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Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 3/2021

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Quando o administrador da insolvência do promitente vendedor optar pela recusa do cumprimento de contrato-promessa de compra e venda, o promitente comprador tem direito a ser ressarcido pelo valor correspondente à prestação efetuada, nos termos dos artigos 106.º, n.º 2, 104.º, n.º 5, e 102.º, n.º 3, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de março

Data da última alteração:
2021-10-25
Em vigor
Emitente:
SUMÁRIO
TEXTO
". 2 - Confirma-se o Acórdão recorrido. 3 - Custas pelo recorrente. Lisboa, 27 de abril de 2021. - Fernando Jorge Dias (relator). Nos termos do art. 15-A, do DL n.º 10-A/2020 de 13-03, aditado pelo art. 3 do DL n.º 20/2020 atesto o voto de conformidade dos srs. Juízes Conselheiros: José Maria Ferreira Lopes; João Eduardo Cura Mariano Esteves; Manuel José Pires Capelo; Tibério Nunes da Silva; António Fernando Barateiro Dias Martins; Fernando Batista de Oliveira; José Manuel Cabrita Vieira e Cunha; Luís Filipe Castelo Branco Espírito Santo; António dos Santos Abrantes Geraldes; José Inácio Manso Rainho; Maria da Graça Machado Trigo Franco Frazão; Olindo dos Santos Geraldes; António Alexandre dos Reis; Maria Rosa Oliveira Tching; Graça Maria Lima de Figueiredo Amaral; Fernando Augusto Samões e, António José Moura de Magalhães. Nos termos das mesmas disposições legais atesto que os srs. Juízes Conselheiros: Nuno Manuel Pinto Oliveira, formulou declaração de voto e Fernando Manuel Pinto de Almeida votou vencido. Rijo Ferreira (com declaração de voto) Maria dos Prazeres Couceiro Pizarro Beleza Manuel Tomé Soares Gomes Pedro de Lima Gonçalves Maria do Rosário Morgado Fátima Gomes Henrique Araújo Maria Olinda Garcia Oliveira Abreu Maria João Romão Vaz Tomé - de acordo com a declaração de voto que anexo. Ricardo Alberto Santos Costa Ana Paula Lopes Martins Boularot (vencida nos termos da declaração de voto que junto) Maria Clara Sottomayor - voto vencida de acordo com declaração que junto. *** PROC 872/10.0TYVNG-B.P1.S1-A (Recurso para uniformização de jurisprudência) Declaração de voto Vencida, nos seguintes termos. O Acórdão recorrido configurou a recusa de cumprimento do contrato promessa pelo administrador da insolvência como uma recusa lícita de cumprimento que, por isso, nunca poderia desencadear os efeitos previstos no artigo 442.º, n.º 2, do Código Civil (os quais pressupõem um incumprimento ilícito e culposo), ficando antes sujeita à disciplina jurídico insolvencial estabelecida no artigo 102.º, n.º 3, por força da remissão de duplo grau operada pelo artigo 106.º, n.º 2, do CIRE, sendo que o direito de retenção do promitente comprador consumidor reconhecido pelo AUJ n.º 4/2014 (e previsto no artigo 755.º, n.º 1, al. f), do Código Civil), incidiria apenas sobre o crédito resultante da aplicação da referida disciplina insolvencial. O Acórdão fundamento, navegou por outras águas, daí se retirando o seguinte: «Começaremos por referir que a norma do artigo 102.º do CIRE acima transcrito se aplica, como se vê do próprio texto, "sem prejuízo do estatuído nos artigos seguintes", conferindo de certa forma autonomia ao estatuído no artigo 106.º; e aqui a lei é expressa ao referir que "no caso de insolvência do promitente vendedor, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente-comprador; a isto acresce que nada apontando, a nosso ver, para o facto de ter havido intuito de modificar com a entrada em vigor do CIRE a orientação legislativa ao nível das consequências de incumprimento da promessa do contrato e suprindo pelo recurso ao regime da compra e venda com reserva de propriedade, a omissão da regulamentação do contrato promessa com efeito obrigacional e tradição do objeto, ficará o n.º 2 do artigo 106.