Parecer n.º 145/2001, de 23 de abril

Parecer n.º 145/2001. - Serviço de utilização comum dos hospitais - Pessoa colectiva de utilidade pública administrativa - Despesas públicas - Aquisição de bens e serviços - Empreitada de obras públicas.

1.ª O serviço de utilização comum dos hospitais (SUCH), criado nos termos do Decreto-Lei n.º 46668, de 24 de Novembro de 1965, retomou, com a execução do procedimento previsto no Decreto-Lei n.º 12/93, de 15 de Janeiro, a estrutura associativa e a designação de pessoa colectiva de utilidade pública administrativa (artigo 1.º, n.º 2, dos estatutos).

2.ª O SUCH, associação de entidades hospitalares públicas e privadas e de instituições particulares de solidariedade social que se dediquem à promoção e protecção da saúde, deve ser qualificado, pelas suas finalidades estatutárias e pelo regime de intervenção estadual a que está submetido, como pessoa colectiva de utilidade pública administrativa.

3.ª No regime estatutário do SUCH compreendem-se traços juspublicísticos, com incidência na designação de titulares dos seus órgãos directivos pelo Governo (artigos 13.º, n.º 2, e 16.º, n.º 2, dos estatutos) e a sujeição de alguns actos de gestão a tutela integrativa do Estado [artigo 15.º, n.º 1, alíneas e), f) e g), dos mesmos estatutos].

4.ª A finalidade principal do SUCH é a prestação de certos serviços aos seus associados, para um funcionamento mais ágil e eficiente destes e em regime materialmente de cooperação e entreajuda, sem apelo a recursos exteriores.

5.ª No regime de concorrência e de mercado, o SUCH pode ainda desenvolver actividades em todas as áreas de apoio das instituições e serviços que integram o sistema de saúde português, sejam ou não seus associados.

6.ª O regime previsto nos Decretos-Leis n.os 59/99, de 2 de Março, e 197/99, de 8 de Junho, pressupõe a necessidade de recurso a contratantes externos, destinando-se a salvaguardar os princípios da concorrência e da imparcialidade em vista a garantir a igualdade de tratamento dos operadores que pretendam contratar com a Administração.

7.ª Consequentemente, a actuação do SUCH no exercício das atribuições referidas na conclusão 4.ª mostra-se excluída dos pressupostos de aplicação do regime jurídico dos diplomas legais mencionados na conclusão anterior.

8.ª Fora das situações a que se referem as anteriores 4.ª e 7.ª conclusões, o SUCH, sempre que, como dono de obra ou adjudicante de bens e serviços, careça de contratar com terceiros, inclui-se entre as entidades equiparadas a organismos de direito público, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, e 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, compreendendo-se, nessa estrita medida, no âmbito de aplicação subjectiva destes diplomas legais.

Sr. Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde:

Excelência:

1

Tendo-se suscitado dúvidas sobre a actualidade do parecer n.º 1/95, deste Conselho, pelo qual se tem vindo a entender que o serviço de utilização comuns dos hospitais (SUCH) se situa fora dos pressupostos de aplicabilidade do regime do Decreto-Lei n.º 211/79, de 12 de Julho, entretanto substituído por novo quadro normativo, dignou-se a antecessora de V. Ex.ª solicitar a audição deste corpo consultivo.

A questão vem descrita nos seguintes termos (ver nota 1):

"Com fundamento no parecer n.º 1/95 (Diário da República, 2.ª série, de 12 de Julho de 1995), tem vindo a entender-se que o serviço de utilização comum dos hospitais (SUCH) se situa fora dos pressupostos de aplicabilidade do regime do Decreto-Lei n.º 211/79, de 12 de Julho.

No entanto, a nova disciplina de realização das despesas públicas, os princípios que enformam a actividade da Administração Pública e a própria natureza do SUCH têm vindo a pôr em causa a actualidade do já mencionado parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República; é o caso do parecer anexo (ver nota 2), solicitado a uma entidade estranha ao Ministério da Saúde, e que conclui pela necessidade de sujeitar o SUCH ao regime legal de realização da despesa pública.

Em face do exposto, e atento o teor do artigo 37.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 60/98, de 27 de Agosto, venho solicitar a V. Ex.ª o parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República sobre a questão de saber se o SUCH se pode considerar isento da legislação em vigor para a realização de despesa de aquisição de bens e serviços ou realização de obras públicas ou, por outras palavras, se se mantém actual a doutrina do parecer da Procuradoria-Geral da República n.º 1/95, já referido."

Cumpre, pois, emitir parecer.

2

2.1 - Antes do mais, importa conhecer as conclusões do parecer em causa e uma síntese dos fundamentos em que aquelas se sustentam, as quais se mostram assim redigidas:

"1.ª Nos termos do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 12/93, de 15 de Janeiro, e com a execução do procedimento aí previsto, o serviço de utilização comum dos hospitais (SUCH) retoma a estrutura associativa e a natureza jurídica que caracterizava a pessoa colectiva criada nos termos do Decreto-Lei n.º 46668, de 24 de Novembro de 1965.

2.ª O SUCH, associação de entidades hospitalares públicas e privadas e de instituições particulares de solidariedade social que se dediquem à promoção e protecção da saúde, deve ser qualificado, pelas finalidades estatutárias e pelo regime de intervenção estadual a que está submetido, como pessoa colectiva de utilidade pública administrativa.

3.ª O SUCH, tendo como finalidade a prestação de certos serviços aos seus associados, para um funcionamento mais ágil e eficiente destes, e em regime de cooperação e entreajuda, desenvolve a sua actuação num plano materialmente cooperativo.

4.ª O regime previsto no Decreto-Lei n.º 211/79, de 12 de Julho, relativo à aquisição de bens e serviços pelos serviços da Administração, pressupõe a necessidade de recurso a contratantes externos e destina-se a salvaguardar os princípios da concorrência e da imparcialidade em vista a garantir a igualdade de tratamento dos operadores que pretendam contratar com a Administração.

5.ª O regime da actuação do SUCH, a finalidade com que foi criado e as relações com os associados situam-se, ainda, materialmente no plano da auto-satisfação das necessidades da Administração, fora, pois, dos pressupostos de aplicabilidade do regime do Decreto-Lei n.º 211/79, de 12 de Julho."

As referidas proposições foram dadas à questão de saber qual a natureza jurídica dos SUCH e se era ou não exigível concurso público nas relações de concessão ou fornecimento de serviços entre aqueles serviços e os hospitais seus associados num quadro em que se encontrava em vigor o Decreto-Lei n.º 211/79, de 12 de Julho, que regulava a realização de despesas com obras e aquisição de bens e serviços para organismos do Estado, entretanto substituído, primeiro, pelo Decreto-Lei n.º 55/95, de 29 de Março, e, depois, pelo Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, que disciplina actualmente a matéria.

Na aproximação à resposta à dúvida suscitada, considerar-se-ão o diploma legal que permite a criação de serviços de utilização comum, os estatutos dos serviços assim criados e outros textos legais atinentes à matéria, bem como a doutrina anterior deste Conselho, atentando, depois, no regime em vigor sobre a realização de empreitadas de obras públicas e de despesas públicas e se a ele se deverão sujeitar tais serviços.

2.2 - O Decreto-Lei n.º 46668, de 24 de Novembro de 1965, veio permitir que as instituições particulares que exerçam actividades de natureza hospitalar criem serviços de utilização comum, em ordem a obter o melhor rendimento económico, sendo esta iniciativa legislativa justificada pelas seguintes passagens do preâmbulo do diploma que se transcrevem, apesar da extensão:

"1 - As actividades de natureza hospitalar suscitam problemas de exploração económica e de organização que, em toda a evidência, excedem a capacidade dos hospitais, quando tomados isoladamente.

Os grandes equipamentos que a ciência de hoje conseguiu para combater a doença são de tal modo caros e de sustentação tão difícil e dispendiosa que só a título de excepção se encontram hospitais preparados para, de modo exclusivo, os adquirir e manter.

O mesmo sucede com instalações industriais - padarias, lavandarias, transportes - ou ainda com centrais de trabalho administrativo, como sejam as de mecanografia, contabilidade, estatística, etc.

O conhecimento da vida hospitalar e das suas tendências não nos deixa dúvidas sobre a premência com que se apresenta este problema de termos contraditórios: por um lado, é indispensável que cada hospital disponha dos meios modernos de trabalho, adequados à sua natureza e categoria; por outro, não há, em parte alguma, disponibilidades financeiras bastantes para facultar a cada hospital a totalidade desses instrumentos de acção.

É neste quadro que se situam todas as fórmulas actuais de interajuda e de cooperação entre as unidades hospitalares de cada região, de todo um país e por vezes de vários países.

O essencial está em respeitar a capacidade de iniciativa e de determinação de cada interveniente, até ao limite em que começa a ficar em causa o bem comum.

2 - A necessidade de cooperação surge, entre nós, com mais amplitude e urgência, no campo das instituições particulares, porque a sua dimensão e insuficiência financeira as torna mais vulneráveis ao encarecimento dos meios de trabalho médico e administrativo. Esse é o motivo por que este diploma encara a criação de serviços de utilização comum, destinados primordialmente a essas instituições.

Admite-se, todavia, que em alguns casos devidamente estudados também os estabelecimentos oficiais possam beneficiar desses serviços ou dar-lhes apoio."

Na concretização desses objectivos, o artigo 1.º preceitua que as instituições particulares de assistência exercendo actividades de natureza hospitalar podem criar serviços de utilização comum em ordem a obter o melhor rendimento económico.

A estes serviços era aplicável o artigo 417.º do Código Administrativo (ver nota 3), os quais se consideram constituídos a partir da aprovação dos estatutos - n.º 3 do artigo 1.º

O artigo 2.º do diploma em apreço prevê a possibilidade de os estabelecimentos hospitalares participarem em tais serviços, ficando sujeitos, como estabelece o artigo 4.º, à legislação vigente para as instituições particulares de assistência e sendo-lhes aplicável o disposto nos artigos 5.º e 6.º do Decreto-Lei n.º 46301, de 27 de Abril de 1965 (ver nota 4).

É neste quadro normativo que foi constituído o SUCH (ver nota 5), e os seus estatutos aprovados por despachos ministeriais de 22 de Abril de 1966 e de 6 de Abril de 1972, publicados no Diário da República, 3.ª série, de 1 de Abril de 1980, tendo sido objecto de uma alteração em 1993 (ver nota 6).

Actualmente encontram-se em vigor os estatutos publicados em 1996 (ver nota 7), dos quais se extractam ou se transcrevem as normas mais relevantes para o exame da questão.

O artigo 1.º define o SUCH como uma pessoa colectiva de utilidade pública administrativa (ver nota 8), nos termos do artigo 417.º do Código Administrativo (n.º 2) (ver nota 9), sujeito a tutela do Ministro da Saúde, nos termos dos estatutos e demais legislação aplicável (artigo 4.º), a quem cabe também designar os presidentes do conselho de administração e da assembleia geral (n.os 2 dos artigos 13.º e 16.º), sendo os vogais destes órgãos eleitos em assembleia geral. Um dos vogais do conselho fiscal é o representante do Instituto de Gestão Informática e Financeira da Saúde, designado pelo presidente do conselho de administração, sendo os restantes membros eleitos em assembleia geral (artigo 23.º, n.os 2 e 3).

São associados do SUCH:

"Artigo 6.º

1 - Podem ser associados do SUCH as entidades, públicas ou privadas, que integrem o sistema de saúde português, bem como todas as instituições particulares de solidariedade social ou outras pessoas colectivas de utilidade pública administrativa que desenvolvam actividades de promoção e protecção da saúde.

2 - Mediante autorização ministerial, podem ser associados do SUCH outros serviços pertencentes ao Ministério da Saúde ou dele dependentes."

As atribuições do SUCH vêm elencadas no artigo 2.º, que dispõe:

"1 - O SUCH tem por fim principal tomar a seu cargo as iniciativas susceptíveis de contribuir para o funcionamento mais ágil e eficiente dos seus associados, designadamente:

a) Prestar assistência no domínio das instalações e equipamentos;

b) Assegurar a exploração ou a gestão de instalações técnicas e áreas industriais, designadamente lavandarias, centrais e transportes;

c) Promover acções no âmbito do desenvolvimento tecnológico e da investigação, quer dos equipamentos quer das instalações;

d) Colaborar na preparação e aperfeiçoamento do pessoal enquanto utilizador dos equipamentos.

2 - O SUCH, para além de instrumento de auto-satisfação das necessidades dos seus associados, nos termos do número anterior, pode ainda, no regime de concorrência e de mercado, desenvolver actividades em todas as áreas de apoio das instituições e serviços que integram o sistema de saúde português, sejam ou não seus associados.

3 - O SUCH pode alargar as suas actividades a instituições públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, desde que, em simultâneo, se verifiquem os seguintes pressupostos:

a) Não resultar qualquer prejuízo para os associados;

b) Ser vantajoso para o SUCH e para os associados, quer no plano económico quer em matéria de enriquecimento e valorização tecnológica."

E o artigo 3.º mostra-se assim redigido:

"O SUCH, sempre que tal se mostre de interesse para a prossecução das suas finalidades, pode instituir ou participar na constituição, alteração ou extinção de associações, sociedades e outras pessoas colectivas, bem como adquirir ou alienar partes em sociedade, ficando equiparado aos demais associados, sócios ou accionistas em tudo o que diga respeito aos pactos sociais e respectivo funcionamento."

