinculativo quando tal resulte da lei, desde que se fundamentem em condicionamentos legais ou regulamentares e sejam recebidos dentro do prazo.

Como a doutrina tem assinalado, «o facto de a lei determinar quais os pareceres que devem ser classificados como vinculativos, significa a contrario sensu que em regra os pareceres são obrigatórios mas não vinculativos, ou seja, em regra os pareceres têm de ser solicitados no âmbito do procedimento de licenciamento, de comunicação prévia (artigos 13.º, 13.º-A e 13.º-B) ou de informação prévia (artigo 15.º) das operações urbanísticas, quer pela câmara municipal, quer pela CCDR, como entidade coordenadora, quer diretamente pelos interessados, mas não são vinculativos» (48).

Em matéria urbanística, na maior parte das vezes, os pareceres mesmo quando qualificados como vinculativos apenas o são quando emitidos num determinado sentido - em sentido negativo, em regra.

Assim, sendo negativo o parecer, a Administração é obrigada a indeferir, sob pena de nulidade, como se extrai do artigo 24.º, n.º 1, alínea c), em conjugação com a parte final da alínea c) do artigo 68.º, ambos do RJUE (49).

Pelo contrário, sendo favorável o parecer, a câmara municipal pode deferir o pedido de licenciamento ou de comunicação prévia como pode, por motivos cuja apreciação lhe caiba efetuar, indeferi-lo (50).

Para a vinculatividade dos pareceres exige-se ainda no n.º 6 do artigo 13.º que os mesmos sejam recebidos dentro dos prazos legais pela entidade que os solicitou, o que significa que, a contrario sensu, os mesmos, recebidos fora daqueles prazos, têm caráter não vinculante (51).

Examinemos os efeitos que um parecer obrigatório mas não vinculativo assume para com a entidade decisora - o caso, por exemplo, de um parecer recebido fora do prazo legalmente estabelecido.

Nestes casos, consideram Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maçãs que a entidade decisora pode concordar ou não com o mesmo, sendo que, se não seguir as suas conclusões, tem obrigatoriamente de fundamentar as razões da sua discordância, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 124.º do CPA (52).

Nas hipóteses em que o parecer não venha a ser sequer emanado, determina o n.º 5 do artigo 13.º que se considera concordante com a pretensão formulada.

Porém, previnem as autoras citadas, «esta concordância está sujeita à livre apreciação da entidade competente para a tomada de decisão, uma vez que, em regra, os pareceres não são vinculativos, quando de conteúdo favorável» (53). Como, a este propósito, também sublinha Cláudio Monteiro, «a falta do 'parecer' das entidades consultadas, em regra, não obstará à tutela dos interesses materiais protegidos pela sua exigência legal, uma vez que o ato de licenciamento urbanístico não deixará de ser inválido quando viole as normas legais e regulamentares que poderiam fundamentar uma decisão negativa vinculada» (54).

5 - O artigo 13.º do RJUE, como a doutrina tem entendido, é, presentemente, «aquele que regula, em exclusivo, o relacionamento da câmara municipal com as entidades exteriores ao município no que concerne aos procedimentos de controlo preventivo das operações urbanísticas (licenciamentos e comunicação prévias)» (55).

Ao contrário do que sucedia com a versão anterior às alterações introduzidas ao Decreto-Lei n.º 555/99 pela Lei n.º 60/2007, que excecionava de alguns aspetos de regulamentação do artigo 19.º «o disposto em legislação específica», o artigo 13.º, que corresponde atualmente àquele preceito, não contém agora referência a esta exceção.

Como reafirmam as autoras que se vêm acompanhando, «o artigo 13.º contém regulamentação aplicável a todas as consultas externas, (prazo-regra, efeitos dos pareceres, autorizações e aprovações não emitidos dentro do prazo legal, qualificação dos pareceres como vinculativos), ou seja, contém dispositivos aplicáveis às consultas externas quer sejam solicitadas no âmbito do próprio artigo 13.º, quer sejam solicitadas no âmbito do artigo 13.º-A ou 13.º-B» (56).

O artigo 13.º-A do RJUE foi aditado pela Lei n.º 60/2007 e rege sobre as consultas de entidades da administração central, direta ou indireta, do setor empresarial do Estado, bem como das entidades concessionárias que exerçam poderes de autoridade que se devam pronunciar sobre a operação urbanística em razão da sua localização.

Instituiu-se uma entidade coordenadora das intervenções das entidades que, integrando a administração estadual, devam ser consultadas - a comissão de coordenação e desenvolvimento regional (CCDR) territorialmente competente, a qual emite uma decisão global e vinculativa de toda a administração (57).

6 - As entidades consultadas devem pronunciar-se no prazo de 20 dias, como dispõe o n.º 3 do artigo 13.º-A.

O n.º 4, porém, estabelece o prazo de 40 dias para as entidades se pronunciarem nos casos previstos nas suas alíneas a) e b), a saber:

«a) De obra relativa a imóvel de interesse nacional ou de interesse público;

b) De operações urbanísticas a realizar em área integrada na Rede Natura 2000, nos termos do n.º 3 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 140/99, de 24 de abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 49/2005, de 24 de fevereiro, ou em área integrada na Rede Nacional de Áreas Protegidas, nos termos do n.º 7 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 142/2008, de 24 de julho, sempre que a emissão de parecer aí prevista se inclua em algum dos pedidos ou procedimentos previstos neste diploma.»

A redação atual do n.º 4 do artigo 13.º-A foi dada pelo Decreto-Lei n.º 26/2010, de 30 de março. Na redação anterior, contemplava-se somente a situação agora prevista na alínea a), ou seja, o prazo de 40 dias era estabelecido no caso de obra relativa a imóvel de interesse nacional ou de interesse público.

Acrescentaram-se duas outras situações em que as entidades administrativas que devem ser consultadas no âmbito de pedidos ou de procedimentos previstos no RJUE passam a dispor do prazo de 40 dias, em vez do prazo geral, ou prazo-regra, de 20 dias, fixado no n.º 3 do artigo 13.º-A e no n.º 4 do artigo 13.º

O Decreto-Lei n.º 140/99, de 24 de abril, visa contribuir para assegurar a biodiversidade, através da conservação ou do restabelecimento dos habitats naturais e da flora e da fauna selvagens num estado de conservação favorável, da proteção, gestão e controlo das espécies, bem como da regulamentação da sua exploração (artigo 1.º, n.º 2).

O artigo 9.º, n.º 2, deste diploma, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 49/2005, de 24 de fevereiro, estabelece, nas situações aí previstas, que dependem de parecer favorável do ICNB ou da comissão de coordenação e desenvolvimento regional competente um conjunto de intervenções, nomeadamente a realização de certas obras de construção civil fora dos perímetros urbanos [alínea a)], operação urbanística que, nos termos do artigo 4.º, n.os 1 e 2, carece de licenciamento municipal.

O n.º 3 do mesmo artigo 9.º, referido no artigo 13.º-A, n.º 4, alínea b), do RJUE, fixa o prazo de 45 dias úteis, a contar da data da sua solicitação, para a emissão daquele parecer.

Relativamente às operações urbanísticas que, sujeitas a licenciamento municipal ou a comunicação prévia, nos termos do citado artigo 4.º do RJUE, dependem também da emissão de parecer do ICNB por se localizarem em áreas protegidas, e, consequentemente, abrangidas pelos correspondentes planos de ordenamento, o artigo 23.º, n.º 7, do Decreto-Lei n.º 142/2008, de 24 de julho, estabelece que o prazo para a sua emissão é de 45 dias.