º aplicável apenas ao contrato promessa com efeito meramente obrigacional e em que não tenha havido aquela tradição ao promitente-comprador. Só aqui, e a menos que uma das partes tenha cumprido integralmente a sua obrigação, poderá o administrador optar por cumprir ou recusar a execução do contrato. Não se aduza ainda, contra o entendimento exposto, que não há imputação de culpa a fazer em caso de insolvência porque com a declaração desta última, a relação jurídica existente, então reconfigurada, não a poderá comportar, já que ao insolvente se substitui e passa a figurar em juízo apenas a massa falida e o administrador; é para nós claro o cariz redutor deste entendimento; a insolvência não surge do nada, radicando antes e à partida no comportamento de uma entidade que se mostrou não ter cumprido as suas obrigações. Nestes casos já foi decidido e bem, neste Supremo Tribunal de Justiça, que se verifica uma imputabilidade reflexa considerando o comportamento da insolvente na origem do processo falimentar; acresce que, seria sempre a esta última que cumpriria afastar a culpa, que se presume, em matéria de responsabilidade civil contratual - artigo 799.º n.º 1 do Código Civil. Por último diremos que o artigo 97.º do CIRE que se reporta à extinção de privilégios creditórios e garantias reais, com a declaração de insolvência, não enumera "o direito de retenção" no elenco dos extintos. Adiante-se ainda que, como bem salienta o recorrente, bastaria, caso contrário, que uma empresa promitente vendedora e incumpridora do contrato, se apresentasse à insolvência para evitar as consequências do incumprimento. Em suma concluímos que não sendo afetado o contrato-promessa, mantêm-se os efeitos do incumprimento a que se reporta o artigo 442.º n.º 2 do Código Civil. Destarte o crédito pedido do reclamante, valor em singelo no montante de (euro) 108.488,54, mantém a prevalência que lhe é conferida pelo "direito de retenção" tendo sido e bem, graduado acima da hipoteca da CBB» Retira-se do exposto que a tese que obteve vencimento é aquela segundo a qual o crédito do promitente-comprador deverá corresponder ao sinal em dobro, conforme dispõe o artigo 442.º, n.º 2, do CC, e não em singelo, nem tão pouco ao valor que decorre da conjugação das normas do CIRE constantes nos seus artºs 102.º, n.º 3, al. c), 106.º, n.º 2, e 104.º, n.º 5. Trata-se de entendimento que, muito embora não integre o segmento de uniformização, encerra o valor de premissa lógica necessária que o antecede e, nessa medida, deverá assumir o mesmo carácter vinculativo.». Em ambos os Acórdãos a questão de direito que lhes subjaz é idêntica à problemática suscitada no AUJ 4/2014. Recordemos o segmento uniformizador daquele. "No âmbito da graduação de créditos em insolvência o consumidor promitente -comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, goza do direito de retenção nos termos do estatuído no artigo 755.º n.º 1 alínea f) do Código Civil". Por força deste segmento uniformizador, de acordo com a sua linha argumentativa, ao contrário do que se esgrime no projecto, na hipótese aí projectada de recusa do cumprimento da promessa por parte do administrador, em que tenha havido sinal e tradição da coisa dela objecto, o promitente comprador tem direito a uma indemnização calculada segundo as regras gerais estabelecidas no artigo 442.º, n.º 2 do CCivil e por isso, precisamente porque assim é, o AUJ 4/2014 pode qualificar o crédito indemnizatório do promitente comprador (se consumidor) como um crédito garantido pelo direito de retenção prevenido no artigo 755.º, n.º 1, alínea f) do mesmo diploma legal, uma vez que este direito apenas se pode concretizar se estiver assente no incumprimento aludido naqueloutro normativo. O AUJ 4/2014, tem como pressuposto a interpretação restritiva do artigo 106.º, n.º 2 do CIRE, o qual na sua tese apenas se aplicará às promessas meramente obrigacionais, sem tradição da coisa, aplicando-se àquelas em que tenha havido tal tradição, como lugar paralelo o seu n.º 1 conjugado com o artigo 104.º, n.º 1, assumindo a recusa de cumprimento do contrato pelo administrador como um incumprimento ilícito, o que irá desencadear a aplicação do regime civil aludido no artigo 442.º, n.º 2, do Código Civil e, por isso também, merecedor da tutela conferida pelo artigo 755.º, n.º 1, alínea f), do Código Civil. E esse incumprimento ilícito radica na ideia de apesar do devedor ser substituído pelo administrador da insolvência nos poderes de disposição e administração da massa, a actuação culposa daquele por não ter conseguido cumprir de pleno as suas obrigações e por isso ter dado causa à situação insolvencial, reflecte-se na actuação deste, enquadrando-se na sua culpabilidade reflexa; outrossim, o AUJ 4/2014, imputa a responsabilidade culposa pelo incumprimento do contrato promessa ao AI, por via da aplicação do artigo 799.