Parecer (extrato) n.º 5/2023, de 7 de setembro

Parecer (extrato) n.º 5/2023

Conclusões:

1.ª O contrato de concessão de obra pública que tem por objeto a conceção e projeto, reconstrução, financiamento, exploração e manutenção do estabelecimento industrial vocacionado para a atividade de reparação naval implantado em terrenos do domínio público, existente no lugar da Mitrena (Estaleiro da Mitrena), foi celebrado em 31 de julho de 1997 [alínea i) da Base I e n.º 1 da Base II das Bases da Concessão, aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 297/97, de 28 de outubro e alínea n) da Cláusula 1.1. e Cláusula 4.1 do Contrato de Concessão];

2.ª Pelo contrato de concessão a concessionária obrigou-se à conceção, projeto, reconstrução, financiamento e manutenção do Estaleiro da Mitrena e, em contrapartida, adquiriu o direito de proceder à respetiva exploração (direito este que subconcessionou), durante o período necessário para amortização e remuneração, em condições normais de rendibilidade da exploração, do capital por si investido;

3.ª O prazo de duração da concessão foi fixado em 30 anos, contados da data de assinatura do contrato de concessão, considerando-se o prazo automaticamente expirado às 24 horas do 30.º aniversário daquela data (n.º 1 da Base V das Bases da Concessão e Cláusulas 7.1. e 52.3. do Contrato de Concessão);

4.ª Nos termos das Bases da Concessão e do Contrato de Concessão, este prazo apenas poderá ser prorrogado se nisso acordarem por escrito o concedente e a concessionária ou mediante decisão emitida no processo de resolução de diferendos, estabelecendo o eventual acordo ou a decisão final de prorrogação do prazo da concessão as condições aplicáveis a essa prorrogação e a manutenção em vigor de todas as disposições do contrato de concessão que não sejam objeto de alterações (n.os 2 e 3 da Base V das Bases da Concessão e Cláusulas 7.2 e 7.3. do Contrato de Concessão);

5.ª Até três anos antes do termo do prazo da concessão, as partes deverão comunicar se têm ou não interesse na prorrogação da concessão, iniciando-se, em caso afirmativo, o processo negocial respetivo, que deverá estar concluído até 18 meses antes do termo daquele prazo (n.º 4 da Base V das Bases da Concessão e Cláusula 7.4. do Contrato de Concessão);

6.ª A imposição de modificações unilaterais pelo concedente de que resultem prejuízos relevantes para a concessionária confere a esta o direito ao restabelecimento do equilíbrio financeiro da concessão, nos termos gerais de direito administrativo, sendo a fórmula de restabelecimento do equilíbrio financeiro da concessão acordada pelas partes, havendo recurso para o processo de resolução de diferendos em caso de desacordo (Base XXXV das Bases da Concessão e Cláusula 44. do Contrato de Concessão);

7.ª O regime da parte III do Código dos Contratos Públicos relativo à modificação de contratos e respetivas consequências, que resulta das alterações àquele Código introduzidas pela Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, aplica-se ao contrato de concessão da conceção e projeto, reconstrução, financiamento, exploração e manutenção do Estaleiro da Mitrena, desde que o fundamento da modificação decorra de facto ocorrido após a data da entrada em vigor daquela lei (n.º 2 do artigo 27.º da Lei n.º 30/2021, de 21 de maio);

8.ª A vigência do contrato de concessão da conceção e projeto, reconstrução, financiamento, exploração e manutenção do Estaleiro da Mitrena pode ser prorrogada por acordo escrito das partes ou por decisão emitida no processo de resolução de diferendos, designadamente decisão arbitral [n.os 2 e 3 da Base V e Base XXXV das Bases da Concessão, Cláusulas 7.2, 7.3. e 44. do Contrato de Concessão e alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 311.º do Código dos Contratos Públicos];

9.ª Se se verificasse o desajustamento do prazo inicialmente fixado, o prazo inicial da concessão poderia ser prorrogado com fundamento na necessidade de assegurar a amortização e remuneração, em normais condições de rendibilidade da exploração, do capital investido pelo concessionário, nos termos previstos no artigo 282.º do Código dos Contratos Públicos;

