Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 10/2010, de 16 de dezembro

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 10/2010

Processo n.º 40/10.1YFLSB - 3.ª Secção

Relator: Eduardo Maia Costa.

Acordam no pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça:

I - Relatório

Rios e Oceanos, Sociedade de Gestão e Exploração Turística, S. A., interpôs recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, ao abrigo do artigo 437.º do Código de Processo Penal (CPP), do Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 26 de Novembro de 2009, proferido no processo n.º 867/08, por se encontrar, em seu entender, em oposição com o acórdão proferido pela mesma Relação em 15 de Janeiro de 2008, no processo n.º 2345/07.

Por Acórdão proferido nestes autos em 15 de Abril de 2010, foi decidido verificarem-se todos os pressupostos de admissibilidade do recurso, nomeadamente a oposição de julgados sobre a mesma questão de direito, que foi definida da seguinte forma: em processo por crime de desobediência, havendo interesse, por parte de um particular, no cumprimento da ordem violada, poderá ele constituir-se assistente nos autos?

Foram as partes notificadas para alegar, nos termos do artigo 442.º do CPP.

Alegaram a recorrente e o Ministério Público (MP).

A recorrente concluiu assim as suas alegações:

«1 - Tanto no acórdão recorrido como no acórdão fundamento se decide a questão de saber se um particular também ofendido por um crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348.º do CP, tem legitimidade para, relativamente a esse ilícito, se constituir assistente em processo crime nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 68.º do CP.

2 - Porém, no domínio da mesma legislação, relativamente à mesma questão de direito, assentam em soluções diametralmente opostas: enquanto o acórdão recorrido adoptou um conceito restrito de ofendido e uma concepção estritamente monolítica e formal de bem jurídico, o acórdão fundamento adoptou um conceito amplo de ofendido e, bem assim, uma concepção poliédrica de bem jurídico tutelado pela norma incriminadora.

3 - A aferição da legitimidade da ora recorrente para se constituir assistente pressupõe, em primeiro lugar, apurar se na previsão da alínea a) do n.º 1 do artigo 68.º do CPP apenas se integra o titular dos bens exclusivamente protegidos pela norma ou se, ao invés, integra também o titular de interesse tutelado de forma particular pela norma incriminadora, e, num segundo momento, a elucidação, em concreto e perante a norma incriminadora em causa, do(s) bem(ns) jurídico(s) por ela protegido(s) e da respectiva titularidade.

4 - Em relação à primeira questão, não obstante originariamente a doutrina maioritária, na qual se incluem Cavaleiro de Ferreira e Germano Marques da Silva, entender que ofendido é somente o titular do interesse que constitui objecto imediato e directo da tutela jurídica da concreta norma incriminadora, tal entendimento tem sido questionado e refutado pela doutrina mais recente.

5 - A este respeito, acompanhando Augusto Silva Dias, a tese restritiva do conceito de ofendido não é hoje aceitável à luz dos estudos vitimológicos, da dogmática do bem jurídico e do modelo processual penal vigente, estando desfasada dos progressos científicos e da experiência normativa dos dias de hoje.

6 - De facto, a título sumário, tal tese não se coaduna com o surgimento de uma nova forma de titularidade dos bens jurídicos, caracterizada pela intersubjectividade e pela indivisibilidade, a que corresponde a noção de interesse difuso, nem tão pouco com o alargamento do estatuto do assistente consagrado pelo próprio ordenamento jurídico, a pessoas que não são, de todo, titulares dos interesses imediatamente protegidos pelas normas incriminadoras ou, por último, com um sistema processual que consagra uma fase de instrução, não obrigatória, que visa o controlo da actuação do Ministério Público durante o inquérito, reduzindo, aliás como sucedeu no presente caso, drasticamente as possibilidades do dito controlo.

7 - Como reconheceu o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 76/02, de 26 de Fevereiro, crimes há, como o de falsificação, o de denegação de justiça e, acrescente-se, o de descaminho de objecto colocado sob o poder público, que 'visam indirectamente proteger também interesses de particulares', isto é, cuja área de tutela abrange concomitantemente (e não reflexamente, ao contrário do que sustenta a douta decisão recorrida) um bem jurídico materializado num portador individual, que por via da adopção de um conceito restrito de ofendido, veria injustamente negada a faculdade de se constituir assistente.

8 - A este propósito importa trazer à colação o douto Acórdão do STJ n.º 1/2003, que fixou jurisprudência no sentido de admitir a constituição de assistente em processo por crime de falsificação, e o Acórdão do STJ n.º 8/2006, que fixou jurisprudência no sentido de admitir a constituição de assistente em processo por crime de denúncia caluniosa, onde se diz que "o vocábulo 'especialmente' usado pela lei, significa, pois, de modo especial, num sentido de 'particular' como se referiu, e não exclusivo" e, consequentemente, 'caso a incriminação proteja uma pluralidade de bens jurídicos de nada releva na matéria equacionar a importância relativa de cada um desses bens, pois condição necessária e suficiente à constituição do ofendido como assistente é que a ofensa daquele ponha em causa um dos bens jurídicos que a incriminação pretende salvaguardar'.

9 - Por outro lado, no que respeita à concepção do bem jurídico protegido pelas normas incriminadoras, não obstante originariamente o acento tónico residir na limitação do ofendido ao próprio titular do interesse imediatamente protegido pela norma incriminadora, acompanhada de uma interpretação cada vez mais restritiva ou simplificadora do 'bem jurídico', tal tese foi recentemente superada, com a consequente admissão de uma estrutura poliédrica do bem jurídico, na qual podem caber, ao lado de bens jurídicos colectivos ou públicos - e ainda que em posição subordinada - , bens jurídicos pessoais de particulares, o que permitirá a respectiva constituição como assistente.

10 - Com efeito, conforme ensinam Figueiredo Dias e Anabela Rodrigues, o conceito de ofendido não pode ser deduzido pela distinção tradicional entre incriminação que protege um bem jurídico individual ou que protege um bem jurídico supra-individual, mas deve derivar da susceptibilidade de o bem jurídico poder ou não ser corporizado num concreto portador individual.

11 - Mais, o facto de o bem jurídico protegido revestir natureza pública não exclui necessariamente a legitimidade de constituição como assistente, pois, como destacam Teresa Pizarro Beleza e Frederico Lacerda da Costa Pinto, o que interessa é saber se o dano no bem jurídico público tem igualmente repercussões numa esfera jurídica individual e se, dessa forma, a norma incriminadora visa tutelar, ainda que mediatamente, bens jurídicos pessoais.