O artigo 4.º, já antes aludido, refere-se à tutela nos seguintes termos:

"Artigo 4.º

A tutela sobre o SUCH é exercida pelo Ministério da Saúde, nos termos dos presentes estatutos e demais legislação aplicável."

A sede do SUCH é em Lisboa, podendo, através de adequada estrutura desconcentrada, exercer acção de âmbito nacional (n.º 1 do artigo 5.º), dispondo os serviços desconcentrados da autonomia de gestão que lhe for atribuída pelo regulamento interno (n.º 2).

Aos associados se reporta o capítulo II, compreendendo os artigos 6.º a 9.º Destes, interessa reter o disposto no artigo 6.º:

"1 - Podem ser associados do SUCH as entidades, públicas ou privadas, que integrem o sistema de saúde português, bem como todas as instituições particulares de solidariedade social ou outras pessoas colectivas de utilidade pública administrativa que desenvolvam actividades de promoção e protecção da saúde.

2 - Mediante autorização ministerial, podem ser associados do SUCH outros serviços pertencentes ao Ministério da Saúde ou dele dependentes."

O capítulo III respeita aos órgãos do SUCH, desenvolvendo-se pelos artigos 10.º a 22.º, destes se destacando os seguintes:

"Artigo 10.º

São órgãos do SUCH:

a) A assembleia geral;

b) O conselho de administração;

c) O conselho fiscal.

...

Artigo 12.º

A assembleia geral é constituída por representantes de todos os associados no pleno gozo dos seus direitos.

Artigo 13.º

1 - A mesa da assembleia geral é constituída por um presidente, um secretário e um 2.º secretário.

2 - O presidente é designado pelo Ministério da Saúde.

3 - Os vogais são eleitos em assembleia geral.

...

Artigo 14.º

1 - A assembleia geral reunirá em sessão ordinária duas vezes em cada ano, para apreciação e aprovação, respectivamente, do relatório de gestão e contas do ano transacto e do plano de acção e orçamento para o ano seguinte.

...

Artigo 15.º

1 - Compete à assembleia geral:

a) Eleger os membros não designados dos órgãos do SUCH, assim como os da comissão de vencimentos;

b) Apreciar e aprovar os planos gerais de acção do SUCH;

c) Apreciar e aprovar o relatório e contas;

d) Pronunciar-se sobre a gestão do SUCH;

e) Deliberar, por maioria de três quartos dos associados presentes, sobre alterações aos estatutos;

f) Deliberar, por maioria de três quartos do número total de associados, sobre a dissolução do SUCH;

g) Deliberar, por proposta do conselho de administração, sobre a realização de empréstimos e a aquisição, alienação ou oneração de bens imóveis;

...

2 - A execução das deliberações da assembleia geral a que se referem as alíneas e), f) e g) carecem de aprovação do Ministro da Saúde.

Artigo 16.º

1 - O conselho de administração é constituído por um presidente e quatro vogais.

2 - O presidente é designado pelo Ministro da Saúde.

3 - Os vogais são eleitos, por lista, em assembleia geral.

Artigo 21.º

1 - O conselho fiscal é constituído por um presidente e três vogais.

2 - Um dos vogais é o representante do Instituto de Gestão Informática e Financeira da Saúde, a designar pelo respectivo presidente do conselho de administração.

3 - Os restantes membros do conselho fiscal são eleitos em assembleia geral.

Artigo 22.º

Compete ao conselho fiscal:

1 - Examinar trimestralmente, ou sempre que o julgue conveniente, os registos contabilísticos;

2 - Dar parecer sobre o relatório da gestão e contas.

3 - Pronunciar-se sobre matérias e factos, a pedido da assembleia geral ou do conselho de administração."

À gestão financeira dedicam os estatutos o capítulo IV, integrado pelos artigos 23.º a 26.º Sobre receitas do SUCH, dispõem:

"Artigo 23.º

Constituem receitas do SUCH:

a) As quotas dos associados;

b) O rendimento dos serviços prestados e dos bens próprios;

c) As comparticipações, as dotações e os subsídios do Estado ou de outras entidades públicas ou particulares;

d) Doações, heranças ou legados que lhe sejam destinados;

e) Quaisquer outros rendimentos ou valores que porventura da sua actividade ou que, por lei ou contrato, lhe devam pertencer.

Artigo 24.º

1 - A contabilidade deve responder às necessidades da gestão empresarial corrente e permitir um controlo orçamental permanente, sem prejuízo dos desdobramentos internos destinados a permitir o adequado controlo de gestão.

2 - Será adoptado o Plano Oficial de Contabilidade.

Artigo 25.º

O SUCH deve elaborar, em cada ano económico, orçamentos de exploração e de investimentos, por grandes rubricas, sem prejuízo dos desdobramentos internos destinados a permitir o adequado controlo de gestão.

Artigo 26.º

1 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, os fundos depositados só poderão ser movimentados com as assinaturas de dois membros do conselho de administração.

2 - O conselho de administração pode delegar uma das assinaturas no elemento responsável pela área financeira.

3 - A movimentação de fundos depositados à ordem de um serviço desconcentrado do SUCH pode ser feita com as assinaturas de dois elementos designados pelo conselho de administração.

CAPÍTULO V

Do pessoal

Artigo 27.º

O regime jurídico do pessoal do SUCH é o definido no contrato individual do trabalho."

2.3 - Acerca da natureza jurídica do SUCH, o parecer n.º 1/95 (ver nota 10), deste Conselho, distinguiu três fases distintas ao longo da existência deste serviço, assim situadas: desde a sua criação, pelo Decreto-Lei n.º 46668, de 24 de Janeiro de 1965, até 1975, em que assumiu a natureza de pessoa colectiva de utilidade pública administrativa; desde esta data, que coincide com a publicação do Decreto-Lei n.º 70/75, de 19 de Fevereiro, até 1993, período em que revestiu a figura de instituto público, e, desde então, após a publicação do Decreto-Lei n.º 12/93, de 15 de Janeiro, em que reassume a estrutura associativa e a natureza inicial de pessoa colectiva de utilidade pública administrativa.

Desenvolver-se-á o conhecimento relativo a cada uma destas fases, seguindo o referido parecer, nos termos estritamente necessários ao objecto da consulta.

De acordo com os estatutos iniciais, o SUCH era um organismo de nítido pendor associativo direccionado para a prestação de serviços às instituições particulares de assistência e com uma actuação, após a revisão de 1972, em todas as restantes áreas de saúde; por seu lado, os órgãos do SUCH, que eram a assembleia geral, o conselho e a direcção, foram reduzidos, em 1972, à assembleia geral e à direcção.

O Decreto-Lei n.º 47343, de 24 de Novembro de 1966, veio admitir que, para desempenhar funções no SUCH, fossem nomeados, em comissão de serviço, funcionários de qualquer ministério.

Desta resenha legislativa pode inferir-se que o SUCH "seria, na terminologia da época, não pessoa de direito público mas pessoa colectiva de utilidade pública administrativa (ver nota x2)".

Prossegue o referido parecer: "As pessoas colectivas de utilidade pública administrativa eram caracterizadas, no Código Administrativo, no artigo 416.º, como 'as associações beneficentes ou humanitárias e os institutos de assistência ou educação, tais como hospitais, asilos, casas pias, creches, lactários, albergues, dispensários, sanatórios, bibliotecas e estabelecimentos análogos, fundados por particulares, desde que umas e outros aproveitem em especial aos habitantes de determinada circunscrição e não sejam administrados pelo Estado ou por um corpo administrativo' (ver nota x3).

Manuel de Andrade (ver nota x4) concluiu que eram de utilidade pública administrativa 'as pessoas colectivas de direito privado e utilidade pública, quando a utilidade pública visada seja predominantemente local, competindo a sua administração a particulares e não a entes públicos [...], uma vez que, segundo parece, se trata duma finalidade desinteressada e tal que deve qualificar-se como de assistência ou beneficente, humanitária ou educativa'.

Marcello Caetano (ver nota x5) abrangia na expressão 'as associações que não tenham por fim o lucro económico dos associados e fundações de interesse social (e nesse fim não económico ou interesse social está a essência da utilidade pública) cujos fins coincidem com atribuições da Administração Pública (utilidade pública administrativa)'.

Eram traços comuns do regime jurídico destas pessoas colectivas (ver nota x6) 'a) sujeição à tutela administrativa, exercida sob a forma de inspecção de serviços e aprovação ou autorização de deliberações dos órgãos dirigentes [...]; b) acção disciplinar do Governo [...]; c) contabilidade pública, sujeita às regras legais e instruções das autoridades administrativas, com responsabilidade dos gerentes determinada em julgamento de contas de que conhece contenciosamente o Tribunal de Contas; d) isenção de contribuições e impostos e outros encargos fiscais [...]; e) benefício de assistência judiciária [...]; f) reversão dos bens das pessoas extintas para o Estado ou outras pessoas de utilidade local designadas na lei; g) sujeição ao contencioso administrativo de anulação das decisões e deliberações ilegais dos seus órgãos' (ver nota x7).

Freitas do Amaral engloba as pessoas colectivas de utilidade pública administrativa no campo mais vasto das instituições particulares de interesse público, entidades privadas 'que prosseguem fins de interesse público, e por isso ficam sujeitas por lei, em certa medida, a um regime parcialmente traçado pelo direito administrativo' (ver nota x8)."

2.4 - A noção de "pessoa colectiva de utilidade pública administrativa", delineada a partir da definição do artigo 416.º do Código Administrativo, tem evoluído em consequência da progressão legislativa e do enquadramento de novas realidades associativas sociais. Freitas do Amaral refere que o conceito "explodiu e se desentranhou em novas e variadas categorias, sem contudo ter desaparecido" (ver nota 11).

O Decreto-Lei n.º 460/77, de 7 de Novembro, autonomizou a categoria de "colectividades de utilidade pública", associações ou fundações que prossigam fins de interesse geral, ou da comunidade nacional ou de qualquer região ou circunscrição, cooperando com a administração central ou a administração local, em termos de merecerem da parte desta administração a declaração de "utilidade pública" - n.º 1 do artigo 1.º

Ainda do campo das pessoas colectivas de utilidade pública administrativa - refere-se no referido parecer n.º 1/95 -, o Decreto-Lei n.º 519-G2/79, de 29 de Dezembro, destacou as associações e fundações que tivessem como objectivo facultar serviços ou prestações de segurança social - que designou por instituições privadas de solidariedade social; o Decreto-Lei n.º 119/83, de 25 de Fevereiro, veio ampliar o âmbito daquele diploma, cobrindo "muitas outras instituições, criadas com idêntico propósito, de autêntica solidariedade social, embora prosseguindo acções que não dizem respeito à área da segurança social", tais como "saúde (actividade hospitalar e serviços médicos ambulatórios), de educação, de habitação, e de outros em que as necessidades sociais dos indivíduos e das famílias encontram apoio e resposta na generosidade e capacidade de intervenção próprias do voluntariado social organizado" - extracto do preâmbulo -, que passaram a ser definidas como "instituições particulares de solidariedade social".

Como traços gerais caracterizadores destas instituições, releva destacar que elas não podem ser administradas pelo Estado ou por um corpo autárquico - n.º 1 do artigo 1.º -, estão sujeitas a uma tutela restrita com poderes de regulamentação, coordenação e fiscalização - artigos 32.º e seguintes -, sendo que "as contas das instituições não estão sujeitas a julgamento do Tribunal de Contas" - n.º 3 do artigo 33.º -, todos do Decreto-Lei n.º 119/83.

A doutrina - prossegue o mesmo parecer - dividiu-se quanto a saber se subsiste ainda a categoria legal das "pessoas colectivas de utilidade pública administrativa" ou se esta categoria teria sido integrada na noção de "pessoa colectiva de utilidade pública" a que se refere o Decreto-Lei n.º 460/77 (ver nota x10).

Tem sido, contudo, sustentado neste Conselho que a figura da pessoa colectiva de utilidade pública administrativa subsiste com carácter residual, integrando as pessoas colectivas que, pelos fins que prossigam, não devam ser consideradas instituições particulares de solidariedade social (ver nota 12), entre as quais poderão incluir-se as associações de bombeiros voluntários, referidas no artigo 157.º do Código Administrativo, e as associações de socorros a feridos, doentes e náufragos.

Tese igualmente sustentada pelo Supremo Tribunal Administrativo (ver nota 13). Com efeito - argumenta-se -, o artigo 94.º, n.º 1, do estatuto aprovado pelo Decreto-Lei n.º 119/83 (na sequência do que já dispunha o estatuto anterior) diz que "as instituições anteriormente qualificadas como pessoas colectivas de utilidade pública administrativa que, pelos fins que prossigam, devam ser consideradas instituições particulares de solidariedade social deixam de ter aquela qualificação e ficam sujeitas ao regime estabelecido no presente diploma". Daí que as pessoas colectivas de utilidade pública administrativa que, pelos fins que prossigam, não devam ser consideradas instituições particulares de solidariedade social mantenham a sua qualificação e regime.

Do que fica dito, e de que não há motivos para alterar ou modificar, decorre que as pessoas colectivas de utilidade pública administrativa, antes previstas no artigo 416.º do Código Administrativo, podem aparecer actualmente sob seguintes qualificações:

As pessoas colectivas de utilidade pública, disciplinadas pelo Decreto-Lei n.º 460/77;

As instituições particulares de solidariedade social, regidas pelo Estatuto aprovado pelo Decreto-Lei n.º 119/83;

Residualmente, as pessoas colectivas de utilidade pública administrativa.

2.5 - No período posterior a 1975, o SUCH sofre alterações significativas, que se reflectem na sua natureza jurídica.