Após as alterações introduzidas ao artigo 13.º-A pelo Decreto-Lei n.º 26/2010, o prazo para o ICNB emitir o seu parecer relativamente às operações urbanísticas sujeitas a licenciamento municipal, em conformidade com o RJUE, que se realizem em áreas integradas na Rede Nacional de áreas Protegidas passou a ser de 40 dias, prazo expressamente consignado naquele preceito e que, portanto, deverá prevalecer sobre o prazo estabelecido no citado artigo 23.º, n.º 7, do Decreto-Lei n.º 142/2008 (regime jurídico da conservação da natureza e da biodiversidade).

No âmbito dos procedimentos de controlo prévio das operações urbanísticas previstos no RJUE, os n.os 3, 4 e 5 do seu artigo 13.º são aplicáveis a todos os trâmites de consultas externas, quer sejam solicitadas no âmbito do mesmo preceito, quer do artigo 13.º-A ou do artigo 13.º-B (58).

Tal significa que o prazo-regra de emissão de pareceres é de 20 dias, exceto nas situações contempladas no n.º 4 do artigo 13.º-A, nomeadamente quanto aos pareceres relativos às operações urbanísticas a realizar em áreas protegidas, em que o prazo é de 40 dias (n.º 3 do artigo 13.º-A).

7 - Na consulta alude-se às situações em que um plano especial de ordenamento do território, anterior ou posterior ao atual regime legal, estabelece um prazo para a prática de atos por parte do ICNB diferente do consagrado no n.º 4 do artigo 13.º-A do RJUE, questionando-se «qual o prazo que deve prevalecer».

Interessa sublinhar que o prazo de 40 dias fixado no mencionado preceito do RJUE não vigora para todos os atos que, legalmente previstos, devam ser emitidos pelo ICNB relativamente às atividades a realizar em áreas protegidas sob a sua jurisdição (pareceres ou autorizações).

Como expressamente se consigna na parte final da alínea b) do n.º 4 do artigo 13.º-A, o prazo de 40 dias restringe-se à emissão de parecer que é devido relativamente às operações urbanísticas reguladas pelo RJUE.

A lei e os planos de ordenamento das áreas protegidas contemplam outros atos e atividades que, não estando abrangidos pelo âmbito de aplicação do RJUE, carecem de parecer vinculativo ou de autorização por parte do ICNB. Nestas situações o prazo para a emissão de autorização ou de parecer por aquela entidade é o fixado no citado artigo 23.º, n.º 7, do Decreto-Lei n.º 142/2008 (45 dias).

No domínio das operações urbanísticas a realizar em áreas protegidas, sujeitas a controlo prévio municipal regulado pelo RJUE, os pareceres legalmente previstos devem ser emitidos pela autoridade nacional - o ICNB - e recebidos pela entidade que os solicitou (CCDR territorialmente competente) no prazo de 40 dias.

Nestas situações não se aplica, reafirma-se, o prazo de 45 dias previsto no n.º 7 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 142/2008, norma que, neste preciso domínio, se deve ter por parcialmente revogada (derrogação) pelo citado artigo 13.º-A, n.º 4, alínea b), do RJUE.

Consequentemente, os diferentes prazos para a emissão de parecer pelo ICNB estabelecidos em regulamentos de planos de ordenamento de áreas protegidas, anteriores ou posteriores ao atual regime jurídico da urbanização e edificação, passam a reger-se pelos seus artigos 13.º e 13.º-A, desde que o parecer se inclua em algum dos pedidos ou procedimentos previstos no RJUE (59).

Esta afirmação encontra fundamento no princípio da hierarquia das fontes e das normas e no princípio da legalidade.

Assim, em caso de conflito entre uma norma legal e uma norma contida em regulamento, é a primeira que deve prevalecer, sob pena de ilegalidade (60).

A função administrativa está subordinada ao princípio da legalidade, vigorando no domínio da elaboração de regulamentos administrativos a regra do primado da lei: o regulamento não pode conter disciplina que contrarie preceitos de valor normativo superior (61).

8 - Dispõe o n.º 5 do artigo 13.º que se considera haver concordância das entidades exteriores ao município que devam ser consultadas com a pretensão formulada se os respetivos pareceres, autorizações ou aprovações não forem recebidos no prazo de 20 dias fixado no n.º 2 do mesmo preceito.

Como já se referiu, esta norma é aplicável a todas as consultas externas, quer sejam solicitadas no âmbito do próprio artigo 13.º, quer sejam solicitadas no âmbito do artigo 13.º-A (62).

O artigo 13.º do RJUE, afirmou-se já, regula, em exclusivo, o relacionamento da câmara municipal com as entidades exteriores ao município no que concerne aos procedimentos de controlo preventivo das operações urbanísticas (licenciamentos e comunicações prévias), constituindo a sede onde, na ausência de disposições legais especiais, se encontra definido o regime geral aplicável a todas as consultas a entidades exteriores ao município que, nos termos da lei, devam emitir pareceres, autorizações ou aprovações no âmbito daqueles procedimentos.

Assim, considera-se haver concordância das entidades consultadas com a pretensão formulada se os pareceres, autorizações ou aprovações não forem recebidos pela entidade que os solicitou dentro do prazo de 20 dias, estabelecido no n.º 4 do artigo 13.º do RJUE, ou do prazo de 40 dias, nas situações previstas no n.º 4 do artigo 13.º-A do mesmo diploma.

9 - Na consulta é colocada a questão [alínea e)] de saber o que acontece quando o parecer tácito favorável viole regra constante de plano especial de ordenamento do território ou de ato legislativo.

A questão relaciona-se com a enunciada na alínea anterior do pedido de consulta - emissão, após o decurso do prazo, do parecer pela entidade exterior ao município consultada. Nesta situação, como já foi dito, a lei considera haver concordância daquela entidade com a pretensão formulada, sendo, no entanto, não vinculativo aquele parecer emitido após o decurso do prazo.

A entidade decisora do procedimento de controlo prévio de operações urbanísticas não deve adotar as conclusões de um parecer tácito (ou expresso) positivo que consubstanciem violação de normas constantes de ato legislativo ou de plano especial de ordenamento do território.

Trata-se de conclusão que radica, desde logo, no princípio da legalidade ao qual está submetida, nos termos do artigo 266.º, n.º 2, da Constituição da República, toda a atividade administrativa. Os órgãos e agentes administrativos devem atuar em obediência à lei e ao direito (artigo 3.º, n.º 1, do CPA).

O deferimento de uma licença em desconformidade com a lei ou em violação de regras constantes em planos especiais de ordenamento do território, instrumentos que, recorde-se, são dotados de eficácia plurisubjectiva, por força da vinculação direta e imediata das suas prescrições, quer em relação às entidades públicas, quer em relação aos particulares (artigos 11.º da LBPOTU e 3.º do RJIGT), seria violador da legalidade vigente.

Assim, em conformidade com o disposto no artigo 24.º, n.º 1, alínea a), do RJUE, o pedido de licenciamento deverá ser indeferido, nomeadamente, quando violar plano municipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território ou «quaisquer outras normas legais e regulamentares aplicáveis».

Também nos termos do artigo 36.º, n.º 1, do mesmo diploma, a comunicação prévia deverá ser rejeitada quando se verifique que a obra viola as normas legais e regulamentares aplicáveis.