12 - Esta recente tendência tem sido igualmente seguida pela jurisprudência, sendo de destacar os já mencionados Acórdãos do STJ n.os 1/2003 e 8/2006, onde se pode ler que: 'a circunstância de ser aí protegido um interesse de ordem pública não afastou, sem mais, a possibilidade de, ao mesmo tempo, ser também imediatamente protegido um interesse susceptível de ser corporizado num concreto portador, aquele cujo prejuízo o agente visava, assim se afirmando a legitimidade material do ofendido para se constituir assistente', entendimento corroborado pelo STJ no Acórdão proferido em 12 de Julho de 2005, em relação ao crime de falsidade de depoimento.

13 - Especificamente em matéria de desobediência, decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa no Acórdão proferido em 20 de Novembro de 2007, que 'se existe esse interesse do Estado de fazer respeitar uma decisão judicial proferida num processo especial (providência cautelar), também existe o interesse particular de quem recorre a juízo através dessa providência, que pressupõe violação de um direito que carece de urgente reparação, como forma de evitar o periculum in mora, concluindo que 'um particular, ofendido pelo crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348.º do Código Penal, por referência ao artigo 391.º do Código de Processo Civil - crime decorrente do não acatamento de uma providência cautelar que, a requerimento seu, foi judicialmente decretada -, tem legitimidade para se constituir assistente'.

14 - Estes desenvolvimentos doutrinais e jurisprudenciais acarretaram, ultimamente, uma maior abertura à admissibilidade da constituição de assistente em processo penal, que passou a incluir crimes em que marcam a sua presença - e até em posição primacial - interesses de carácter público ou colectivo, reconhecendo-se que, ao lado do interesse público subjacente à infracção, a norma incriminadora protege o particular titular de um interesse jurídico pessoal.

15 - Conclusões estas que se mostram material e teleologicamente fundadas, uma vez que são congruentes com as finalidades vitimológicas, de pacificação social e de contribuição para a descoberta da verdade e realização da justiça que explicam e legitimam o instituto do assistente em processo penal.

16 - Admitidos, em tese, o conceito amplo de ofendida e a estrutura poliédrica do bem jurídico protegido, impõe-se interpretar a concreta norma incriminadora, por forma a determinar os interesses especialmente protegidos e a respectiva titularidade, pois 'poderá um só tipo legal proteger especialmente, mais do que um bem jurídico, questão a dilucidar, perante cada tipo e cada acção dele violadora' (cf. Acórdão do STJ n.º 1/2003).

17 - O não acatamento de decisão respeitante a providência cautelar constitui, nos termos expressamente previstos no artigo 391.º do CPC, um crime de desobediência qualificada Previsto e punido no artigo 348.º do CP.

18 - Sem embargo de a norma incriminadora visar a protecção de interesses públicos, importa ponderar o fim específico da mesma para efeitos de determinação do bem jurídico concretamente tutelado e respectiva titularidade, aferindo, deste modo, a legitimidade para a constituição de assistente.

19 - Como se pode ler no douto acórdão fundamento, é esse 'um crime em que deve ser devidamente enfatizada a importância da existência de um prejuízo a outra pessoa e o grau desse prejuízo', concluindo que "a situação descrita, [...] é, justamente, um dos casos em que, concomitantemente com a 'autonomia intencional do Estado', o legislador visou proteger o direito que a um particular legitimamente assiste de ver cumpridas ordens que directamente visem acautelar os seus interesses".

20 - Portanto, no bem jurídico protegido pela referida norma são claramente identificáveis, pelo menos, duas faces: uma face pública - a autoridade pública do Estado -, mas também uma face particular - o interesse patrimonial do credor assegurado pelo arresto. Sem este interesse particular específico ficaria esvaziado de conteúdo e de sentido o bem jurídico público tutelado pela referida norma, pois que, no caso, a autoridade pública do Estado materializada numa decisão judicial de arresto apenas se manifestou em função e para garantia do interesse do particular, sendo instrumental de tal interesse.

21 - O mesmo raciocínio que justifica e, aliás, impõe a admissibilidade da constituição como assistente do particular ofendido pelo crime previsto e punido no artigo 348.º do CP, justifica que, também a propósito do crime de descaminho de objecto colocado sob o domínio público.

22 - É, pois, forçoso concluir que não só a recorrente é lesada, como é igualmente e, aliás, acima de tudo, 'ofendido', nos termos e para os efeitos da alínea a) do n.º 1 do artigo 68.º do CPP, pelo que deveria ter sido deferido o pedido de constituição de assistente formulado pelo recorrente.

23 - Sobre a questão de direito objecto do conflito e do presente recurso, deve ser, assim proferida decisão no sentido da do acórdão fundamento e não na do acórdão recorrido.

Nestes termos e nos melhores de direito que VV. Exas. doutamente suprirão, deverá ser fixada jurisprudência no seguinte sentido:

'No procedimento criminal por crime de desobediência qualificada por violação de providência cautelar, previsto e punido pelos artigos 391.º do Código de Processo Civil e 348.º do Código Penal, a pessoa em benefício da qual foi decretada a providência cautelar tem legitimidade para se constituir assistente.

Em consequência, deve ser revista a decisão recorrida, substituindo-a por decisão que, conferindo legitimidade à ora recorrente para se constituir como assistente, a admita a intervir no processo e, consequentemente, analise as nulidades do inquérito arguidas e admita o requerimento de abertura de instrução tempestivamente apresentado.'»

Por sua vez, a procuradora-geral-adjunta concluiu:

«1.º Pese embora a tradição que possui entre nós o instituto de assistência e a evolução que o mesmo tem conhecido, maxime a partir das alterações introduzidas pelas Leis n.os 59/98, de 25 de Agosto, e 48/2007 de 29 de Agosto, ao Código de Processo Penal, este continua a usar de alguma parcimónia na determinação do círculo de pessoas a quem reconhece legitimidade para intervirem como assistentes em processo penal.

2.º Na verdade, não providenciando por fornecer directamente uma definição de assistente, limita-se o Código de Processo Penal em vigor (como, aliás, já sucedia antes) a indicar quem pode constituir-se como tal e bem assim a estruturar a respectiva posição processual e correlativas atribuições.

3.º Sendo que no núcleo de pessoas e entidades a quem a lei do processo penal reconhece a possibilidade de obterem o referido estatuto de assistente contam-se (no que releva para o caso em apreciação) os 'ofendidos'. Não todos nem quaisquer mas apenas aqueles que forem titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação [alínea a) do n.º 1 do artigo 68.º do Código de Processo Penal].

4.º Conceito estrito, imediato, típico, de 'ofendido' que, reportado ao bem jurídico objecto de protecção pela correspondente norma incriminadora, não obsta a que, estando embora em causa crime público, o objecto imediato de tutela jurídico-penal possa ser, para além do interesse de ordem pública, supra-individual do Estado, também, e ainda os interesses da titularidade de pessoa ou pessoas porventura lesadas com a violação do mesmo tipo legal e que a lei não pôde deixar de querer proteger de forma 'especial'/'particular'/'distinta'.