10.ª A prorrogação da vigência do contrato pode, ainda, ter por fundamento o direito à reposição do equilíbrio financeiro, também nos termos do artigo 282.º do Código dos Contratos Públicos, como consequência de uma modificação objetiva do contrato quando: a alteração anormal e imprevisível das circunstâncias, que fundamentou essa modificação, nos termos da alínea b) do artigo 312.º do Código dos Contratos Públicos, seja imputável a decisão do concedente, adotada fora do exercício dos seus poderes de conformação da relação contratual, que se repercuta de modo específico na situação contratual da concessionária; ou o contrato seja modificado por razões de interesse público, decorrentes de necessidades novas ou de uma nova ponderação das circunstâncias existentes (n.º 1 do artigo 314.º do Código dos Contratos Públicos, Base XXXV das Bases da Concessão e Cláusula 44. do Contrato de Concessão);

11.ª As modificações ao contrato de concessão, que podem fundamentar a prorrogação da vigência do contrato, estão sujeitas aos limites enunciados no artigo 313.º do Código dos Contratos Públicos, não podendo nunca, qualquer que seja o seu fundamento, traduzir-se na alteração da natureza global do contrato, considerando as prestações principais que constituem o seu objeto (n.º 1 do artigo 313.º do Código dos Contratos Públicos);

12.ª A concessionária manifestou, através de documento datado de dezembro de 2022, interesse na alteração do contrato visando: o «alargamento do objeto da concessão a novas áreas de atividade industrial» (a «fabricação de estruturas para energias renováveis offshore» e a «reciclagem naval/desmantelamento responsável de navios em fim de vida útil»); a previsão da «realização de importantes investimentos de adaptação e modernização das instalações do Estaleiro da Mitrena, que [...] pertencem ao concedente Estado»; e, face à impossibilidade de amortizar esse investimento «no período sobrante da atual concessão», a extensão do período de vigência do contrato «num prazo necessariamente alargado (desejavelmente 50 anos mas nunca inferior a 30 anos)»;

13.ª Estas alterações consubstanciam modificações objetivas do contrato às quais é aplicável, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 27.º da Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, o regime da parte III do Código dos Contratos Públicos relativo à modificação de contratos e respetivas consequências, que resulta das alterações àquele Código introduzidas pela Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, designadamente o limite enunciado no n.º 1 do artigo 313.º: a modificação não pode traduzir-se na alteração da natureza global do contrato, considerando as prestações principais que constituem o seu objeto;

14.ª Das modificações que a concessionária pretende introduzir, resultaria um contrato de concessão de obra pública cujo objeto seria a conceção e projeto, adaptação e modernização, financiamento, exploração e manutenção de estabelecimento industrial vocacionado para a atividade de reparação naval, fabricação de estruturas para energias renováveis offshore e reciclagem naval/desmantelamento responsável de navios em fim de vida útil, implantado em terrenos do domínio público, existente no lugar da Mitrena;

15.ª Manter-se-ia o tipo de contrato - contrato de concessão de obra pública - mas seriam alteradas as prestações principais: a obra pública concessionada deixaria de ser a reconstrução do estabelecimento industrial implantado em terrenos do domínio público, existente no lugar da Mitrena, e passaria a ser a modernização e adaptação desse estabelecimento industrial (já reconstruído); o estabelecimento industrial deixaria de ser vocacionado apenas para a atividade de reparação naval e passaria a estar vocacionado também para a fabricação de estruturas para energias renováveis offshore e a reciclagem naval/desmantelamento responsável de navios em fim de vida útil;

16.ª A modificação pretendida violaria o limite previsto no n.º 1 do artigo 313.º do Código dos Contratos Públicos, por se traduzir na alteração da natureza global do contrato, o que determina, caso o concedente tenha a intenção de contratar naqueles termos, a adoção de um novo procedimento de formação do contrato (n.º 6 do artigo 313.º do Código dos Contratos Públicos);

17.ª Os terrenos do estuário do rio Sado onde se encontra instalado o estaleiro naval da Mitrena foram «reafetados ao domínio público marítimo» (n.º 1 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 193-A/97, de 29 de julho), pelo que a eventual adoção de novo procedimento de formação de contrato deverá considerar, também, o regime legal relativo à utilização privativa de recursos hídricos do domínio público.

https://www.ministeriopublico.pt/sites/default/files/documentos/pdf/pp2023005.pdf

Este parecer foi votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, 11 de julho de 2023.

Carlos Adérito da Silva Teixeira - Marta Cação Rodrigues Cavaleira (Relatora) - José Joaquim Arrepia Ferreira - Carlos Alberto Correia de Oliveira - Ricardo Jorge Bragança Matos - Eduardo André Folque da Costa Ferreira - João Conde Correia Santos.

Este parecer foi homologado por despacho de 11 de julho de 2023, de Sua Excelência o Ministro da Economia e do Mar.

27 de julho de 2023. - A Secretária-Geral da Procuradoria-Geral da República, Ana Cristina de Lima Vicente.

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