Parecer n.º 46/96, de 27 de março

Parecer n.º 46/96. - Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes - Vogal - Cargo político - Suspensão da comissão de serviço - Interpretação da lei.

1.ª Pelo exercício de funções governativas ninguém pode ser prejudicado na sua colocação, no seu emprego ou na sua carreira profissional - artigo 50.º, n.º 2, da Constituição da República.

2.ª Tal protecção estende-se não apenas à colocação ou emprego permanente, tal como se refere no artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 467/79, de 7 de Dezembro, como também a qualquer outra actividade, pública ou privada, sujeita a termo de caducidade de acordo com o n.º 3 daquele artigo 1.º

3.ª No caso de funções de exercício temporário ou sujeito a mandato, a posse como membro do Governo suspende a respectiva contagem, o qual é retomado automaticamente logo que cessem as funções governativas;

4.ª À situação do engenheiro Álvaro Severiano da Silva Magalhães, nomeado, em comissão, em 27 de Junho de 1989, vogal do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes, por seis anos (em acumulação com o seu cargo de origem nos CTT), mas em exercício de funções governativas de 24 de Abril de 1990 a 30 de Outubro de 1995, aplica-se o regime descrito nas anteriores conclusões.

Sr. Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território:

Excelência:

1

1.1 - O presidente do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes (CSOPT) deu conta da situação do engenheiro Álvaro Severiano da Silva Magalhães, nomeado em 27 de Junho de 1989, como vogal daquele Conselho, nos termos da alínea n) do n.º 1 e do n.º 4 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 488/71, de 9 de Novembro, e que entretanto tomou posse como Secretário de Estado das Obras Públicas em 24 de Abril de 1990 (em 5 de Novembro de 1991 retomou funções governativas no XII Governo Constitucional), tendo cessado tal exercício em 30 de Outubro de 1995.

O mandato do engenheiro Álvaro Magalhães no CSOPT teria terminado em 13 de Julho de 1995, salvo se as suas funções políticas tivessem suspendido (ou interrompido) o decurso do mandato.

1.2 - Ouvida a Auditoria Jurídica do MEPAT, pronunciou-se (ver nota 1) no sentido de que cessara a comissão de serviço que exercia como vogal especializado daquele Conselho Superior no momento em que tomou posse como membro do Governo.

Para chegar a essa conclusão, a Auditoria Jurídica raciocinou do modo seguinte:

Como vogal agregado ao CSOPT, o engenheiro Álvaro Magalhães exercia as suas funções em comissão de serviço por período não superior a seis anos, sendo remunerado através de senhas de presença relativas às reuniões de trabalho em que participou, "pertencendo aos quadros dos CTT, onde ainda conserva o seu lugar de origem";

Nos termos do n.º 2 do artigo 50.º da Constituição da República, ninguém pode ser prejudicado na sua colocação, emprego ou carreira profissional ou nos benefícios sociais a que tenha direito em virtude do exercício de direitos políticos ou do desempenho de cargos políticos;

Regime que o Decreto-Lei n.º 467/79, de 7 de Dezembro, repetiu quanto aos membros do Governo, embora lhes tenha imposto a cessação de todas as actividades profissionais, públicas ou privadas (ver nota 2);

Tal diploma estipula que a actividade anteriormente desempenhada, se estiver sujeita a termo de caducidade, a posse como membro do Governo "suspende a respectiva contagem";

Aludindo-se, porém, a "colocação ou emprego permanente" (em que não pode ser prejudicado), a lei deve ser entendida como ressalvando a actividade profissional normal ou o seu modo de vida principal, que implique uma presença regular ou contínua no serviço;

Não reunindo estas características de colocação ou emprego permanente a actividade de vogal em comissão de serviço no CSOPT levada a cabo pelo engenheiro Álvaro Magalhães, a sua comissão cessou com a posse (ver nota 3) como membro do Governo.

Subsistindo dúvidas, a Auditoria Jurídica sugeriu, e V. Ex.ª dignou-se acolher, a emissão de parecer por este Conselho Consultivo.

É o que cumpre fazer.

2

O Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes, na feição ampliativa de competências que recebeu do Decreto-Lei n.º 488/71, de 9 de Novembro (ver nota 4), é um organismo de carácter técnico que profere pareceres relativos a obras públicas e transportes sobre projectos ou assuntos que, por imposição legal ou por determinação do Governo, lhe sejam submetidos.

Dotado de uma composição diversificada e bastante ampla, o CSOPT é formado por vogais provenientes de várias origens e segundo várias formas de designação - v. o artigo 2.º do diploma, especialmente os n.os 3 e 4.

De acordo com a alínea n) (ver nota 5) do n.º 1 do citado artigo 2.º, o ministro de que depende o CSOPT pode escolher livremente, "de entre técnicos de reconhecida competência e com longa prática de trabalhos da sua especialidade", um certo número de engenheiros, cada um deles especializado nas áreas aí referidas, para integrarem aquele Conselho Superior.