º, n.º 1 do CCivil (culpa presumida não ilidida pelo devedor). Independentemente da bondade de uma ou outra solução, cuja discussão aqui se não cura nem se poderá ter em atenção, certo é que foi essa a solução a que se chegou: o incumprimento do contrato promessa pelo AI, nestas precisas circunstâncias é sempre havido como culposo, sendo-lhe por isso aplicável o regime inserto no artigo 442.º, n.º 2 do CCivil e por consequência, a disciplina prevenida pelo artigo 755.º, n.º 1, alínea f) do mesmo diploma, que constitui um pressuposto daquele. Por último, pouco importa, para a validade deste raciocínio que o AUJ 4/2014, tenha concluído que se mantinham os efeitos do incumprimento aludidos no artigo 442.º, n.º 2, mesmo na situação dos autos a que se reportava nos quais o credor havia pedido apenas a devolução do sinal em singelo, mantendo contudo a sua prevalência, em relação ao crédito hipotecário, por via do direito de retenção a que alude o artigo 755.º, n.º 1, alínea f) do CCivil, uma vez que este ínsito cobre «o crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos temos do artigo 442.º», o qual comporta sempre, pelo menos, a restituição do sinal prestado. Tudo isto para concluir que, o Acórdão recorrido para além de ter decidido contra o AUJ 4/2014, ao fazer aplicar ao contrato promessa obrigacional, com tradição da coisa, as disposições conjugadas dos respetivos artigos 106.º, n.º 2, 104.º, n.º 5 e 102.º, n.º 3, alínea c) do CIRE - direito igual ao valor da prestação do devedor, na parte incumprida, deduzido o valor da contraprestação correspondente que ainda não tenha sido realizada, acrescido de indemnização pelos prejuízos sofridos em virtude do incumprimento, afastando assim a aplicação do disposto no artigo 442.º, n.º 2 do CCivil, fazendo corresponder a indemnização devida ao valor do sinal prestado (veja-se que a norma para a qual remete o n.º 5 do artigo 104.º referente ao cálculo da indemnização pelo incumprimento, artigo 102.º, n.º 3, alínea c), este como aquele do CIRE, nem sequer assume qualquer correspondência com a devolução desse valor, ao qual se chegará apenas, com uma interpretação correctiva do preceito) - faz aplicar, de forma completamente incoerente o que naquele mesmo AUJ se decidiu a propósito do reconhecimento do direito de retenção, nos termos do disposto no artigo 755.º, n.º 1, alínea f) do CCivil, quando este normativo tem como pressuposto causal o incumprimento imputável à outra parte nos termos do artigo 442.º do mesmo diploma. Ora, assentando-se na tese de que o incumprimento do contrato não é culposo, correspondendo a um direito potestativo do AI, licito portanto, fazendo-se-lhe aplicar os normativos insertos nos artigos 106.º, n.º 2, 104.º, n.º 5 e 102.º, n.º 3, alínea c) do CIRE, para o cálculo da indemnização pelo não cumprimento assim decidido, nunca se poderia daí fazer decorrer a declaração de qualquer outro direito, maxime, o direito de retenção, o qual carece de assento nesta específica matéria insolvencial. E, porque a ratio essendi deste AUJ, reside apenas na impugnação do montante decretado a título indemnizatório, não poderá este ser fixado: i) em termos que contrariem de forma frontal e inequívoca, quer a Lei em que se baseia - o CIRE -, por este diploma não prever de todo em todo a figura do direito de retenção; ii) em termos de poder albergar na sua fundamentação elementos do CIRE e do regime civil que à partida faz afastar; iii) em termos de fazer introduzir, concomitantemente, legislação específica do CIRE e a doutrina do AUJ 14/2014, cuja aplicação refuta, no que concerne à aplicação do regime inserto no artigo 442.º, n.º 2 do CCivil, quando este normativo constitui o cerne da aplicação do preceituado no artigo 755.º, n.