Por seu lado, o artigo 68.º, alínea a), do RJUE, sob a epígrafe nulidades, prescreve que:

«Artigo 68.º

Nulidades

São nulas as licenças, a admissão de comunicações prévias ou as autorizações de utilização previstas no presente diploma que:

a) Violem o disposto em plano municipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas ou licença de loteamento em vigor;

...»

Também o RJIGT proclama o princípio segundo o qual «A conformidade dos atos praticados com os instrumentos de gestão territorial aplicáveis é condição da respetiva validade» (artigo 101.º, n.º 2), prescrevendo que são nulos os atos praticados em sua violação (artigo 103.º).

VI - Com fundamento nas considerações expostas, pensamos estar em condições de responder ao bloco de questões enunciadas nas alíneas a) a e) do pedido de intervenção deste corpo consultivo e que têm a ver, essencialmente, com a aplicação dos artigos 13.º e 13.º-A do RJUE e com o controlo prévio das operações urbanísticas que se realizem em áreas protegidas sobre as quais o ICNB tem jurisdição, entidade que, legalmente, deve ser consultada no decurso do respetivo procedimento.

Assim, em síntese, consideramos que, após as alterações introduzidas ao artigo 13.º-A pelo Decreto-Lei n.º 26/2010, o prazo para o ICNB emitir o seu parecer relativamente às operações urbanísticas sujeitas a licenciamento municipal, em conformidade com o RJUE, que se realizem em áreas integradas na Rede Nacional de Áreas Protegidas passou a ser de 40 dias, prazo expressamente consignado naquele preceito, e não o prazo de 45 dias fixado no artigo 23.º, n.º 7, do Decreto-Lei n.º 142/2008 (regime jurídico da conservação da natureza e da biodiversidade), norma que, para esta específica situação, se deve considerar parcialmente revogada.

Como decorrência do princípio da hierarquia das fontes e das normas e do princípio da legalidade, os diferentes prazos assinalados ao ICNB para a emissão de parecer nos diversos regulamentos de planos de ordenamento de áreas protegidas, sejam anteriores ou posteriores ao atual regime jurídico da urbanização e edificação, passam a reger-se pelos seus artigos 13.º e 13.º-A, desde que o parecer se inclua em algum dos pedidos ou procedimentos previstos no RJUE.

O artigo 13.º do RJUE regula, em exclusivo, o relacionamento da câmara municipal com as entidades exteriores ao município no que concerne aos procedimentos de controlo preventivo das operações urbanísticas, constituindo a sede onde, na ausência de disposições legais especiais, se encontra definido o regime geral aplicável a todas as consultas a entidades exteriores ao município que, nos termos da lei, devam emitir pareceres, autorizações ou aprovações no âmbito daqueles procedimentos.

Nesta conformidade, e nos termos do disposto nos artigos 13.º-A, n.º 4, alínea b), e 13.º, n.º 5, do RJUE, o ICNB deve pronunciar-se no prazo de 40 dias a contar da data da disponibilização do processo, considerando-se existir concordância com a pretensão formulada caso não emita o seu parecer dentro daquele prazo.

Em regra, os pareceres que devam, nos termos da lei, ser emitidos por entidades exteriores ao município no decurso de um procedimento de controlo prévio de operações urbanísticas são obrigatórios mas não vinculativos, sendo que em matéria urbanística, mesmo quando qualificados como vinculativos, apenas o são quando emitidos em sentido negativo, implicando para a entidade decisora do procedimento a obrigação de indeferir a pretensão.

Sendo favorável o parecer emitido, a entidade decisora pode deferir o pedido de licenciamento ou de comunicação prévia da operação urbanística como pode, por motivos cuja apreciação lhe caiba efetuar, indeferi-lo.

Para a vinculatividade destes pareceres exige-se ainda que os mesmos sejam recebidos dentro dos prazos legais pela entidade que os solicitou, conforme dispõe o n.º 6 do artigo 13.º do RJUE, o que significa que, a contrario sensu, os mesmos, recebidos fora daqueles prazos, têm caráter não vinculante.

A entidade decisora em procedimento de controlo prévio de uma operação urbanística, perante um parecer recebido fora do prazo legalmente estabelecido - não vinculativo -, pode concordar ou não com ele, sendo que, se não seguir as suas conclusões, tem obrigatoriamente de fundamentar as razões da sua discordância, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 124.º do CPA.

Por força do princípio da legalidade que enforma toda a atividade administrativa, proclamado no artigo 266.º, n.º 2, da Constituição da República, e no artigo 3.º, n.º 1, do CPA, a entidade decisora do procedimento de controlo prévio de operações urbanísticas não deve adotar as conclusões de um parecer tácito positivo que consubstanciem violação de normas constantes de ato legislativo ou de plano especial de ordenamento do território.

Em conformidade com o disposto nos artigo 24.º, n.º 1, alínea a), e 36.º, n.º 1, do RJUE, o pedido de licenciamento deverá ser indeferido e a comunicação prévia deve ser rejeitada, nomeadamente, quando violar plano municipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território ou quaisquer outras normas legais e regulamentares aplicáveis.

A conformidade dos atos praticados com os instrumentos de gestão territorial aplicáveis é condição da sua validade, assim prescreve o artigo 101.º, n.º 2, do RJIGT, sendo nulos, nos termos do artigo 103.º do mesmo diploma e do artigo 68.º, alínea a), do RJUE, os atos de controlo prévio das operações urbanísticas que violem o disposto em plano municipal de ordenamento do território ou em plano especial de ordenamento do território, instrumentos cujas prescrições, por força da sua eficácia plurisubjectiva, vinculam direta e imediatamente as entidades públicas e os particulares.

VII - 1 - O segundo bloco de questões que nos são postas diz respeito, basicamente, à aplicação no tempo das normas legais ou regulamentares e respetiva determinação relativamente a pretensões urbanísticas formuladas.

Como é sabido, no tocante à aplicação das leis no tempo, vigora entre nós o princípio do tempus regit actum, que constitui a regra geral de aplicação das leis no tempo e significa que as normas jurídicas têm efeito apenas para o futuro.

Trata-se de um princípio geral de direito, recebido no artigo 12.º do Código Civil, mas que, enquanto princípio geral, vale no direito público e no privado.

Com referência ao direito administrativo, ao princípio tempus regit actum é geralmente imputado o sentido de que os atos administrativos se regem pelas normas em vigor no momento em que são praticados, independentemente da natureza das situações a que se reportam e das circunstâncias que precederam a respetiva adoção.

O momento da perfeição do ato fornece o critério temporal para a determinação da lei aplicável: aplicar-se-á a velha ou nova lei, conforme aquele momento for anterior ou posterior ao começo de vigência desta (63).

Como se afirma no parecer deste Conselho n.º 77/2005 (64), «como emanação do princípio da legalidade a que toda a atividade administrativa está sujeita, os atos administrativos devem reger-se pelas normas que estiverem em vigor à data da sua prática ('tempus regit actum')».

Este princípio significa, pois, que, em regra, a legalidade do ato administrativo deve ser aferida pela situação de facto e de direito existente à data da sua prolação, considerando-se relevante, para o efeito, não o momento da formulação do pedido, mas o momento em que o ato é praticado.