Diz-se no n.º 4 do mesmo artigo que:

"[...] os vogais referidos nas alíneas n) a s) exercem-nas (as funções) em comissão, de duração não superior a seis anos seguidos (ver nota 6)."

A maior parte dos vogais, nos quais se inclui a situação em apreço, tem direito a um abono de quantia certa por cada sessão a que assistirem (ver nota 7).

Resta, por agora, acrescentar que o CSOPT é servido pelo pessoal constante do quadro anexo ao diploma, onde se incluem engenheiros inspectores-gerais, inspectores superiores e arquitectos, para além do então designado pessoal administrativo e auxiliar - sobre o qual assentaria a parte substantiva do funcionamento do mesmo. Por isso, as quatro secções do Conselho são integradas de modo permanente por funcionários do quadro, repartindo-se os outros vogais pelas secções, conforme despacho do presidente (artigo 4.º).

3

3.1 - Sem esquecer que o engenheiro Álvaro Magalhães pertencia aos quadros dos CTT, como se refere nos elementos informativos enviados (ver nota 8), exercendo a aludida comissão (de serviço) nos termos sobreditos, a questão posta encontrará solução perante o Decreto-Lei n.º 467/79, de 7 de Dezembro.

Assinalando que em sociedades democráticas o desempenho de funções governativas é por natureza temporário, afirma-se no intróito deste diploma:

"Constitui [...] justiça elementar a definição de um quadro de garantias mínimas quanto ao reassumir das funções profissionais por quem seja chamado a exercer funções governativas, já que, por outro lado, se estatui uma norma geral de incompatibilidade."

Estabeleceu-se, assim, no primeiro dos seus dois artigos:

"1 - Os membros do Governo não podem ser prejudicados na sua colocação ou emprego permanente, bem como nos benefícios sociais anteriormente auferidos, enquanto exercem as respectivas funções, devendo, no entanto, e durante o mesmo período, cessar todas as actividades profissionais, públicas ou privadas, que vinham exercendo à data da posse.

2 - O desempenho de funções como membro do Governo conta como tempo de serviço prestado no cargo ou actividade de origem para todos os efeitos, salvo para aqueles que pressuponham o exercício efectivo da actividade profissional.

3 - Nos casos em que a actividade, pública ou privada, se encontrar sujeita a termo de caducidade, a posse como membro do Governo suspende a respectiva contagem, observando-se quanto às funções de chefia abrangidas pelo Decreto-Lei n.º 191-F/79, de 26 de Junho, o que se dispõe no referido diploma."

É evidente, por um lado, que a referência às incompatibilidades - a cessação de todas as actividades profissionais, públicas ou privadas - se encontra hoje ultrapassada por legislação específica e, por outro, que a remissão para o diploma respeitante ao pessoal dirigente e de chefia se mostra igualmente desactualizada.

Com efeito, o regime jurídico de incompatibilidades e impedimentos de titulares de órgãos de soberania e de outros cargos políticos ou de altos cargos públicos consta agora da Lei n.º 64/93, de 26 de Agosto, alterada pelos n.os 4 e 5 da Lei n.º 39-B/94, de 27 de Dezembro, e, mais recentemente, pelas Leis n.os 28/95, de 18 de Agosto, por sua vez alterada pela Lei n.º 88/95, de 1 de Setembro, 12/96, de 18 de Abril, e 42/96, de 31 de Agosto (cf. também a Resolução da Assembleia Regional n.º 20/96/M, de 20 de Agosto).

Princípio-regra (rea)firmado na presente lei é o da exclusividade de funções para os titulares de órgão de soberania - artigo 4.º -, sendo essa titularidade "incompatível com quaisquer outras funções profissionais remuneradas ou não, bem como a integração em corpos sociais de quaisquer pessoas colectivas de fins lucrativos" (ver nota 9).

O que afinal resultava já do mencionado Decreto-Lei n.º 467/79, em termos menos elaborados.

Novidade significativa provinha do disposto no artigo 5.º da Lei n.º 64/93, ao impedir que, no período de um ano, os titulares de cargos políticos, uma vez cessadas as suas funções, fossem exercer cargos em empresas privadas no sector que haviam tutelado directamente e tivessem sido objecto de operações de privatização ou beneficiado de incentivos financeiros ou fiscais.

Período aquele de impedimento que a alteração de 1995 alargou para três anos, exceptuando, porém, "o regresso à empresa ou actividade exercida à data da investidura no cargo". Ponto este que, sem dúvida, traduz mais uma vez o princípio do não prejuízo pelo exercício de cargos políticos.

Pelo que toca ao pessoal dirigente, aquele Decreto-Lei n.º 191-F/79 foi revogado pelo Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de Setembro, mantendo-se, contudo, o regime de suspensão da comissão de serviço para os dirigentes chamados a exercer funções como membros do Governo - artigo 6.º, alínea a) - enquanto durar o exercício do cargo, incluindo a suspensão da contagem do prazo da comissão (ver nota 10).

