O problema de fundo de que padece o quadro normativo nacional em matéria de recursos hídricos é a enorme dispersão legislativa. Com efeito, desde finais do século XIX que o Estado se dedicou à produção legislativa no domínio dos recursos hídricos, tarefa que veio a ser potenciada com a adesão de Portugal à Comunidade Europeia e à consequente transposição de múltiplas directivas comunitárias, sem que, todavia, tenha existido uma preocupação de unificação e de sistematização. A miríade de diplomas legais sobre esta matéria e as constantes revogações, muitas das vezes tácitas, de normas, conduzem a que actualmente seja praticamente impossível abarcar convenientemente todo este quadro normativo.
No sentido de debelar este problema de fundo, que põe em causa a boa aplicação da lei e os valores da certeza e segurança jurídicas, foi criado, por despacho do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território - despacho n.º 13799/2000 (2.ª série), de 7 de Junho -, um grupo de trabalho, ao qual incumbe a tarefa de estudar e propor as medidas tendentes à reforma do quadro legal e institucional para o sector das águas.
Face a este panorama, não cabe aqui promover uma abordagem da legislação vigente no âmbito dos recursos hídricos, mas tão só abordar alguns aspectos relevantes para o enquadramento do planeamento dos mesmos.
a) Alguns aspectos relevantes da legislação nacional de enquadramento do planeamento de recursos hídricos
i) O já referenciado Decreto-Lei n.º 45/94, de 22 de Fevereiro, sem nunca explicitar, com todas as dúvidas que a não explicitação acarreta, o tipo e o regime de vinculação dos PBH, permite pelo seu conteúdo retirar algumas conclusões: é um plano sectorial, atento o seu objecto (artigos 1.º e 2.º); em segundo lugar é um plano de incidência territorial, atento o seu âmbito de aplicação [artigo 4.º, n.os 1, alínea b), e 2] e o respectivo conteúdo [artigo 6.º, n.º 2, alínea b)]; em terceiro lugar é um plano com um grau de vinculação limitado, porquanto não vincula directamente os particulares, destinando-se sobretudo a ser considerado pelos instrumentos de ordenamento de território (artigo 3.º, n.º 3, e artigo 13.º, do qual resulta que as respectivas medidas e acções devem ser previstas em todos os instrumentos de planeamento que definam ou determinam a ocupação física do solo, designadamente planos regionais e municipais de Ordenamento do Território).
Surgindo embora já no decorrer do procedimento de elaboração dos PBH - o que, de alguma forma, obrigou ao seu reequacionamento, a Lei de Bases da Política de Ordenamento do Território e de Urbanismo e o regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial (respectivamente Lei n.º 48/98, de 11 de Agosto, e Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro) vieram resolver as dúvidas que até aí sempre se suscitaram quanto à relação dos PBH com outros planos, bem como quanto ao respectivo conteúdo.
Nos termos dos citados diplomas, os PBH consubstanciam planos sectoriais, isto é, instrumentos de programação e de concretização de uma política nacional com incidência na organização do território. Deles hão-de decorrer as directrizes e orientações que, em sede da gestão dos recursos hídricos de uma determinada bacia hidrográfica, obrigatoriamente informam a actuação da Administração Pública, sem que no entanto possam conter normas que directa e imediatamente vinculem os particulares.
Nesta conformidade, os PBH não são em si mesmo susceptíveis de alterar instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares (planos municipais e planos especiais de ordenamento do território) preexistentes. O que, ao invés do que a priori se poderia pensar, em nada lhes diminui a valia. Basta atender à escala a que estes instrumentos de gestão territorial são elaborados para se concluir pela dificuldade ou mesmo pela impossibilidade de uma adequada comparação entre as soluções neles contidas e as que resultam dos planos municipais ou especiais de ordenamento do território.