º 1, alínea f) do mesmo diploma, uma vez que o direito de retenção surge da titularidade ao sinal em dobro atribuído poe aqueloutro normativo, exigindo-se ainda que o incumprimento do contrato-promessa seja ilícito, e imputável ao promitente. A explicação encetada na tese que faz vencimento, sobre a conciliação da decisão tomada de o montante do crédito não colidir com a conclusão que a respeito se chegou no AUJ 4/2014, trata-se de uma falácia, aliás patente no seu arrimo, em sede de fundamentação, em três das declarações de votos apostas naquele Aresto: as declarações de voto produzidas relativamente a um Acórdão, são precisamente isso e tão só - declarações - uma vez que a tese que fez vencimento foi outra, completamente diversa, a qual não é nem corrigida, nem complementada, nem ampliada e/ou passível de diversa interpretação por força do que nelas se mostra expresso, correspondendo, antes e apenas, ao entendimento daqueles cuja tese não logrou vingar. Face ao exposto, a decisão deveria passar pela revogação parcial do Acórdão recorrido no que tange à fixação da indemnização que corresponderá ao montante do sinal em dobro, mantendo-se o mesmo no mais, concluindo-se em termos de segmento uniformizador nos seguintes termos: A recusa pelo AI de cumprimento de contrato promessa obrigacional, sinalizado e com traditio, assume natureza ilícita, por culpabilidade reflexa, fazendo desencadear a aplicação do regime civil aludido no artigo 442.º, n.º 2, do Código Civil e, por isso também, merecedor da tutela conferida pelo artigo 755.º, n.º 1, alínea f), do Código Civil, por força da doutrina constante do AUJ 4/2014. (Ana Paula Boularot) ** Declaração de voto Voto vencida. O objeto do processo incide sobre a questão de saber qual o âmbito de aplicação do artigo 106.º, n.º 1, do CIRE para o efeito de determinar o montante do crédito a que tem direito o promitente-comprador, nos contratos-promessa obrigacionais sinalizados e acompanhados da entrega do imóvel, quando o administrador da insolvência recusa a celebração do contrato prometido: se o montante do crédito corresponde à restituição do sinal singelo, por estarmos perante uma opção lícita do administrador da insolvência (artigos 106.º, n.º 2, 104.º, n.º 5 e 102.º, n.º 3, al. c), todos do CIRE), ou perante um incumprimento do contrato-promessa que dá lugar à restituição do sinal em dobro, conforme previsto no artigo 442.º, n.º 2, do Código Civil. Com apoio no argumento literal de interpretação (artigo 106.º, n.º 1, do CIRE) e no argumento a contrario, o acórdão que fez vencimento responde a esta questão, salientando que a lei apenas confere ao promitente-comprador indemnização pelo dobro do sinal, nos termos do artigo 442.º, n.º 2, do Código Civil, se o contrato-promessa, cujo cumprimento for recusado pelo Administrador da Insolvência (AI), for um contrato promessa com eficácia real, acompanhado de tradição da coisa. Afirma o artigo 106.º, n.º 1, do CIRE, que, «No caso de insolvência do promitente-vendedor, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento de contrato-promessa com eficácia real, se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente-comprador». O artigo 106.º do CIRE regula especificamente a situação em que o insolvente se encontra vinculado a um contrato promessa de compra e venda, não tendo ainda, à data da declaração de insolvência, nenhum dos contraentes emitido a declaração negocial correspondente ao contrato prometido. O acórdão recorrido entende que se deduz do n.º 1 do artigo 106.º do CIRE que o Administrador da Insolvência (AI) tem um direito potestativo de recusar o cumprimento dos contratos-promessa meramente obrigacionais, ainda que tenha havido tradição da coisa. Ou seja, os contratos-promessa não abrangidos pela letra do n.º 1 do artigo 106.º seriam regulados pelo princípio geral consagrado no artigo 102.º, n.º 1, do CIRE, segundo o qual, em qualquer contrato bilateral em que, à data da declaração de insolvência, não haja ainda total cumprimento nem pelo insolvente nem pela outra parte, o cumprimento fica suspenso até que o AI declare optar pela execução ou recusar o cumprimento. Contudo, apesar de o texto da lei ser o ponto de partida da interpretação, ele tem de ser confrontado com outros elementos de interpretação, designadamente os elementos teleológico e sistemático, que servem precisamente para controlar a coerência axiológica do argumento literal com a finalidade da lei e com o plano global da ordem jurídica num determinado setor de relações jurídicas. Ora, tendo em conta que na prática a celebração de contratos de promessa com eficácia real, nos termos do artigo 413.º do Código Civil, é rara, constituindo este tipo de contrato uma figura quase académica, a interpretação literal retira qualquer sentido útil ao regime de proteção do promitente-comprador fixado no artigo 106.º, n.