Acórdão n.º 457/93, de 13 de setembro

Acórdão n.º 457/93

Processo n.º 423/93

(plenário)

Acordam, em sessão plenária, no Tribunal Constitucional:

I

1 - Em 26 de Julho de 1993, ao abrigo do disposto nos n.os 1 e 3 do artigo 278.º da Constituição e nos artigos 51.º, n.º 1, e 57.º, n.º 1, ambos da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, o Presidente da República veio requerer a apreciação da conformidade constitucional de parte da norma do artigo 1.º do decreto da Assembleia da República n.º 120/VI, que aprova «alterações à Lei n.º 2/90, de 20 de Janeiro - Estatuto dos Magistrados Judiciais».

A norma impugnada introduz alterações ao disposto nos artigos 137.º, n.º 2, e 140.º, n.º 3, da Lei n.º 21/85, de 30 de Julho, alterada pela Lei n.º 2/90, de 20 de Janeiro, no que concerne ao sistema de eleição dos vogais do Conselho Superior da Magistratura previstos na alínea c) do n.º 1 do artigo 220.º da Constituição, e ao disposto no artigo 13.º da Lei n.º 21/85, alterada pela Lei n.º 2/90, ao aditar-lhe um novo n.º 3 atinente ao regime de incompatibilidades dos juízes dos tribunais judiciais.

2 - Quanto ao primeiro grupo de normas, o Presidente da República entende que a criação de três colégios eleitorais (um para os juízes do Supremo Tribunal de Justiça, outro para os juízes dos tribunais da Relação e outro para os juízes de direito), a que corresponde a eleição, por cada um deles, de um determinado número de magistrados (um eleito pelo primeiro colégio, dois eleitos pelo segundo e quatro eleitos pelo terceiro), pode contender, por um lado, com o princípio da representação porporcional constante da alínea c) do n.º 1 do artigo 220.º da Constituição e, por outro, com o princípio da igualdade do sufrágio na sua dupla determinação de igual peso numérico ao voto e de igual valor quanto ao resultado.

A este propósito pode ler-se no pedido:

Segundo informação colhida junto do Conselho Superior da Magistratura é o seguinte o número actual de magistrados judiciais em efectividade de serviço judicial: 62 no Supremo Tribunal de Justiça; 223 na Relação e 804 nos tribunais de 1.ª instância, sendo 289 no distrito judicial de Lisboa, 266 no do Porto, 153 no de Coimbra e 96 no de Évora.

Assim sendo, e por força da divisão de um reduzido universo eleitoral em três colégios, correspondendo a cada um deles um número demasiado escasso de mandatos, insusceptível de reflectir a diversidade de correntes de opinião eventualmente existentes no seio da magistratura judicial, o sistema adoptado nas referidas normas poderá violar o princípio da representação proporcional, constitucionalmente consagrado no artigo 220.º, n.º 1, alínea c), para a eleição destes vogais do Conselho Superior da Magistratura.

E quanto ao segundo fundamento, acrescenta o Presidente da República no seu pedido:

As normas em apreço poderão ainda ser questionadas na óptica do princípio da igualdade, se se considerar existir uma relação inadequada e injustificada entre o número de vogais a eleger por cada colégio e o respectivo número de eleitores, a qual, a existir, não deixará de afectar de forma constitucionalmente censurável a igualdade do sufrágio na sua dupla determinação de igual peso numérico ao voto e de igual valor quanto ao resultado.

3 - Quanto à segunda questão de constitucionalidade suscitada, atinente ao n.º 3 do artigo 13.º, o requerente entende que «a proibição, pelo Conselho Superior da Magistratura, do 'exercício de actividades estranhas à função, não remuneradas, quando, pela sua natureza, sejam susceptíveis de afectar a independência ou a dignidade da função judicial' poderá violar o disposto no artigo 18.º, n.os 2 e 3, da Constituição, na medida em que se entenda não estarem a ser respeitados os pressupostos materiais de legitimidade constitucional das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias».

4 - Convidado a pronunciar-se sobre este pedido o órgão autor da norma, ao abrigo do disposto nos artigos 54.º e 53.º, n.º 1, da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, veio o Presidente da Assembleia da República oferecer o merecimento dos autos.

II

1 - A primeira questão de constitucionalidade colocada pelo Presidente da República tem a ver com a observância do princípio da representação proporcional no sistema de designação dos vogais do Conselho Superior da Magistratura previstos na alínea c) do n.º 1 do artigo 220.º da Constituição.

Dispõe o aludido preceito constitucional:

Artigo 220.º

Conselho Superior da Magistratura

1 - O Conselho Superior da Magistratura é presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal de Justiça e composto pelos seguintes vogais:

a) Dois designados pelo Presidente da República, sendo um deles magistrado judicial;

b) Sete eleitos pela Assembleia da República;

c) Sete juízes eleitos pelos seus pares, de harmonia com o princípio da representação proporcional.