A componente associativa presente nos estatutos iniciais (ver nota 14) vai desaparecer com a publicação do Decreto-Lei n.º 70/75, de 19 de Fevereiro, ao afirmar, no seu preâmbulo, que "o Programa do Governo Provisório prevê o lançamento das bases de um serviço nacional de saúde que obrigará a reestruturar todos os serviços com intervenção neste campo". Todavia, "enquanto esta reestruturação não é realizada, importa adaptar gradualmente a orgânica interna desses serviços aos novos modelos de democratização dos seus órgãos de gerência", permite-se a nomeação de comissões directivas para assumir no SUCH a competência dos seus órgãos estatutários.

Com fundamento neste diploma, o Secretário de Estado da Saúde, por despacho de 7 de Abril de 1975, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 12 de Abril de 1975, definiu a composição da comissão directiva e nomeou os titulares.

O SUCH passa então a integrar-se no Ministério da Saúde, com autonomia, gerindo verbas do Orçamento do Estado, transferidas pelo Ministério da Saúde. Neste sentido, o despacho normativo do Secretário de Estado da Saúde de 21 de Maio de 1979 vem determinar que o SUCH deve exercer a sua actividade na manutenção de instalações e equipamento do sector da saúde.

Na sustentação da natureza jurídica do SUCH como instituto público no período em apreço, referiu-se no parecer que vimos acompanhando:

"No Acórdão do Tribunal de Contas n.º 377/91, de 27 de Novembro, transcreve-se um parecer do Gabinete de Estudos do Tribunal, que, aludindo ao Decreto-Lei n.º 70/75, afirma ter este diploma retirado ao SUCH a sua natureza, força e essência associativas, paralisando os seus órgãos associativos - assembleia geral, direcção [...]; o SUCH evoluiu no sentido de se transformar num instituto público, com forte tutela do Estado, tendo desaparecido o seu substracto associativo, o elemento pessoal, para se concluir:

'Foram considerações deste tipo que apontam para a qualificação do SUCH como instituto público, espécie de fundação pública, por constituir uma massa de bens afecta a determinados fins de interesse público, com autonomia administrativa e financeira e património próprio [...]'."

E prossegue o mesmo parecer, transcrevendo o parecer n.º 34/92: "[...] este Conselho Consultivo aceita que hoje [...] o SUCH se apresenta como um serviço que recebe do Orçamento do Estado determinadas verbas que gere com autonomia, intervindo pessoalmente, em nome próprio, no comércio jurídico na aquisição de bens e serviços necessários à estrutura hospitalar do sector público." (ver nota 15)

2.6 - Com o Decreto-Lei n.º 12/93, de 15 de Janeiro, o legislador determinou a cessação da intervenção do Estado na gestão do SUCH, ao mesmo tempo que se consagra normativamente (artigo 1.º) retomarem os respectivos órgãos estatutários todas as suas competências.

O preâmbulo do diploma é elucidativo quanto às razões da intervenção legislativa e os objectivos pretendidos. Diz-se aí:

"O Decreto-Lei n.º 46668, de 24 de Novembro de 1965, veio permitir às instituições particulares de assistência que desenvolvessem actividades de natureza hospitalar a constituição de serviços de utilização comum, com vista à racionalização de recursos e obtenção do seu melhor rendimento económico. O mesmo diploma previa a participação em tais serviços de instituições hospitalares públicas. As entidades assim constituídas gozariam de personalidade jurídica, revestindo a natureza de pessoas colectivas de utilidade pública administrativa. O desenvolvimento dos serviços de utilização comum motivou a publicação do Decreto-Lei n.º 47343, de 24 de Novembro de 1966, o qual prevê a possibilidade de funcionários públicos ali desempenharem funções em regime de comissão de serviço.

As alterações subsequentes ao 25 de Abril de 1974 determinaram a intervenção estadual na gestão dos serviços de utilização comum, que se veio efectuar ao abrigo do Decreto-Lei n.º 70/75, de 19 de Fevereiro. Este diploma, mantendo inalterada a natureza jurídica daqueles, veio suspender todos os órgãos estatutários, concentrando as suas competências em comissões directivas nomeadas pelo Governo, através do ministro da tutela.

De natureza claramente transitória, tendo por horizonte a criação de um serviço nacional de saúde e consequente reestruturação dos organismos compreendidos no seu âmbito, o regime instituído pelo Decreto-Lei n.º 70/75 manteve-se até hoje inalterado, uma vez que a Lei n.º 56/79, de 15 de Setembro, que veio criar o Serviço Nacional de Saúde, só fragmentariamente foi regulamentada e apenas ao nível de alguns serviços centrais.

Por seu turno, a Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto (Lei de Bases da Saúde), que lhe sucedeu, enformada por novos princípios orientadores, veio restringir o âmbito do Serviço Nacional de Saúde aos estabelecimentos públicos prestadores de cuidados de saúde, o que, naturalmente, exclui do seu seio os serviços de utilização comum, os quais se enquadram nas entidades que, nos termos da base XXIII, prosseguem actividades complementares ao sistema de saúde.

Urge, assim, pôr cobro a uma situação anacrónica à luz dos objectivos da política de saúde preconizada pelo Governo e, simultaneamente, retomar de pleno o substracto associativo que presidiu à criação dos serviços de utilização comum, o qual sempre subsistiu latente e hoje se encontra revigorado.

Na verdade, estes serviços, para além do seu inquestionável interesse relativamente às instituições públicas prestadoras de cuidados de saúde, podem, e devem, constituir um importante elemento de apoio à revitalização das actividades de saúde a desenvolver pelo sector privado e, em particular, pelas instituições particulares de solidariedade social."

A concretização normativa efectiva-se nos seguintes termos:

"Artigo 1.º

Gestão dos serviços de utilização comum

Nos serviços de utilização comum criados de acordo com o Decreto-Lei n.º 46668, de 24 de Novembro de 1965, cessa a intervenção na gestão realizada ao abrigo do Decreto-Lei n.º 70/75, de 19 de Fevereiro, retomando os órgãos estatutários todas as suas competências.

Artigo 2.º

Regime transitório

1 - Para efeitos do disposto no artigo anterior, as comissões directivas nomeadas ao abrigo do Decreto-Lei n.º 70/75, de 19 de Fevereiro, que se encontrem em exercício, devem convocar, de harmonia com os estatutos, reuniões extraordinárias das assembleias gerais no prazo máximo de 30 dias.

2 - Até à eleição dos órgãos de direcção estatutariamente previstos, as comissões directivas em exercício mantêm as suas competências de gestão.

Artigo 3.º

Norma revogatória

1 - É revogado o Decreto-Lei n.º 47343, de 24 de Novembro de 1966.

2 - As comissões de serviço dos funcionários públicos que actualmente se encontram a prestar serviço nos serviços de utilização comum poderão ser dadas por findas, a todo o tempo, por despacho do Ministro da Saúde."

O diploma em apreço, ao mesmo tempo que faz cessar a interferência do Estado na pessoa colectiva, quer a resultante do disposto no Decreto-Lei n.º 70/75, quer a que derivava da possibilidade de nomeação de funcionários em comissão de serviço, manda retomar aos órgãos estatutários todas as suas competências.

Sobre esta intervenção legislativa e sua contribuição para a caracterização jurídica dos SUCH, ponderou-se no parecer n.º 1/95:

"Este novo elemento normativo introduz, relativamente ao SUCH, um factor de acrescida dificuldade na determinação da sua actual natureza jurídica (ver nota x19).

Com efeito, a natureza de pessoa colectiva pública que resultava da evolução e intervenção posterior ao Decreto-Lei n.º 70/75 - traçada e desenvolvida no parecer n.º 34/92 - foi afastada pelo legislador quando, determinando a recomposição orgânica e estatutária e a retoma de todas as competências pelos respectivos órgãos estatutários, reconduziu expressamente o SUCH à forma e natureza da respectiva criação no quadro do Decreto-Lei n.º 46668, de 24 de Novembro de 1965.

E, consequentemente, como pessoa colectiva de utilidade pública administrativa, qualificação que o serviço - como pessoa colectiva - assumiu ao tempo da sua criação.

Nada, com efeito, impede o Estado - que em determinado momento do desenvolvimento da actividade da pessoa colectiva de utilidade pública administrativa entendeu que os fins que esta prosseguia deveriam melhor ser confiados a ente, de natureza pública, que absorveu as respectivas atribuições e competências daquela -, de reconduzir, de pleno, a situação ao estado jurídico anterior, provocando a reorganização nos termos estatutariamente definidos e a assunção das correspondentes competências estatutárias.

Ponto é que semelhante possibilidade tenha tradução, por um lado, na recomposição associativa, orgânica e estatutária anteriormente existente, e, por outro, na correspondente redefinição da própria organização e competências dos serviços.

Tal reordenamento ocorreu relativamente ao SUCH.

Não só porque o Decreto-Lei n.º 12/93, de 15 de Janeiro, impõe, como se salientou, a recomposição estatutária dos órgãos e a retoma de todas as respectivas competências como também porque, integrado no mesmo bloco normativo, o Decreto-Lei n.º 10/93, ao estabelecer a orgânica do Ministério da Saúde, não inclui o SUCH como um qualquer dos seus serviços - serviços centrais ou serviços personalizados - artigos 5.º e 6.º

Poderá, assim, concluir-se que o SUCH, após o Decreto-Lei n.º 12/93, e com a execução de procedimento aí previsto e a contemporânea reestruturação dos serviços dependentes do Ministério da Saúde, retoma a sua anterior natureza, como definida nos termos do diploma com base no qual foi constituído: pessoa colectiva de utilidade pública administrativa."

2.7 - A lei qualifica expressamente o SUCH como pessoa colectiva de utilidade pública administrativa. Porém, a doutrina (ver nota 16) não é unânime em considerar que essa caracterização é decisiva, com a consequente vinculação do intérprete.

A análise dos estatutos (1996) ajudará a contribuir para confirmar aquela estatuição.

Os fins do SUCH enunciam-se no artigo 2.º, n.º 1, nos seguintes termos: tomar a seu cargo as iniciativas susceptíveis de contribuir para o funcionamento mais ágil e eficiente dos seus associados, designadamente:

a) Prestar assistência técnica no domínio das instalações e equipamentos;

b) Assegurar a exploração ou a gestão de instalações técnicas e áreas industriais, designadamente lavandarias, centrais e transportes;

c) Promover acções no âmbito do desenvolvimento tecnológico e da investigação, quer dos equipamentos quer das instalações;

d) Colaborar na preparação e aperfeiçoamento de pessoal enquanto utilizador dos equipamentos.

Além da auto-satisfação dos associados, o SUCH pode, ainda, no regime de concorrência de mercado, desenvolver actividades em todas as áreas de apoio a instituições e serviços que integrem o sistema de saúde português, sendo ou não seus associados (n.º 2 do mesmo artigo 2.º).

Os associados, nos termos do artigo 6.º, podem ser as entidades, públicas ou privadas, que integram o sistema de saúde português, bem como todas as instituições particulares de solidariedade social ou outras pessoas colectivas de utilidade pública administrativa que desenvolvam actividades de promoção e protecção da saúde (n.º 1), os quais têm, entre outros, o direito de usufruir os serviços prestados pelo SUCH, nos termos que forem regulamentados [artigo 7.º, n.º 1, alínea a)], e entre os deveres, o de pagar a quota que for fixada [artigo 8.º, alínea d)], sendo que o produto das quotas representa uma das suas receitas, a par do rendimento dos serviços prestados, e das comparticipações, dotações ou subsídios do Estado [artigo 23.º, alíneas a), b) e c) dos estatutos] do SUCH, como também o rendimento dos serviços prestados - artigo 23.º, alíneas a) e b), dos estatutos.

Face a estas características (ver nota 17), o parecer n.º 1/95 considerou:

"As disposições estatutárias definem, pois, o SUCH como entidade de estrutura associativa, indicando a natureza das entidades que podem associar-se, bem como a contribuição material dos associados. Por outro lado, a finalidade essencial esgota-se no plano do substracto pessoal - prestar serviços aos associados e contribuir para o funcionamento mais ágil e eficiente destes.

Os elementos estatutários sobre o substracto pessoal e material, bem como a finalidade definida - já encontradas no SUCH anteriormente à intervenção estatal de 1975 - são conformes, nesta apreciação, à natureza de qualificação do ente pressuposta ex lege: é uma associação e prossegue fins não lucrativos de interesse geral (o funcionamento mais ágil e efectivo dos estabelecimentos hospitalares e de saúde seus associados)."

Sem embargo, reconhecia-se que está subordinado a um considerável grau de intervenção estadual.

"Desde logo, o presidente do conselho de administração (um dos órgãos do SUCH) é designado pelo Ministro da Saúde; os quatro vogais são eleitos, por lista, em assembleia geral - artigo 16.º dos estatutos.

Os associados, por seu lado, podem recorrer para o Ministro da Saúde dos actos do conselho de administração ou da assembleia geral que julguem irregulares - artigo 7.º, alínea e), dos estatutos.

No conselho fiscal, um dos vogais é o representante do Instituto de Gestão Informática e Financeira da Saúde - artigo 21.º, n.º 2.

Por fim, em caso de dissolução, os bens do SUCH terão o destino que for determinado pelo Ministro da Saúde (artigo 27.º) (ver nota x23)."

Além destas notas características, poderiam ainda assinalar-se as que decorrem do artigo 15.º, n.º 2, dos estatutos, nos termos do qual a execução das deliberações da assembleia geral relativas à alteração dos estatutos [alínea e)], à dissolução do SUCH [alínea f)] e à realização de empréstimos e aquisição, alienação ou oneração de bens imóveis [alínea g)], carecem de aprovação do Ministro da Saúde.