De qualquer modo, e apesar do tempo decorrido, o essencial daquele diploma mantém-se em vigor (ver nota 11), sendo certo que estabelece o princípio do não prejuízo na colocação ou emprego para aqueles que são chamados a exercer funções governativas.

3.2 - Princípio este que, aliás, cobra fundamento constitucional.

Com efeito, depois de se afirmar o direito de acesso de todos os cidadãos, em condições de igualdade e liberdade, aos cargos públicos, diz o n.º 2 do artigo 50.º:

"Ninguém pode ser prejudicado na sua colocação, no seu emprego, na sua carreira profissional ou nos benefícios sociais a que tenha direito, em virtude do exercício de direitos políticos ou do desempenho de cargos públicos (ver nota 12)."

Por esta forma, garantem-se os cidadãos contra os riscos da discriminação ou prejuízo adveniente do exercício de cargos públicos, desde logo, o desempenho de cargos políticos.

Nem sempre é fácil atrair os mais competentes, os mais isentos e dedicados para o exercício das funções mais elevadas do Estado. A preservação da sua situação profissional anterior, pública ou privada, constituirá uma das condições mínimas de aceitação. Tanto mais justificável quanto se mostrar precário o cargo a que se é chamado (ver nota 13).

4

4.1 - As dúvidas suscitadas pela aplicação do Decreto-Lei n.º 467/79 ao caso em apreço prendem-se com o facto de se referir a colocação ou emprego permanente entendida a expressão como abarcando "a actividade profissional habitual ou dominante, aquela que exigirá uma presença regular e contínua" -, tal como se pronuncia a Auditoria Jurídica.

Uma actividade que é exercida de forma irregular e descontínua, como seria - acrescentamos agora - a mera presença em duas reuniões por mês (ver nota 14), ainda que apelidada de "comissão", não se enquadraria no sistema de protecção instituído por aquele diploma. Por isso, a chamada ao Governo teria feito cessar tal "comissão".

Tentaremos - no percurso que se seguirá - caracterizar com mais rigor o tipo da actividade exercida, nomeadamente se será uma verdadeira comissão de serviço; após o que atentaremos em outros casos ornados de certo paralelismo; para depois concluirmos.

4.1.1 - Para João Alfaia (ver nota 15), há comissão de serviço (eventual) sempre que "um funcionário titular de um lugar do quadro com investidura definitiva ou vitalícia vai ocupar um lugar de outro quadro ou de outra categoria do mesmo quadro, continuando, todavia, vinculado ao lugar de origem, através de cativação".

Reconhece-se a falta de um regime geral desta figura jurídica, sendo que, por exemplo, o Estatuto do Funcionalismo Ultramarino continha uma enunciação minuciosa de diversos casos de comissão de serviço, acentuando impressivamente o seu carácter de amovibilidade.

A doutrina (ver nota 16) distingue entre comissões ordinárias, normais - as que estão previstas na lei como modo normal de preenchimento de certos lugares, podendo o desempenho dos cargos respectivos ser levado a cabo por funcionários ou indivíduos estranhos aos serviços públicos, em regra, por prazo determinado - e comissões eventuais - as que são cometidas a título excepcional a agentes ou funcionários, para funções alheias às do lugar que ocupam, por prazo fixo ou não determinado.

Apontam-se algumas modalidades de comissão de serviço, a partir do casuísmo legal:

a) A comissão de serviço para lugares de pessoal dirigente, o que se tornou regra desde o Decreto-Lei n.º 191-F/79, de 26 de Junho;

b) A comissão de serviço de funcionários com investidura definitiva que vão ocupar lugar de diferente natureza (Decreto-Lei n.º 37881, de 11 de Julho de 1950, e Decreto-Lei n.º 146/75, de 20 de Março, entretanto revogados pelo artigo 45.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro);

c) A comissão de serviço em lugares de empresas públicas por funcionários ou agentes em regime de direito público;

d) A comissão de serviço de funcionários e agentes em lugares políticos - membros do Governo, deputados e autarcas.

Como se acaba de ver, não existe qualquer óbice teórico a que um lugar de um quadro de serviço público possa ser desempenhado em comissão de serviço por indivíduos não pertencentes aos quadros da Administração Pública.

Aliás, a teoria jurídica e a lei muitas vezes alimentam-se mutuamente. Ora, nas comissões ditas normais, é a própria lei que admite o seu desempenho por indivíduos não funcionários nem agentes, como modo de preenchimento de certos lugares.

Revertamos à situação em apreço.

Resulta dos termos da lei que as funções exercidas pelo engenheiro Álvaro Magalhães no CSOPT o eram em comissão. A apócope final da expressão - o diploma anterior referia-se a "comissão de serviço" - não parece representar mais do que mera síntese de linguagem.