Como se refere no parecer n.º 135/2001 (65), que passamos a acompanhar:

«Subjacente ao entendimento de que o momento da perfeição do ato administrativo é aquele que fornece o critério temporal da determinação da lei aplicável está, em larga medida, a ideia de que, em todo e qualquer procedimento, os interessados encontram-se colocados 'perante uma situação jurídica que se encontra em curso de constituição - uma fattispecie de formação sucessiva [(66)] -, mas que ainda não está cabalmente constituída, por ser ao ato administrativo que cabe produzir o efeito constitutivo. Até ao momento em que esse ato venha a ser praticado, ainda só existem, portanto, efeitos virtuais e o interessado ainda não é titular de qualquer direito, mas apenas de meras expectativas [(67)]'.

O princípio do tempus regit actum interpretado com este alcance legitima a aplicação do ius superveniens às situações que aguardem a prática de um ato administrativo, 'independentemente da sua natureza, do momento em que o procedimento se tenha desencadeado e das eventuais contingências por que possa ter passado' [(68)]. Ponto é que a lei nova tenha entrado em vigor em momento anterior àquele em que o ato administrativo vem a ser praticado.

O argumento comummente utilizado para fundamentar esta construção assenta no pressuposto de que a lei nova tutela melhor o interesse público que à Administração cabe prosseguir do que a lei antiga.

Nas palavras de Afonso Queiró, 'como as situações administrativas são, regra geral, de trato sucessivo e não instantâneas, resulta daí que, normalmente, as situações jurídicas estão sujeitas à evolução do ordenamento jurídico administrativo, ao direito novo, presumivelmente mais justo e mais progressivo - sem que tal importe retroatividade desse direito' [(69)].»

O princípio tempus regit actum é expressamente acolhido na legislação urbanística. Assim, o artigo 67.º do RJUE estabelece que a validade das licenças, admissão das comunicações prévias ou autorizações de utilização das operações urbanísticas depende da sua conformidade com as normas legais e regulamentares aplicáveis em vigor à data da sua prática.

Perante a sucessão de instrumentos de planeamento territorial, considera Fernanda Paula Oliveira que «terão de se pautar pelo novo instrumento de planeamento todas as utilizações do espaço que estejam pendentes (de procedimento administrativo ainda não decidido) e, por maioria de razão, os que venham a ser requeridos e decididos após a entrada em vigor daquele instrumento» (70).

Neste sentido, decidiu o Supremo Tribunal Administrativo que «tendo um PDM natureza jurídica de regulamento administrativo e consubstanciando normas jurídicas gerais e abstratas, é aplicável a pedidos de licenciamento de construções pendentes mas ainda não deferidas, por força da aplicabilidade imediata das normas administrativas, dado o seu caráter de normas de interesse público» (71).

2 - A última questão colocada tem presente, se bem a interpretamos, a situação em que uma edificação é ilegal, «por incumprimento de normas legais e regulamentares relativas ao licenciamento», mas cuja «regularização» se equaciona por virtude da superveniência de um novo quadro normativo (novo instrumento de gestão territorial ou sua revisão ou desclassificação da área onde está implantada a edificação como protegida).

A consulta não nos fornece quaisquer elementos para a caracterização do desvalor jurídico que estará inerente à «ilegalidade» da edificação por incumprimento de normas legais e regulamentares relativas ao licenciamento. Desconhece-se se o vício presente determina a anulabilidade do ato ou a sua nulidade.

A qualificação do vício do ato administrativo de licenciamento dessa edificação é essencial uma vez que é bem distinto o regime relativo aos atos anuláveis e o relativo aos atos nulos.

Como é sabido, a anulabilidade configura-se como desvalor-regra ou forma de invalidade típica da atuação administrativa desconforme com a legalidade (72).

No que releva para o caso em análise, cumpre referir que o ato anulável é sanável, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificação, reforma ou conversão (cf. artigos 135.º, 136.º e 137.º, n.º 1, do CPA).

A nulidade do ato administrativo apresenta-se como a forma mais grave de invalidade, apresentando as seguintes características, assinaladas no parecer n.º 45/2004, que, neste segmento expositivo, se acompanha:

O ato não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade - artigo 134.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo;

A nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal - artigo 134.º, n.º 2, do CPA.

Nas palavras de Diogo Freitas do Amaral:

«1) O ato nulo é totalmente ineficaz desde o início, não produz qualquer efeito [...]. Por isso é que algumas leis chamam a estes atos 'atos nulos e de nenhum efeito'.

2) A nulidade é insanável, quer pelo decurso do tempo, quer pela ratificação, reforma ou conversão (cf. CPA, artigo 137.º, n.º 1). O ato nulo não é suscetível de ser transformado em ato válido - o que não quer dizer que, por força do decurso do tempo e de harmonia com os princípios gerais de direito, não se possam atribuir certos efeitos jurídicos, a situações de facto resultantes de atos nulos (cf. CPA, artigo 134.º, n.º 3)» (73).

3 - O regime da invalidade dos atos administrativos praticados no âmbito de procedimentos urbanísticos não difere do regime jurídico desenhado para os demais atos administrativos no CPA que, muito resumidamente, se descreveu.

Cuidando de aplicar esse regime à situação de um ato de licenciamento anulável, teremos de concluir que tal ato é sanável, podendo ser «regularizado», nomeadamente com a entrada em vigor de um novo quadro normativo diverso daquele ao abrigo do qual o ato foi praticado.

O mesmo não se passará se o ato que gera a ilegalidade da edificação estiver sujeito ao regime da nulidade.

No direito urbanístico, atendendo à dimensão dos valores e interesses que aí se visam proteger, a nulidade adquire uma particular predominância como sanção para os atos ilegalmente praticados. Recorde-se que o artigo 103.º do RGIGT determina que são nulos os atos praticados em violação de qualquer instrumento de gestão territorial aplicável. Convoque-se, também, a propósito, o artigo 68.º do RJUE que fulmina de nulidade os atos de licenciamento que violem o disposto em plano municipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas ou licença ou comunicação prévia de loteamento em vigor ou que não tenham sido precedidos de consulta das entidades cujos pareceres, autorizações ou aprovações sejam legalmente exigíveis, bem como quando não estejam em conformidade com esses pareceres, autorizações ou aprovações.

Se, na situação que estará subjacente à questão agora em apreço, o vício que afeta o ato for gerador de nulidade, importa determinar se a superveniência de um quadro normativo (ius superveniens) diverso daquele que vigorava na data em que foi praticado, nomeadamente de um novo instrumento de gestão territorial ou da alteração ou revisão do anterior, pode servir de fundamento para a «regularização» da situação.

A questão da eventual validação por ato legislativo posterior de atos feridos de nulidade anteriormente praticados foi tratada no parecer n.º 45/2004 (74).

Tratava-se ali de «saber se a entrada em vigor de lei posterior que torna legal o objeto, até então ilegal, de licenciamento de obras, não terá o efeito de validar os atos anteriormente praticados», prevenindo-se que os atos administrativos nulos em causa não foram objeto de uma inequívoca validação legal, operada pelas alterações normativas que entretanto entraram em vigor.

Lê-se no citado parecer:

«Acompanhando de perto o Parecer n.º 22/98, de 25 de novembro de 1999, diremos que '[à] primeira vista, até se poderia duvidar da própria possibilidade de uma tal recuperação do valor jurídico dos atos em causa, já que este se afere, nos termos gerais, pela lei vigente à data da sua emanação.

Mas tem-se entendido que tal operação jurídica é viável, desde que produzida por diploma legal de força igual ou superior à do que haja determinado a nulidade do ato, e dotado de efeitos retroativos reportados à data da prática deste.