2 - ...

3 - ...

A norma em crise, por seu turno, dispõe do seguinte modo:

2 - Os magistrados a que alude a alínea c) do número anterior são eleitos nos seguintes termos:

a) Um juiz do Supremo Tribunal de Justiça, de entre e pelos juízes do Supremo Tribunal de Justiça;

b) Dois juízes da Relação, de entre e pelos juízes da Relação;

c) Quatro juízes de direito, de entre e pelos juízes de direito, sendo um por cada distrito judicial.

2 - A conformação do sentido e alcance do princípio da representação proporcional, no direito constitucional e na ciência política comparados, constitui parte integrante do debate mais geral sobre os sistemas de representação e respectiva projecção nos denominados sistemas eleitorais.

Em causa aqui está o sentido do princípio da representação proporcional enquanto «princípio de representação», isto é, enquanto conjunto de objectivos da representação que devem ser alcançados por via dos resultados de uma dada eleição.

Quando, referenciado a uma eleição política, o objectivo de um sistema de representação de maioria (seja de maioria simples, seja de maioria absoluta) visa alcançar, como o seu próprio nome indica, uma maioria parlamentar para um partido ou coligação de partidos, neste contexto, o critério de eficácia do sistema é o de permitir a formação de governos, dispondo do apoio de uma maioria parlamentar ainda que não disponham de uma maioria de sufrágios (Dieter Nohlen, «Los sistemas electorales entre la ciencia y la ficcion. Requisitos historicos y teoricos para una discusion racional», in Revista de Estudios Políticos, n.º 42, Novembro-Dezembro, 1984, p. 25).

Por contraponto, um sistema de representação proporcional pretende reflectir no Parlamento com a maior exactidão possível as forças sociais e políticas presentes na sociedade, donde a sua função essencial (e critério de eficácia) consistir em fazer corresponder, tão aproximadamente quanto possível, os votos obtidos pelas candidaturas e os lugares em disputa por elas efectivamente alcançados (Dieter Nohlen, op. cit., p. 25).

Neste contexto, costuma-se dizer que tendencialmente os sistemas de representação proporcional comportam vários vencedores e vários vencidos, enquanto, por contraponto, os sistemas maioritários só comportam um vencedor e vários vencidos.

3 - A análise destes dois «modelos puros» de representação, contudo, não nos pode deixar de levar em consideração que a sua tradução em concretas «fórmulas de decisão» eleitoral (específicas formas de conversão dos votos em mandatos no âmbito de cada um dos aludidos princípios de representação) introduz cambiantes de relevo no alcance do próprio princípio de representação.

O exemplo clássico do sistema eleitoral alemão (nas eleições para o Bundestag) aponta para que seja possível conciliar, no quadro de um mesmo sistema, elementos típicos de uma fórmula de decisão maioritária (maioria simples na designação dos eleitos nas circunscrições uninominais) com elementos típicos de uma fórmula de decisão proporcional, decorrendo da resultante global do sistema assim concebido um elevado grau de proporcionalidade (por força do método de imputação global dos lugares obtidos segundo o sistema proporcional), logo um sistema tributário, no essencial, do modelo proporcional enquanto princípio de representação.

Por contraste, um sistema como o do voto único transferível (usado na Irlanda), em que os lugares são atribuídos segundo um modelo de representação porporcional, pode acabar por produzir resultados eleitorais que reflectem o princípio de representação de maioria absoluta, uma vez que a distribuição dos lugares por circunscrições de pequena dimensão leva a que a matriz proporcional originária sofra uma assinalável compressão quanto aos resultados efectivamente produzidos.

Destes contrastes resulta que, embora seja corrente falar de «sistemas mistos», eles, contudo, na sua essência, ou são sistemas de maioria ou sistemas proporcionais que em maior ou menor grau se aproximam dos dois princípios de representação atrás referenciados (princípio maioritário ou princípio proporcional).

Os modernos estudos de ciência política que se debruçam sobre os sistemas eleitorais têm vindo a demonstrar que os aludidos «princípios de representação» podem recobrir situações e resultados muito diversos entre si em função dos condicionalismos concretos envolventes, designadamente no que concerne à dimensão dos círculos eleitorais, à fórmula de determinação do número de mandatos a conferir em cada círculo, ao número de partidos políticos concorrentes. Tarefa não isenta de dificuldades é, pois, a de determinar se um dado sistema, atenta a conjugação efectiva destes diversos elementos e ponderados os resultados previsíveis que dele decorrerão, pode ou não ser ainda considerado como subsumível a um ou a outro daqueles dois princípios de representação (cf., entre outros, Douglas Rae, The Political Consequences of Electoral Laws, New Haven, 1967-1971, pp. 114 e seguintes, e Richard Rose, «En torno a las opciones en los sistemas electorales: alternativas políticas y tecnicas», in Revista de Estudios Políticos, n.º 34, Julho-Agosto de 1983, pp. 93 e seguintes).