Na verdade, do preceito obtêm-se quatro modalidades de trabalho: ou se exercem as funções como ocupação principal - o presidente, vice-presidente e vogais a que se referem as alíneas c) a f) do artigo 2.º, n.º 1, do citado Decreto-Lei n.º 488/71 -, ou se pertence ao Conselho por inerência, ou se é designado como representante de certa entidade por certo período, ou finalmente se desempenham em comissão de serviço.

Só que a generalidade dos casos em que a lei prevê o exercício de certos cargos em comissão de serviço, para além do aspecto essencial da manutenção do vínculo ao lugar de origem, as funções são exercidas em ocupação plena e não, como aqui, em "tempo parcial", melhor dizendo, de forma descontinuada, traduzida na obrigação de presença nas sessões, o que por certo envolve o trabalho de preparação das matérias que vão ser debatidas e, porventura, a elaboração de projectos de pareceres a submeter ao Conselho.

Não pode, assim, deixar de se reconhecer que embora se mantenha a qualificação da comissão de serviço, a mesma apresenta características sui generis, mais próxima de uma acumulação de funções secundária do cargo principal do que do sentido tradicional daquela figura (ver nota 17).

4.2 - Passemos em revista algumas situações paralelas de individualidades chamadas ao desempenho de cargos diferentes dos que são a sua actividade ou carreira profissional.

4.2.1 - Sobre o Estatuto dos Deputados dispõe a Lei n.º 7/93, de 1 de Março, alterada pela Lei n.º 24/95, de 18 de Agosto, que diz no seu artigo 19.º (sob a epígrafe "Garantias de trabalho e benefícios sociais"):

"1 - Os deputados não podem ser prejudicados na sua colocação, nos seus benefícios sociais ou no seu emprego permanente por virtude do desempenho do mandato.

2 - Os deputados têm direito a dispensa de todas as actividades profissionais, públicas ou privadas, durante a legislatura.

3 - O desempenho do mandato conta como tempo de serviço para todos os efeitos.

4 - No caso de função temporária por virtude de lei ou de contrato, o desempenho do mandato de Deputado suspende a contagem de tempo do respectivo prazo."

De forma bem clara, este último inciso consagra a preservação do vínculo a determinada função exercida anteriormente pelo Deputado eleito, ainda que de carácter temporário.

É sem dúvida uma manifestação legal no sentido de evitar um eventual prejuízo mesmo no caso de ocupação ou função precária, tornando assim mais abrangente o conceito de colocação ou emprego, que emana da Constituição da República.

4.2.2 - De maneira algo diferente se estipula no Estatuto dos Eleitos Locais, aprovado pela Lei n.º 29/87, de 30 de Junho (ver nota 18), nomeadamente através do artigo 22.º, onde se diz:

"1 - Os eleitos locais não podem ser prejudicados na respectiva colocação ou emprego permanente por virtude do desempenho dos seus mandatos.

2 - Os funcionários e agentes do Estado [...] de empresas públicas ou nacionalizadas que exerçam as funções de presidente de câmara municipal ou de vereador em regime de permanência ou de meio tempo consideram-se em comissão extraordinária de serviço.

3 - Durante o exercício do respectivo mandato, não podem os eleitos ser prejudicados no que respeita a promoções, concursos, regalias, gratificações, benefícios sociais ou qualquer outro direito adquirido de carácter não pecuniário.

4 - O tempo de serviço [...] é contado como se tivesse sido prestado à entidade empregadora [...] (ver nota 19)"

Declara-se aqui a referência ao carácter permanente da colocação ou emprego que se deixou, ao integrar nas funções da autarquia, posto que temperada pelo disposto no n.º 3, onde parece reflectir-se a intenção de que não seja provocado qualquer prejuízo, pecuniário ou não pecuniário, relativamente ao anterior statu quo do autarca.

De qualquer modo, uma redacção aparentemente menos protectora do que a respeitante ao Estatuto dos Deputados - emitido, é certo, em momento mais recente.

4.2.3 - Com o objectivo determinado de melhorar as condições de actuação dos gabinetes dos membros do Governo, e invocando expressamente no seu preâmbulo o conteúdo do artigo 50.º da Constituição da República Portuguesa, o Decreto-Lei n.º 262/88, de 23 de Julho (ver nota 20), estipula no seu artigo 7.º, epigrafado de "Garantias dos membros dos gabinetes":

"1 - Os membros dos gabinetes não podem ser prejudicados na estabilidade do seu emprego, na sua carreira profissional e no regime de segurança social de que beneficiem por causa do exercício das suas funções.

2 - O tempo de serviço prestado pelos membros dos gabinetes considera-se, para todos os efeitos legais, como prestado no lugar de origem, mantendo aqueles todos os direitos, subsídios, regalias sociais, remuneratórias e quaisquer outras correspondentes do seu lugar de origem, não podendo igualmente ser prejudicados nas promoções a que, entretanto, tenham adquirido direito [...]