Essa é uma consequência do facto de a lei, conquanto tenha por regra apenas efeitos para o futuro, poder expressamente assumir eficácia retroativa, desde que respeitados os limites e condicionamentos constitucionais (em matéria penal; da restrição de direitos, liberdades e garantias; de não afetação do princípio da confiança; de respeito pelo caso julgado).'

[...]

Ademais, este Conselho tem-se pronunciado acerca da admissibilidade e condicionalismos deste instituto da 'validação', por diploma legal, de atos administrativos inválidos.

Nesse conspecto, salienta-se o Parecer n.º 1/94, de 24 de março de 1994 [(75)], onde se pode ler:

'A intervenção do legislador pode consistir numa transformação das condições da legalidade de um ato.

Tal atribuição de base legal pode simplesmente efetuar-se pela edição de uma lei retroativa (ou interpretativa) que dá ao ato (ou ao procedimento) administrativo a base legal que lhe faltava.

Assim, a par da lei interpretativa, a lei com efeitos retroativos modifica as condições da legalidade de um ato ilegal, porventura ferido de nulidade, atribuindo-lhe desde a origem, a base legal relativamente ao(s) elemento(s) ou pressuposto(s) ferido(s) pelo vício.

Por força de uma ficção, a lei nova, seja interpretativa ou retroativa, é suposta como estando em vigor desde a data em que o ato administrativo foi praticado, pelo que a legalidade desse ato deixa de ser apreciada pela normação realmente em vigor àquela data, mas, por referência às normas posteriormente editadas.

Apesar de, em termos teóricos, a lei interpretativa não ser considerada como uma lei inovadora, mais não fazendo do que exprimir, ab initio, a vontade do legislador, pelo que como que se 'incorpora' na lei interpretada.

Todavia, uma lei não retroativa já não pode tornar legal um ato administrativo inválido à data da sua entrada em vigor.'

[...]

A este propósito, escreveram Pedro Gonçalves e Fernanda Paula Oliveira [(76)]:

'4.2.2 - Alteração do direito aplicável - a conservação integral do status quo corresponde por vezes a um interesse essencial, sobretudo na medida em que a adequação da operação das normas em vigor (por via de demolições parciais) pode ter consequências graves: pense-se no caso do licenciamento de um prédio de 6 pisos numa área onde o PDM apenas permite a construção de 3 pisos; a legalização da obra exigiria a demolição dos 3 pisos excedentes: Se pensarmos que, por cada piso, o prédio pode ter 3 frações autónomas que já foram vendidas e já estão habitadas, facilmente se conclui que a demolição (parcial) comporta consequências sociais graves, pondo em causa o direito à habitação de particulares de boa fé.

Sucede, no entanto, que a prática de novos atos de licenciamento que permitam legalizar as construções consolidadas (tal como estão) só será possível se a Administração não tiver que se pautar pelas mesmas normas que lhe serviram de parâmetro à situação inicial. Torna-se, assim, necessário criar novos parâmetros para a prática de novos atos de gestão urbanística; ou seja, só será possível proceder-se à legalização das operações urbanísticas mediante a alteração da norma cuja violação determinou a nulidade do licenciamento originário (alteração do direito aplicável).'

Mas anotam e esclarecem os mesmos autores:

'É esta uma solução praticamente excluída quando estejam em causa situações de nulidade decorrentes de violação de normas que tenham subjacente a vinculação situacional dos solos e de violação de normas de planos municipais que estabeleçam restrições decorrentes de standards urbanísticos, já que estão aí em causa regimes jurídicos decorrentes de normas legais que não podem ser alteradas por normas de inferior dignidade hierárquica. Nestas hipóteses, a legalização por via de alteração do direito aplicável, que garanta a conservação integral da situação de facto, é uma situação praticamente excluída'.»

Na mesma linha, afirma o Supremo Tribunal Administrativo (77):

«[...] de acordo com o disposto no artigo 137, n.º 1, do CPA, '[n]ão são suscetíveis de ratificação, reforma e conversão os atos nulos ou inexistentes', de modo que, qualquer alteração daqueles quadros, ocorrida posteriormente, é inteiramente irrelevante para aferir da legalidade desses atos (acórdão STA de 4.10.00, no recurso 41528), não sendo também figurável em relação a eles, por essas mesmas razões, o aproveitamento do ato, só admitido, dentro de apertados parâmetros, em relação aos atos administrativos anuláveis (acórdãos STA, de 17.1.02, no recurso 46482 e de 27.4.99, no recurso 35821). Do mesmo modo, não é admissível a sua revogação [artigo 139.º, n.º 1, alínea a), do mesmo código]. Acresce que o ato nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, sendo a nulidade invocável a todo o tempo por qualquer interessado, podendo igualmente ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer tribunal ou órgão administrativo (artigo 134.º, n.os 1 e 2, do CPA).»

Perante o exposto, consideramos juridicamente inadmissível a validação de um ato administrativo nulo praticado em procedimento de controlo prévio de operações de urbanização por virtude da alteração superveniente da lei, sem prejuízo, porém, da aplicação do regime específico que está consagrado no n.º 4 do artigo 69.º do RJUE.

Como já se referiu, o valor (ou desvalor) jurídico dos atos administrativos é definido - salvo norma legal específica em sentido diverso - face à lei em vigor à data da sua prática.

Assim, de acordo com o princípio tempus regit actum, os atos administrativos de licenciamento construtivo nulos, praticados à sombra de um instrumento de gestão territorial então vigente, não se convalidam com o afastamento de tal vício em posterior alteração a esse mesmo instrumento de planeamento urbanístico, salvo se a esta for atribuído caráter interpretativo e eficácia retroativa.

VIII - Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:

1.ª Sem prejuízo das competências próprias de outras entidades públicas, a gestão das áreas protegidas de âmbito nacional compete ao Instituto da Conservação da Natureza e da Biodiversidade, I. P. (ICNB), enquanto autoridade nacional, nos termos dos artigos 13.º, n.º 1, e 8.º, alínea a), do regime jurídico da conservação da natureza e da biodiversidade, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 142/2008, de 24 de julho, e do artigo 3.º, n.º 2, alínea a), do Decreto-Lei n.º 136/2007, de 27 de abril;

2.ª O ICNB deve ser consultado nos procedimentos de controlo prévio das operações urbanísticas sujeitas a licenciamento municipal, previstos e regulados pelo regime jurídico da urbanização e edificação, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro (RJUE), que se realizem em áreas integradas na Rede Nacional de Áreas Protegidas;

3.ª O ICNB deve emitir o seu parecer nos procedimentos referidos na conclusão anterior no prazo de 40 dias expressamente fixado no artigo 13.º-A, n.º 4, alínea b), do RJUE, após as alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 26/2010, de 30 de março, não se aplicando, nesta situação, o prazo de 45 dias fixado no artigo 23.º, n.º 7, do Decreto-Lei n.º 142/2008;

4.ª Como decorrência do princípio da hierarquia das fontes e das normas e do princípio da legalidade, os diferentes prazos assinalados ao ICNB para a emissão de parecer nos diversos regulamentos de planos de ordenamento de áreas protegidas, sejam anteriores ou posteriores ao atual regime jurídico da urbanização e edificação, passam a reger-se pelos seus artigos 13.º e 13.º-A, desde que a sua consulta se inclua em algum dos pedidos ou procedimentos previstos no RJUE;

5.ª O artigo 13.º do RJUE regula, em exclusivo, o relacionamento da câmara municipal com as entidades exteriores ao município no que respeita aos procedimentos de controlo preventivo das operações urbanísticas, constituindo a sede onde se encontra definido o regime geral aplicável a todas as consultas a tais entidades externas que, por imposição legal, devam emitir pareceres, autorizações ou aprovações no âmbito daqueles procedimentos;