4 - O Presidente da República entende, no seu pedido, que a conformação do sistema eleitoral em apreço, pela concreta configuração dos colégios eleitorais em causa (dos «círculos de eleição» dos vogais definidos pela lei) pode colocar o modelo da norma em crise fora do sistema de representação proporcional postulado pela Constituição.

Questão esta que, aliás, já havia aflorado no decurso do processo legislativo em sede parlamentar.

Com efeito, no parecer da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias da Assembleia da República (publicado no Diário da Assembleia da República, 2.ª série-A, n.º 28, de 16 de Abril de 1993) pode ler-se, citando um parecer de Jorge Miranda datado de 16 de Janeiro de 1993, que, «pela natureza das coisas, representação proporcional implica eleição plurinominal. A conversão dos votos em mandatos em função do número de votos obtido por cada candidatura pressupõe mais de um mandato ou lugar de titular a preencher» (p. 562). A que adiante se acrescenta que «não somente não existe representação proporcional quando o colégio de eleitores não designa senão um representante mas também, como demonstram a ciência política e o direito constitucional comparado, para que ela funcione com autenticidade não basta um número reduzido de representantes a eleger. A proporcionalidade será tanto mais perfeita ou mais próxima quanto maior for o número de mandatos a preencher pelo colégio eleitoral» (p. 562).

Por estas razões a Comissão concluiu ser «evidente a inconstitucionalidade da proposta alínea a) do n.º 2 do artigo 137.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais tal como consta do texto cuja apreciação nos é pedida», num parecer aprovado por unanimidade mas em relação ao qual os Deputados do PSD deixaram expresso, em declaração de voto (p. 563), reservarem a sua opinião para a discussão em Plenário «acerca da constitucionalidade de algumas normas vertidas na proposta».

No debate da proposta de lei na generalidade (publicado no Diário da Assembleia da República, 1.ª série, n.º 59, de 16 de Abril de 1993), a questão da constitucionalidade da norma em crise foi de novo levantada, nas intervenções dos Deputados Odete Santos (PCP) - que entendeu que a norma em causa violava o princípio da unidade da magistratura judicial vertido no artigo 217.º da Constituição e que a divisão do corpo eleitoral em três colégios violava o princípio da representação proporcional na eleição do juz conselheiro e também dos dois juízes eleitos pelos magistrados dos tribunais da Relação (p. 1951) - e Nogueira de Brito (CDS) - que considerou não poder funcionar a regra do sugrágio proporcional em relação ao magistrado que representa os elementos do Supremo Tribunal de Justiça e que pôs em dúvida que a mesma regra operasse na eleição dos dois elementos representantes dos juízes dos tribunais da Relação (p. 1954).

A estas observações respondeu a Deputada Margarida Silva Pereira (PSD) - que, depois de defender a solução em causa por propiciar uma ligação mais estreita entre representados e representantes e de manifestar reservas a uma aplicação directa dos critérios analíticos dos sistemas de eleição política numa eleição para o Conselho Superior da Magistratura, foi de opinião que o princípio da eleição proporcional se verifica com toda a segurança no tocante à eleição dos juízes e dos desembargadores e, quanto à eleição uninominal do juiz do Supremo, embora reconhecendo que a diminuição de qualquer circunscrição desfavorece os objectivos da representação proporcional, recordou, contudo, «também já ter sido sustentada a tese de que a própria eleição por maioria relativa consubstancia uma eleição proporcional se for uninominal a circunscrição» (p. 1956).

Pronunciando-se sobre o assunto, o Ministro da Justiça, depois de ter defendido a solução em nome do princípio da transparência e de uma pretendida natureza não corporativa do órgão em causa (p. 1947), foi de opinião que a solução em causa não enfermava de inconstitucionalidade por «garantir efectivamente que a representatividade de cada um deles [juízes eleitos] seja assumida na esfera própria da respectiva eleição» (p. 1949).

Explicitando este entendimento, disse o Ministro:

Não creio que o facto de a magistratura ser um corpo único possa impedir de ela ser eleita em tranches de classificação dos próprios tribunais, uma vez que o corpo único não é minimamente tocado por este facto. Não creio que o princípio da proporcionalidade seja atingido e, mais, que numa eleição desta natureza, que não se legitima numa representatividade democrática mas apenas numa representatividade - e não há aqui qualquer origem de representatividade do povo, pois não estamos no domínio específico do exercício de um poder de soberania pelos magistrados que se elegem para o Conselho Superior da Magistratura -, tenho, para mim, a noção de que a proporcionalidade é o método, o conteúdo é a eleição, uma vez que a Constituição não diz que o princípio fundamental é o método proporcional, e agora vamos lá a ver quem é que pode ser eleito. O que a Constituição refere é o seguinte: elegem-se estas pessoas e a lei ordinária estabelece um conselheiro, dois desembargadores e quatro juízes de direito e, em face disto, aplica-se o método proporcional, como é evidente. Se se trata da eleição de um juiz apenas, não há que aplicar o método proporcional, porque nesse caso não funciona. [P. 1958.]