3 - Quando os membros dos gabinetes se encontram, à data da nomeação, investidos em cargo público de exercício temporário, por virtude da lei, acto ou contrato, ou em comissão de serviço, o exercício de funções no gabinete suspende o respectivo prazo.

4 - ...

5 - Os membros dos gabinetes que cessam funções retomam automaticamente as que exerciam à data da nomeação, só podendo os respectivos lugares de origem ser providos em regime de substituição.

6 - ..."

Tal como veio a suceder com o mencionado Estatuto dos Deputados, é nítida a protecção dos cargos exercidos, ainda que de modo temporário, por aqueles que são chamados a colaborar com os membros do Governo, nos seus gabinetes. Suspendem-se os prazos em curso, retomando-se apenas quando os titulares de tais cargos regressem aos seus lugares anteriores.

Para que não restem dúvidas, mencionam-se expressamente as comissões de serviço, o que em bom rigor já se podia considerar contemplado pela referência a cargo público de exercício temporário.

4.2.4 - Recorde-se o regime do pessoal dirigente chamado a funções de membro do Governo (ministro, secretário de Estado ou subsecretário de Estado) cuja comissão de serviço se suspende.

Complementa-se no n.º 2 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 323/89:

"Nos casos referidos no número anterior, a comissão de serviço suspende-se enquanto durar o exercício do cargo ou função, suspendendo-se igualmente a contagem do prazo da comissão [...]"

Eis um caso de comissão de serviço, com um prazo de duração de três anos, renovável, a qual não é afectada se entretanto o seu titular vai desempenhar algum dos cargos ou funções previstos no aludido artigo 6.º A maior responsabilidade não podia corresponder, sem injustiça, um prejuízo profissional.

5

Do excurso efectuado por normativos cuja teleologia é idêntica à do Decreto-Lei n.º 467/79, de 7 de Dezembro, extrai-se a ilação, em sintonia com o preceito constitucional, de que o legislador ordinário entende dever ser protegida, na sua máxima extensão, a posição profissional, pública ou privada, daquele que é chamado, por eleição, escolha ou designação, ao desempenho de relevantes funções no aparelho do Estado. Algumas vezes, o legislador desce à menção expressa da tutela das situações profissionais de índole temporária; noutras, não o faz, não sendo, porém, seguro que tal não fique implícito.

Recordemos as regras que balizam a interpretação das leis, extractando do parecer n.º 61/91 (ver nota 21):

"O limite da interpretação é a letra, o texto da norma (ver nota x1).

A apreensão literal do texto, ponto de partida de toda a interpretação, é já interpretação, embora incompleta, pois será sempre necessária uma 'tarefa de interligação e valoração que escapa ao domínio literal' (ver nota x2).

Nesta tarefa de interligação e valoração que acompanha a apreensão do sentido literal intervêm elementos lógicos, apontando a doutrina elementos de ordem sistemática, histórica e racional ou teleológica.

O elemento sistemático 'compreende a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretanda, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos). Compreende ainda o lugar sistemático que compete à norma interpretanda no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico' (ver nota x3).

O elemento histórico compreende todas as matérias relacionadas com a história do preceito material da mesma ou de idêntica questão, as fontes da lei e os trabalhos preparatórios.

O elemento racional ou teleológico consiste na razão de ser da norma (ratio legis), no fim visado pelo legislador ao editar a norma, nas soluções que tem em vista e que pretende realizar.

'Segundo a doutrina tradicional, o intérprete, socorrendo-se dos elementos interpretativos acabados de referir, acabará por chegar a um dos seguintes resultados ou modalidades de interpretação: interpretação declarativa, interpretação extensiva, interpretação restritiva, interpretação revogatória e interpretação enunciativa.

Na interpretação declarativa, o intérprete limita-se a eleger um dos sentidos que o texto directa e claramente comporta, por ser esse aquele que corresponde ao pensamento legislativo (ver nota x4).'

A interpretação declarativa pode ser restrita ou lata, segundo toma em sentido limitado ou em sentido amplo as expressões que têm vários significados: tal distinção, como adverte Francesco Ferrara (ver nota x5), não deve confundir-se com a de interpretação extensiva ou restritiva, pois nada se restringe ou se estende quando de entre os significados possíveis da palavra se elege aquele que parece mais adaptado à mens legis.

A interpretação restritiva aplica-se quando se reconhece que o legislador, posto se tenha exprimido em forma genérica e ampla, quis referir-se a uma classe especial de relações, e 'tem lugar particularmente nos seguintes casos: 1.º se o texto, entendido no modo tão geral como está redigido, viria a contradizer outro texto de lei; 2.º se a lei contém em si uma contradição íntima (é o chamado argumento ad absurdum); 3.º se o princípio, aplicado sem restrições, ultrapassa o fim para que foi ordenado' (ver nota x6)."

Adiante-se, desde já, que na interpretação à frente adoptada nos merecerá especial ponderação o elemento sistemático, particularmente o conteúdo dos normativos paralelos reguladores de situações similares.