As acções e medidas que resultam dos PBH configuram, assim, sobretudo normas programáticas, que hão-se concretizar-se através da actuação da administração central e local, fundamentando as opções a tomar sobre a gestão dos recursos hídricos, sejam estas opções decisões individuais e concretas ou soluções a adoptar no âmbito de outros instrumentos de gestão territorial, mormente de novos planos municipais e especiais de ordenamento do território ou da sua revisão e alteração.
ii) Outro aspecto que cumpre referenciar é que no âmbito dos PBH, e apesar de todos terem a mesma forma, força e conteúdo típico, há duas categorias: a dos que estão a cargo da administração central e a dos que incumbem à administração periférica do Estado. Correspondem à primeira categoria os PBH dos rios internacionais, cuja área nacional abrange a jurisdição de mais de um dos departamentos regionais e cuja área em território não nacional determina uma articulação com a entidade homóloga do outro Estado. Há pois necessidades de integração nacional e coordenação internacional que determinam especiais enquadramentos de planeamento e que justificam uma referência ao direito internacional sobre a matéria.
iii) Por último, uma referência ao conceito de domínio hídrico, que se encontra disperso por vária legislação, alguma bem antiga, e cuja compreensão é determinante para a leitura do presente documento.
O conceito de domínio hídrico utilizado abrange as águas e os terrenos com elas conexos (leitos, margens e zonas adjacentes), podendo revestir natureza jurídica pública ou privada, de acordo com o disposto no Decreto n.º 5787-4I, nos artigos 1386.º e 1387.º do Código Civil e no Decreto-Lei n.º 468/71, de 5 de Novembro.
O domínio público hídrico encontra-se adstrito, em princípio, a uma livre e igualitária fruição por todos, encontrando-se a sua gestão confiada, na área do Plano, a múltiplas entidades públicas, como adiante se verá. De acordo com os diplomas que ficaram citados, integram o domínio público hídrico:
Águas:
As águas do mar (águas territoriais e águas interiores) e as águas sujeitas à influência das marés;
Os cursos de água navegáveis ou flutuáveis;
Os cursos de água não navegáveis nem flutuáveis, a partir do momento em que transponham abandonados os limites do prédio particular onde nasçam ou se lancem no mar ou noutras correntes públicas;
As águas que nasçam ou corram por terrenos públicos, municipais ou de freguesia;
Os lagos e as lagoas navegáveis ou flutuáveis que não se situem dentro de um prédio particular ou que, situando-se, sejam alimentados por corrente pública;
Os lagos e as lagoas formados pela natureza em terrenos públicos;
Os lagos e as lagoas não navegáveis nem flutuáveis circundados por diversos prédios particulares;
Os pântanos formados pela natureza em terrenos públicos, bem como os pântanos circundados por diversos prédios particulares;
As águas pluviais que caírem em terrenos públicos, municipais ou de freguesia;
As águas das fontes públicas;
As águas dos poços e reservatórios construídos à custa dos concelhos e freguesias;
As águas subterrâneas que existam em terrenos públicos, municipais ou de freguesia;
Terrenos:
O leito e a margem das águas do mar;
O leito e a margem das correntes navegáveis ou flutuáveis;
O leito e a margem das correntes não navegáveis nem flutuáveis nos troços em que estas atravessem terrenos públicos;
O leito e margens dos lagos e lagoas de águas públicas, salvo quando se trate de lagos ou lagoas não navegáveis nem flutuáveis circundados por diversos prédios particulares.
O domínio público hídrico é passível de utilizações privativas, i. e., podem as autoridades com jurisdição sobre esse domínio consentir, através de licença ou concessão, que determinada pessoa possa dele fruir uma parcela em exclusivo, durante um determinado período de tempo.