º 1, do CIRE, e deixa desprotegidas situações que a ordem jurídica pretende acautelar. O contrato-promessa com eficácia real é uma figura que resulta da adaptação da figura da Vormerkung do direito alemão aos sistemas latinos em que vigora o princípio da consensualidade, tratando-se de um registo que garante ao comprador, na venda obrigacional do direito alemão, o acordo translativo do direito real, classificando a doutrina alemã a posição jurídica do adquirente como um direito de crédito fortemente tutelado (e não como um direito real). A natureza jurídica do contrato promessa com eficácia real tem dividido a doutrina que ora considera que este contrato atribui ao promitente comprador um direito real de aquisição (cf., por todos, Almeida Costa, Direitos das Obrigações, 10.ª edição, Almedina, 2006, p. 441) ou antes um direito de crédito oponível a terceiros, significando que a promessa real admite necessariamente execução específica (Henrique Mesquita, Obrigações reais e ónus reais, Coimbra, 1990, pp. 241-243, 252 e 262). A proteção legalmente conferida ao promitente-comprador, nos contratos promessa em que o direito de execução específica é imperativo (artigos 410.º, n.º 3, e 830.º, n.º 3, ambos do Código Civil) aproxima-se, pois, da que é conferida pelo contrato promessa com eficácia real. O mercado da habitação adota o paradigma da promessa obrigacional com tradição da coisa acompanhada da estipulação de uma cláusula de execução específica. Estes promitentes compradores são a parte mais débil que investe no imóvel todas as suas poupanças, contraindo uma dívida por largos anos e fazendo do imóvel a sua casa de morada de família. Neste contexto, não é de facto crível que o legislador tenha querido excluir os contratos de promessa com eficácia obrigacional, em que houve tradição da coisa, do regime do artigo 106.º, n.º 1, que não permite ao AI a recusa de cumprimento. Estamos, pois, perante uma norma que pede ao julgador a sua correção teleológica de forma a fazer coincidir a letra da lei com a sua finalidade ou ratio: a proteção das fortes expetativas dos promitentes-compradores na aquisição da propriedade do imóvel que habitam, cuja posse já detêm, através do acordo negocial de traditio. Todavia, devido ao argumento de que o sentido a atribuir à norma, por interpretação extensiva ou corretiva, deve ter ainda um mínimo de correspondência na letra da lei, entendo que o contrato-promessa obrigacional com tradição da coisa constitui um caso omisso (não regulado no CIRE), ao qual deve aplicar-se analogicamente o regime previsto no artigo 106.º, n.º 1, do CIRE, e não o princípio geral consagrado no artigo 102.º, n.º 1, do CIRE. A moderna teoria do direito admite que as normas excecionais possam ser aplicadas analogicamente a casos omissos, por força do princípio do tratamento igual de situações idênticas, desde que os casos omissos apresentem mais afinidades com os casos regulados pela norma excecional do que com os casos abrangidos pela regra geral (Pedro de Albuquerque, A Representação Voluntária em Direito Civil, Almedina, Coimbra, 2004, nota 1669, pp. 996-997; Castanheira Neves, Metodologia Jurídica, Problemas fundamentais, 1993, pp. 274-276.), o que sucede no presente caso, em que a tradição da coisa surge como o elemento comum e fundante da proteção legal. No mesmo sentido, o AUJ n.º 4/2014, nos seus fundamentos, equiparou todos os contratos promessa com tradição da coisa, em que o promitente comprador é consumidor (v. AUJ n.º 4/2019), e unificou o seu regime no que diz respeito ao direito de retenção, por entender que «A constituição de sinal e a tradição da coisa têm subjacente uma forte confiança na firmeza e concretização do negócio. Daí que se imponha com particular acuidade defender o mais possível o exato cumprimento do contrato», aplicando ao caso omisso o regime previsto para a reserva de propriedade no n.º 2 do artigo 106.º, que funcionaria como lugar paralelo: ««Contudo, havendo tradição da coisa, a norma [o artigo 106.º do CIRE] não esclarece qual a consequência daí resultante; todavia tal omissão é ultrapassada fazendo apelo ao "lugar paralelo" resultante da conjugação dos artigos 106.º n.º 2 e 104.