6

Face aos elementos recolhidos, é altura de responder à consulta.

Inclinamo-nos para a interpretação segundo a qual a posse do engenheiro Álvaro Magalhães como membro do Governo suspendeu a comissão de serviço como vogal CSOPT - ou quando não se entendesse caracterizada tal figura, as funções em acumulação que vinha exercendo nesse Conselho -, não se contando no seu mandato de seis anos o período em que exerceu aquelas funções governativas.

Ensaiemos a devida fundamentação.

O primeiro obstáculo pareceria desde logo provir do elemento gramatical, na medida em que o artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 467/79 alude ao não prejuízo na colocação ou emprego permanente, o que não seria o caso daquela participação no CSOPT, argumento que em definitivo impressionou a Auditoria Jurídica.

Mas não é forçoso o entendimento de que a colocação e o emprego salvaguardados são os que o membro do Governo exercia como modo de vida principal. Se alguém acumula legalmente dois cargos, ainda que um deles a título "secundário", não se vê por que motivo há-de a sua posição ser tutelada apenas quanto a um, na hipótese de apelo a funções governativas.

Por outro lado, ao termo "permanente" não corresponde um compulsivo significado naturalístico de ocupação contínua - que nem sequer é possível -, mas é susceptível de uma significação jurídica, na qual sobreleve o contrário de aleatório, conjuntural.

Todavia, o que será decisivo para encontrar na letra da lei o mínimo de suporte para interpretação seguida residirá no disposto no n.º 3 daquele artigo 1.º

O preceito admite uma leitura separada, desligada do n.º 1, isto é, não tem de ser observado como uma explicitação desse n.º 1, mas, antes, como uma outra hipótese ou previsão. Aliás, quando alude a "actividade" em vez de colocação ou emprego, sujeita a "termo de caducidade", acode de imediato o conteúdo de alguns dos lugares paralelos atrás referidos, ou seja, a "função temporária" prevista no Estatuto dos deputados ou o "cargo público de exercício temporário" a que se alude no diploma dos gabinetes ministeriais (ver nota 22).

Deste modo, a letra do preceito, o seu elemento gramatical, não constitui obstáculo, antes suporta a interpretação de que a consideração de outros elementos leva a entender como a mais correcta.

Em segundo lugar, há que invocar a própria Constituição da República.

Na verdade, o preceito do n.º 2 do artigo 50.º não menciona a permanência como requisito da colocação ou emprego, o que se torna mais significativo se compararmos com o texto inicial da CRP, no tocante ao serviço militar - artigo 276.º, n.º 6 -, onde essa referência existia.

Por isso se afigura mais conforme com a lei fundamental o entendimento que preserve, no grau mais elevado, o não prejuízo pelo desempenho de cargos públicos. Desta feita, quanto menor for o prejuízo profissional - se possível nenhum - suportado por aqueles que são chamados a postos governativos, mais bem salvaguardados ficarão os valores constitucionais.

Repare-se ainda que se pretende evitar o prejuízo não só na colocação ou emprego como também na carreira profissional em geral.

Se alguém, por virtude da sua especialidade profissional, é designado para integrar determinado organismo, a actividade a exercer ou exercida pode constituir um factor de valorização profissional, independentemente dos réditos auferidos.

Em terceiro lugar, a interpretação perfilhada é a que melhor se insere na unidade e na harmonia do sistema jurídico que o legislador vem desenhando. Com efeito, quer na manifestação mais recente, o Estatuto dos Deputados, quer no decreto-lei sobre os gabinetes ministeriais, as situações profissionais de carácter temporário, nomeadamente a comissão de serviço, ficam salvaguardadas.

Outra conclusão levaria ao contra-senso de, em termos profissionais, os membros dos gabinetes ministeriais ficarem em posição de maior protecção dos seus anteriores cargos ou funções do que os próprios membros do Governo.

Nem, finalmente, se poderá contra-argumentar com o prejuízo de terceiro que entretanto tenha sido nomeado para o lugar deixado pelo membro do Governo, porquanto se estiver investido em funções de chefia operar-se-á o mecanismo da substituição, de sua natureza provisória, e se se tratar de outro cargo a eventual nomeação de outrem não deixará igualmente de assumir o mesmo carácter de transitoriedade, como transitória é a passagem por funções governativas.

7

Do exposto se conclui:

1.ª Pelo exercício de funções governativas ninguém pode ser prejudicado na sua colocação, no seu emprego ou na sua carreira profissional - artigo 50.º, n.º 2, da Constituição da República;

2.ª Tal protecção estende-se não apenas à colocação ou emprego permanente, tal como se refere no artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 467/79, de 7 de Dezembro, como também a qualquer outra actividade, pública ou privada, sujeita a termo de caducidade de acordo com o n.º 3 daquele artigo 1.º;

3.ª No caso de funções de exercício temporário ou sujeito a mandato, a posse como membro do Governo suspende a respectiva contagem, o qual é retomado automaticamente logo que cessem as funções governativas;

4.ª À situação do engenheiro Álvaro Severiano da Silva Magalhães, nomeado, em comissão, em 27 de Junho de 1989, vogal do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes, por seis anos (em acumulação com o seu cargo de origem nos CTT), mas em exercício de funções governativas de 24 de Abril 1990 a 30 de Outubro 1995, aplica-se o regime descrito nas anteriores conclusões.