5.º De onde que, podendo um só tipo legal tutelar mais de um interesse jurídico, ao invés do que resultaria de uma leitura apressada da norma da alínea a) do n.º 1 do artigo 68.º do CPP, o vocábulo 'especialmente' possua o significado, não de 'exclusivamente' mas de 'particularmente'.

6.º Disto decorre então que, para efeitos de aferir da legitimidade do particular 'ofendido' para se constituir assistente em processo penal, deverá atender-se ao crime específico que se encontrar em causa e, mais do que levar em linha de conta a sua natureza pública ou não e inserção sistemática na parte especial do Código Penal, considerar as características do caso concreto.

7.º Nesta perspectiva, atendendo a que em causa encontra-se o crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348.º do Código Penal (por referência do disposto no artigo 391.º do Código de Processo Civil) e considerando as especificidades do caso concreto, não se vislumbra razão válida para não se admitir a intervenção, como assistente em processo penal, do particular,

8.º Que, por via do não acatamento por parte de outrem de uma decisão judicial proferida no âmbito de uma providência cautelar que requereu com vista a remover o periculum in mora concretamente verificado e bem assim assegurar a efectividade de um direito ameaçado, sofreu prejuízos graves e tão evidentes quanto é certo que, tendo acabado por suceder aquilo que pretendia evitar e que o levou a peticionar a lançar mão de um procedimento cautelar, o decesso dessa expectativa determinou-o a apresentar, contra o agente da infracção, queixa que esteve na base da instauração do inquérito crime, onde lhe foi negado o almejado estatuto de assistente.

9.º E isto porque, não se discutindo a existência do manifesto interesse do Estado em fazer respeitar as ordens ou mandados legítimos dimanados das autoridades ou funcionários competentes (designadamente e no que interessa para o caso, a decisão judicial proferida no âmbito de providência cautelar), impõe-se ainda e paralelamente relevar o interesse sobremaneira ponderoso para a parte que, tendo recorrido a esse meio processual para obstar à violação de um seu direito que carecia de urgente reparação, face ao não acatamento da dita decisão que, dimanada da competente autoridade (judicial) e susceptível de lhe ocasionar lesão grave ou de difícil reparação, apresenta contra o infractor ainda queixa crime que esteve na origem da instauração do respectivo inquérito.

10.º De onde que titular do interesse jurídico que a lei quis especialmente, particularmente proteger com o tipo legal objecto de previsão no artigo 348.º do Código Penal possa ser, para além do Estado, a pessoa directa e imediatamente lesada com o não acatamento da ordem que, destinada a acautelar os seus interesses, lhe assiste o direito de ver cumprida.

11.º Legitimada ficando assim, sob o ponto de vista material, a possibilidade do mesmo particular constituir-se assistente, enquanto também portador do interesse jurídico que a lei quis especialmente, particularmente, tutelar com o referido tipo incriminador.

12.º E, contra o argumento esgrimido por alguns dos que sufragam posição contrária a esta e que vai no sentido de que o Tribunal Constitucional já considerou não ser inconstitucional a interpretação do artigo 68.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal em moldes de não consentir a constituição como assistente de particular no crime de desobediência, sempre pode retorquir-se que, havendo outro tanto considerado o Tribunal Constitucional com respeito ao crime de falsificação de documento, o plenário das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça uniformizou jurisprudência em sinal contrário, usando, justamente, argumentos semelhantes aos que nesta sede se invocam.

13.º Termos em que se entende que o conflito que se considerou verificado deverá resolver-se uniformizando a jurisprudência no sentido de que 'Em processo por crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348.º do Código Penal, tem legitimidade para se constituir assistente a pessoa que, por possuir um concreto e específico interesse no cumprimento da ordem ou mandado legítimos, comunicados de forma regular e dimanados da autoridade ou funcionário competente, tenha sido directa e imediatamente prejudicada com a violação dos mesmos por parte do agente da infracção'.

14.º Havendo, em consequência e se for caso disso, por aplicação de tal doutrina, que revogar-se o acórdão recorrido (primeira parte do n.º 1 do artigo 445.º do Código de Processo Penal).»

Colhidos os vistos, e reunido o pleno das secções criminais, cumpre decidir.

II - Fundamentação

A) Questão preliminar

Coloca-se preliminarmente a questão de saber se o Pleno tem competência para reapreciar a verificação dos pressupostos processuais do recurso, nomeadamente a legitimidade (contestada por um dos juízes conselheiros que intervieram na conferência), e a oposição de julgados.

Quanto a esta última, recorde-se que o artigo 766.º, n.º 3, do Código de Processo Civil (CPC), na versão anterior ao Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro, norma integrada na secção relativa ao recurso para o Tribunal Pleno, dispunha que o acórdão que reconhecesse a oposição não impedia que o pleno, ao apreciar o recurso, decidisse em sentido contrário.

Não era unânime o entendimento sobre a aplicabilidade do preceito ao processo penal (1), mas acabou por prevalecer essa posição, tendo em conta a diferente composição dos órgãos que intervêm na questão prévia (conferência composta pelo presidente da secção, relator e um juiz-adjunto - artigo 419.º, n.º 1, para o qual remete o artigo 441.º, n.º 3, ambos do CPP) e no julgamento (pleno das secções criminais, composto por todos os juízes das secções e presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal de Justiça).

Na verdade, englobando este último órgão o primeiro, nunca poderia ficar vinculado pela decisão da conferência (2).

Aceita-se inteiramente este entendimento, que se considera extensivo à apreciação dos demais pressupostos processuais deste recurso extraordinário.

Há, pois, que analisar expressamente a legitimidade da recorrente e demais pressupostos formais, e ainda a oposição de julgados.

B) Legitimidade da recorrente

A verificação deste pressuposto foi negada pelo juiz conselheiro que interveio na conferência como juiz-adjunto, nos seguintes termos:

«Rejeitaria o recurso nos termos conjugados dos artigos 437.º, n.º 1, 441.º, n.º 1, 414.º, n.º 2 (ex vi artigo 448.º), do CPP, uma vez que, não tendo sido declarada - nem sequer foi suscitada - a inconstitucionalidade do n.º 1 do artigo 437.º do CPP, na parte em que identifica os sujeitos processuais que podem recorrer, a recorrente nos presentes autos, por não ser assistente, nem parte civil, como impõe a referida norma, não tem legitimidade para recorrer.

O presente recurso, de natureza excepcional, por ser recurso extraordinário, vincula-se nos seus pressupostos e tramitação, às precisas disposições legais que o regem.