º nsº 1 do CIRE (respeitante à venda com reserva de propriedade) aplicável no caso em análise, já que as razões determinantes do que ali vem exposto quanto ao que lá se regula (compra e venda a prestações) são idênticas às que qui estão em causa. Subjacente a esta tomada de posição está a forte expectativa que a traditio criou no "promitente- -comprador" quanto à solidez do vínculo. Cimentada esta confiança, e "corporizada" destarte a posse, existe, na prática, do lado do adquirente um verdadeiro animus de agir como possuidor, não já nomine alieno mas antes em nome próprio; a partir do momento em que o insolvente entregou as chaves dos prédios ao promitente -comprador, materializou a intenção de transferir para este os poderes sobre a coisa, faltando apenas legalizar uma situação de facto consolidada. Parificada tal situação com as hipóteses do efeito real dos contratos em termos de impedir a resolução respetiva, poderá assentar -se em que o incumprimento dá assim origem ao despoletar do "direito de retenção" a que se reporta o artigo 755.º n.º 1 alínea f) do Código Civil viabilizado pela interpretação a que acima fizemos referência no tocante ao artigo 106.º, pelo que assim sendo subsiste a preferência a que aludimos». [...] «[...] [A] insolvência não surge do nada, radicando antes e à partida no comportamento de uma entidade que se mostrou não ter cumprido as suas obrigações. Nestes casos já foi decidido e bem, neste Supremo Tribunal de Justiça, que se verifica uma imputabilidade reflexa considerando o comportamento da insolvente na origem do processo falimentar; acresce que, seria sempre a esta última que cumpriria afastar a culpa, que se presume, em matéria de responsabilidade civil contratual - artigo 799.º n.º 1 do Código Civil». Apesar de estes fundamentos não terem sido levados ao segmento uniformizador do AUJ n.º 4/2014, e, portanto, não serem vinculativos, continuo a considerar que são válidos para fundamentar a aplicabilidade das normas civis, no processo de insolvência, que consagram o direito de retenção (artigo 755.º, n.º 1, al. f), do Código Civil) e a indemnização pelo dobro do sinal em caso de incumprimento (artigo 442.º, n.º 2, do Código Civil), para todos os contratos promessa em que houve tradição da coisa, independentemente da sua natureza real ou obrigacional. O regime insolvencial não pode ser interpretado de forma completamente autónoma do restante ordenamento jurídico e dos seus princípios fundamentais, atribuindo ao administrador da insolvência uma opção livre ou um poder discricionário de recusar o cumprimento dos contratos de promessa no exclusivo interesse da globalidade dos credores. Não se pode abstrair da culpa do insolvente no incumprimento das suas obrigações e da relevância social dos contratos em curso, nos casos em que o promitente-vendedor entregou o imóvel ao promitente-comprador, que pode inclusivamente nele residir há vários anos. A norma em causa, o artigo 106.º, n.º 1, do CIRE, visa proteger a continuidade da permanência das pessoas no imóvel e as suas fortes expetativas de aquisição do direito de propriedade, sendo o elemento decisivo para justificar esta tutela, não a natureza jurídica do contrato-promessa, mas a circunstância de ter havido tradição. Também não subscrevo a orientação que fez vencimento, no que diz respeito aos poderes do AI. Entendo que este não atua como uma entidade completamente independente do insolvente, não sendo possível ficcionar que o comportamento anterior deste, traduzido no incumprimento das suas obrigações, nunca existiu. O regime da insolvência, que permite ao AI recusar o cumprimento dos contratos em curso, não pode significar um direito a não cumprir um contrato, que sempre seria contrário à unidade da ordem jurídica e aos princípios da tutela da confiança e da boa fé. A posição adotada no presente AUJ, apesar de ressalvar a hipótese de paralisação do poder do AI, caso se verifiquem os pressupostos do abuso do direito (artigo 334.º do Código Civil), permite que estejam abrangidos, pela opção de recusar o cumprimento, os contratos promessa obrigacionais com tradição da coisa, mesmo nas situações em que o promitente-vendedor, antes da declaração de insolvência, foi notificado para celebrar a escritura e não compareceu, mas em que não se verificaram os exigentes pressupostos, tal como configurados pela jurisprudência, do incumprimento definitivo. Defendo, pois, que o AI não tem o poder discricionário ou potestativo para não cumprir, sem mais, os contratos em curso. Os poderes atribuídos pela lei ao AI têm a natureza de poderes-deveres ou poderes funcionais e, apesar de serem exercidos no interesse da globalidade dos credores, nalguns casos devem atender aos interesses sociais prementes de alguns credores, in casu, os interesses dos promitentes compradores que habitam o imóvel ou que dele fazem um uso particular (não profissional), no sentido do Acórdão n.