E, noutro passo, acrestou o Ministro da Justiça:

Em nosso entender, não faz sentido que seja um conjunto vastíssimo de juízes de 1.ª instância a eleger o conselheiro, porque, no fundo, é isso que acontece. Não é pelo facto de haver mais conselheiros a intervir na eleição que o conselheiro passa a ser eleito pelos conselheiros, pois ele será sempre eleito maioritariamente pelos juízes de 1.ª instância, muitos dos quais não fazem ideia de quem são os conselheiros. Portanto, não é aí que vamos estratificar a representação. Se a lei quer um, dois ou quatro, é porque quer fixar a representação a esse nível. Então, se é assim, é importante que a forma de eleição venha coincidir com a fixação de representação que a própria lei anterior a esta, que não está em discussão, determina que seja feita.

Por outro lado, ao fazer isso, a lei dá uma nota de que o que está aqui em jogo não é a representação da classe dos juízes, enquanto tal, mas a das fasquias de interesses diferentes do ponto de vista de gestão e administrativos, que se repercutem no funcionamento do Supremo Tribunal de Justiça, dos tribunais da Relação e de 1.ª instância. Esta linha, e exclusivamente esta, é que determina a nossa intervenção. [P. 1959.]

5 - Em face do exposto, vista a questão de constitucionalidade do ponto de vista das regras dos sistemas eleitorais, importa começar por tornar claro que, embora esteja em causa o sistema de eleição de um órgão não político, um órgão constitucional autónomo (Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 5.ª ed., Coimbra, 1991, p. 777) encarregue de funções de governo próprio da magistratura judicial (por vezes impropriamente designado de «autogoverno»), os critérios construídos doutrinariamente em sede de sistemas eleitorais para órgãos políticos não podem deixar de se considerar como os relevantes para análise desta questão, pois que foi por referência a eles que os próprios preceitos constitucionais ora em causa foram delineados (como resulta, aliás, do próprio artigo 116.º da Constituição, que consagra «princípios gerais de direito eleitoral» em sede de um capítulo da Constituição que elenca «princípios gerais» atinentes à parte III - Organização do poder político -, na qual se insere o título V - Tribunais -, que contém os preceitos ora chamados à colação).

Como já atrás ficou dito, o princípio da representação diz respeito aos fins da pretendida representação, pelo que a determinação da conformidade de um dado sistema eleitoral com esses fins comporta um juízo de valor acerca da conjugação dos diversos elementos de tal sistema e da resultante global dele emergente.

Como a jurisprudência constitucional já assinalou por diversas vezes (cf. pareceres da Comissão Constitucional n.os 29/78 e 11/82, publicados nos Pareceres da Comissão Constitucional, vols. 6.º, p. 6, e 19.º, p. 57, respectivamente, e Acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 183/88 e 1/91, publicados, o primeiro, na 1.ª série do Diário da República, de 18 de Agosto de 1988, e o segundo na 1.ª série-A do mesmo jornal oficial, de 28 de Fevereiro de 1991), o sistema de representação proporcional requer círculos eleitorais plurinominais, enquanto nos casos onde o sufrágio for uninominal, o sistema de representação em causa já será então maioritário (cf., neste sentido, Jorge Miranda, «O direito eleitoral na Constituição», in Estudos sobre a Constituição, vol. II, Lisboa, 1978, p. 482, Marcelo Rebelo de Sousa, Os Partidos Políticos no Direito Constitucional Português, Braga, 1983, p. 641, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., p. 622, e André Gonçalves Pereira, Para Uma Reforma do Sistema Eleitoral, Lisboa, 1987, pp. 11 e 17).

Acresce que o próprio grau de proporcionalidade varia consoante a dimensão do círculo eleitoral, no sentido de que a um escasso número de mandatos em disputa corresponde um limitado (se não inexistente) grau de proporcionalidade, o qual aumentará à medida em que for maior o número de lugares para atribuição (Douglas Rae, op. cit., p. 125).

Assim sendo, inexistirá pura e simplesmente proporcionalidade quando em causa estiver um lugar apenas, e será escasso o grau de proporcionalidade quando escassos forem os lugares em disputa.

Este raciocínio, aplicado ao caso sub judice, não pode, contudo, ignorar o limitado universo de lugares a que se pretende aplicar o princípio da representação proporcional (sete), tal como terá de atender também aos ditames da proporcionalidade internamente a cada uma das categorias de juízes existentes, pois que o legislador pretendeu que essas diferentes categorias profissionais constituíssem a base da definição dos colégios eleitorais da eleição em causa, opção essa constitucionalmente discutível, sobretudo na óptica do princípio da igualdade do voto (quer em termos de igual valor numérico - Zahlwert - quer em termos de igual valor quanto ao resultado - Erfolgsnert).