Integram o domínio hídrico privado, sujeito a um regime comparável ao dos demais bens pertencentes a particulares:
Águas:
As águas que nascerem em prédio particular e as pluviais que nele caírem, enquanto não transpuserem, abandonadas, os limites do mesmo prédio ou daquele para onde o dono dele as tiver conduzido, e ainda as que, correndo por prédios particulares, forem consumidas antes de se lançarem no mar ou em outra água pública;
As águas subterrâneas existentes em prédio particular;
Os lagos e lagoas existentes dentro de um prédio particular, quando não sejam alimentados por corrente pública;
As águas originariamente públicas que tenham entrado no domínio privado até 31 de Março de 1868, mediante procuração, doação régia ou concessão;
As águas públicas concedidas perpetuamente para regas ou melhoramentos agrícolas;
As águas subterrâneas existentes em terrenos públicos, municipais ou de freguesia, exploradas mediante licença e destinadas a regas ou melhoramentos agrícolas;
Terrenos:
O leito e margens das correntes não navegáveis nem flutuáveis que atravessem terrenos particulares;
As parcelas do leito e margem das águas do mar e das correntes navegáveis ou flutuáveis que forem objecto de desafectação ou reconhecidas como privadas nos termos do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 468/71, de 5 de Novembro.
O domínio hídrico privado encontra-se sujeito a restrições e servidões de utilidade pública, estando a sua utilização condicionada à obtenção de prévia licença junto da Administração.
A distinção entre domínio hídrico público e privado no âmbito da gestão dos recursos traduz-se nos diferentes poderes de que a Administração dispõe no licenciamento das respectivas utilizações, assistindo-lhe, naturalmente, uma substancialmente menor discricionariedade na decisão sobre os usos do último dos domínios citado, uma vez que incidem sobre bens objecto de propriedade privada. Neste sentido, manifesta-se de toda a conveniência que as limitações à utilização do domínio hídrico privado resultem claras das normas dos instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares (planos municipais e especiais de ordenamento do território).
Independentemente da sua natureza jurídica, como resulta dos dados coligidos na elaboração do Plano, o domínio hídrico tem vindo a ser objecto de uma crescente procura de utilização - designadamente para o suporte de múltiplas actividades económicas -, circunstância que nem sempre se tem revelado compatível com a elevada sensibilidade ambiental dos recursos em presença, originando desequilíbrios que se traduzem em deseconomias dificilmente comportáveis.
Neste sentido, manifesta-se desde logo imprescindível um cuidado acrescido no licenciamento das utilizações do domínio hídrico - que há-de fundar-se numa perspectiva integrada - e o reforço da fiscalização.
b) Direito comunitário
A água é a área do ambiente com maior quantidade de legislação comunitária. As questões da água começaram a ser objecto de atenção das instituições comunitárias a partir dos anos 70, com a adopção de programas políticos e de legislação vinculativa. O 1.º Programa de Acção da Comunidade em Matéria de Ambiente (1973-1976) estabelece as bases que norteiam a acção comunitária nos aspectos pertinentes à água: a protecção das águas de acordo com os usos e o controlo de descargas de poluentes nas águas. Em todos os programas de acção subsequentes, até ao 6.º Programa (2001-2010), é atribuída às questões da água uma importância relevante.
Entre 1975 e 1980 foram adoptadas várias directivas relativas à água. Numa primeira vaga surgiram as Directivas n.os 75/440/CEE (qualidade das águas superficiais destinadas à produção de água para consumo humano), alterada pelas Directivas n.os 79/869/CEE e 91/692/CEE, 76/160/CEE (qualidade das águas balneares), 76/464/CEE (descargas de substâncias perigosas no meio hídrico) e respectivas directivas-filhas, 78/659/CEE (qualidade das águas piscícolas), alterada pela Directiva n.º 91/692/CEE, 79/869/CEE (qualidade das águas conquícolas), 80/68/CEE (protecção das águas subterrâneas) e 80/778/CEE (águas para consumo humano), alterada pela Directiva n.º 98/83/CE, e ainda a Decisão n.º 77/795/CEE (procedimento comum de troca de informação), alterada pelas Decisões n.os 84/442/CEE, 86/574/CEE e 90/2/CEE).
Após a avaliação da aplicação da legislação anterior, identificação de lacunas e melhoramentos necessários, foram adoptadas duas novas directivas: 91/271/CEE (águas residuais urbanas), alterada pela Directiva n.º 98/15/CE) e 91/676/CEE (protecção das águas contra os nitratos de origem agrícola).