No entanto, a intervenção tutelar também nestes domínios em nada afasta a argumentação conclusiva assim formulada:

"Tendo, pois, presentes os elementos conceituais da figura de pessoa colectiva de utilidade administrativa, poderá formar-se a conclusão de que pelo reordenamento operado com o Decreto-Lei n.º 12/93 e conseguinte redefinição estatutária, e analisados o substrato pessoal, material e o regime, concorrem no SUCH os elementos que permitem conciliar a realidade associativa com a qualificação operada ex lege.

Podem ser, assim, considerados como uma associação, destinada a complementar e a tornar mais ágil e eficaz o funcionamento de hospitais (públicos e privados) e de instituições particulares que desenvolvam actividades de promoção e protecção da saúde - logo, com uma finalidade material idêntica ou da mesma natureza que a finalidade dos seus associados, que é uma das finalidades típicas das entidades as quais a lei considera integradas na referida qualificação.

Pela criação, elemento pessoal e regime de gestão e intervenção, o SUCH não reveste também, actualmente, natureza pública.

Finalmente, o regime de intervenção estadual, no essencial, participa das características do regime de intervenção, mais ou menos acentuado, mas sempre suficientemente marcado, próprio da relação entre as pessoas colectivas que assumem tal qualificação e o Estado."

2.8 - A intervenção do Estado no SUCH (ver nota 18) não pode deixar de convocar, de forma breve, a temática do instituto da tutela administrativa.

A tutela administrativa "consiste no conjunto de poderes de intervenção de uma pessoa colectiva pública na gestão de outra pessoa colectiva, a fim de assegurar a legalidade ou o mérito da sua actuação" (ver nota 19), o que pressupõe a existência de duas pessoas colectivas distintas, sendo que uma tem de ser necessariamente uma pessoa colectiva pública, podendo a outra ser uma pessoa colectiva privada, constituindo tais poderes de tutela administrativa "poderes de intervenção na gestão de uma pessoa colectiva".

E, quanto ao conteúdo, distingue cinco modalidades: tutela integrativa, tutela inspectiva, tutela sancionatória, tutela revogatória e tutela substitutiva.

Quanto às duas primeiras modalidades, que poderão ter incidência na questão, pela primeira entende-se o poder de "autorizar ou aprovar os actos da autoridade tutelada", podendo sê-lo a priori (autorização) ou a posteriori (aprovação) e, pela segunda, o "poder de fiscalização da organização e funcionamento da entidade tutelada".

Marcelo Rebelo de Sousa (ver nota 20) define "tutela como o poder detido pelo Estado-Administração, consistente no controlo de gestão de outra pessoa colectiva integrada na Administração Pública, seja ela pública seja privada, e visando a legalidade ou o mérito da sua actuação".

Como poder administrativo, a tutela - refere este autor - desdobra-se em múltiplas faculdades, que, no essencial, coincidem com as modalidades a que se refere Freitas do Amaral.

A tutela administrativa configura-se como um instituto de carácter excepcional face à pessoa colectiva tutelada, pelo que, a necessidade de intervenção tutelar não se presume e só existe "nos precisos termos em que a lei a estabelece" (ver nota 21).

3

3.1 - O regime jurídico da realização de despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços, bem como da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e serviços consta actualmente do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.

Este diploma substituiu o anterior Decreto-Lei n.º 55/95, de 29 de Março (ver nota 22) - que continha, como se refere no preâmbulo, em múltiplos aspectos, uma regulamentação desadequada e que foi objecto de críticas generalizadas por parte da Administração Pública, das autarquias locais e dos agentes económicos em geral -, teve por objectivos simplificar procedimentos, garantir a concorrência e assegurar a boa gestão dos dinheiros públicos, com o mesmo se transpondo, na parte correspondente, para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 97/52/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro (ver nota 23).

O artigo 1.º, sob a epígrafe "Objecto", preceitua que o referido diploma "estabelece o regime da realização de despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços, bem como da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e de serviços", procedendo o artigo 4.º à extensão do seu âmbito material, embora com as necessárias adaptações, às empreitadas de obras públicas (n.º 1) e à venda de bens imóveis que pertencem às entidades referidas no artigo 2.º (n.º 2)

Os artigos 2.º e 3.º do decreto-lei em vigor versam sobre o seu campo de aplicação. Preceituam tais normas:

"Artigo 2.º

Âmbito de aplicação pessoal

O presente diploma aplica-se às seguintes entidades:

a) Estado;

b) Organismos públicos dotados de personalidade jurídica, com ou sem autonomia financeira, que não revistam natureza, forma e designação de empresa pública;

c) Regiões Autónomas;

d) Autarquias locais e entidades equiparadas sujeitas a tutela administrativa;

e) Associações exclusivamente formadas por autarquias locais e ou por outras pessoas colectivas de direito público mencionadas nas alíneas anteriores.

Artigo 3.º

Extensão do âmbito de aplicação pessoal

1 - Ficam sujeitas às disposições do capítulo XIII do presente diploma as pessoas colectivas sem natureza empresarial que, cumulativamente, sejam:

a) Criadas com o objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral;

b) Financiadas maioritariamente pelas entidades referidas no artigo anterior ou sujeitas ao seu controlo de gestão ou tenham um órgão de administração, direcção ou fiscalização cujos membros sejam em mais de 50% designados por aquelas entidades.

2 - Quando qualquer das entidades referidas no artigo 2.º ou no número anterior financie directamente, em mais de 50%, um contrato de prestação de serviços de valor igual ou superior a 200 000 celebrado por outra entidade e relacionado com um contrato de empreitada de obras públicas, deverá reter esse financiamento ou exigir a sua restituição imediata, caso essa entidade não cumpra o disposto no capítulo XIII." (ver nota 24)

Os artigos 7.º a 15.º, no que constitui "uma novidade no panorama legislativo português" (ver nota 25), consagram os princípios gerais da contratação pública - artigo 7.º, "Princípios da legalidade e da prossecução do interesse público", artigo 8.º, "Princípios da transparência e da publicidade", artigo 9.º, "Princípio da igualdade", artigo 10.º, "Princípio da concorrência", artigo 11.º, "Princípio da imparcialidade", artigo 12.º, "Princípio da proporcionalidade", artigo 13.º, "Princípio da boa fé", artigo 14.º, "Princípio da estabilidade", e artigo 15.º, "Princípio da responsabilidade" - a que a Administração Pública deve atender, já presentes na Constituição (artigo 266.º) e no Código do Procedimento Administrativo (artigos 3.º e seguintes), tendo em vista "explicitar, ainda que sinteticamente, o sentido dos princípios que mais frequentemente têm vocação para se aplicar no domínio da contratação pública, que é uma área em que, muitas vezes, as regras são insuficientes e dificilmente aplicáveis sem o recurso aos referidos princípios".

O diploma em apreço dispõe ainda sobre a realização da despesa, competência para a autorizar, a escolha do co-contratante, em regra, através de concurso, em qualquer das suas modalidades, com fixação detalhada das normas procedimentais a observar.

A disciplina jurídica do diploma em apreço impõe-se à Administração como um limite a observar na escolha do co-contratante, nos casos em que aquela, para a prossecução das suas funções, na satisfação das necessidades públicas ou colectivas, precisa de adquirir bens e serviços a terceiros, sejam eles entes públicos ou privados.

Com efeito, afirma-se no parecer n.º 1/95, citando Sérvulo Correia (ver nota 26), que a necessidade de escolha surge nas "[s]ituações em que a Administração precisa de organizar certos meios com vista à consecução de uma finalidade e, para isso, carece de entrar em relação com outra entidade que lhe possa prestar um serviço ou alienar uma coisa ou, até, receber um serviço ou adquirir uma coisa à Administração. Estas hipóteses caracterizam-se pela fungibilidade do co-contratante porquanto o pressuposto determinante de celebração do contrato não é a necessidade de providenciar uma situação concreta de uma certa pessoa, mas sim a de satisfazer uma carência da Admi nistração. Uma vez que, em abstracto, poderão ser múltiplos os interessados em contratar em tais termos com a Administração, assume acuidade especial a aplicação do princípio da imparcialidade, sob a vertente da igualdade de tratamento.

Na medida em que se autonomiza da decisão ou deliberação de contratar, a escolha do co-contratante é uma decisão que envolve, consoante os casos, graus diferentes de discricionariedade e vinculação. Embora possa chegar a abranger o próprio conteúdo da escolha, a vinculação respeita sobretudo ao procedimento que a ela conduz, o qual representa por seu turno o modo mais eficaz de assegurar a igualdade de tratamento, através dos requisitos da publicidade e concorrência a que dê satisfação."

Assim sendo, é pressuposto essencial para aplicação das regras previstas na lei para a formação do contrato administrativo de aquisição de bens e serviços que tenha havido previamente uma necessidade de contratar e a consequente formação da vontade nesse sentido.

Tomada a decisão de contratar, a exigência do concurso e a observância dos procedimentos previstos na lei impõem-se como garante dos princípios gerais da contratação pública, nomeadamente os da legalidade e prossecução do interesse público, da concorrência, da publicidade, da transparência, e da imparcialidade, com vista à concretização do princípio essencial da igualdade dos candidatos.

Inversamente, "poder-se-á considerar que tais exigências e regras deixam de ter razão de ser quando e sempre que se não coloque alguma hipótese no plano da igualdade, ou porque não há fungibilidade de prestações, ou porque a Administração, directa ou indirectamente, crie ou participe na criação de mecanismos ou estruturas de auto-satisfação de carências, de modo a tornar dispensável o convite externo ao fornecimento de bens ou a prestação de serviços de que necessite".

E, assim, "na medida em que se não verificarem os pressupostos ou a necessidade de intervenção externa, em regime de concorrência, não se suscitam nem debatem quer exigências impostas pelo princípio da imparcialidade da Administração, quer determinações relativas a qualquer necessidade de salvaguardar o princípio da igualdade".

Neste propósito, realce-se que os estatutos do SUCH, com a alteração introduzida em 1996 ao n.º 2 do artigo 2.º, explicitam expressamente as suas vertentes de intervenção: instrumento de auto-satisfação de necessidades dos seus associados, nos termos do n.º 1 do mesmo preceito, ou como entidade susceptível de desenvolver actividades em todas as áreas de apoio das instituições e serviços que integram o sistema de saúde português, sejam ou não seus associados, sujeitando-se, neste caso, ao regime de concorrência e de mercado.

3.2 - O novo regime jurídico das empreitadas de obras públicas foi estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março (ver nota 27), que procedeu à revisão do anterior regime definido pelo Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro, e que, como se menciona no preâmbulo daquele diploma, não havia contemplado de forma adequada as medidas relativas à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas adoptadas pela Directiva n.º 93/37/CEE.

Assim, o Decreto-Lei n.º 59/99 procede à adequação da transposição da Directiva n.º 93/37/CEE e à transposição da Directiva n.º 97/52/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 1997, dispondo no artigo 1.º que se consideram obras públicas "quaisquer obras de construção, reconstrução, ampliação, alteração, reparação, conservação, limpeza, restauro, reparação, adaptação, beneficiação e demolição de bens imóveis, destinadas a preencher, por si mesmas, uma função económica ou técnica, executadas por conta de um dono de obra pública" (n.º 1).

O artigo 2.º reporta-se ao âmbito de aplicação objectiva, nele se estabelecendo que o diploma em apreço "estabelece o regime do contrato administrativo de empreitada de obras públicas" (n.º 1), que o mesmo regime é aplicável, com as necessárias adaptações, às concessões de obras públicas (n.º 2).

O n.º 3 prescreve que por empreitada de obras públicas se entende "o contrato administrativo, celebrado mediante o pagamento de um preço, independentemente da sua forma, entre um dono de obra pública e um empreiteiro de obras públicas e que tenha por objecto quer a execução quer conjuntamente a concepção e a execução das obras mencionadas no n.º 1 do artigo 1.º, bem como das obras ou trabalhos que se enquadrem nas subcategorias previstas no diploma que estabelece o regime do acesso e permanência na actividade de empreiteiro de obras públicas, realizados seja por que meio for e que satisfaçam as necessidades indicadas pelo dono da obra", e o n.º 4 que se entende "por concessão de obras públicas o contrato administrativo que, apresentando as mesmas características definidas no número anterior, tenha como contrapartida o direito de exploração da obra, acompanhado ou não do pagamento de um preço".

O n.º 5 manda aplicar o regime do diploma às empreitadas que sejam financiadas directamente, em mais de 50%, por qualquer das entidades referidas no artigo seguinte (ver nota 28).

De entre as modificações introduzidas no regime jurídico das empreitadas de obras públicas pelo Decreto-Lei n.º 59/99, em cumprimento das directivas comunitárias mencionadas, destaca-se o âmbito de aplicação pessoal da nova lei, matéria contemplada no artigo 3.º, assim redigido:

"Artigo 3.º

Âmbito de aplicação subjectiva

1 - Para efeitos do disposto no presente diploma, são considerados donos de obras públicas:

a) O Estado;

b) Os institutos públicos;

c) As associações públicas;

d) As autarquias locais e outras entidades sujeitas a tutela administrativa;

e) As Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira;

f) As associações de que façam parte autarquias locais ou outras pessoas colectivas de direito público;

g) As empresas públicas e as sociedades anónimas de capitais maioritária ou exclusivamente públicos, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 4.º;

h) As concessionárias de serviço público, sempre que o valor da obra seja igual ou superior ao estabelecido para efeitos de aplicação das directivas da União Europeia relativas à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas;

i) As entidades definidas no número seguinte, assim como as associações dessas entidades.