Com efeito, nos termos do artigo 217.º da Constituição, «os juízes dos tribunais judiciais formam um corpo único e regem-se por um só estatuto», preceito que Gomes Canotilho e Vital Moreira entendem não contender com a hierarquia judicial mas inviabilizar a existência de estatutos diferentes para cada uma das categorias (Constituição Anotada, cit., p. 821). A ideia de corpo único está indubitavelmente na base do critério da eleição «pelos seus pares» a que alude a alínea c) do n.º 1 do artigo 220.º da Constituição, o que, aliás, explica também o reduzido universo de eleitos em causa segundo o sistema da representação proporcional.

Ora, a concreta forma de organização dos colégios eleitorais repercute-se directamente na resultante global do sistema e consequentemente na safisfação do princípio de representação que preside a uma determinada eleição, dela podendo resultar distintas consequências quanto à efectiva ponderação dos votos dos eleitores, ou seja, dos juízes que, embora integrados em diferentes categorias profissionais, constituem um corpo único, beneficiam de um estatuto comum e apenas se distinguem entre si pelas diferentes funções que desempenham no âmbito do exercício da função jurisdicional.

Assim sendo, a opção do legislador por três distintos colégios eleitorais, em função do número de juízes eleitores existente em cada uma das categorias profissionais consideradas por referência às diferentes categorias de tribunais, comporta, por si só, a supressão de qualquer critério de proporcionalidade quanto ao juiz eleito segundo o sistema maioritário ao nível do Supremo Tribunal de Justiça, podendo inclusive ter-se por duvidosa a observância do princípio da proporcionalidade na eleição dos dois representantes dos juízes dos tribunais da Relação.

Daí decorre que o legislador, ao proceder à definição dos círculos eleitorais que entendeu dever criar para efeitos da eleição em causa, não curou da observância do princípio da representação proporcional em todas as modalidades de eleição, pelo conjunto dos magistrados judiciais, dos sete juízes que os representam no órgão de governo da magistratura judicial.

Impõe-se, por isso, reconhecer, à luz da já citada jurisprudência constitucional, que, pelo menos, um círculo uninominal como o previsto na solução em apreço para o juiz do Supremo Tribunal de Justiça se mostra de todo em todo imprestável para satisfação do critério constitucionalmente imposto da escolha segundo o princípio da representação proporcional.

Daí o Tribunal entender que a norma em crise viola o disposto no artigo 220.º, n.º 1, alínea c), da Constituição.

6 - Chegados a esta conclusão, que comina a inconstitucionalidade da norma em apreço, desnecessário se torna já analisar a sua subsistência constitucional à luz do segundo critério invocado pelo Presidente da República, o do respeito pelo princípio da igualdade do voto.

Tal como desta pronúncia de inconstitucionalidade resulta também a desnecessidade de apreciar autonomamente a questão de constitucionalidade colocada a propósito da alteração do artigo 140.º, n.º 3, porque meramente tributária da norma ora apreciada.

7 - Considerando agora a segunda norma impugnada, dispõe ela que «o Conselho Superior da Magistratura pode proibir o exercício de actividades estranhas à função, não remuneradas, quando, pela sua natureza, sejam susceptíveis de afectar a independência ou a dignidade da função judicial».

Está, pois, em causa o regime de incompatibilidades dos juízes decorrente do exercício da função judicial, sobre a qual versa o artigo 218.º da Constituição, que dispõe que «os juízes em exercício não podem desempenhar qualquer outra função pública ou privada, salvo as funções docentes ou de investigação científica de natureza jurídica, não remuneradas, nos termos da lei».

Embora não isenta de dificuldades, a interpretação deste preceito aponta para que, com base nele, o legislador disponha de facto de credencial bastante para - concretizando a Constituição - definir incompatibilidades dos juízes que se encontrem em exercício de funções, dessas incompatibilidades decorrendo a conformação ou limitação do exercício de direitos dos seus titulares, desde que tal se mostre necessário e opere na exacta medida em que releve para a salvaguarda da independência e da dignidade do exercício da função judicial.

O legislador entende o comando constitucional de acordo com o n.º 1 do mesmo artigo 13.º do decreto em apreço como impedindo que os magistrados judiciais em exercício desempenhem qualquer outra função pública ou privada de natureza profissional, estabelecendo a tal entendimento duas ressalvas: a do exercício de funções docentes ou de investigação científica de natureza jurídica, desde que não remuneradas, tal como a Constituição expressamente prevê, e ainda a do exercício de funções directivas em organizações sindicais da magistratura judicial (funções estas, aliás, que, pela sua própria natureza, não poderiam nunca revistir a natureza de «funções profissionais»).

Significa isto, pois, que o novo n.º 3 contempla o exercício, já não de funções profissionais, mas sim de outras actividades «estranhas à função», logo de natureza não profissional e, na definição do próprio decreto, não remuneradas, situem-se elas em instituições públicas ou privadas.