Outros desenvolvimentos relevantes são a revisão da Directiva n.º 76/160/CEE (qualidade das águas balneares), em curso, o Programa de Acção para as Águas Subterrâneas, adoptado em 1995, a Directiva n.º 96/61/CEE (prevenção e controlo integrados da poluição) e a proposta de directiva relativa à qualidade ecológica das águas, que veio a ser integrada na Directiva n.º 2000/60/CE, a Directiva Quadro da Água, que culmina todo o processo legislativo relativo à água.
A protecção das águas e o controlo da poluição são abordados, na legislação comunitária, segundo duas perspectivas:
A abordagem por objectivos de qualidade, que se verificava nas directivas da 1.ª geração referidas, com a excepção das Directivas n.os 76/464/CEE e 80/68/CEE, que têm abordagens especiais;
A abordagem por valores limite de emissão, que se verificava nas Directivas de 2.ª geração, designadamente as directivas n.os 91/271/CEE (águas residuais urbanas), alterada pela Directiva n.º 98/15/CE, e 91/676/CEE (protecção das águas contra os nitratos de origem agrícola).
A Directiva n.º 76/464/CEE (descargas de substâncias perigosas no meio hídrico) utiliza as duas abordagens, conferindo aos Estados-Membros a faculdade de optarem pelo observância de normas de qualidade da água uniformes para todos os meios hídricos ou, em alternativa, de fixarem valores limite de emissão uniformes para todas as descargas, independentemente da qualidade resultante para os meios hídricos.
A Directiva n.º 80/68/CEE (protecção das águas subterrâneas) não fixa normas de qualidade para as águas subterrâneas, mas estabelece um conjunto de medidas para a protecção das águas subterrâneas.
A Directiva n.º 96/61/CE (prevenção e controlo integrados da poluição) introduziu a abordagem combinada, ou seja, a consideração simultânea das duas abordagens alternativas referidas.
Recentemente com a Directiva n.º 2000/60/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, que estabelece um quadro de acção comunitária no domínio da política da água, aprovada em 29 de Junho de 2000 pelo Comité de Conciliação no decorrer da presidência portuguesa e pelo Parlamento Europeu em 23 de Outubro de 2000, a União Europeia passou a dispor de um normativo, visando o desenvolvimento de políticas integradas de protecção e melhoria do estado das águas de uma forma inovadora, e onde a questão do planeamento dos recursos hídricos surge especialmente enquadrada.
Neste âmbito, importa destacar:
i) A revisão global da legislação comunitária relativa às águas visando o reforço da recuperação e protecção da qualidade das águas, de superfície e subterrâneas, por forma a evitar a sua degradação;
ii) Uma nova definição unificadora dos objectivos de qualidade das águas de superfície, baseada na protecção dos ecossistemas aquáticos como elementos pertinentes do ambiente aquático;
iii) A integração das normas de recuperação e protecção da qualidade das águas subterrâneas com a salvaguarda da utilização sustentável dessas águas, através do equilíbrio entre a recarga dos aquíferos e as captações de água e as descargas;
iv) A adopção, na senda do que já vinha sendo propugnado, da unidade básica de gestão hídrica correspondente a bacia hidrográfica;
v) A previsão de importantes disposições de coordenação/integração de bacias internacionais, pretendendo-se que o estudo/gestão das bacias dos vários Estados-Membros obedeça a uma moldura comum, na medida do possível, como decorre do efeito do artigo 3.º;
vi) A obrigação de elaboração de PBH, para cada região hidrográfica, com imposição de prazos, bem como da respectiva revisão, como resulta do artigo 13.º (v. supra, capítulo 3);
vii) A análise económica das utilizações das águas, e a aplicação de um regime financeiro às utilizações das águas;
viii) A análise e a monitorização das águas e dos impactes das actividades humanas sobre as águas;
ix) A implementação dos programas de medidas necessários para atingir os objectivos de qualidade da água referidos, no horizonte temporal comum de 15 anos, como regra;
x) A sistematização da recolha e análise da informação necessária para fundamentar e controlar a aplicação dos programas de medidas.