O ofendido, que tenha interesse em agir, mas não seja assistente, nem parte civil, não tem a condição necessária para interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência por não ter a legitimidade conferida pelo n.º 1 do artigo 437.º do CPP.»

Estas considerações, embora lúcidas, não procedem. É certo que a recorrente não foi admitida como assistente. Mas é precisamente essa a questão decidenda, pois o que está em causa é a apreciação da procedência da sua pretensão a constituir-se assistente, que lhe foi negada em sede de recurso ordinário. A questão de fundo e a questão da legitimidade confundem-se, pois.

Nos termos do artigo 401.º, n.º 1, alínea d), do CPP (aplicável ao recurso de fixação de jurisprudência por força do artigo 448.º do mesmo diploma), tem legitimidade para recorrer aquele que tiver a defender um direito afectado pela decisão. O direito ao recurso extraordinário constitui-se, assim, como esgotamento dos meios legais de impugnação das decisões judiciais, como parte integrante do exercício de defesa da sua pretensão, afinal como exercício do pleno acesso ao direito (artigo 20.º, n.º 1, da Constituição) (3).

Entende-se, pois, como verificado o requisito da legitimidade.

Também se verificam os demais requisitos formais: os acórdãos recorrido e fundamento foram proferidos no domínio da mesma legislação [artigos 68.º do CPP, 348.º do Código Penal (CP) e 391.º do CPC]; do acórdão recorrido não cabe recurso ordinário; e o recurso foi interposto nos 30 dias subsequentes ao trânsito em julgado do acórdão recorrido.

C) A oposição

Vejamos agora se existe oposição de julgados.

O acórdão recorrido versou a seguinte situação: a ora recorrente apresentou queixa crime contra José Luis Hernández Quintero, acusando-o da prática do crime de descaminho de objecto colocado sob o poder público, previsto e punido pelo artigo 355.º do CP, ou eventualmente de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelo artigo 204.º, n.º 2, alínea a), do mesmo diploma. Em causa estava o descaminho de uma embarcação que havia sido arrestada. Arquivado o inquérito pelo Ministério Público, a recorrente veio requerer a sua constituição como assistente e simultaneamente a abertura da instrução, imputando ao denunciado a prática do mencionado crime de descaminho e ainda de um crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348.º, n.º 2, do CP. Tendo sido recusada a sua constituição como assistente, a ora recorrente interpôs recurso para a Relação de Évora.

Pelo acórdão recorrido, a Relação, começando por enunciar que adopta um conceito restrito de ofendido, abrangendo apenas os titulares dos interesses que a lei quer especialmente proteger com a norma incriminadora, conclui que nos processos por crimes contra o Estado, incluindo o de desobediência, ninguém se poderá constituir assistente, uma vez que o interesse protegido pela incriminação é sempre exclusivamente público, mesmo quando algum particular se encontre lesado, hipótese em que este tem apenas o direito de reclamar, em sede própria, a correspondente indemnização.

Negou, por isso, à recorrente o direito de se constituir assistente no processo.

Por sua vez, o acórdão invocado como fundamento, admitindo desde logo que a circunstância de se proteger num tipo legal de crime um interesse de ordem pública não afasta, à partida, a possibilidade de simultaneamente ser também imediatamente protegido um interesse susceptível de ser corporizado num determinado particular, considera que em tal circunstância este adquire legitimidade para se constituir assistente.

Analisando um caso em que fora determinado judicialmente, em providência cautelar não especificada, que certa pessoa se abstivesse de utilizar um prédio, onerando-o, praticando actos passíveis de diminuir o seu valor ou simplesmente ocupando-o, e, não obstante essa decisão, essa pessoa continuar a ocupar o prédio, a Relação entendeu que, paralelamente ao interesse público, existe um interesse particular em ver cumprida a ordem (providência cautelar) que directamente visa acautelar os seus interesses, e assim admitiu a constituição do interessado como assistente.

Como resulta da matéria descrita, a oposição restringe-se à admissibilidade de constituição como assistente em processo pelo crime de desobediência.

Mas, quanto a este, a oposição é inequívoca. Na verdade, no acórdão recorrido, afirma-se, sem quaisquer ambiguidades, que nos crimes contra o Estado, e nomeadamente no de desobediência, nunca é admissível a constituição do lesado ou prejudicado como assistente; ao passo que no acórdão fundamento se considera que, no crime de desobediência, pode haver, a par do interesse público, um interesse particular relevante, o que acontece numa providência cautelar judicialmente determinada, em que há um ofendido claramente identificado, para ele decorrendo prejuízos do não cumprimento da mesma, sendo então legítimo ao titular desse interesse constituir-se assistente.

As situações de facto são fundamentalmente idênticas. No acórdão recorrido, o processo por desobediência assenta no descaminho de um objecto arrestado, enquanto no acórdão fundamento a desobediência resultava do incumprimento de uma providência cautelar não especificada.

Em qualquer dos casos, verifica-se uma infracção a uma providência cautelar decretada, conduta que é subsumível à previsão do artigo 391.º do CPC.

A oposição pode, pois, caracterizar-se nos seguintes termos (restringindo-se, assim, o seu âmbito relativamente ao decidido no acórdão proferido em conferência): em processo por crime de desobediência, por violação de uma providência cautelar decretada, nos termos dos artigos 391.º do CPC e 348.º, n.º 2, do CP, poderá o particular directamente interessado no cumprimento dessa providência constituir-se assistente nos autos?

D) A posição do acórdão recorrido

Analisemos mais em pormenor a fundamentação de cada um dos acórdãos em confronto.

O acórdão recorrido parte assumidamente de um conceito «estrito» de ofendido para efeitos de constituição como assistente, reconhecendo legitimidade apenas aos «titulares dos interesses que a lei quis especialmente proteger quando formulou a norma incriminadora».

E esclarece:

«Assim, para efeito de constituição como assistente, não pode ser considerado 'ofendido' qualquer pessoa prejudicada com a comissão do crime, mas somente o titular do interesse que constitui o objecto imediato do crime.

Não basta, portanto, uma ofensa indirecta a um determinado interesse para que o seu titular se possa constituir assistente, pois não se integra no âmbito do conceito de ofendido, os titulares de interesses cuja protecção é puramente mediata ou indirecta, como é o caso da denunciante relativamente aos mencionados crimes de desobediência e de descaminho.»

Daqui parte para a análise do bem jurídico protegido no crime de desobediência:

«Naturalmente que é pela análise e exame da norma incriminadora que se vê qual o interesse que a lei quis proteger ao tipificar determinado comportamento humano como criminoso [...]