(nota 1) Informação n.º 74/96, de 17 de Maio, subscrita por um consultor jurídico, com a qual concordou o Sr. Auditor Jurídico.

(nota 2) Certo que, entretanto, outros dispositivos vieram regular o estatuto das incompatibilidades de cargos políticos.

(nota 3) Solução diferente da que o Sr. Presidente do CSOPT apontava, isto é, que o mandato continuava a decorrer até ao seu termo (que também findara, acrescente-se).

(nota 4) Rectificado, mas agora sem interesse, no Diário do Governo, 1.ª série, de 16 de Dezembro de 1971 e de 8 de Maio de 1972.

(nota 5) Dispositivo que suportou a nomeação do engenheiro Álvaro Magalhães, segundo resulta da nota do presidente do CSOPT, como se viu.

(nota 6) No diploma antecedente, o Decreto-Lei n.º 37015, de 16 de Agosto de 1948, e para situação homóloga - a alínea l) do artigo 2.º -, dizia-se que as funções eram exercidas "em comissão de serviço, de duração não superior a seis anos seguidos".

(nota 7) O valor da senha de presença foi actualizado pelo artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 177/87, de 20 de Abril. Aí se salienta o carácter simbólico de tal remuneração perante a elevada estatura profissional dos intervenientes.

(nota 8) A Portaria n.º 706/71, de 18 de Dezembro, aprovara o Regulamento Geral do Pessoal dos CTT, então empresa pública.

Através do Decreto-Lei n.º 87/92, de 14 de Maio, os Correios e Telecomunicações de Portugal (CTT) passaram a sociedade anónima (CTT, S. A.) de capitais exclusivamente públicos. No n.º 5 do artigo 9.º prevê-se a possibilidade de requisição de trabalhadores para o exercício de cargos em serviços públicos, em nada devendo ser prejudicados. Pelo Decreto-Lei n.º 277/92, de 15 de Dezembro, por cisão simples daquela sociedade anónima, foi criada a Telecom Portugal, S. A., para as actividades de telecomunicações.

(nota 9) Com excepção de funções ou actividades derivadas do cargo, e as que são exercidas por inerência - n.º 3 do citado artigo 4.º

(nota 10) O Decreto-Lei n.º 323/89 foi objecto de alteração pelos Decretos-Leis n.os 34/93, de 13 de Fevereiro, e 239/94, de 22 de Setembro, qualquer deles sem reflexo útil no tema.

(nota 11) Não se encontrou qualquer revogação expressa.

(nota 12) Este preceito foi introduzido, na sua forma actual, pela 1.ª revisão constitucional (Lei n.º 1/82, de 30 de Setembro). No entanto, na versão originária da Constituição da República Portuguesa existia disposição equivalente, mas apenas quanto aos deputados (o artigo 158.º, n.º 1).

(nota 13) A protecção (o não prejuízo) no exercício de quaisquer direitos políticos previstos na Constituição encontra também reflexo no n.º 2 do artigo 269.º do texto fundamental.

(nota 14) É o que se dispõe no artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 37015, de 16 de Agosto de 1948, substituído na quase totalidade pelo citado Decreto-Lei n.º 488/71, de 9 de Novembro, onde não se descortina norma paralela.

(nota 15) Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, 1.º vol., Coimbra, 1985, p. 323. Seguiremos agora de perto o parecer n.º 40/86, de 9 de Outubro, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 15 de Abril de 1987; cf. também o parecer n.º 189/79, de 14 de Dezembro.

(nota 16) Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Coimbra, vol. II, 9.ª ed. (reimp.), p. 673, e João Alfaia, Dicionário Jurídico da Administração Pública, fasc. 17, p. 516.

(nota 17) Repare-se, a título de exemplo, que no caso do Conselho Superior do Ministério Público - Lei n.º 47/86, de 15 de Outubro, alterada pela Lei n.º 23/92, de 20 de Agosto, artigos 14.º a 26.º - e do Conselho Superior da Magistratura - Lei n.º 21/85, de 30 de Julho, alterada pela Lei n.º 10/94, de 5 de Maio, artigos 137.º a 148.º - não se consigna mais que a forma de designação ou eleição e o mandato dos seus membros, sendo certo que a compensação pelo exercício de funções é igualmente feita mediante senhas de presença (ou subsídios).

(nota 18) Alterado, embora sem interesse para este efeito, pelas Leis n.os 97/89, de 15 de Dezembro, 1/91, de 10 de Janeiro, e 11/91, de 17 de Maio.