º 4/2019. A esta proteção dos sujeitos em situação mais vulnerável não se opõe o princípio da igualdade entre credores (par conditio creditorum), o qual comporta, nos termos da lei, "diferenciações justificadas por razões objetivas", admitindo, portanto, que situações diferentes sejam objeto de um tratamento distinto, na medida da diferença verificada. Subscrevo, pois, a orientação jurisprudencial do acórdão fundamento e de outros acórdãos deste Supremo Tribunal (p. ex., o acórdão de 22-10-2013, proc. n.º 2806/67BVIS-B-S1 e o acórdão de 13-11-2014, proc. n.º 1980/11.6T2AVR-B.C1.S1), segundo a qual "a insolvência não surge do nada, radicando antes e à partida no comportamento de uma entidade que se mostrou não ter cumprido as suas obrigações"; "[...] em última análise, foi este [o insolvente] que deu causa ou motivou a declarada situação de insolvência. Aceito, para o efeito de aferir a legitimidade do poder de o AI recusar o cumprimento, a ideia, adotada na jurisprudência deste Supremo Tribunal, de "imputabilidade reflexa" do comportamento culposo do insolvente ao AI, representante do insolvente. Por último, não obstante o presente AUJ na sua fundamentação ter acautelado o direito de retenção do promitente comprador nas promessas obrigacionais com tradição da coisa, pode estar a abrir-se uma brecha não desejada pelo legislador democrático, na tutela do promitente-comprador que habita o imóvel. Maria Clara Sottomayor ** Declaração de voto Subscrevo a declaração de voto da Sra. Conselheira Ana Paula Boularot. Pretendo apenas acrescentar o seguinte para sublinhar a incompatibilidade entre a solução do presente Acórdão e aquela que foi adoptada no AUJ n.º 4/2014. Com o devido respeito, de nada vale afirmar-se que essa incompatibilidade não existe, quando ela é patente. O presente Acórdão consagra a tese adoptada no Acórdão da Relação de Lisboa que foi apreciada no referido AUJ (revista ampliada), quanto à aplicabilidade do regime do CIRE na determinação da indemnização devida ao promitente comprador, em caso de contrato promessa obrigacional com tradição. Porém, esse Acórdão da Relação foi revogado pelo referido AUJ, que optou pela solução oposta: aplicação do regime civilista do art. 442.º, só assim sendo possível o reconhecimento do direito de retenção ao beneficiário da promessa, previsto no art. 755.º, n.º 1, al. f), do CC, que pressupõe o "não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442.º". A invocação que se faz agora de declarações de voto formuladas no referido AUJ é reveladora dessa oposição. Por outro lado, afirma-se no presente Acórdão que, perante a factualidade provada, resulta demonstrada a qualidade de consumidor do promitente comprador, o que confere a este o direito de retenção. É certo que não faz parte do objecto deste recurso a questão do direito de retenção, mas deveriam ser ponderadas as consequências, nesse âmbito, da solução adoptada. Assim, pergunta-se: acolhendo-se a construção jurídica agora preconizada -aplicação do regime insolvencial à indemnização devida ao promitente comprador-qual será o fundamento legal para o reconhecimento do direito de retenção? Repare-se que a abundante doutrina invocada no Acórdão (e também a aí referida declaração de voto do Conselheiro Sebastião Póvoas no AUJ 4/2014) em defesa da aplicação do regime do CIRE acaba por concluir que, nessa solução, não existe fundamento legal para o reconhecimento do direito de retenção. Parece, realmente, ser esta a solução lógica e conforme àquele regime legal. À semelhança da douta declaração a que adiro, penso que deveria haver coerência: o AUJ 4/2014 conduz ao reconhecimento do direito de retenção com a fundamentação nele utilizada. Esse reconhecimento não pode ser desligado dessa fundamentação jurídica, que o justifica, como ocorre na solução deste Acórdão, que aplica o regime do CIRE à determinação da indemnização e faz assentar o direito de retenção do promitente comprador no AUJ 4/2014, que se apoia numa fundamentação contrária. Neste contexto, receio que este Acórdão não venha a ter o pretendido efeito apaziguador e uniformizador da jurisprudência. 