6.ª Nesta conformidade, e nos termos do disposto nos artigos 13.º-A, n.º 4, alínea b), e 13.º, n.º 5, do RJUE, o ICNB deve pronunciar-se no prazo de 40 dias a contar da data da disponibilização do processo, considerando-se existir concordância com a pretensão formulada caso não emita o seu parecer ou o mesmo não seja recebido pela entidade que o solicitou dentro daquele prazo;

7.ª O caráter vinculativo dos pareceres que, nos termos da lei, devam ser emitidos em procedimentos de controlo urbanístico, depende da sua receção pela entidade que os solicitou no prazo legalmente estabelecido, conforme, a contrario sensu, resulta do n.º 6 do artigo 13.º do RJUE;

8.ª A entidade decisora em procedimento de controlo prévio de uma operação urbanística, perante um parecer recebido fora do prazo legalmente estabelecido (não vinculativo), pode concordar ou não com ele, sendo que, se não seguir as suas conclusões, tem obrigatoriamente de fundamentar as razões da sua discordância, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA);

9.ª Por força do princípio da legalidade que enforma toda a atividade administrativa, proclamado no artigo 266.º, n.º 2, da Constituição da República, e no artigo 3.º, n.º 1, do CPA, a entidade decisora do procedimento de controlo prévio de operações urbanísticas não deve adotar as conclusões de um parecer tácito positivo que consubstanciem violação de normas constantes de ato legislativo ou de plano especial de ordenamento do território;

10.ª A conformidade dos atos administrativos praticados nos procedimentos de controlo prévio de operações urbanísticas com os instrumentos de gestão territorial aplicáveis é condição da sua validade, como prescreve o artigo 101.º, n.º 2, do regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de setembro, sendo nulos, nos termos do artigo 103.º do mesmo diploma e do artigo 68.º, alínea a), do RJUE, aqueles que violem o disposto em plano municipal de ordenamento do território ou em plano especial de ordenamento do território, instrumentos cujas prescrições, por força da eficácia plurisubjectiva de que gozam, vinculam direta e imediatamente quer as entidades públicas quer os particulares;

11.ª O princípio tempus regit actum, acolhido no artigo 12.º do Código Civil, constitui a regra geral de aplicação das leis no tempo e significa que as normas jurídicas têm efeito apenas para o futuro, valendo no direito público e no privado;

12.ª No direito administrativo, incluindo o direito do urbanismo, tal princípio significa que os atos administrativos se regem pelas normas em vigor no momento em que são praticados e não pelas que vigoravam no momento da formulação do pedido;

13.ª O ato administrativo praticado em procedimento de controlo prévio de operações urbanísticas afetado de vício que o torna anulável é sanável e suscetível de ratificação, reforma e conversão (artigo 137.º do CPA), podendo ser convalidado, nomeadamente, com a entrada em vigor de um novo quadro normativo diverso daquele que vigorava no momento da sua prática;

14.ª O ato administrativo nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos e é insanável, quer pelo decurso do tempo, quer pela ratificação, reforma ou conversão (artigo 137.º, n.º 1, do CPA), sem prejuízo do regime específico previsto no artigo 69.º, n.º 4, do RJUE;

15.ª Sendo o valor jurídico dos atos administrativos definido, salvo norma legal específica em sentido diverso, face à lei em vigor à data da sua prática, os atos de licenciamento construtivo nulos, praticados ao abrigo de um instrumento de gestão territorial então vigente, não se convalidam com o afastamento de tal vício em posterior alteração a esse mesmo instrumento de planeamento urbanístico, salvo se a esta for atribuído caráter interpretativo ou eficácia retroativa.

(1) O pedido foi formulado através do ofício n.º 4171, de 3 de novembro de 2010 (Processo n.º 17.28). O parecer foi distribuído por despacho de 25 de novembro de 2010. Foi, entretanto, a solicitação de um particular, junto ao processo um conjunto de elementos jurisprudenciais e doutrinais relativos sobre questões suscitadas em procedimentos de licenciamento de construção em área protegida (Parque Natural da Arrábida).

(2) Manual de Direito do Urbanismo, volume I, 3.ª edição, Almedina, 2006, p. 22.

(3) Ob. cit., pp. 33, 51 e 56. Do mesmo Autor, v. O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, Coimbra, 1989, pp. 26 a 49. Num registo dos conceitos técnicos operativos no domínio da urbanização, do urbanismo e do planeamento, entre outros, cf. Manuel Costa Lobo, «Noções fundamentais. Conceitos técnicos. Habitação e seus espaços de vivência», Direito do Urbanismo, INA - Instituto Nacional de Administração, 1989, pp. 17-36.

(4) V., de entre outros, os pareceres n.os 34/90, de 21 de fevereiro de 1991, 71/93, de 14 de janeiro de 1994 (Diário da República, 2.ª série, n.º 212, de 13 de setembro de 1994), 68/94, de 7 de fevereiro de 1996, 45/2004, e 64/2004, ambos de 14 de outubro de 2004, 152/2004, de 27 de julho de 2006, e 10/2010, de 1 de julho de 2010 (Diário da República, 2.ª série, n.º 200, de 14 de outubro de 2010), que se vem seguindo de muito perto.

(5) Parecer deste corpo consultivo n.º 34/90, de 21 de fevereiro de 1991.

(6) I. Jacognou, Le Droit de l'Urbanisme, Paris, 1987, pág. 12, citado no referido parecer.

(7) Fernando Alves Correia, Direito do Urbanismo, cit., p. 58. Sobre o conceito, amplo e restrito, de direito do urbanismo e sua natureza, v., do mesmo Autor, Alguns Conceitos de Direito Administrativo, 2.ª edição, Almedina, 2001, pp. 33-37.

(8) Numa aceção mais restrita, acolhida por Freitas do Amaral, o direito do urbanismo é limitado ao domínio da urbe (v. «Ordenamento do Território, urbanismo e ambiente: objeto, autonomia e distinções», Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, n.º 1, 1994, p. 17). Sobre as diversas aceções de direito do urbanismo, cf. Fernanda Paula Oliveira, Direito do Urbanismo, 2.ª edição - reimpressão, Centro de Estudos e Formação Autárquica, Coimbra, 2003, pp. 9-11.

(9) Direito do Urbanismo, cit., pp. 61-62.

(10) Acompanhou-se, neste segmento expositivo, o parecer n.º 68/94.

(11) Cf. António Cordeiro, Proteção de Terceiros em Face de Decisões Urbanísticas, Coimbra, Almedina, 1995, página 22 e seguintes. [...]

(12) «As relações entre planos territoriais - alguns problemas», Revista Jurídica, n.º 22, março 1998, nova série, Associação Académica da Faculdade de Direito, Lisboa, p. 101. Sobre este tópico, v. António José dos Santos Lopes de Brito, A Proteção do Ambiente e os Planos Regionais de Ordenamento do Território, Almedina, Coimbra, 1997, pp. 139-140.

(13) Citado parecer n.º 71/93.

(14) Nuno da Silva Salgado, «Ordenamento do território e cumprimento da lei», Boletim da Inspeção-Geral da Administração do Território, Ano 4, n.º 1, março de 1991, p. 4.

(15) «Estado de Direito, Ordenamento do Território e Direito da Propriedade», Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, n.º 3, junho de 1995, Almedina, Coimbra, p. 89.