Como é asseverado no despacho sob censura, a questão passa por averiguar da natureza individual ou supra-individual do bem jurídico que é tutelado pela incriminação que estiver em causa, não sendo todavia de arredar à partida que ambas - concorrencialmente - se possam ter por verificadas perante uma concreta norma incriminadora.

Assim como o conceito de ofendido não se identifica com o de lesado, também aquele surge desligado da natureza particular, semipública ou pública da incriminação.

Quer o crime de desobediência, quer o de descaminho que a denunciante atribui aos denunciados, assumem natureza pública, sendo pois crimes públicos, porque destinados a proteger um bem jurídico supra-individual de interesse comunitário, fazendo parte das funções soberanas do Estado. Tais crimes tutelam directa e imediatamente o interesse do Estado e só indirectamente as normas incriminadoras protegem interesses particulares.

Como é dito no despacho sob censura ao nível da sua inserção sistemática, o crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348.º do Código Penal, encontra-se no título v do Código Penal, dedicado aos crimes contra o Estado, neste, no seu capítulo ii, dedicado aos crimes contra a autoridade pública, e na secção i, 'Da resistência e desobediência a autoridade pública'.

Acerca do bem jurídico protegido, Cristina Líbano Monteiro, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo III, Coimbra Editora, 2001, pág. 350, refere que 'Continua a proteger-se - tal como nos demais crimes contra a autoridade pública - a autonomia intencional do Estado. De uma forma particular, a não colocação de entraves à actividade administrativa por parte dos destinatários dos seus actos.'

[...]

Nos crimes contra o Estado, como é o caso, ninguém se poderá constituir assistente, uma vez que o interesse protegido pela incriminação é, a qualquer luz, exclusivamente público (Maia Gonçalves, in Código de Processo Penal, anotação ao artigo 68.º).

Assim, como é referido com acerto naquele despacho, em ambos os casos o bem jurídico tutelado tem uma natureza supra-individual, e ali não se encontra um interesse especialmente protegido de natureza particular que legitime a constituição como assistente.

Como é reconhecido no dito despacho, não se nega que os particulares não possam ser (reflexamente) atingidos e prejudicados pelos comportamentos que preencham as aludidas normas incriminadoras. Mas tal não basta para que possam integrar o conceito de 'ofendido' adoptado pela lei processual penal para efeitos de atribuição de legitimidade para a constituição como assistente, na concepção por nós também adoptada e que atrás caracterizámos.

Assim, um particular, como é o caso da requerente e denunciante, não é o titular dos interesses especialmente protegidos com qualquer daquelas incriminações.

A recorrente, apesar de eventualmente se encontrar lesada, e por isso com legitimidade para reclamar em sede própria a correspondente indemnização, não tem legitimidade, em termos processuais penais, para ser admitida como assistente, por o titular do interesse que constitui objecto jurídico imediato dos crimes aqui em causa ser o próprio Estado.»

Como vemos, foi a partir da análise do bem jurídico protegido no crime de desobediência que o acórdão recorrido recusou legitimidade à recorrente para se constituir assistente.

Com efeito, embora admitindo, em geral, que na mesma incriminação possam concorrer interesses protegidos de natureza diferente (supra-individual e individual), o tribunal recorrido acaba por caracterizar o crime de desobediência como crime exclusivamente público, direccionado apenas para a protecção do interesse supra-individual consistente na «autonomia intencional do Estado», integrante das funções soberanas do Estado.

Reconhecendo embora que interesses de ordem individual possam estar presentes e beneficiar da protecção penal, o tribunal considerou que tal não era suficiente para os titulares desses interesses adquirirem legitimidade para a constituição como assistentes, porque tais interesses seriam reflexos relativamente ao interesse protegido, e merecedores apenas de tutela cível.

E) A posição do acórdão fundamento

O acórdão fundamento parte de posição idêntica quanto ao conceito de ofendido:

«Comparando os ditos preceitos legais [artigo 11.º do CPP de 1929 e artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 35007, de 13 de Outubro de 1945] com o determinado no artigo 68.º, n.º 1, alínea a), do CPP vigente, verifica-se que o legislador consagrou, para efeitos de constituição de assistente, um conceito de ofendido entendido em sentido restrito, através do qual o assistente, do ponto de vista processual, se distingue do ofendido e do lesado [...]. Tal é pacífico.»

Mais adiante:

«A legitimidade do ofendido deve ser aferida em relação ao crime específico que estiver em causa.»

E, abordando essa questão, refere:

«A nosso ver, a situação descrita, tendo por pano de fundo um crime de desobediência qualificada previsto e punido pelo artigo 348.º, n.os 1 e 2, do Código Penal, em conjugação com o artigo 391.º, do CPC, é, justamente um dos casos em que, concomitantemente com a 'autonomia intencional do Estado', o legislador visou proteger o direito que a um particular legitimamente assiste de ver cumpridas ordens que directamente visem acautelar os seus interesses, maxime, quando sejam proferidas no âmbito de um processo que teve origem na sua própria iniciativa e que visa a composição, ainda que provisória, de um litígio de que é parte.

Ainda que se admita que o interesse directo e especialmente protegido no crime de desobediência é o interesse do Estado em manter o respeito pelas ordens emanadas pelas autoridades, tal interesse nunca poderá catalogar-se como exclusivo, tendo em consideração o prejuízo sofrido pelo particular.

Não se descortina, portanto, qualquer razão válida para não admitir a intervenção do recorrente como assistente nos autos, estando em cima da mesa o não acatamento de uma providência cautelar judicialmente determinada e em que há um ofendido claramente concretizado, decorrendo para o mesmo prejuízos evidentes [...].»

Assim, a divergência entre os dois acórdãos assenta não no conceito de ofendido, que coincide (ambos convergem no reconhecimento legal do conceito estrito), mas na identificação do bem jurídico protegido pelo crime de desobediência, previsto e punido pelos artigos 391.º do CPC e 348.º do CP.

Tal não deve impedir, no entanto, este Tribunal de abordar aquela questão - o conceito de ofendido - que é determinante para a solução da matéria do presente recurso.

F) O conceito legal de ofendido

É entendimento tradicional que a lei processual penal consagra um conceito estrito (ou restrito) de ofendido, com isso se querendo significar que nem todo o lesado, afectado ou prejudicado com a prática do crime, é reconhecido como «ofendido», mas apenas o titular dos interesses especialmente protegidos com a incriminação, cabendo unicamente a este, assim, o acesso à condição de assistente.