2 - Para efeitos do disposto na alínea i) do número anterior, são consideradas donos de obras públicas as entidades dotadas de personalidade jurídica, criadas para satisfazer de um modo específico necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial e em relação às quais se verifique uma das seguintes circunstâncias:

a) Cuja actividade seja financiada maioritariamente por alguma das entidades referidas no número anterior ou no presente número;

b) Cuja gestão esteja sujeita a um controlo por parte de alguma das entidades referidas no número anterior ou no presente número;

c) Cujos órgãos de administração, de direcção ou de fiscalização sejam compostos, em mais de metade, por membros designados por alguma das entidades referidas no número anterior ou no presente número."

3.3 - A Directiva n.º 92/50/CEE, transposta para o direito interno pelo Decreto-Lei n.º 55/95, de 29 de Março, consagrava no artigo 1.º, alínea b), uma noção de entidade adjudicante similar àquela que, após a edição da Directiva n.º 93/36, veio a ser unificada e adoptada nos seguintes termos:

"São consideradas entidades adjudicantes o Estado, as autarquias locais e regionais, os organismos de direito público e as associações formadas por uma ou mais autarquias locais ou regionais ou um ou mais desses organismos de direito público.

Entende-se por organismo de direito público qualquer organismo:

Criado para satisfazer de um modo específico necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial;

Dotado de personalidade jurídica; e

Cuja actividade seja financiada maioritariamente pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público, cuja gestão esteja sujeita a um controlo por parte destes últimos ou cujos órgãos de administração, de direcção ou de fiscalização sejam compostos, em mais de metade, por membros designados pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público.

As listas dos organismos e das categorias de organismos de direito público que preenchem os critérios referidos no 2.º § do presente número constam do anexo I da Directiva n.º 93/37/CEE. Essas listas são tão completas quanto possível e poderão ser revistas nos termos do processo previsto no artigo 35.º da citada directiva." (ver nota 29)

Não obstante no quadro do direito comunitário, a partir da Directiva n.º 93/36/CEE, de 14 de Junho, se ter adoptado a unificação do conceito de entidade adjudicante, os diplomas nacionais que disciplinam os regimes jurídicos com a realização de despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços (Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho) e das empreitadas de obras públicas (Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março) não consagram tal critério interpretativo de forma inteiramente coincidente.

Os traços distintivos mais salientes são, como se refere no parecer deste Conselho n.º 56/99, que se passa a acompanhar, os seguintes:

"O regime jurídico das empreitadas de obras públicas torna-se aplicável ao Estado, aos institutos públicos, às Regiões Autónomas, às autarquias locais e entidades equiparadas sujeitas a tutela administrativa (ver nota x24) e às associações públicas exclusivamente formadas por pessoas colectivas de direito público -aqui correspondendo ao âmbito subjectivo do Decreto-Lei n.º 197/99 -, mas abrange também outras associações públicas (ver nota x25), empresas públicas e sociedades anónimas de capitais maioritária ou exclusivamente públicos e concessionários de serviços públicos (para empreitadas de certo montante). O mesmo regime é também extensivo, sem qualquer restrição, às entidades funcionalmente dependentes do Estado ou de outros entes públicos que assim possam ser consideradas pelo preenchimento dos requisitos a que há pouco se aludiu e que constam, por transposição da Directiva n.º 93/37/CEE, do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 59/99.

Por seu turno, o regime de realização de despesas públicas e contratação pública definido no Decreto-Lei n.º 197/99, conforme o seu artigo 2.º, tem o seu campo de aplicação delimitado ao elenco das entidades ali primeiramente enunciadas (Estado, institutos públicos, Regiões Autónomas, autarquias locais e entidades equiparadas a associações de pessoas colectiva públicas), ao passo que a extensão do regime a outros organismos de direito público - na acepção que é adoptada pelo direito comunitário - ocorre por efeito do disposto no artigo 3.º desse decreto-lei, mas apenas em relação às situações especificadas no capítulo XIII do diploma, particularmente nos seus artigos 190.º e 191.º"

3.4 - À luz das directivas referidas, são consideradas entidades adjudicantes o Estado, as autarquias locais e regionais, os organismos de direito público e as associações formadas por uma ou por mais autarquias locais ou regionais ou um ou mais organismos de direito público.

Para a determinação do âmbito subjectivo, as directivas seguem um critério misto, de carácter definitório e enumerativo. Por um lado, enumeram-se as entidades subjectivas susceptíveis de definição como entidades públicas: o Estado, as pessoas colectivas territoriais, os organismos de direito público e as associações constituídas por um ou mais destes organismos; por outro, definem o que para tais directivas se deve considera um organismo de direito público, atendendo não a uma cláusula geral mas a índices relevantes: a satisfação de necessidades de interesse geral, personalidade jurídica, financiamento público maioritário e controlo público da gestão. A noção de entidade de direito público que as directivas consagram apresenta uma dimensão ampla ao terem optado por uma noção funcional de entidade contratante (ver nota 30).

A noção de organismo de direito público corporiza-se no artigo 1.º, alínea b), da Directiva n.º 36/96, como tal se considerando toda a entidade que simultaneamente preencha os seguintes requisitos:

a) Tenha sido criada para satisfazer necessidades de interesse geral, desde que não revista carácter industrial ou comercial;

b) Disponha de personalidade jurídica;

c) Seja financiada pelo Estado ou outros entes públicos, ou se encontre sujeita a controlo de gestão por parte dessas entidades, ou cujos órgãos de administração, de direcção ou de fiscalização sejam, em mais de metade, designados por aquela entidade.

Mota Campos explica que o direito comunitário formula um conceito amplo do Estado para os efeitos do artigo 189.º do Tratado de Roma, que abarca não apenas o Estado, como pessoa colectiva de direito público interno, mas as entidades descentralizadas e organismos autónomos que se encontrem dependentes do poder público do ponto de vista pessoal, material e financeiro, e, desse modo, funcionalmente ligados ao Estado na execução de um serviço público (ver nota 31).

Esta acepção surge firmada no direito positivo na sequência da evolução da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias que culminou no Acórdão Beentjes (ver nota 32) com a adopção dos seguintes considerandos:

"La notion d'État, au sens de cette disposition, doit recevoir une interpretation fonctiononelle. Le but de la directive, qui vise à la réalisation effective de la liberté d'établissement et de la libre prestation des services en matière de marchés publics de travaux, serait en effect compromis si l'application du régime de la directive devait être exclue du seul fait qu'un marché public de travaux est adjugé par un organisme qui, tout en ayant été crée pour exécuter des taches que la loi lui confère, n'est pas formellement intégré à l'administration de l'État.

Par conséquent, un organisme dont, comme en l'occurrence, la composition et les fonctions sont prévues par la loi et qui dépend des pouvoirs publics de par la nomination de ses membres, par la garantie des obligations découlant de ses actes et par le financement des marchés publics qu'il est chargé d'adjuger doit être considéré comme relevant de l'État au sens de la disposition précitée, même s'il n'en fait pas formellement partie."

A jurisprudência do Tribunal, ao interpretar a noção de Estado ou de Administração Pública, tem sempre dado àquele conceito um "efeito útil", traduzido no conteúdo mais consentâneo para a prossecução hic et nunc dos objectivos que importa atingir e, especificamente no campo da contratação pública, a interpretação ampla do conceito recorre com carácter geral ao critério do controlo fáctico, da influência dominante e da possibilidade por parte da autoridade pública de dar instruções obrigatórias, de qualquer tipo (quanto à propriedade, à participação económica, à subordinação administrativa ou através de normas legais) (ver nota 33).

4

Os elementos reunidos habilitam a ensaiar a resposta à questão formulada.

O SUCH é estatutariamente qualificado como uma pessoa colectiva de utilidade pública administrativa (artigo 1.º, n.º 2, dos estatutos), com o fim principal de tomar a seu cargo as iniciativas susceptíveis de contribuir para o funcionamento mais ágil e eficiente dos seus associados, nomeadamente através da prestação de assistência no domínio das instalações e equipamentos, ou de assegurar a exploração ou a gestão de instalações técnicas e áreas industriais, designadamente lavandarias, centrais e transportes [artigo 2.º, n.º 1, alíneas a) e b)].

Estas são consequência da auto-organização das entidades do sistema de saúde que se associaram, para um funcionamento mais ágil e eficiente dos seus membros. Esta actuação configura-se como uma "actividade materialmente cooperativa", desenvolvida no interior da colectividade e para os membros desta, socorrendo-se dos meios que nela já existem, fruindo-os em comum e retirando as potencialidades que é possível extrair da optimização do uso dos recursos disponíveis.

Neste sentido, quer pela forma como o SUCH se organiza quer pelos seus objectivos estatutários, o recurso a entidades exteriores não se apresenta com uma exigência da qual decorra a necessidade de defender ou acautelar, quer o princípio da concorrência quer os demais antes indicados.

Não se verificam, assim, os pressupostos que compelem à realização de procedimentos concursais e consequente contratação entre o SUCH e as unidades que o integram, pelos serviços por aquele prestados ou fornecidos, no quadro das atribuições a que se refere o n.º 1 do artigo 2.º do estatutos, não recaindo estas situações na previsão do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, e no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.

Mantém-se, por isso, a doutrina do parecer n.º 1/95 por não haver razões para a alterar.

Todavia, como se viu, os estatutos do SUCH foram modificados em 1996, com o aditamento do n.º 2 ao artigo 2.º De acordo com essa norma o SUCH pode, ainda, no regime de concorrência e de mercado, desenvolver actividades em todas as áreas de apoio das instituições e serviços que integram o sistema de saúde português, sejam ou não seus associados.

Importa avaliar as implicações desse dispositivo.

Não interessa considerar as hipóteses em que o SUCH se apresenta (podendo fazê-lo) com outros concorrentes à realização de uma obra ou à prestação de um serviço, por se tratar de situações em que os preceitos em causa não têm aplicação.

Noutro plano, o SUCH, no desenvolvimento de actividades em todas as áreas de apoio das instituições e serviços que integram o sistema de saúde português, sejam beneficiários os seus associados ou terceiros, pode carecer de adjudicar bens ou serviços ou, eventualmente, realizar uma obra.

Sempre que, no desenvolvimento dessas actividades, o SUCH, como dono de obra ou como adjudicante de bens e serviços, careça de contratar com terceiros, essa sua actividade situa-se já num plano alheio ao do regime da cooperação material entre associados e ganha uma outra característica que lhe é conferida pela necessidade de intervenção externa.

Esta situação era salvaguardada no parecer n.º 1/95, quando se afirma (ponto V): "Na medida em que se não verificarem os pressupostos ou a necessidade de uma intervenção externa, em regime de mercado, não se suscitam nem debatem quer exigências impostas pelo princípio da imparcialidade da Administração, quer determinações relativas a qualquer necessidade de salvaguardar o princípio da igualdade."

Neste caso, a actividade do SUCH extravasa e projecta-se para lá do quadro analisado naquele parecer, situando-se a realização de obras públicas ou de despesas públicas com a locação e aquisição de bens e serviços na previsão do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 59/99, e igualmente no âmbito do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 197/99, que prevêem a extensão do âmbito de aplicação pessoal a outras pessoas colectivas, dotadas de personalidade jurídica, independentemente da natureza pública ou privada, desde que não tenham natureza empresarial e que, cumulativamente, tenham sido criadas com o objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral e sejam financiadas maioritariamente pelas entidades públicas mencionadas nos referidos preceitos, ou sujeitas ao seu controlo de gestão ou tenham um órgão de administração, direcção ou fiscalização cujos membros sejam em mais de 50% designados por aquelas entidades.

Com a previsão descrita, alarga-se o campo de intervenção subjectiva quanto à realização de despesas com a locação e aquisição de bens e serviços, embora apenas no que se refere ao capítulo XIII do Decreto-Lei n.º 197/99, que contém disposições especiais de natureza comunitária, sancionando o desrespeito ao que neste capítulo se prescreve nos termos do n.º 3 do mencionado preceito.

E o SUCH reúne os requisitos que o qualificam como uma pessoa colectiva criada para satisfazer necessidades de interesse geral.

Com efeito, nos termos do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 460/77, de 7 de Novembro, que aprova o estatuto das colectividades de utilidade pública, a prossecução de fins de interesse geral é atributo destas pessoas colectivas, e dele também comungam as pessoas colectivas de utilidade pública administrativa face à equiparação destas àquelas que é feita no n.º 2 desse diploma e para os efeitos nele previstos (ver nota 34).

E as atribuições conferidas ao SUCH, cujo fim principal é o de tomar a seu cargo as iniciativas susceptíveis de contribuir para o funcionamento mais ágil e eficiente dos seus associados, num regime de interajuda e cooperação nas actividades de natureza hospitalar que desenvolvem, situa-o no domínio da saúde.

O SUCH goza também de personalidade jurídica como decorre da sua qualificação jurídica.

Por outro lado, o SUCH não só se mostra submetido a controlo de gestão por parte do Estado como pode, eventualmente, vir a reunir ainda os demais requisitos a que aludem, em alternativa, as alíneas a) e c) do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 59/99 e na alínea b) do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 197/99.

No que se refere ao controlo de gestão, anote-se, antes do mais, que não se define o que por ele se deva entender (ver nota 35), mas também não se afigura necessário empreender uma tarefa de densificação dogmática da expressão.