(16) Aprovada pela Lei n.º 11/87, de 7 de abril, alterada pelo Decreto-Lei n.º 224-A/96, de 26 de novembro, e pela Lei n.º 13/2002, de 19 de fevereiro.

(17) Alterada pela Lei n.º 54/2007, de 31 de agosto.

(18) Alterado pelos Decretos-Leis n.os 53/2000, de 7 de abril, 310/2003, de 10 de dezembro (com republicação), e 58/2005, de 29 de dezembro, pela Lei n.º 56/2007, de 31 de agosto, e pelos Decretos-Leis n.os 316/2007, de 19 de setembro (republicação), 46/2009, de 20 de fevereiro (republicação), 181/2009, de 7 de agosto, e 2/2011, de 6 de janeiro.

(19) «Os princípios da nova lei do ordenamento do território: Da hierarquia à coordenação», RevCEDOUA, Revista do Centro de Estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente, Ano III, 1.2000, p. 24.

(20) Fernanda Paula Oliveira, Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão, CEJUR - Centro de Estudos Jurídicos do Minho, março de 2010, p. 63.

(21) Sobre o tema das relações entre os instrumentos de gestão territorial e dos princípios aí operativos, v. Fernando Alves Correia, Manual de Direito do Urbanismo, volume I, 4.ª edição, Almedina, 2008, pp. 496 e segs. Do mesmo autor, v. «O contencioso dos planos municipais de ordenamento do território», Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, n.º 1, junho 1994, Almedina, pp. 23 e segs. e «Problemas atuais do direito do urbanismo», RevCEDOUA, Revista do Centro de estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente Ano I, 2, 1998, pp. 15-19, João Miranda, «As relações entre planos territoriais - alguns problemas», Revista Jurídica, n.º 22, cit., pp. 115 e segs., Fernando dos Reis Condesso, Ordenamento do Território, ISCSP, Lisboa, 2005, p. 572, e Isabel Abalada Matos, «POOC e PMOT: Notas sobre a relação entre os seus conteúdos materiais», Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, n.os 18/19, dezembro/2002 - junho/2003, Almedina, pp. 41 e segs.

(22) Os planos de ordenamento dos estuários foram aditados pela Lei n.º 58/2005, de 29 de dezembro (Lei da Água). Podem-se integrar ainda na categoria destes planos especiais os planos de ordenamento de parques arqueológicos, referenciados no artigo 75.º, n.º 7, da Lei n.º 107/2001, de 8 de setembro (Lei do Património Cultural), e no Decreto-Lei n.º 131/2002, de 11 de maio. Sobre este tema, v. Fernando Alves Correia, Manual de Direito do Urbanismo, cit., p. 374 (nota 47), Fernanda Paula Oliveira, Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão, cit., p. 30, e José Casalta Nabais, «A legislação do património arqueológico e sua evolução», Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 140.º, n.º 3966, janeiro-fevereiro 2011, pp. 161-169.

(23) Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão, cit., p. 32.

(24) Idem.

(25) «Tendências Atuais do Direito do Urbanismo Português e Europeu e o 'Estado da Arte' do Ordenamento Jurídico Urbanístico da Região Administrativa Especial de Macau», Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 139.º, n.º 3963, julho-agosto 2010, pp. 323-345 [325].

(26) Fernando dos Reis Condesso, Ordenamento do Território, cit., p. 575.

(27) Manual de Direito do Urbanismo, cit., p. 261.

(28) Fernando Alves Correia, «O contencioso dos planos municipais de ordenamento do território», Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, n.º 1, junho 1994, cit., p. 28.

(29) Retificado pela Declaração de Retificação n.º 53-A/2008 (Diário da República, 1.ª série, n.º 183, de 22 de setembro de 2008).

(30) Integram também o Sistema Nacional de Áreas Classificadas os sítios da lista nacional de sítios e zonas de proteção especial integrados na Rede Natura 2000.

(31) O ICNB é um instituto público integrado na administração indireta do Estado, prosseguindo atribuições do então Ministério do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional, integrando a respetiva estrutura orgânica aprovada pelo Decreto-Lei n.º 207/2006, de 27 de outubro. Os estatutos do ICNB foram aprovados pela Portaria n.º 530/2007, de 30 de abril, aí constando em anexo.

(32) Sobre o regime jurídico da rede nacional de áreas protegidas no domínio do Decreto-Lei n.º 19/93, de 23 de janeiro, v. Fernando Alves Correia, Manual de Direito do Urbanismo, cit., pp. 280-294.

(33) V. supra, ponto III.3.

(34) «Os princípios da nova lei do ordenamento do território: Da hierarquia à coordenação», RevCEDOUA, Revista do Centro de Estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente, Ano III, 1.2000, cit., p. 27.

(35) Isabel Abalada Matos, «POOC e PMOT: Notas sobre a relação entre os seus conteúdos materiais», Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, cit., pp. 47 e 52-53.

(36) «Urbanismo e interesses públicos diferenciados», Direito Regional e Local, n.º 04, outubro/dezembro 2008, p. 12.

(37) Idem, ibidem.

(38) Cláudio Monteiro, «Urbanismo e interesses públicos diferenciados», Direito Regional e Local, cit., p. 13.

(39) V., a título de exemplo, o artigo 8.º, n.º 1, do Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural da Peneda-Gerês, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 11-A/2011, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 25, de 4 de fevereiro de 2011. O preceito enumera os atos e atividades sujeitos a parecer do ICNB, constando do n.º 2 a indicação dos atos e atividades sujeitos a autorização da mesma entidade. A realização de obras de escassa relevância fica sujeita a comunicação prévia ao ICNB (n.º 3).

(40) Este diploma foi retificado pela Declaração de Retificação n.º 5-B/2000, de 29 de fevereiro, e alterado pelas Leis n.os 13/2000, de 20 de julho, e 30-A/2000, de 20 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 177/2001, de 4 de junho, pelas Leis n.os 15/2002, de 22 de fevereiro (com republicação), e 4-A/2003, de 19 de fevereiro, pelo Decreto-Lei n.º 157/2006, de 8 de agosto, pela Lei n.º 60/2007, de 4 de setembro (com republicação), pelos Decretos-Leis n.os 18/2008, de 29 de janeiro, 116/2008, de 4 de julho, 26/2010, de 30 de março (com republicação), este último alterado, por apreciação parlamentar, pela Lei n.º 28/2010, de 2 de setembro.

(41) Para efeitos do diploma, as «operações urbanísticas» são «as operações materiais de urbanização, de edificação, utilização dos edifícios ou do solo desde que, neste último caso, para fins não exclusivamente agrícolas, pecuários, florestais, mineiros ou de abastecimento público de água» [artigo 2.º, alínea j)].

(42) Conferida pelo Decreto-Lei n.º 26/2010, de 30 de março.

(43) Cláudio Monteiro, ob. cit., p. 12.

(44) Curso de Direito da Urbanização e da Edificação, Coimbra Editora, 2007, p. 122.

(45) Idem.

(46) Curso de Direito Administrativo, volume ii, 2011, 2.ª edição, com a colaboração de Pedro Machete e Lino Torgal, Almedina, p. 304.

(47) Sobre a temática dos pareceres e sua inserção na instrução do procedimento administrativo, v. José Eduardo Figueiredo Dias e Fernanda Paula Oliveira, Noções Fundamentais de Direito Administrativo, Reimpressão, Almedina, 2006, pp. 187-188, e António Francisco de Sousa, Código do Procedimento Administrativo - Anotado e Comentado, QJ - Quid Juris, Sociedade Editora, 2009, pp. 280-282.