Esta foi a posição defendida há muito por Beleza dos Santos (4), que influenciou decisivamente a formulação do preceito constante do artigo 11.º do CPP de 1929 e depois do artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 35007, de 13 de Outubro de 1945, sendo depois reproduzida no artigo 68.º, n.º 1, alínea a), do CPP de 1987, actualmente vigente. Ou seja, apenas o titular dos interesses que a lei especialmente quer proteger com a incriminação é considerado ofendido, apenas ele, e não o simples lesado, pode constituir-se assistente, determinando-se, assim, a legitimidade para tal constituição exclusivamente a partir da identificação do bem jurídico tutelado e do seu titular.

Esta foi a orientação absolutamente pacífica na doutrina durante décadas (5), assente não só na clareza e persistência do mesmo texto legislativo, como no facto de ser a solução coerente com o carácter público do processo penal, que dificilmente admitiria a participação como «colaborador» do Ministério Público (estatuto legal do assistente), com poderes que ultrapassam os de mero participante para assumirem os de verdadeiro sujeito processual, dados os poderes de conformação processual que possui (direito de acusar por factos diferentes dos da acusação do MP, direito de requerer a instrução relativamente a factos que o MP se absteve de acusar e direito a recorrer das decisões que o afectem, mesmo que o MP não o faça) de alguém que protagonizasse interesses de índole exclusivamente privatística.

Deste conceito restrito de ofendido retirava a jurisprudência uma concepção igualmente restritiva de bem jurídico, que levou à denegação da admissibilidade de assistente nos processos por crimes contra o Estado, em geral, considerados crimes exclusivamente públicos, e também por outros crimes entendidos como protegendo apenas interesses supra-individuais (6).

Contudo, ao longo das duas últimas duas décadas, algumas vozes se ergueram preconizando uma maior «abertura» no acesso ao estatuto de assistente. Fazem-no uns através da reelaboração do conceito de «bem jurídico»; outros propondo um «conceito amplo» de ofendido.

Para os primeiros, o conceito estrito de ofendido não pode ser questionado. Mas tal não resolverá decisivamente a questão da legitimidade, que se deve situar na análise do bem jurídico protegido, agora entendido já não como «mero valor ideal ínsito na ratio da norma, para passar a ser considerado como o substracto do valor, como valor corporizado num suporte fáctico-real» (7). Este reajustamento do conceito de bem jurídico permitirá o reconhecimento em muitas incriminações de uma pluralidade de bens jurídicos, públicos, mas também individuais, cabendo naturalmente aos titulares destes últimos o direito a constituírem-se assistentes.

Os segundos propõem um alargamento do conceito de «ofendido», em homenagem à revalorização do papel da vítima em processo penal, por um lado; da emergência de novos bens jurídicos de diferente estrutura dos tradicionais (bens jurídicos da sociedade civil, distintos dos bens jurídicos públicos ou estatais), por outro (8).

Invoca-se também a constitucionalização da intervenção do ofendido no processo, na revisão constitucional de 1997 (9).

Também a jurisprudência evoluiu. Merece citação especial o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de Março de 2000, que analisou a admissibilidade da constituição de assistente em processo por crime de denúncia caluniosa. Partindo assumidamente de um conceito restrito de ofendido, o acórdão concluiu porém pela admissibilidade dessa constituição pela pessoa visada pela denúncia com o fundamento em que ela é portadora de um interesse especialmente protegido pela incriminação, a par do interesse público mediato (10).

Posteriormente chamado a pronunciar-se em sede de fixação de jurisprudência, o Supremo Tribunal de Justiça confirmou a inflexão de orientação. Assim, o já citado Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 1/2003 veio estabelecer que, em processo por crime de falsificação, previsto e punível pelo artigo 256.º, n.º 1, alínea a), do CP, a pessoa cujo prejuízo seja visado pelo agente tem legitimidade para se constituir assistente; por sua vez, o Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 8/2006, reconheceu igualmente legitimidade para se constituir assistente, em processo pelo crime de denúncia caluniosa, previsto e punível pelo artigo 365.º do CP, ao caluniado (11).

De notar que ambos estes acórdãos partiram de um conceito restrito de ofendido, assentando a sua decisão na análise do bem jurídico das incriminações em causa.

A defesa de um conceito «amplo» de ofendido depara-se, na verdade, com uma dificuldade inultrapassável, qual é o texto legal.

Recordemos o texto do artigo 68.º, n.º 1, do CPP que estabelece o acesso ao estatuto de assistente, nos seguintes termos:

«1 - Podem constituir-se assistentes no processo penal, além das pessoas e entidades a quem leis especiais conferirem esse direito:

a) Os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de 16 anos;

b) As pessoas de cuja queixa ou acusação particular depender o procedimento;

c) No caso de o ofendido morrer sem ter renunciado à queixa, o cônjuge sobrevivo não separado judicialmente de pessoas e bens ou a pessoa, de outro ou do mesmo sexo, que com o ofendido vivesse em condições análogas às dos cônjuges, os descendentes e adoptados, ascendentes e adoptantes, ou, na falta deles, irmãos e seus descendentes, salvo se alguma destas pessoas houver comparticipado no crime;

d) No caso de o ofendido ser menor de 16 anos ou por outro motivo incapaz, o representante legal e, na sua falta, as pessoas indicadas na alínea anterior, segundo a ordem aí referida, salvo se alguma delas houver comparticipado no crime;

e) Qualquer pessoa nos crimes contra a paz e a humanidade, bem como nos crimes de tráfico de influência, favorecimento pessoal praticado por funcionário, denegação de justiça, prevaricação, corrupção, peculato, participação económica em negócio, abuso de poder e de fraude na obtenção ou desvio de subsídio ou subvenção (12).»

Como se vem referindo, a alínea a) restringe o estatuto de ofendido ao titular do interesse especialmente protegido pelo tipo legal de crime.

É certo que a alínea e) admite, nos crimes aí referidos, a constituição como assistente de «qualquer pessoa», independentemente da averiguação do «interesse» que ela possa ter na perseguição da infracção. Trata-se, obviamente, de uma ampliação, mas não do conceito de ofendido, antes do âmbito da legitimidade, que é alargada a não ofendidos, o que tem a ver com opções político-legislativas de outra natureza, concretamente com a preocupação de incentivar a participação e a «vigilância» cívicas na perseguição daquelas infracções.

A definição de «ofendido» mantém-se a da alínea a), estando assim circunscrito ao titular do bem juridicamente protegido. Esta a conclusão inexorável imposta pela lei.

O conceito legal de ofendido é pois restrito ou, mais rigorosamente, estrito.

Não é de somenos importância esta conclusão, pois a aceitação de um conceito amplo de ofendido poderia envolver consequências desastrosas para o processo, pois abriria eventualmente as portas à manipulação ou instrumentalização da figura do assistente, pondo-a ao serviço de outros interesses que não o da colaboração com o MP na prossecução da acção penal.

A aceitação de um conceito estrito de ofendido não desprezará, porém, os interesses da «vítima», quando forem efectivamente relevantes, melhor, quando ela for portadora de um interesse protegido pelo tipo legal.