Como se viu (supra, n.º 2.8), o SUCH está sujeito a tutela por parte do Governo, designadamente na modalidade de tutela integrativa, que abrange a aprovação pelo Ministro da Saúde de certos actos de gestão, nomeadamente os relativos à realização de empréstimos e a aquisição, alienação ou oneração de bens imóveis [artigo 15.º, n.os 1, alínea g), e 2], bem como a nomeação de titulares da assembleia geral (artigo 13.º, n.º 2, dos estatutos) e do conselho de administração (artigo 16.º, n.º 2) (ver nota 36).

O instituto da tutela representa um dos instrumentos de intervenção na gestão das pessoas colectivas, como os autores afirmam (ver nota 37), constituindo a modalidade de tutela integrativa uma expressão saliente do controlo que é susceptível de ser exercido, como se deixou enunciado (ver nota 38).

Esses poderes de tutela que o Ministério da Saúde pode exercer sobre o SUCH constituem justamente expressão de um controlo de gestão por parte do Estado.

E tanto basta para o preenchimento dos pressupostos de sujeição do SUCH aos normativos dos Decretos-Leis n.os 59/99 e 197/99, na hipótese que acessoriamente se vem considerando.

Observe-se, todavia, o seguinte quanto aos demais requisitos formulados em alternativa, nos aludidos artigos 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 59/99 e 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 197/99.

Sobre as relações entre o Estado e outras entidades públicas no financiamento do SUCH e na nomeação em mais de 50% dos seus órgãos do conselho fiscal e do conselho de administração, deverá dizer-se que dos estatutos não dimana directamente a verificação dessas circunstâncias nem existe outra informação disponível a esse propósito.

Na verdade, dos estatutos e no que se refere ao financiamento do SUCH, deles decorre que as receitas do serviço derivam de diversas fontes, entre as quais se incluem as comparticipações, as dotações e os subsídios do Estado (artigo 23.º dos estatutos). Essa circunstância, só por si, não leva a concluir que exista um financiamento público. No entanto, tendo-se presente que o núcleo de associados opera na área da saúde e que nesta se incluem essencialmente entidades públicas, não é de excluir que também este requisito se encontre presente.

Já se afigura, porém, mais problemática, no estado actual da redacção dos estatutos, a possibilidade de mais de 50% dos membros do órgão de administração ou de fiscalização serem designados por entidades públicas. Na verdade, apenas o presidente da direcção é nomeado pelo Estado e através do Ministério da Saúde.

Como quer que seja, os requisitos em análise são, como se referiu, alternativos. A conjunção ou, empregue no texto para separar as diversas formulações, revela o propósito do legislador de configurar entre elas uma alternativa, que aliás está expressa, de forma porventura mais elucidativa, no contexto verbal do artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 197/99 e no artigo 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 59/99.

Essa circunstância dispensa um maior aprofundamento sobre a verificação dos dois últimos aludidos requisitos, posto que a aplicação da norma ao SUCH ocorre pela verificação de actos de controlo da sua gestão através do Ministério da Saúde.

5

Termos em que se extraem as seguintes conclusões:

1.ª O SUCH, criado nos termos do Decreto-Lei n.º 46668, de 24 de Novembro de 1965, retomou, com a execução do procedimento previsto no Decreto-Lei n.º 12/93, de 15 de Janeiro, a estrutura associativa e a designação de pessoa colectiva de utilidade pública administrativa (artigo 1.º, n.º 2, do estatutos);

2.ª O SUCH, associação de entidades hospitalares públicas e privadas e de instituições particulares de solidariedade social que se dediquem à promoção e protecção da saúde, deve ser qualificado, pelas suas finalidades estatutárias e pelo regime de intervenção estadual a que está submetido, como pessoa colectiva de utilidade pública administrativa;

3.ª No regime estatutário do SUCH compreendem-se traços juspublicísticos, com incidência na designação de titulares dos seus órgãos directivos pelo Governo (artigos 13.º, n.º 2, e 16.º, n.º 2, dos estatutos) e a sujeição de alguns actos de gestão a tutela integrativa do Estado [artigo 15.º, n.º 1, alíneas e), f) e g), dos mesmos estatutos];

4.ª A finalidade principal do SUCH é a prestação de certos serviços aos seus associados, para um funcionamento mais ágil e eficiente destes e em regime materialmente de cooperação e entreajuda, sem apelo a recursos exteriores;

5.ª No regime de concorrência e de mercado, o SUCH pode ainda desenvolver actividades em todas as áreas de apoio das instituições e serviços que integram o sistema de saúde português, sejam ou não seus associados;

6.ª O regime previsto nos Decretos-Leis n.os 59/99, de 2 de Março, e 197/99, de 8 de Junho, pressupõe a necessidade de recurso a contratantes externos, destinando-se a salvaguardar os princípios da concorrência e da imparcialidade em vista a garantir a igualdade de tratamento dos operadores que pretendam contratar com a Administração;

7.ª Consequentemente, a actuação do SUCH no exercício das atribuições referidas na conclusão 4.ª mostra-se excluída dos pressupostos de aplicação do regime jurídico dos diplomas legais mencionados na conclusão anterior;

8.ª Fora das situações a que se referem as anteriores 4.ª e 7.ª conclusões, o SUCH sempre que, como dono de obra ou adjudicante de bens e serviços, careça de contratar com terceiros, inclui-se entre as entidades equiparadas a organismos de direito público, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, e 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, compreendendo-se, nessa estrita medida, no âmbito de aplicação subjectiva destes diplomas legais.

Este parecer foi votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de 7 de Novembro de 2002.

António Pais Agostinho Homem - João Manuel da Silva Miguel (relator) - Mário António Mendes Serrano - Maria Fernanda dos Santos Maçãs (com declaração de voto idêntica à do meu Exmo. Colega Dr. Alberto Esteves Remédio) - Eduardo de Melo Lucas Coelho - António Silva Henriques Gaspar - Alberto Esteves Remédio (com declaração em anexo) - Carlos Alberto Fernandes Cadilha (com voto de vencido em anexo).

(nota 1) Transcreve-se, na parte relevante, o ofício da antecessora de V. Ex.ª

(nota 2) Datado de 6 de Março de 2001, entrado nos serviços no dia 9 seguinte.

(nota 3) O artigo 417.º do Código Administrativo dispunha: "As associações e instituições referidas no artigo anterior adquirem personalidade jurídica no acto de constituição e são para todos os efeitos reconhecidas desde logo de utilidade pública."

(nota 4) Assim redigidos:

"Artigo 5.º

A aprovação dos quadros de pessoal e dos orçamentos dos estabelecimentos não oficiais que prossigam actividades de natureza hospitalar compete à Direcção-Geral dos Hospitais.

Artigo 6.º

1 - Nos serviços e instituições referidos neste diploma, continuam válidos até 30 de Abril de cada ano os orçamentos do ano anterior, se até essa data não tiverem sido aprovados os que hão-de reger a gerência em curso.

2 - A validade dos orçamentos anteriores é restrita às receitas e despesas ordinárias, salvo se, em relação às extraordinárias, houver despacho confirmativo do Ministro da Saúde e Assistência."

(nota 5) A única entidade que foi criada ao abrigo do diploma mencionado.

(nota 6) Diário da República, 3.ª série, n.º 63 (suplemento), de 16 de Março de 1993, p. 63.

(nota 7) Diário da República, 3.ª série, n.º 153 (suplemento), de 4 de Julho de 1996, p. 8. Na mesma publicação, de 27 de Novembro de 1996, p. 17 087, publicita-se a mudança de sede do SUCH.

(nota 8) O significado de pessoa colectiva de utilidade pública administrativa dado pelo artigo 416.º do Código Administrativo é o seguinte: "Consideram-se pessoas colectivas de utilidade pública administrativa as associações beneficentes ou humanitárias e os institutos de assistência ou educação, tais como hospitais, hospícios, asilos, casas pias, creches, lactários, albergues, dispensários, sanatórios, bibliotecas e estabelecimentos análogos, fundados por particulares, desde que umas e outros aproveitem em especial aos habitantes de determinada circunscrição e não sejam administrados pelo Estado ou por um corpo administrativo."

(nota 9) O artigo 1.º apresenta a seguinte redacção:

"1 - O serviço de utilização comum dos hospitais, criado nos termos do Decreto-Lei n.º 46668, de 24 de Novembro de 1965, passa a reger-se pelos presentes estatutos, em substituição dos que foram aprovados por despacho ministerial de 11 de Janeiro de 1993.

2 - O SUCH é uma pessoa colectiva de utilidade pública administrativa, nos termos do artigo 417.º do Código Administrativo."

(nota 10) O Acórdão do STA de 5 de Maio de 1999, publicado em Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, ano XXXVIII, n.º 452-453, pp. 1039 e segs., adopta idêntica doutrina, seguindo o mesmo percurso argumentativo e em idênticos termos.

(nota x2) Cf. pareceres n.os 46/67, 47/67 e 55/67, de 22 de Dezembro.

(nota x3) Acompanha-se, de perto, por vezes textualmente, a abordagem e a investigação efectuada no citado parecer n.º 34/92.

(nota x4) Cf. Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. I, Coimbra, 1960, p. 90.

(nota x5) Cf. Manual de Direito Administrativo, vol. I, 10.ª ed. (reimpressão), pp. 399 e segs.

(nota x6) Ao menos as de utilidade pública local; as de utilidade pública geral tinham tendência para regime idêntico.

(nota x7) Marcello Caetano, ob. cit., 401. Nos pareceres citados na nota (x2), escreve-se:

"Na verdade as pessoas colectivas de utilidade pública administrativa estão sujeitas, na sua gerência, às regras gerais de contabilidade e de julgamento de contas aplicáveis aos serviços públicos, com as adaptações aconselhadas pela sua natureza e pela necessidade de apurar os resultados em conformidade com o que estiver legal ou estatutariamente determinado - n.º 4 da base XXXVI da Lei n.º 2110, de 19 de Junho de 1963.

Tal preceito, como se compreende, é aplicável, pelos artigos 1.º e 3.º do Decreto-Lei n.º 46301, de 22 de Abril de 1965, aos serviços e instituições de natureza hospitalar e, portanto, aos serviços de utilização comum - artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 46668."

(nota x8) Cf. Curso de Direito Administrativo, vol. I, Coimbra, 1987, pp. 549 e segs.

(nota 11) Op. cit., pp. 566 e segs.

(nota x10) No sentido do desaparecimento desta figura, João de Castro Mendes, Teoria Geral de Direito Civil, vol. I, 1978 (policopiado), p. 645, António da Silva Leal, "Os grupos sociais e as organizações na Constituição de 1976 e a ruptura com o corporativismo", in Estudos sobre a Constituição, III, Lisboa, 1979, pp. 342 e segs., posição revista no comentário ao Acórdão do STA de 15 de Dezembro de 1983, na Revista do Ministério Público, ano 5, vol. 17, pp. 11 e segs., Jorge Miranda, As Associações Públicas no Direito Português, Lisboa, 1985, pp. 12 e 13.

Contra Freitas do Amaral, ob. cit., pp. 553 e segs.

(nota 12) Cf., v. g., o parecer n.º 17/84, de 5 de Julho, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 3 de Julho de 1985, e no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 346, p. 39.

(nota 13) Cf. Acórdãos do STA, de 15 de Dezembro de 1983, publicado na Revista do Ministério Público, ano 5, vol. 17, pp. 111 e segs., e de 5 de Maio de 1999, citado na nota 10.

(nota 14) O artigo 9.º estabelecia no n.º 1 que poderiam ser seus associados todas as instituições particulares de assistência que exerciam actividades de natureza hospitalar, referidas no n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 46301, de 27 de Abril de 1965, e os estabelecimentos hospitalares oficiais, tanto gerais como especializados, mediante determinação do Ministro da Saúde e Assistência e, no n.º 2, que mediante autorização do Ministro da Saúde e Assistência podem ser associados outros serviços e estabelecimentos pertencentes ou dependentes deste Ministério.

Os órgãos sociais eram, nos termos do artigo 14.º, a assembleia geral e a direcção, embora se previsse a possibilidade de intromissão do Estado na designação dos seus titulares (artigos 17.º e 20.º). A intervenção do Estado na vida da pessoa colectiva estava ainda prevista no Decreto-Lei n.º 47343, de 24 de Novembro de 1966, que permitia aos funcionários públicos, de qualquer ministério, ali desempenhar funções em comissão de serviço.

(nota 15) O parecer, no seu percurso argumentativo para demonstrar que os SUCH constituíam um serviço integrando a chamada administração indirecta do Estado, por desenvolverem uma actividade destinada à realização dos fins do Estado, com personalidade jurídica própria e autonomia administrativa e financeira, apela ainda aos contributos que recolhe de diplomas legais em vigor e da doutrina que, na economia da resposta à questão, se não afigura considerar em maior detalhe.

(nota x19) A informação citada na nota (1) salienta mesmo ser de "difícil concretização" a "exacta natureza jurídica" dos SUCH.

(nota 16) No sentido de negar carácter decisivo à qualificação legal, v. Afonso Rodrigues Queiró, Lições de Direito Administrativo, Coimbra, 1959, p. 266; P. Virga, Diritto Amministrativo, I, Principi, Milão, Giuffrè Editore, 1989, p. 14. No sentido de que o problema da identificação de uma entidade pública só se coloca na falta de qualificação legal, pois, a existir, deve ela em princípio prevalecer v. Vital Moreira, Administração Autónoma e Associações Públicas, Coimbra, 1997, p. 269, e demais autores aí citados: Coutinho de Abreu, "Definição de Empresa Pública", separata do vol. XXXIV do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, Coimbra, 1990, p. 195; Jean Marie Auby e Jean Bernard Auby, Institutions Administratives, 6.ª ed., 1991, Dalloz, Paris, p. 19; Georges Vedel e Pierre Devolvé, Droit Administratif, II, 12.ª ed., 1992, PUF, p. 599, e René Chapus, Droit Administratif Général, I, 7.ª ed., 1992, Montchrestien, pp. 142 e 143. Para maiores desenvolvimentos v. o parecer deste corpo consultivo n.º 56/99, de 23 de Março de 2000, pendente de homologação.