Em tese, como atrás já se deixou dito, os valores da independência e da dignidade da função judicial constituem valores constitucionalmente relevantes para efeitos de definição de tais incompatibilidades de que podem decorrer limitações ou restrições dos direitos fundamentais dos juízes por elas visados. Pelo que a sua previsão legal não parece defrontar-se com qualquer obstáculo inultrapassável do ponto de vista constitucional.

8 - Sucede, contudo, que a constitucionalidade da norma em apreço, tal como refere o requerente, não pode deixar de ser vista ainda a uma outra luz, uma vez que a sua estatuição não contempla, ela própria, uma tipificação mínima dessas «actividades estranhas à função» que podem ser objecto de proibição pelo Conselho Superior da Magistratura, antes se traduzindo numa mera previsão genérica habilitadora de decisões casuísticas do Conselho Superior da Magistratura praticadas ao abrigo de poderes discricionários.

Pode-se, a este propósito, chamar à colação o lugar paralelo que constitui a norma do artigo 28.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro (Lei Orgânica sobre a Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional), onde o legislador entendeu dever estabelecer um específico regime de incompatibilidades para os juízes do Tribunal Constitucional, construído em função da especial natureza deste Tribunal, dispondo para tanto que esses juízes «não podem exercer quaisquer funções em órgãos de partidos, de associações políticas ou de fundações com eles conexas, nem desenvolver actividades político-partidárias de carácter público».

Neste caso, portanto, foi o legislador que expressamente contemplou o regime de incompatibilidades, não o deixando à decisão de qualquer outra entidade, designadamente o próprio Tribunal Constitucional.

Ora, versando a norma em apreço matéria atinente ao estatuto dos juízes, objecto de reserva de lei, parece ser de exigir que a sua consagração legislativa seja de molde a assegurar que a proibição de tais «actividades estranhas à função» não opere com base numa tão ampla formulação legal, a qual pode abranger mesmo actividades decorrentes da pertença a organizações religiosas e de caridade, a associações desportivas, recreativas e filantrópicas, ao desempenho de actividades de criação artística, para citar apenas alguns exemplos possíveis.

Ora, não se coaduna com aqueles especiais e particularmente exigentes critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade das restrições de direitos, liberdades e garantias, postulados pelo artigo 18.º da Constituição, uma solução legal que confere uma tão ampla margem de poderes de compressão e restrição de direitos fundamentais dos juízes enquanto cidadãos a um órgão de natureza e vocação administrativa, como é o Conselho Superior da Magistratura.

Acresce que um tal sistema, em potência, pode comportar infundamentadas desigualdades entre juízes das diferentes ordens de tribunais, porquanto a ausência de uma tipificação legal minimamente delimitadora do tipo de «actividades estranhas à função» que podem constituir objecto da aludida proibição, poderá permitir que a mesma actividade seja considerada incompatível com o exercício da função judicial para os juízes dos tribunais judiciais e já não seja como tal tida para os juízes das outras ordens dos tribunais, quando todos se encontram igualmente vinculados aos valores da independência e dignidade do exercício da função judicial.

Nestes termos, o Tribunal pronuncia-se pela inconstitucionalidade do preceito do n.º 3 do artigo 13.º do decreto em apreço, por violação do disposto nos n.os 2 e 3 do artigo 18.º da Constituição.

III

Nestes termos e pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide:

a) Pronunciar-se pela inconstitucionalidade da norma do artigo 1.º do decreto da Assembleia da República n.º 120/VI, na parte em que altera o disposto no artigo 137.º, n.º 2, da Lei n.º 21/85, de 30 de Julho, alterada pela Lei n.º 2/90, de 20 de Janeiro, quanto ao sistema de eleição dos juízes do Conselho Superior da Magistratura, por violação do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 220.º da Constituição (princípio da proporcionalidade);

b) Pronunciar-se pela inconstitucionalidade do mesmo preceito, na parte em que adita ao artigo 13.º do referido diploma legal um novo n.º 3, atinente ao regime de incompatibilidades dos juízes dos tribunais judiciais, por violação do disposto nos n.os 2 e 3 do artigo 18.º da Constituição.

Lisboa, 12 de Agosto de 1993. - António Vitorino - Alberto Tavares da Costa - Armindo Ribeiro Mendes - Antero Alves Monteiro Dinis - Maria da Assunção Esteves [vencida quanto à alínea a) da conclusão] - Vítor Nunes de Almeida [vencido, quanto à alínea a) da decisão] - José Manuel Cardoso da Costa [vencido, quanto à alínea a) da decisão - acompanhando, a esse respeito, as declarações de voto da Exma. Conselheira Assunção Esteves e do Exmo. Conselheiro Vítor Nunes de Almeida e remetendo, ainda, para a declaração de voto que juntei ao Acórdão n.º 183/88, a qual, mutatis mutandis, reputo inteiramente aplicável à situação ora em apreço].