27 de abril de 2021. - Fernando Pinto de Almeida. ** Declaração de voto Processo 872/10.0TYVNG-B.P1.S1-A Não subscrevo a parte da fundamentação referente à compatibilidade entre a interpretação uniformizadora adoptada neste acórdão e a interpretação uniformizadora adoptada no AUJ 4/2014 por considerar, por um lado, que tal apreciação está fora do âmbito do recurso (que não abrange as consequências e implicações desse cariz, a serem ulteriormente elaboradas pela jurisprudência e doutrina, ou intervenção legislativa) e, por outro lado, que há uma manifesta e irreconciliável incompatibilidade entre as duas interpretações uniformizadoras. (Rijo Ferreira) ** Declaração de voto Votei o presente acórdão de uniformização de jurisprudência. De jure constituto, numa promessa com eficácia meramente obrigacional, com traditio da coisa, o promitente-comprador, no caso de insolvência do promitente-vendedor e de recusa do cumprimento - i.e., de celebração do contrato prometido - pelo respetivo administrador, apenas tem direito, via de regra, à restituição do sinal em singelo (solução que, em geral, emerge da aplicação dos arts. 106.º, n.º 2, 104.º, n.º 5 e 102.º, n.º 3 do CIRE). Este resultado decorre das regras do enriquecimento sem causa, do regime geral do incumprimento do contrato-promessa por causa não imputável às partes e, ainda, do princípio segundo o qual a resolução do contrato importa a restituição de tudo quanto haja sido prestado. Aquela recusa do cumprimento pelo administrador da insolvência - consentida, aliás, pela ordem jurídica, conforme resulta da interpretação declarativa do art. 102.º, n.º 1, do CIRE, e da interpretação enunciativa do art. 106.º, n.º 1, do mesmo corpo de normas, mediante o recurso ao argumento a contrario sensu - não corresponde a qualquer incumprimento ilícito e culposo do promitente-vendedor. De resto, dificilmente se pode falar, cum summo rigore, a este propósito, pelo menos generalizadamente, de incumprimento em último recurso imputável ao promitente-vendedor insolvente (ou de "imputabilidade reflexa" do comportamento culposo do insolvente ao administrador da insolvência). Não pode, assim, aplicar-se o art. 442.º, n.º 2, do CC, por inverificação da situação típica referida na sua facti-species. Todavia, o afastamento do art. 442.º, n.º 2, do CC, conduz, necessariamente, a que a atribuição, ao promitente-comprador, do direito de retenção, nos termos do art. 755.º, n,º 1, al. f), do mesmo corpo de normas, para garantir o cumprimento do crédito decorrente dos arts. 106.º, n.º 2, 104.º, n.º 5 e 102.º, n.º 3, do CIRE, se encontre, nestas circunstâncias, pejada de dificuldades. Com efeito, não pode afirmar-se a verificação dos seus requisitos, i.e., o "[...] não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442.º." Pode, assim, surgir, a necessidade de determinar a (in)existência de uma lacuna da lei e, na hipótese de porventura se concluir pela sua existência, a dificuldade da aplicação por analogia do art. 755.º, n.º 1, al. f), do CC, a casos como o dos autos, uma vez que está em causa um direito real de garantia e que os direitos reais se encontram sujeitos ao princípio do numerus clausus (art. 1306.º do CC). De um lado, uma situação "real" não tipificada - por não haver norma jurídica que a regule - não significa a existência de uma lacuna da lei e, de outro lado, o núcleo essencial ou tipológico dos direitos reais é intangível. Não se descuram, por último, dificuldades oriundas do Direito da Insolvência. Lisboa, 27 de abril de 2021. - Maria João Vaz Tomé. ** Processo n.º 872/10.0TYVNG-B.P1.S1-A Declaração de voto Voto a decisão, ainda que considere (i) que o direito do promitente-comprador à restituição do sinal em singelo é um afloramento do princípio da proibição do enriquecimento sem causa (art. 473.º do Código Civil) e (ii) que a imputabilidade reflexa de que se fala na fundamentação do acórdão é uma fórmula vazia, sem significado técnico-jurídico, cuja invocação só faz com que se confunda, indevidamente, o conceito de causalidade com o de imputabilidade e o conceito de incumprimento com o de insolvência. 27 de abril de 2021. - Nuno Manuel Pinto Oliveira. 114479191
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