Tudo dependerá do entendimento em torno do conceito de «bem jurídico» (13).

O conceito teleológico-normativo, tradicionalmente seguido, conduz à fixação do bem jurídico a partir da identificação dos «valores» ínsitos ou promovidos pela norma penal. O interesse público ou comunitário apresenta-se sempre como prioritário ou prevalecente. Daí que os interesses corporizados nas pessoas apareçam normalmente subalternizados, a não ser nos crimes contra os bens eminentemente pessoais. Consequentemente, «ofendido», em bom rigor, só poderia haver nesses crimes, ou, quando muito, nos crimes contra a propriedade. Mas já não nos crimes contra o Estado e contra a sociedade, em que o carácter público ou supra-individual dos valores consubstanciados nas respectivas normas relegaria os interesses particulares ou privados abrangidos pela tutela da incriminação para a categoria de meramente reflexos ou derivados, e, como tal, indignos de protecção penal directa, não tendo, pois, os seus titulares direito a arrogar-se um interesse especialmente protegido.

Esta concepção idealista, formal e «monolítica» de bem jurídico mostra-se porém incapaz de compreender a complexidade de uma grande parte das incriminações e a pluralidade de interesses que elas podem abranger no seu âmbito de protecção. Estes não podem ser «deduzidos» por uma interpretação teleológica dos tipos legais, sem referência com a realidade dos interesses concretos, corporizados nas pessoas efectivamente ofendidas pela prática do crime.

Tal não significa que todos os interesses lesados devem ser promovidos a bens jurídicos. Mas apenas que as incriminações podem eventualmente proteger vários interesses, todos eles se revelando suficientemente dignos da tutela da lei, ainda que algum dele se mostre mais «cintilante». É esta complexidade ou pluralidade de bens jurídicos que aquela concepção idealista é incapaz de apreender, no seu conceptualismo desligado da realidade.

Assim, a identificação do bem jurídico de um crime depende essencialmente da análise rigorosa dos seus elementos típicos, e não da sua inserção sistemática ou do seu «nome», elementos que deverão também ser considerados, mas não são decisivos.

Mesmo os crimes contra o Estado ou contra a sociedade podem «esconder» algum ou alguns interesses particulares suficientemente valiosos para a lei lhe reconhecer protecção directa. A defesa do interesse público ou social constitui naturalmente o objectivo primeiro deste tipo de crimes. Mas, a par dele, outros valores, de natureza privada, podem coexistir, amparando-se na tutela pública, mas com suficiente autonomia para se afirmarem como interessados específica e autonomamente, não apenas reflexamente, na punição da conduta típica (14) (15).

A própria oposição público/privado se apresenta por vezes incapaz de caracterizar com precisão a natureza de interesses complexos que recebem a tutela penal.

Em síntese: sempre que for identificado um interesse determinado, corporizado num concreto portador, que não se confunda com o interesse (típico do lesado) no simples ressarcimento do dano sofrido, nem com o interesse geral na mera vigência das normas penais (as chamadas «expectativas comunitárias»), estaremos perante um bem jurídico protegido.

Assim, só depois da análise concreta, caso a caso, da tipicidade da incriminação se pode chegar à identificação do ou dos bens jurídicos protegidos e consequentemente dos seus titulares.

É partindo deste pressuposto que passaremos a analisar o crime em referência nos autos.

G) O bem jurídico protegido no crime de desobediência previsto e punido pelos artigos 391.º do CPC e 348.º do CP

Importa, antes de mais, recordar o texto das disposições em referência:

«Artigo 391.º [do CPC]

Garantia penal da providência

Incorre na pena do crime de desobediência qualificada todo aquele que infrinja a providência cautelar decretada, sem prejuízo das medidas adequadas à sua execução coerciva.

Artigo 348.º [do CP]

Desobediência

1 - Quem faltar à obediência devida a ordem ou a mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias se:

a) Uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples; ou

b) Na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação.

2 - A pena é de prisão até 2 anos ou de multa até 240 dias nos casos em que uma disposição legal cominar a punição da desobediência qualificada.»

O crime em questão, sendo embora um crime de desobediência, já que envolve o desrespeito por uma ordem estatal, e é punido como tal, constitui um crime com contornos específicos dentro do tipo geral da desobediência.

Na verdade, a inserção da previsão no CPC, e concretamente no capítulo sobre as providências cautelares, a par da significativa epígrafe («garantia penal»), indicia um propósito que o texto da norma expõe com clareza e sem lugar a equívocos: o de criminalizar a desobediência à providência decretada como garantia para o requerente da mesma, uma garantia reforçada, pois acresce à dos meios cíveis de execução coerciva de que ele também dispõe.

É a coercibilidade penal da providência decretada que a incriminação garante, em benefício manifesto de quem a requereu.

Obviamente que também o Estado está interessado no cumprimento da providência, enquanto ordem oriunda de um órgão de soberania, estando, pois, em causa a sua autoridade, ou a sua «autonomia intencional», conforme costuma caracterizar-se o bem jurídico protegido pelo crime de desobediência (16).

Mas a função de garantia dos interesses privados dos requerentes das providências cautelares é por de mais evidente para poder ser escamoteada ou relativizada. Eles são portadores de um interesse próprio, específico, directo e identificável no cumprimento da ordem emanada da providência, um interesse que não se confunde com o interesse geral e mediato que todos os cidadãos têm na vigência efectiva das normas penais, nem com o mero interesse cível do lesado na reparação do dano. A lei confere aos requerentes das providências uma específica garantia, uma garantia penal, especialmente dirigida à protecção dos seus interesses.

Por isso, há que reconhecer-lhes a titularidade de um interesse específico, de um bem jurídico autónomo, o que implica evidentemente o reconhecimento de legitimidade para se constituírem assistentes em processo por crime de desobediência, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 68.º do CPP.

H) Posição tomada

Aqui chegados, torna-se claro que a posição do acórdão recorrido é insustentável. Na verdade, ela assentou num conceito «monolítico» e formal de bem jurídico, segundo o qual, nos crimes contra o Estado, em todos eles, e independentemente de qualquer análise do tipo legal de crime em concreto, ninguém se poderá constituir assistente, por ser exclusivamente público o interesse protegido pela incriminação.

Este conceito monolítico de bem jurídico foi atrás rejeitado, por não permitir analisar e identificar a amplitude da protecção concedida pelos tipos penais, fechando-se num conceptualismo idealista que ignora e escamoteia a função tutelar efectiva que a lei penal desempenha.

Não tendo analisado o tipo legal de desobediência concretamente imputado ao agente, o âmbito de tutela que essa incriminação se propõe cobrir, o acórdão recorrido chegou a uma conclusão desfasada da real pretensão tutelar contida na lei.