(48) Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maçãs, Regime Jurídico da Urbanização e Edificação Comentado, 2.ª edição, Almedina, 2009, p. 200.

(49) O artigo 24.º, n.º 1, alínea c), dispõe que o pedido de licenciamento é indeferido quando «tiver sido objeto de parecer negativo [...] de qualquer entidade consultada nos termos do presente diploma cuja decisão seja vinculativa para os órgãos municipais». O artigo 68.º contempla os casos de nulidade dos atos de licenciamento, estabelecendo-se na alínea c) que são nulos os que não tenham sido precedidos de consulta das entidades cujos pareceres, autorizações ou aprovações sejam legalmente exigíveis, «bem como quando não estejam em conformidade com esses pareceres autorizações ou aprovações».

(50) Acompanhou-se, neste trecho, Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maçãs, Regime Jurídico da Urbanização e Edificação Comentado, cit., p. 200.

(51) Assim, Fernanda Paula Oliveira, Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão, cit., pp. 170-175, e «Repetição devida ou indevida? - Comentário ao Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 9 de julho de 1998, 1.ª subsecção do CA, Processo n.º 43867», RevCEDOUA, Revista do Centro de Estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente, Ano VII, 2. 2004, pp. 115-124 [122].

(52) Ob. cit., p. 201.

(53) Ob. cit., p. 202.

(54) «Urbanismo e interesses públicos diferenciados», Direito Regional e Local, cit., p. 15.

(55) Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maçãs, Regime Jurídico da Urbanização e Edificação Comentado, cit., p. 195, e Fernanda Paula Oliveira, Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão, cit., pp. 170-175, Fernanda Paula Oliveira, «Os silêncios que não valem ouro: Relações interadministrativas no âmbito dos Parques Naturais», RevCEDOUA, Revista do Centro de Estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente, 1. 2006, p. 107, e Cláudio Monteiro, «Urbanismo e interesses públicos diferenciados», Direito Regional e Local, cit., p. 16.

(56) Ob. cit., p. 198.

(57) O procedimento de decisão da administração central previsto neste preceito está regulado na Portaria n.º 349/2008, de 5 de maio.

(58) Acompanham-se novamente Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maçãs, Regime Jurídico da Urbanização e Edificação Comentado, cit., p. 199, e Fernanda Paula Oliveira, Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão, cit., p. 170-171.

(59) Os regulamentos dos planos de ordenamento de áreas protegidas editados após a publicação do Decreto-Lei n.º 26/2010, diploma que conferiu a atual redação ao artigo 13.º-A do RJUE, já preveem o prazo de 40 dias úteis para emissão de autorizações e pareceres pelo ICNB (v. artigo 84.º, n.º 3, do Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural do Sudoeste Alentejano e Costa Vicentina, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 11-B/2011, de 4 de fevereiro) ou não preveem qualquer prazo, aplicando-se, então, os prazos fixados no artigo 23.º, n.º 7, do Decreto-Lei n.º 142/2008 ou, se for o caso, no artigo 13.º-A, n.º 4, alínea b), do RJUE (v. o Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural das Serras de Aire e Candeeiros, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 57/2010, de 12 de agosto, e o Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Nacional da Peneda-Gerês, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 11-A/2011, de 4 de fevereiro).

(60) Sobre este tópico, v. João Batista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador (17.ª reimpressão), Almedina, 2008, p. 169.

(61) V. José Eduardo Figueiredo Dias e Fernanda Paula Oliveira, Noções Fundamentais de Direito Administrativo, Reimpressão, Almedina, 2006, p. 127.

(62) V. Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maçãs, Regime Jurídico da Urbanização e Edificação Comentado, cit., p. 198, e Fernanda Paula Oliveira, Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão, cit., p. 170-171.

(63) V. Mário Aroso de Almeida, Anulação dos Atos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes, Almedina, 2002, pp. 706 e segs.

(64) De 19 de abril de 2007, inédito.

(65) De 2 de maio de 2002, inédito. Sobre este princípio, v., de entre outros, os pareceres do Conselho Consultivo n.os 68/98, de 13 de janeiro de 2000, 45/2004, de 14 de outubro de 2004, e 16/2011, de 30 de junho de 2011, inéditos. Na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, v. os acórdãos de 1 de outubro de 2002 (processo n.º 696/02), de 3 de abril de 2003 (processo n.º 02046/02), de 22 de maio de 2007 (processo n.º 0125/07), e de 7 de abril de 2011 (processo n.º 0601/10), disponíveis, em texto integral, em www.dgsi.pt/jsta.

(66) Neste sentido, v. também Jose Antonio Garcia-Trevijano, Los Atos Administrativos, 2.ª ed., Editorial Civitas, S. A., 1991, pp. 342/43.

(67) Mário Aroso de Almeida, [Anulação dos Atos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes, Almedina, 2002], pp. 711-712.

(68) Mário Aroso de Almeida, ob. cit., p. 707.

(69) [Lições de Direito Administrativo], Coimbra, 1976, policopiadas, p. 521.

(70) «Quem dá, pode voltar a tirar...? Novas regras de ordenamento e direitos adquiridos» (anotação ao acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 11 de novembro de 2004, processo n.º 873/03), RevCEDOUA, n.º 13, ano vii, 1.2004, p. 158, citada no parecer n.º 77/2005.

(71) Acórdão de 1 de outubro de 2002, citado na nota 52.

(72) Paulo Otero, Legalidade e Administração Pública - O Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade, Almedina, 2003, p. 1023.

(73) Curso de Direito Administrativo, volume ii, 2.ª edição, com a colaboração de Pedro Machete e Lino Torgal, Almedina, 2011, pp. 442-443.

(74) Parecer relativo à eventual existência de matéria suficiente para comunicação de factos ao Ministério Público, «tendo em vista a apreciação dos mesmos com o objetivo da propositura de ação de perda de mandato de titulares de órgão autárquico por factos culposos, decorrentes da prática de atos nulos, face a PDM então vigente, e que, em virtude de alterações a esse PDM, já não integrariam tal vício.

(75) Diário da República, 2.ª série, de 21 de junho de 1994, citado, também, no Parecer n.º 22/98, de 25 de novembro de 1999.

(76) «O regime da nulidade dos atos administrativos de gestão urbanística que investem o particular no poder de realizar operações urbanísticas», CEDOUA, Revista do Centro de Estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente, Coimbra, 1999, ano ii, tomo 2, pp. 22-23.

(77) Acórdão de 3 de abril de 2003 (processo n.º 0246/02).

Este parecer foi votado na sessão do conselho consultivo da Procuradoria-Geral da República, de 15 de setembro de 2011. - Fernando José Matos Pinto Monteiro - Manuel Pereira Augusto de Matos (relator) - Fernando Bento - António Leones Dantas - Maria Manuela Flores Ferreira - Paulo Joaquim da Mota Osório Dá Mesquita - Maria de Fátima da Graça Carvalho - Lourenço Gonçalves Nogueiro.

Este parecer foi homologado por despacho de S. Ex.ª o Secretário de Estado das Florestas e Desenvolvimento Rural, de 23 de fevereiro de 2012.

Está conforme.

Lisboa, 16 de maio de 2012. - O Secretário da Procuradoria-Geral da República, Carlos José de Sousa Mendes.

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