Declaração de voto

Não subscrevi a tese do acórdão, de inconstitucionalidade da norma do artigo 1.º do decreto n.º 120/VI da Assembleia da República, na parte em que dá nova redacção aos artigos 137.º, n.º 2, e 140.º, n.º 3, da Lei n.º 21/85, de 30 de Julho, norma que regula o sistema de eleição dos vogais do Conselho Superior da Magistratura a que se refere o artigo 220.º, n.º 1, alínea c), da Constituição.

Tenho para mim que a organização do sufrágio com repartição do colégio eleitoral não atenta contra o mandado constitucional de que «os juízes dos tribunais judiciais formam um corpo único e regem-se por um só estatuto». A unicidade estatutária garante a cada juiz o direito de voto na eleição dos vogais do Conselho Superior da Magistratura mas não determina o modo e organização do exercício desse direito.

Na norma do artigo 1.º do decreto n.º 120/VI da Assembleia da República, na parte em que introduziu alterações aos artigos 137.º, n.º 2, e 140.º, n.º 3, da Lei n.º 21/85, de 30 de Julho, o legislador ordenou a eleição dos vogais do Conselho Superior da Magistratura a existência constitucionalmente garantida de uma hierarquia de tribunais [cf. CRP, artigo 211.º, n.º 1, alínea a)]. A repartição do colégio eleitoral legitima-se aí no princípio da unidade da Constituição.

E, se a repartição se dá ao intérprete como constitucionalmente legitimada, então o requisito da proporcionalidade deve ser lido na perspectiva dos limites que decorrem da estreiteza do universo do sufrágio. O controlo de constitucionalidade deve aqui orientar-se a uma ideia de asseguramento global da regra da proporcionalidade e não de um asseguramento estrito da mesma regra.

Se a repartição é legítima e o univero é estreito, não é razoável exigir o que, como o acórdão reconhece em tese, se afirma inalcançável do ponto de vista prático.

Lisboa, 12 de Abril de 1993. - Maria da Assunção Esteves.

Declaração de voto

1 - Discordei da fundamentação do presente acórdão quanto à interpretação da alínea c) do n.º 1 do artigo 220.º da Constituição e por essa razão votei vencido na parte em que se decidiu declarar a inconstitucionalidade da norma constante do artigo 1.º do decreto da Assembleia da República n.º 120/VI, na parte em que altera o sistema de eleição dos vogais do Conselho Superior da Magistratura previstos na referida alínea c) do referido preceito constitucional.

2 - Na minha forma de ver as coisas, a Constituição não impõe uma solução predeterminada, sem prejuízo de, obviamente, proibir aquelas que a contrariarem. O legislador move-se nesta matéria num espaço de conformação cujas fronteiras importa balizar, mas que é um espaço em que cabem tanto a solução em vigor como aquela que foi agora aprovada pela Assembleia da República e que se encontrava sub judicio.

3 - Na verdade, o Conselho Superior da Magistratura não é um órgão politicamente representativo, não é um órgão electivo da soberania, das Regiões Autónomas ou do poder local (cf. o n.º 1 do artigo 116.º da Constituição). E no que concretamente diz respeito aos sete juízes eleitos pelos seus pares é excessivo transpor sem mais para a respectiva eleição o modelo do n.º 5 daquele artigo da lei fundamental, designadamente sem temperar a rigidez do princípio nele contido com a razão de ser da norma do artigo 220.º, n.º 1, alínea c).

Que se queira ver os juízes dos tribunais judiciais como formando um corpo único dentro de um mesmo quadro estatutário de direitos e deveres, é concepção que se aceita quanto às duas primeiras alíneas do n.º 1 do artigo 220.º citado.

Trata-se aí de um relacionamento intra-orgânico, externo se quisermos, que necessariamente coenvolve a magistratura como um todo, frente aos órgãos do poder político em sentido amplo, ou seja, habilitados a formar uma vontade imputável a toda a colectividade. Perante o poder político, a Constituição impede, em perspectiva garantística, situações que, no âmbito da magistratura, façam separação de pessoas ou grupos bem como a consagração de estatutos diferenciados, que forçosamente beneficiariam uns sem aproveitarem a outros. A exigência constitucional de um só corpo e de um só estatuto é instrumento de garantia do regime gizado no artigo 218.º De resto, e como é sabido, foi a experiência do regime anterior que terá levado à consagração daquele princípio de unidade.

Com efeito, a imposição constitucional do corpo único e de um só estatuto para os magistrados judiciais visou essencialmente a eliminação dos chamados «tribunais especiais» que existiam no regime da Constituição de 1933 e que eram tribunais que não só estavam inseridos em orgânica judiciária independente do Ministério da Justiça como também os respectivos juízes não eram movimentados pelo então designado Conselho Superior Judiciário, órgão de cúpula da magistratura comum, não estanto também submetidos à hierarquia dos tribunais judiciais, como era o caso, mais flagrante, dos tribunais do trabalho e dos respectivos juízes.