Procede, assim, a posição do acórdão fundamento, sustentada nos autos pela recorrente e pelo MP.

Há, pois, que fixar jurisprudência nesse sentido e dela retirar as devidas consequências.

III - Decisão

Com base no exposto, o pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça decide:

a) Fixar jurisprudência nos seguintes termos:

Em processo por crime de desobediência qualificada decorrente de violação de providência cautelar, previsto e punido pelos artigos 391.º do Código de Processo Civil e 348.º, n.º 2, do Código Penal, o requerente da providência tem legitimidade para se constituir assistente;

b) Revogar, face a esta jurisprudência, o acórdão recorrido, que deverá ser substituído por outro que reconheça a legitimidade (material) da recorrente para se constituir assistente.

(1) V., em sentido negativo, Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 3.ª ed., e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Maio de 1992, processo n.º 42367.

(2) V., a título exemplificativo, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de Maio de 1992, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 417, p. 113, de 12 de Fevereiro de 1998, processo n.º 46546, e de 17 de Fevereiro de 2000, processo n.º 344/99, e Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 1/2003, de 16 de Janeiro de 2003, publicado no Diário da República, 1.ª série-A, de 27 de Fevereiro de 2003, a pp. 1409 e segs.; alterando a posição anterior, Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5.ª ed., p. 185.

(3) V., em sentido idêntico, o já citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 1/2003, loc. cit, pp. 1410-1411.

(4) «Partes particularmente ofendidas em processo criminal», Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 57.º, pp. 2 e segs., e «Parte acusadora em processo crime por testemunho falso em matéria civil», Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 70.º, pp. 17 e segs.

(5) Assim, e sem preocupação de exaustividade, Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, i, pp. 129-130, Figueiredo Dias, Direito Processual Penal (1974), p. 509, Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 17.ª ed., p. 211; já no domínio do CPP de 1987, José António Barreiros, Sistema e Estrutura do Processo Penal Português, ii, pp. 167-168, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, i, p. 339, Damião da Cunha, «Algumas reflexões sobre o Estatuto do Assistente e Seu Representante no Direito Processual Penal Português», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 5.º, pp.161-162.

(6) A título exemplificativo, v. os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Janeiro de 1998, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, vi, n.º 1, p. 163; e de 23 de Novembro de 1988, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 381, pp. 544-546.

(7) Assim, Figueiredo Dias e Anabela Miranda Rodrigues, «A legitimidade da sociedade portuguesa de autores», Temas de Direito de Autor, iii, p. 114.

(8) Augusto Silva Dias, «A tutela do ofendido e a posição do assistente no processo penal português», Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, 2004, pp. 57 e segs.

(9) artigo 32.º, n.º 7, da Constituição: «O ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei.»

(10) Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano viii, n.º 2, pp. 235-237.

(11) Diário da República, 1.ª série-A, de 28 de Novembro de 2006, pp. 8114 e segs.

(12) A alínea d) foi alterada pela Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto, que ainda não entrou em vigor, e é irrelevante para a discussão da causa.

(13) Sobre a matéria que se segue, v. sobretudo Figueiredo Dias e Anabela Miranda Rodrigues, loc. cit., pp. 113-117.

(14) Note-se que Beleza dos Santos, partindo de um conceito restrito de ofendido, concluiu que era admissível a constituição como assistente, em processo pelo crime de desobediência por falta de comparecimento de testemunha a julgamento, da pessoa que a produziu (loc. cit., ano 57.º, p. 4), bem como reconheceu legitimidade para tal, em processo por crime de testemunho falso, ao litigante contra quem depôs a testemunha falsa (loc. cit., ano 70.º, pp. 19-20).

(15) Assim, Figueiredo Dias e Anabela Miranda Rodrigues, loc. cit., pp. 115-116, Damião da Cunha, «A participação dos particulares no exercício a acção penal», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 8.º, p. 630, e Frederico Lacerda da Costa Pinto, «O Estatuto do Lesado no Processo Penal», Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, i, pp. 699-700 (n. 17).

(16) Comentário Conimbricense ao Código Penal, iii, p. 350.

Sem custas.

Cumpra-se oportunamente o disposto no artigo 444.º, n.º 1, do CPP.

Lisboa, 17 de Novembro de 2010. - Eduardo Maia Figueira da Costa (relator) - António Pires Henriques da Graça (com declaração anexa) - Raul Eduardo do Vale Raposo Borges - Jorge Henrique Soares Ramos - Isabel Celeste Alves Pais Martins - Manuel Joaquim Braz - António Pereira Madeira - José Vaz dos Santos Carvalho - António Silva Henriques Gaspar - António Artur Rodrigues da Costa - Armindo dos Santos Monteiro - Arménio Augusto Malheiro de Castro Sottomayor - José António Henriques dos Santos Cabral - António Jorge Fernandes de Oliveira Mendes - José Adriano Machado Souto de Moura - Luís António Noronha Nascimento.

Declaração de voto

Voto a decisão, sem prejuízo do meu entendimento sobre a questão da (i)legitimidade do recorrente, conforme declaração anexa ao acórdão preliminar e ora referida no presente acórdão.

Legitimidade e interesse em agir são pressupostos processuais distintos (v. artigo 401.º, n.os 1 e 2, do CPP).

O artigo 437.º, n.º 5, do CPP define quem tem legitimidade, quem pode interpor recurso para fixação de jurisprudência, o que significa ficar afastada em tal âmbito, a aplicação de disposições subsidiárias.

Donde, não ser aplicável nesse domínio o disposto no artigo 448.º do mesmo diploma legal adjectivo.

A aplicação subsidiária do artigo 448.º do CPP, à legitimidade, do meu ponto de vista deslegitima a norma principal especialmente prevista (o referido n.º 5 do artigo 437.º), surgindo assim, equiparados para efeitos de legitimidade, o recurso extraordinário ao recurso ordinário, o que, por outro lado, me parece ser inconstitucional, por implicitamente se traduzir em criação de norma, por via jurisprudencial, em processo penal, ao alargar a legitimidade processual constante do n.º 5 do artigo 437.º do CPP, o que contraria o disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República Portuguesa.

No presente caso, considero que o recorrente embora com legitimidade e interesse em agir em recurso ordinário, mas não lhe tendo sido reconhecida a qualidade de assistente, nem se integrando nas demais previstas no citado n.º 5 do artigo 437.º, não tem legitimidade para interpor recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, por não assumir a qualidade de sujeito processual definida pelo artigo 437.º, n.º 5, do CPP, cuja inconstitucionalidade não foi suscitada nem declarada. - António Pires Henriques da Graça.