(nota 17) Com excepção do disposto no n.º 2 do artigo 2.º que é disposição nova, introduzida em 1993, mas que não retira o núcleo essencial dos fins do SUCH.

(nota x23) Nos estatutos de 1972, a intervenção estadual configurava-se de modo mais acentuado, nomeadamente no que respeita ao modo de constituição do órgão de direcção - cf. artigo 20.º

(nota 18) Sobre as medidas de tutela e o regime de direito público a que as pessoas colectivas de utilidade pública administrativa e em especial a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa se mostram sujeitas, v. o já mencionado parecer deste Conselho n.º 56/99.

(nota 19) Freitas do Amaral, ob. cit., pp. 699 e 700.

(nota 20) Lições de Direito Administrativo, vol. I, Lex, Lisboa, 1999, p. 229. Note-se que para este autor as pessoas colectivas de utilidade pública administrativa integram a Administração Pública, pp. 415 e 416. Sobre o conceito de tutela administrativa v., ainda, Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, vol. I, Lisboa, 1982, p. 202, Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, t. I, 10.ª ed., 4.ª reimpressão, Almedina, Coimbra, 1990, pp. 230 e segs., e deste Conselho, entre outros, o parecer n.º 131/96, de 6 de Fevereiro de 1997, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 285, de 11 de Dezembro de 1997, p. 15 178.

(nota 21) Freitas do Amaral, ob. cit., p. 706.

(nota 22) Alterado sucessivamente pela Lei n.º 22/95, de 18 de Julho, e pelos Decretos-Leis n.os 80/96, de 21 de Junho, 128/98, de 13 de Maio, e 134/98, de 15 de Maio.

(nota 23) A Directiva n.º 92/50/CEE, do Conselho das Comunidades Europeias, de 18 de Junho, publicada no Jornal Oficial, n.º L 209, de 24 de Julho de 1992, alterada pela Directiva n.º 97/52/CEE, do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia, de 13 de Outubro (Jornal Oficial, n.º L 328, de 28 de Novembro de 1997), visa a coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços e contém no seu artigo 1.º, alínea b), uma definição de entidades consideradas adjudicantes, que reproduz praticamente a correspondente disposição do artigo 1.º, alínea b), da Directiva n.º 93/37/CEE, relativa à coordenação de processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas.

Também a Directiva n.º 93/36/CEE, do Conselho das Comunidades Europeias, de 14 de Junho (Jornal Oficial, n.º L 199, de 9 de Agosto de 1993), regulou os processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento, incluindo no seu articulado disposição semelhante às das referidas Directivas n.os 93/37/CEE (Jornal Oficial, n.º L 199, de 9 de Agosto de 1993) e 92/50/CEE, no tocante ao âmbito de pessoal de aplicação [artigo 1.º, alínea b)].

José António Moreno Molina, Contratos Publicos: Derecho comunitario y Derecho Español, editora Mc Graw Hill, Madrid, 1996, p. 148, explica que com a Directiva n.º 93/36 se conseguiu unificar a extensão subjectiva de todas as directivas sobre contratação pública, propósito assinalado no considerando terceiro.

(nota 24) Vindo a questão suscitada em termos genéricos, afigura-se desnecessário analisar as disposições constantes do capítulo XIII (artigos 190.º a 199.º) para o qual o n.º 1 reenvia.

(nota 25) Do preâmbulo do diploma.

(nota 26) Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, Coimbra, 1987, p. 691.

(nota 27) Alterado pela Lei n.º 163/99, de 14 de Setembro, e pelo Decreto-Lei n.º 159/99, de 27 de Julho, sem incidência na consulta.

(nota 28) Contempla-se ainda um n.º 6, que preceitua: "Estão excluídos do âmbito de aplicação do presente diploma os contratos de concessão de serviço público, mesmo que incluam uma parte da obra."

(nota 29) A lista dos organismos de direito público aplicável a Portugal, constante no ponto IX do anexo I da directiva, prevê as seguintes categorias:

Estabelecimentos públicos de ensino, investigação científica e saúde;

Institutos públicos sem carácter comercial ou industrial;

Fundações públicas;

Administrações gerais e juntas autónomas.

(nota x24) As entidades aqui referidas são as áreas metropolitanas e as associações ou federações de municípios constitucionalmente previstas.

(nota x25) A expressão "associações públicas", utilizada no artigo 3.º, n.º 1, alínea c), do Decreto-Lei n.º 59/99, refere-se às associações públicas stricto sensu, consideradas como pessoas colectivas públicas de tipo corporacional, de que são exemplo as ordens profissionais, que se distinguem das associações de pessoas colectivas públicas, criadas para a realização de fins específicos comuns, que se integram também na categoria genérica das associações públicas.

(nota 30) V. José António Moreno Molina, ob. cit. nota 10, p. 333.

(nota 31) O Ordenamento Jurídico Comunitário, vol. II, 4.ª ed., Fundação Calouste Gulbenkian, p. 126. V., também, José António Moreno Molina, ob. cit., na nota 10, p. 150, e o já antes assinalado (nota 23) parecer n.º 56/99, deste Conselho, que por momentos se segue.

(nota 32) Acórdão de 20 de Setembro de 1988, no processo n.º 31/87, publicado em Recueil de la Jurisprudence de la Cour, 1988-8, pp. 4635 e segs.

(nota 33) V. José António Moreno Molina, ob. cit., nota 10, p. 152, citando as conclusões do advogado geral W. Van Gerven, no processo C-188/90.

(nota 34) O artigo em causa preceitua:

"Artigo 1.º

Noção de pessoa colectiva de utilidade pública

1 - São pessoas colectivas de utilidade pública as associações ou fundações que prossigam fins de interesse geral, ou da comunidade nacional ou de qualquer região ou circunscrição, cooperando com a administração central ou a administração local, em termos de merecerem da parte da administração a declaração de utilidade pública.

2 - As pessoas colectivas de utilidade pública administrativa são, para os efeitos do presente diploma, consideradas como pessoas colectivas de utilidade pública."

(nota 35) No domínio das organizações, referem Ives Dupuy e Gérard Roland (Controlo de Gestão, Edições Cetop, Lisboa, 1999, p. 18.), o controlo tem subjacente uma ideia de vigilância, no sentido de "que as coisas se desenrolam de acordo com o que se deseja", mas tem também um significado mais amplo, "associado ao conceito de poder, de domínio".

Os mesmos autores definem controlo de gestão de forma ampla, compreendendo "o conjunto de processos de recolha e de utilização de informações tendo por fim vigiar e dominar a evolução da organização a todos os níveis".

O controlo de gestão encontra-se associado ao exercício de poder sobre os órgãos de decisão da pessoa colectiva. O controlo não pode ser compreendido como "uma técnica de tipo contabilístico mas sim como atitudes activas, voluntaristas, organizadas perante a gestão".

Sousa Franco (Finanças Públicas e Direito Financeiro, vol. I, 4.ª ed., 8.ª reimpressão, Almedina, Coimbra, 2001, nota 1, p. 452) explica que "controlar (e, em derivação pós-verbal, controlo) é uma palavra importada do francês (rôle, contre-rôle), onde designa originariamente um segundo registo (ou verificação) organizado para verificar o primeiro; ou o conjunto das acções destinadas a confrontar uma acção principal (controlada) com os seus objectivos ou metas e com os princípios e regras a que deve obedecer.

É esta a primeira acepção da noção de controlo (presente, por exemplo, em: controlo orçamental, controlo de gestão), consistindo na verificação crítica de conformidade ou desconformidade a certo padrão e na avaliação das respectivas causas e consequências, com eventual revisão ou ajustamento dos programas ou dos objectivos da acção controlada".

(nota 36) Além disso, um dos vogais do conselho fiscal é designado por presidente do conselho de administração do Instituto de Gestão Informática e Financeira da Saúde (artigo 21.º, n.º 2).

(nota 37) V., supra, n.º 2.8.

(ver nota 38) O parecer n.º 56/99 parece também assumir que a subordinação da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa a tutela corresponde a uma situação de controlo de gestão por parte do Estado. Aí se afirma: "Como se concluiu, a SCML preenche os referidos critérios de qualificação [tendo em consideração que os enunciados na alínea b) são meramente alternativos]:

É uma pessoa colectiva de utilidade pública administrativa;

Pela sua própria natureza e pelos fins estatutários que lhe estão atribuídos, está implicada na satisfação de necessidades de interesse geral;

Está subordinada a tutela estadual;

Os respectivos órgãos directivos (provedor e mesa), bem como os órgãos consultivos e de fiscalização, são designados na integralidade ou, pelo menos, em mais de 50% dos seus membros, pelo Governo."

Declaração de voto. - Voto o parecer com declaração seguinte.

O SUCH é uma pessoa colectiva que tem por fim principal tomar a seu cargo as iniciativas susceptíveis de contribuir para o funcionamento mais ágil e eficiente dos seus associados (artigo 2.º, n.º 1), que são entidades públicas ou privadas que integram o sistema de saúde, instituições particulares de solidariedade social ou outras pessoas colectivas de utilidade pública administrativa, que desenvolvam actividade de promoção e protecção da saúde (artigo 6.º, n.º 1, dos estatutos).

A actividade do SUCH é, pois, finalisticamente dirigida à satisfação de necessidade de interesse geral - a protecção da saúde -, mediante apoio e prestação de serviços aos seus associados.

Tanto bastará para considerar o SUCH como uma pessoa colectiva criada para satisfazer de modo específico necessidades de interesse geral e para concluir pela sua inclusão no âmbito de aplicação do Decreto-Lei n.º 59/99, de 22 de Março (artigo 2.º, n.º 2), e do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho (artigo 3.º, n.º 1).

Nesta medida - essencial mas também suficiente para analisar e solucionar a questão objecto do parecer -, não seria forçoso assumir um compromisso vincado quanto à qualificação categorial do SUCH no âmbito das pessoas colectivas. - Alberto Esteves Remédio.

Declaração de voto. - Votei vencido quanto à 1.ª conclusão, nos termos da declaração que segue:

1 - As pessoas colectivas de utilidade pública administrativa têm sido consideradas pela doutrina dominante como pessoas colectivas de direito privado.

Esse era, já, o entendimento de Marcello Caetano (ver nota 1), que, integrando-as nas "pessoas colectivas de direito privado e regime administrativo", ensinava que aquelas entidades se apresentavam sob a forma de "associações que não tenham por fim o lucro económico dos associados e fundações de interesse social (e nesse fim não económico ou interesse social está a essência da utilidade pública) cujos fins coincidem com atribuições da Administração Pública (utilidade pública administrativa). Nesta coincidência ou concorrência se acha o fundamento da qualificação da utilidade pública como administrativa, podendo portanto haver numerosíssimas pessoas colectivas de utilidade pública meramente civil, isto é, não administrativa".

Em conformidade com essa natureza, as pessoas colectivas de utilidade pública administrativa deveriam reger-se pelo direito privado em tudo o que não estivesse especialmente regulado por normas administrativas (ver nota 2).

Mais recentemente, Freitas do Amaral concluiu que "pessoas colectivas de utilidade pública são entidades privadas; e que as pessoas colectivas de utilidade pública administrativa, se alguma vez chegaram a ser pessoas colectivas públicas, são hoje privadas, e não constituem elementos da Administração Pública, mas entidades particulares que com ela colaboram" (ver nota 3).

"Julgamos mesmo - escreve este autor - que para o conjunto formado pelas milhares de associações e fundações de utilidade pública - que se dedicam, sem móbil lucrativo e em cooperação com a Administração Pública, à prossecução de fins de interesse geral - deve criar-se o conceito de quarto sector. Porque ao lado do sector público, do sector cooperativo e do sector privado lucrativo, que se dedica à economia, é indispensável sublinhar e valorizar a existência de um outro sector privado muito diferente um sector não lucrativo, de fins altruístas, que se entrega a actividades humanitárias, culturais e de solidariedade social." (ver nota 4)

Analisando a questão no actual contexto jurídico-constitucional, Vital Moreira defende também que as pessoas colectivas em causa são de considerar como pessoas colectivas de natureza privada (ver nota 5). Para além de ser esta implicitamente a sua qualificação legal - acrescenta este autor - "[...] tem de reputar-se decisivo o facto de serem de criação particular e de não deterem assinaláveis poderes de autoridade. Os numerosos traços administrativos do seu regime jurídico (desde a intensa tutela administrativa ao contencioso administrativo dos seus actos) não afectam a sua natureza. Tal como podem existir entidades públicas de regime privado, podem também existir entidades privadas com traços de regime público, desde que tal se torne exigível por causa dos interesses públicos envolvidos e desde que sejam respeitadas as garantias constitucionais da liberdade de organização e acção colectiva privada, em especial a liberdade de associação" (ver nota 6).

Marcelo Rebelo de Sousa, todavia, entende, tal como já admitia Marcello Caetano, que as pessoas colectivas de utilidade pública administrativa, apesar de serem tidas como pessoas colectivas privadas, fazem ainda parte integrante da Administração.