Porém, mesmo a Constituição de 1976 não deixou de acolher a realidade judiciária preexistente no que respeita às categorias de juízes, derivada do expresso reconhecimento da existência de tribunais com diferentes graus de competência. Assim, a imposição constitucional de um corpo único de magistrados e de um estatuto único, aplicada apenas, note-se, aos juízes dos tribunais judiciais, deixando de fora os juízes das outras ordens de jurisdição, nunca implicou um tratamento totalmente igualitário dos juízes que servem nos diversos tribunais, sendo desde logo diversos os respectivos regimes de acesso aos tribunais superiores.

4 - Não cumprindo ao Tribunal ajuizar dos méritos ou deméritos da solução legislativa em análise, parece-me manifesto que a mesma não só não é contrária ao texto da norma constitucional em apreciação, como me parece que realiza a exigência constitucional de uma eleição pelos «pares», de harmonia com o princípio da representação proporcional.

É que as categorias constituídas em colégios separados agrupam juízes que são verdadeiramente «pares» entre si, muito mais rigorosamente «pares» do que se porventura o colégio fosse único. Na verdade, com a eleição dos vogais em causa, do que se trata e o que se pretende é obter uma representação profissional - isto é, a expressão no órgão máximo da magistratura das especificidades reais de cada uma das categorias existentes de juízes. Só assim se compreende, de facto, a exigência legal de que na distribuição de mandatos, no regime em vigor, se atribua o 1.º mandato a um juiz conselheiro, os 2.º e 3.os a juízes desembargadores e os restantes (quatro) a juízes de 1.ª instância, cada um pertencente a um distrito judicial diferente. A colegialidade do órgão vai dirigida, nessa parte pelo menos, à finalidade da conjugação de várias posições que, objectivamente, ou seja, atendendo à diferenciação legal de regimes em ligação com as carreiras, podem não ser coincidentes, com vista à tomada de decisões mais informadas, ponderadas e consensualizadoras.

5 - Nesta perspectiva, e tendo em atenção o diminuto universo eleitoral que a eleição em causa movimenta, em nada me repugna que um dos colégios previstos na norma questionada eleja apenas um membro do Conselho.

Desde logo, porque o peso numérico desse particular colégio, no confronto com o colégio global e indiferenciadamente considerado, dificilmente poderia conseguir eleger sequer um membro, ainda que votando os seus componentes unanimemente e admitindo-se igual participação dos componentes do restante universo eleitoral, atendendo-se apenas aos termos matemáticos de proporcionalidade.

Depois, porque sendo embora exigência constitucional que se proceda à eleição dos sete vogais em questão «de harmonia com o princípio da representação proporcional», entendo que este princípio não é violado pelo facto de num universo eleitoral diminuto e de reduzidíssimas proporções, como é o caso, e em que a vertente da representatividade é fulcral, um de entre os sete elegíveis ser eleito através de um círculo uninominal.

Tudo está em saber se numa tal eleição apenas se deve atender à vertente puramente mecanicista e de teor matemático da proporcionalidade (é consabido que em círculos uninominais não se realiza a proporcionalidade), ou antes se se deve legitimar a adopção de um sistema misto em que se privilegie a vertente da representatividade, consentindo a eleição de um só representante por um colégio eleitoral, desde que nos restantes colégios se assegure a predominância da vertente da proporcionalidade matemática tornada então e só aí possível, dada a relativamente maior dimensão do universo eleitoral na parte correspondente.

6 - Assim, admitindo, como admito, que para efeitos internos ao conjunto dos magistrados judiciais o agrupamento em categorias contribui para uma mais efectiva representação (conotada aqui com representatividade), não me impressiona o relativo desvio à regra da proporcionalidade consagrado pela norma em apreciação.

Concedo que a consagração pelo legislador, em pura hipótese, de dois colégios, um deles agrupando os juízes do Supremo Tribunal de Justiça e os juízes dos tribunais de 2.ª instância que elegeriam três representantes (um conselheiro e dois desembargadores) e outro que elegeria os representantes dos juízes dos tribunais de 1.ª instância, significaria um menor desvio à aritmética da proporcionalidade.

Contudo, a representação proporcional, que não é excluída pela opção por um colégio único, é compatível em termos materiais com outras opções consagradoras de uma pluralidade de colégios. Embora reconheça que o presente acórdão deixa em aberto ao legislador opções desse género, tenho para mim que o que importa é evitar que a proporcionalidade seja posta em crise por uma conformação arbitrária e sem fundamento material bastante de cada um desses colégios.

Não é o que sucede no presente caso.

Por todas estas razões dissenti da posição que fez maioria quanto à decisão tomada na parte em que a alínea c) do n.º 1 do artigo 220.º da Constituição fundamentou a pronúncia pela inconstitucionalidade da norma apreciada.

Lisboa, 12 de Agosto de 1993. - Vítor Nunes de Almeida.