(nota 19) No anterior diploma - Lei n.º 9/81, de 26 de Junho ("Remunerações e abonos dos eleitos locais") -, o preceito correspondente, isto é, o artigo 9.º, era menos incisivo no tocante à protecção dos autarcas enquanto no desempenho dos seus cargos.

(nota 20) Rectificado no Diário da República,1.ª série, n.º 227, de 30 de Setembro 1988.

(nota 21) Publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 274, de 26 de Novembro 1992.

(nota x1) Sobre a matéria, cf. Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, 2.ª ed., trad., pp. 369 e segs. e 399 e 400, Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 4.ª reimp., Coimbra, 1990, de p. 183 a p. 188, Francesco Ferrara, Interpretação e Aplicação das Leis, trad. de Manuel de Andrade, 2.ª ed., 1963, pp. 138 e segs., José Oliveira Ascensão, O Direito, Introdução e Teoria Geral, 4.ª ed., revista, Editorial Verbo, 1987, pp. 345 e segs., e João de Castro Mendes, Introdução ao Estudo de Direito, Lisboa, 1984, de p. 252 a p. 255.

(nota x2) José de Oliveira Ascensão, ob. e loc. cit.

(nota x3) Baptista Machado, ibidem, p. 183.

(nota x4) Baptista Machado, ibidem, p. 185.

(nota x5) Ob. e loc. cit., pp. 147 e 148.

(nota x6) Francesco Ferrara, ibidem, p. 149.

(nota 22) Cf., nesta matéria, o parecer n.º 52/94, de 17 de Agosto de 1995, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 217, de 18 de Setembro de 1986, especialmente o n.º 4.1.

Este parecer foi votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de 9 de Janeiro de 1997.

José Narciso da Cunha Rodrigues - António Gomes Lourenço Martins (relator) - José Augusto Sacadura Garcia Marques - António Silva Henriques Gaspar - José Adriano Machado Souto de Moura - Luís Novais Lingnau da Silveira - Fernando João Ferreira Ramos - Ireneu Cabral Barreto - Henrique Pereira Teotónio (com voto de vencido).

Declaração de voto. - 1 - O n.º 3 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 467/79, de 7 de Dezembro, circunscreve-se ao quadro factual previsto no n.º 1: reporta-se às "actividades profissionais" que o membro do Governo vinha exercendo à data da posse, actividades essas entendidas como "colocação ou emprego permanente" com vínculo baseado em nomeação pela Administração, contrato ou outro título com valor legal.

No próprio n.º 2 do mesmo preceito se utiliza a expressão "cargo ou actividade de origem".

A suspensão da contagem do tempo de que naquele se fala é para acautelar as situações de precariedade ou transitoriedade de emprego, enquanto ocupação normal ou ordinária, principal e continuada, no exercício das respectivas actividades durante determinado período, mas igualmente vinculativas (v. g. contratos administrativo de provimento e a termo nos termos dos artigos 15.º e 18.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, e, quanto ao último, do Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro). Tal-qualmente sucede com os deputados (artigo 19.º, n.º 4, da Lei n.º 7/93, de 1 de Março). Aliás, pensamos não ser outro o âmbito de aplicação do artigo 7.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 262/88, de 28 de Julho, não obstante a diferente redacção.

Esta interpretação está em sintonia com a garantia constitucional da estabilidade do emprego, quanto ao retomar das funções exercidas à data da posse. A situação tutelada no artigo 50.º, n.º 2, da Constituição da República é a que se verifica no âmbito dos CTT, de cujo quadro de pessoal o interessado faz parte e em que estava a exercer plenamente funções aquando da sua nomeação como membro do Governo. Pela sua designação de vogal do CSOPT não se constitui qualquer relação de emprego ou profissional, não se aceitando que situações como a em apreço, em que o exercício das funções pode materializar-se na presença esporádica em algumas sessões (o anterior diploma falava concretamente de duas reuniões por mês), sendo que a mesma pessoa pode fazer parte de vários órgãos com natureza semelhante à daquele Conselho, deva merecer protecção igual à do emprego permanente.

2 - É de confiança pessoal a nomeação de vogais como aquele cuja situação foi trazida à apreciação deste órgão consultivo: depende da "livre escolha" do Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território, sendo o exercício das funções "em comissão, de duração não superior a seis anos seguidos" - artigo 1.º, n.os 1, alíneas n) e o), e 4, do citado Decreto-Lei n.º 488/71.

A doutrina do parecer leva não só ao cerceamento daquele poder legal como à imposição de uma solução que a lei não consente, mormente quando o reinício das funções vai para além daquele período ou já é outro o Ministro. - Henrique Pereira Teotónio.

(Este parecer foi homologado por despacho do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação de 26 de Janeiro de 2004.)

Está conforme.

Lisboa, 9 de Março de 2004. - O Secretário, Jorge Albino Alves Costa.