E isso porque o critério que serve para definir a Administração Pública é um critério funcional, e não o de mera delimitação dos sectores público, privado e cooperativo, e, assim, as pessoas colectivas de utilidade pública administrativa, na medida em intervêm na realização de fins de interesse geral, participam ainda no exercício da função administrativa, encontrando-se consequentemente sujeitas a um regime jurídico-administrativo mais amplo e exigente (ver nota 7).

Esse regime envolve, antes de mais, certos traços juspublicísticos que são comuns às pessoas colectivas por utilidade pública lato sensu, que decorrem do disposto no Decreto-Lei n.º 460/77, de 7 de Novembro (v. g., dever de não limitação de associados; dever de cooperação no quadro da Administração Pública na realização dos seus fins; direito a isenções fiscais previstas na lei; dever de prestar as informações solicitadas por quaisquer entidades oficiais).

A estes elementos de direito público acrescem outros que advêm das disposições dos artigos 416.º e seguintes do Código Administrativo, especialmente aplicáveis às pessoas colectivas de utilidade pública administrativa.

No entanto, a generalidade da doutrina convém em considerar que estas normas carecem de ser ajustadas à Constituição, designadamente no tocante à aplicação do princípio da liberdade de associação, consignado no artigo 46.º, n.º 2, da lei fundamental.

Em relação às instituições particulares de solidariedade social que se encontram constitucionalmente previstas, é a norma do n.º 3 do artigo 63.º da Constituição que admite a sua sujeição à fiscalização estadual. Gomes Canotilho e Vital Moreira interpretam este preceito no sentido de que se encontram, em princípio, excluídas formas extremas de tutela, como, por exemplo, a autorização administrativa para a sua criação, a aprovação dos estatutos, a homologação de órgãos, a sua substituição por comissões administrativas, a dissolução autoritária da instituição, etc. (ver nota 8).

Estas considerações são, segundo os mesmos autores, transponíveis para as pessoas colectivas de utilidade pública administrativa (ver nota 9).

Dentro desta linha, Vital Moreira entende "que os poderes de Administração previstos no Código Administrativo - nomeadamente o regime de tutela (artigo 418.º), a tutela integrativa (artigos 420.º e 421.º), a aprovação dos quadros de pessoal (artigo 426.º), o julgamento de contas de gerência (artigo 428.º), a dissolução das mesas e órgãos dirigentes (artigo 429.º) e a extinção administrativa (artigo 431.º - tudo isso é incompatível com o regime constitucional do direito de associação, salvo porventura no que se refere à fiscalização do exercício de poderes e funções públicas" (ver nota 10).

Mesmo adoptando, nesta sede, uma interpretação não tão restritiva, o Conselho Consultivo, no parecer n.º 122/78, de 19 de Outubro (ver nota 11), não deixou de extrair a seguinte conclusão:

"Não viola os princípios constitucionais a existência de normas legais que regulamentem a tutela do Estado a que as pessoas colectivas de utilidade pública estão submetidas, nomeadamente as constantes do Código Administrativo relativas às pessoas colectivas de utilidade pública administrativa, salvo as que deferem a competência a qualquer órgão da Administração Pública para dissolver a associação ou suspender a sua actividade, as quais deixaram de vigorar nos termos do n.º 1 do artigo 293.º da Constituição."

Sendo assim de reconhecer que a dissolução e suspensão da actividade das pessoas colectivas de utilidade pública administrativa só pode ser obtida mediante decisão judicial (ver nota 12), afigura-se que o reconhecimento da liberdade de associação, na sua essência, implica também a eliminação de formas de tutela correctiva ou substitutiva, especialmente no que se refere à elaboração dos estatutos, à designação dos órgãos directivos e a actos de gestão ordinária.

2 - Todos os elementos doutrinários acabados de expor foram tomados em consideração no parecer n.º 56/99 para dar resposta à mesma questão substancial que é colocada na presente consulta, mas em relação à Santa Casa da Misericórdia de Lisboa; e tais elementos, nesse ensejo, contribuíram para conferir a esta entidade uma categoria diversa daquela que lhe era legalmente atribuída.

No caso vertente, o Conselho, apoiando-se embora largamente na doutrina do apontado parecer, designadamente no tocante à dilucidação de aspectos atinentes à interpretação dos critérios comunitários de definição de organismo público, optou por seguir a qualificação que, quanto ao SUCH, e num outro quadro temático, foi adoptada pelo parecer n.º 1/95, vinculando-se a soluções compromissórias que dificilmente são transponíveis para os conceitos do direito comunitário.

O Decreto-Lei n.º 46668, de 24 de Novembro de 1965, veio permitir que as instituições particulares que exerçam actividades de natureza hospitalar criem serviços de utilização comum com vista à racionalização de recursos e à obtenção de melhor rendimento económico.

É neste quadro normativo que foi constituído o SUCH, cujos estatutos, embora com subordinação ao regime do artigo 417.º do Código Administrativo, foram aprovados e diversas vezes revistos por despacho ministerial.

Entretanto, as alterações subsequentes ao 25 de Abril de 1974 determinaram a intervenção estadual na gestão desses serviços, a qual veio a ser efectuada pelo Decreto-Lei n.º 70/75, de 19 de Fevereiro, que suspendeu todos os órgãos estatutários, concentrando as suas competências em comissões directivas nomeadas pelo Governo, através do ministro da tutela.

Só com a publicação do Decreto-Lei n.º 12/93, de 15 de Janeiro, o SUCH retomou plenamente a sua estrutura associativa, mediante a abertura da possibilidade de eleição dos órgãos de direcção estatutariamente previstos.

A estes dados de natureza legislativa acrescem os seguintes traços salientes do respectivo regime estatutário:

a) O SUCH tem por fim principal tomar a seu cargo as iniciativas susceptíveis de contribuir para o funcionamento mais ágil e eficiente dos seus próprios associados, representando um instrumento de auto-satisfação das respectivas necessidades, que poderá inclusivamente ser assegurado através do desenvolvimento de actividades em regime de concorrência e de mercado (artigo 2.º dos estatutos);

b) Só mediante autorização ministerial podem ser admitidos como associados outros serviços pertencentes ao Ministério da Saúde ou dele dependentes (artigo 6.º, n.º 2);

c) Os presidentes do conselho de administração e da assembleia geral são nomeados pelo Ministério da Saúde, que tem ainda representação no conselho fiscal através do Instituto de Gestão Informática e Financeira da Saúde (artigo 21.º, n.º 2);

d) As deliberações respeitantes à alteração dos estatutos, à dissolução do SUCH e à realização de empréstimos e à aquisição, alienação ou oneração de bens imóveis carecem, para se tornarem executórias, da aprovação do Ministro da Saúde [artigo 15.º, n.os 1, alíneas e), f) e g), e 2].

Todos estes elementos característicos do regime jurídico do SUCH contrariam a ideia essencial de liberdade de associação que era suposto ser aplicável a uma pessoa colectiva de direito privado do tipo associativo.

A vertente da liberdade de associação consignada no n.º 2 do artigo 46.º da Constituição abrange implícita ou explicitamente diversas componentes, entre as quais o direito à própria existência, e a liberdade de auto-organização e de autogestão, consubstanciadas na autonomia estatutária, na livre designação dos órgãos directivos e da prática de actos da administração (ver nota 13).

Deste modo, a interferência dos poderes públicos no SUCH, tratando-se de uma associação privada, não poderia ir ao ponto de limitar a livre escolha dos associados, de fazer depender de aprovação tutelar a elaboração dos estatutos e a designação dos respectivos órgãos directivos, ou a própria dissolução do ente associativo, e muito menos de suspender os órgãos estatutários ou sujeitar os actos de gestão ordinária ao controlo administrativo (ver nota 14).

Estas circunstâncias, do mesmo modo que descaracterizam irremediavelmente o SUCH como simples associação privada, na categoria de pessoa colectiva de utilidade pública administrativa, remetem a sua qualificação jurídica material para o campo das associações públicas, sem que ocorra qualquer impedimento - como o parecer em análise reconhece - pelo facto de aquele qualificativo ter sido atribuído por via legal.

Sumariamente definidas, as associações públicas são as "pessoas colectivas públicas, de tipo associativo, criadas para assegurar a prossecução de determinados interesses públicos pertencentes a um grupo de pessoas que se organizam para a sua prossecução" (ver nota 15).

Associação pública é, assim, o "ente público corporacional cujo substracto é constituído por uma colectividade ou conjunto de particulares portadores de determinada posição ou interesse específico comum" (ver nota 16).

Os seus elementos de definição mais determinantes são a génese institucional, a estrutura associativa e o interesse de grupo.

As associações publicas não podem deixar de ter como finalidade a prossecução de interesses públicos, mas tendo como substracto uma colectividade ou agrupamento social, essas associações, na generalidade dos casos, prosseguem os respectivos interesses colectivos (ver nota 17).

Assim, a associação pública acaba por ter, por via de regra, um fim interessado ou egoístico (promoção dos interesses dos próprios associados), que a distingue justamente das pessoas colectivas de utilidade pública administrativa, tidas como associações beneficiantes ou humanitárias que prosseguem um escopo desinteressado ou altruístico (promoção dos interesses de outras pessoas). Muito embora o interesse colectivo de grupo que está subjacente à constituição da associação seja também considerado como um interesse público por estar finalisticamente vinculado à realização de um interesse geral (ver nota 18).

Ora, no caso presente, o SUCH não só mantém um carácter institucional (a sua criação foi prevista em diploma legislativo, a respectiva actividade associativa suspensa e reposta por via legal e os estatutos aprovados por despacho ministerial) como apresenta essencialmente uma função "cooperativa" ou "interna" de satisfação de necessidades individuais dos seus membros (prestação de serviços, formação profissional, exploração e gestão de instalações e equipamentos), características que o distinguem indelevelmente de uma pessoa colectiva de utilidade pública administrativa. Entendimento que surge reforçado pela convergência de outros traços juspublicísticos, antes assinalados, que extravasam o regime jurídico próprio de tais entidades.

Sendo esse interesse de grupo um interesse marcadamente estadual - de algum modo coincidente com o prosseguido pelos estabelecimentos públicos hospitalares, na medida em que se correlaciona com a racionalização e optimização de recursos humanos e materiais -, e estando essa mesma entidade sujeita a controlo estadual, sem margem para dúvidas que se encontra abrangida pelo conceito de organismo público delineado nas directivas comunitárias para efeito da aplicação dos princípios de concorrência.

Ao contrário, a qualificação jurídica que o parecer adoptou dificulta ou impede a perfilhação desta solução.

Se o SUCH é uma verdadeira e própria pessoa colectiva de utilidade pública administrativa - como se sustenta no parecer -, trata-se de um simples ente privado, que não tem a finalidade de prosseguir um interesse geral, mas unicamente se limita a cooperar com a realização desse interesse, sendo essa concorrência que constitui o fundamento da qualificação da sua utilidade pública.

Ora, utilidade pública não se confunde com interesse geral (e muito menos se poderá entender que uma pessoa colectiva de utilidade pública se destine a satisfazer de modo específico necessidades de interesse geral), pelo que, a manter-se tal entendimento, não poderia dar-se como verificado o requisito da alínea a) do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, igualmente reproduzido no corpo do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março.

Por tudo, votei no sentido da sujeição do SUCH às regras da contratação pública, mas considerando que os fundamentos que conduziam a essa conclusão impunham também uma caracterização diversa daquela que foi acolhida na conclusão 1.ª - Carlos Alberto Fernandes Cadilha.

(nota 1) Manual de Direito Administrativo, 10.ª ed., vol. I, Lisboa, 1973, p. 399.

(nota 2) Idem, p. 401.

(nota 3) Curso de Direito Administrativo, 2.ª ed., Coimbra, 1996, vol. I, p. 577.

(nota 4) Ob. cit., e loc. cit. No mesmo sentido, Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Lisboa, 1994-95, vol. I, p. 491.

(nota 5) Assim, também, Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, Coimbra, 1980, p. 208; H. I. Hörster, A Parte Geral do Código Civil Português, Coimbra, 1992, p. 374.

(nota 6) Administração Autónoma e Associações Públicas, Coimbra, 1997, p. 300.

(nota 7) Ob. cit., pp. 415 e 416.

(nota 8) Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., revista, Coimbra, p. 340.

(nota 9) Idem, p. 260.

(nota 10) Idem, p. 300.

(nota 11) Não homologado, mas cuja doutrina foi neste ponto reafirmada pelo parecer n.º 114/85, de 30 de Janeiro de 1986, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 359, p. 189.

(nota 12) Em relação às pessoas colectivas de utilidade pública administrativa que assumam a forma de fundação, a tutela do Estado abrange a possibilidade de dissolução autoritária, através de decisão da entidade competente nos termos do artigo 192.º, n.º 2, do Código Civil.

(nota 13) Cf. Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., p. 257. No mesmo sentido, Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, t. IV, Coimbra Editora, 1988, pp. 392 e 393. Cf., ainda, Leonor Beleza/Miguel Teixeira de Sousa, Direito de Associação e Associações. Estudos sobre a Constituição, vol. III, pp. 164 e segs.

(nota 14) Cf. Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., p. 298.

(nota 15) Freitas do Amaral, ob. cit., p. 400.

(nota 16) Vital Moreira, ob. cit., p. 382.

(nota 17) Idem, p. 388.

(nota 18) Idem, p. 389.

(Este parecer foi homologado por despacho de S. Ex.ª o Ministro da Saúde em 18 de Março de 2003.)

Está conforme.

Lisboa, 2 de Abril de 2003. - O Secretário, Jorge Albino Alves Costa.