Realça-se que a Directiva Quadro da Água visa, essencialmente, a protecção das águas, numa perspectiva de protecção do ambiente. Este aspecto decorre da própria base jurídica da directiva, o artigo 175(1) do Tratado CE, que se refere à adopção de medidas que visam a realização dos objectivos de protecção do ambiente a que se refere o artigo 174 do mesmo Tratado, nomeadamente:
A preservação, a protecção e a melhoria da qualidade do ambiente;
A protecção da saúde humana;
A utilização prudente e racional dos recursos naturais.
De facto, é distinta a base jurídica para as medidas relativas à gestão dos recursos hídricos, o artigo 175(2). Assim, por força da sua própria base jurídica, o artigo 175(1) referido, a Directiva Quadro da Água não visa a gestão dos recursos hídricos nos aspectos quantitativos. Sendo certo que os aspectos de quantitativos da gestão dos recursos hídricos são indissociáveis das questões de protecção da qualidade da água, aqueles aspectos quantitativos são abordados na Directiva Quadro da Água de forma subsidiária, sempre que seja necessário assegurar a protecção da qualidade da água.
c) Direito internacional público
O direito internacional público é relevante no que concerne ao PBH do Minho, na medida em que a partilha da bacia com a Espanha é uma fonte de potenciais conflitos de interesses que devem ser prevenidos ou dirimidos por princípios ou normas internacionais.
Neste contexto importa destacar as Regras de Helsínquia sobre a Utilização das Águas dos Rios Internacionais adoptadas pela Associação de Direito Internacional em 1966 como uma declaração das regras existentes do direito internacional, na regulação de dois aspectos: a consideração do direito de uso equitativo dos recursos hídricos pelas partes contratantes, fazendo aplicação do conceito de integridade territorial por oposição ao da soberania territorial (segundo o qual o Estado de montante teria direito a um uso da água sem consideração das necessidades do Estado de jusante) e a delimitação do conceito de bacia hidrográfica ou de drenagem internacional «como área geográfica que abarca dois ou mais Estados determinada pelos limites da rede hidrográfica, incluindo as águas superficiais e subterrâneas, que desaguam num estuário comum» (cf. ILA, Report of the Fifty-Second Conference, Helsínquia, 1966).
Para além de outras convenções relevantes nesta matéria, como a Convenção de Helsínquia sobre a Protecção e Utilização de Cursos de Água Transfronteiriços e Lagos Internacionais (1992), a Convenção de Espoo sobre a Avaliação de Impacte Ambiental em Contexto Transfronteiriço (1991) ou a Convenção das Nações Unidas sobre os Usos de Rios Internacionais para Fins Distintos da Navegação (1997), mas a esta última não se vincularam os dois Estados. Assume especial importância a Convenção sobre Cooperação para a Protecção e Aproveitamento Sustentável das Águas das Bacias Hidrográficas Luso-Espanholas, assinada em Albufeira em 30 de Novembro de 1998 (que adiante se designa por Convenção), que mantém em vigor o regime do Convénio entre Portugal e Espanha para o Regular Uso e o Aproveitamento Hidráulico dos Rios Minho, Lima, Tejo, Guadiana e Chança e dos Seus Afluentes em tudo quanto não colida com a aplicação das suas normas.
Esta Convenção, acolhendo regras já previstas em outras convenções internacionais, adapta-as numa perspectiva de integração ambiental ibérica, atendendo a especificidades geográficas, político-administrativas, etc. Neste diploma, o princípio da utilização equitativa não é apenas um princípio de referência, mas um princípio cuja densidade vai mais longe em função dos critérios relativos a impactes transfronteiriços e regime de caudais constantes dos protocolos adicionais.
No que tange no conceito de bacia hidrográfica, a Convenção assume um especial significado de protecção ambiental, na medida em que não se limita ao leito de um rio internacional, mas antes a toda a sua área de influência. Assim, o planeamento da gestão de recursos hídricos não será destacável de uma perspectiva tentacular dos vários domínios da vida por si influenciados - níveis socioeconómicos, de planeamento territorial stricto sensu, etc. A realidade protegida e gerida identifica-se com uma região e não com um mero curso fluvial, por força do manuseamento do conceito de impacte transfronteiriço.