Parecer n.º 35/2017, de 29 de abril

Parecer n.º 35/2017

Direito a Férias - Interrupção - Processo Disciplinar - Procedimento Urgente - Diligências Processuais - Produção de Prova - Dever de Colaboração - Dever de Prossecução do Interesse Público - Juízo de Proporcionalidade e de Necessidade.

1.ª O direito a férias periódicas e pagas visa assegurar o repouso do trabalhador e a sua recuperação física e psíquica, bem como a sua disponibilidade pessoal, a integração na vida familiar e a participação social e cultural, mas não confere um direito absoluto a gozar férias num período determinado, nem à inalterabilidade do período marcado.

2.ª Apesar de, nos termos do artigo 90.º do ECD, o docente em férias não dever ser chamado a realizar «quaisquer tarefas», isso não deve obstar a que, perante uma situação de imperiosa necessidade ligada ao funcionamento do estabelecimento de ensino, o docente possa ser convocado, nos termos, nas condições e com as contrapartidas previstas no artigo 243.º do Código do Trabalho.

3.ª Tal situação não se confunde, contudo, com a participação do docente em processo disciplinar, que releva do dever de colaboração com a realização da justiça disciplinar, decorrente, quer do dever geral de prossecução do interesse público, quer dos deveres especiais para com a escola a que os docentes estão sujeitos.

4.ª A justiça disciplinar assenta no primado da verdade material e reclama a comparência, quer do arguido, quer das testemunhas e de outros participantes devidamente convocados e, sem prejuízo da possibilidade de justificação da falta por motivos ponderosos - designadamente associados ao modo concreto do gozo de férias - o decurso destas não constitui só por si fundamento para não comparência ao ato processual.

5.ª A impossibilidade de o instrutor realizar diligências sempre que o arguido ou o participante processual se encontrasse de férias inviabilizaria o cumprimento de muitos dos prazos fixados pelo legislador e, em última análise, poderia mesmo levar à prescrição do procedimento previsto no n.º 5 do artigo 178.º da LGTFP, obstando à realização da ação disciplinar.

6.ª Aliás, o único fundamento de suspensão do referido prazo de prescrição do procedimento consiste em situações em que «por força da decisão ou de apreciação judicial de qualquer questão, a marcha do correspondente processo não possa começar ou continuar a ter lugar» (n.º 6 do artigo 178.º).

7.ª Não obstante as conclusões anteriores, deve o instrutor dispor de uma margem de apreciação e decisão, formulando um juízo de proporcionalidade e de necessidade, face às circunstâncias do caso, em especial, aos prazos a observar, para avaliar se se impõe a convocação de docente em férias.

8.ª Dada a importância que assume o gozo de férias, em particular, o gozo consecutivo de um período mínimo de dias, no quadro legal do direito a férias, se não houver, no caso, razões de interesse público que a imponham, deve ser evitada a convocação do docente para comparecer em ato processual durante esse período.

Senhor Ministro da Educação

Excelência:

I

Dignou-se Vossa Excelência solicitar parecer desde corpo consultivo acerca da «legitimidade da convocatória por parte de instrutor de processo disciplinar, de um trabalhador em férias (em mapas de férias previamente aprovados) para comparecer na escola para realização de qualquer diligência processual»(1).

A questão fora suscitada perante a Inspeção-Geral da Educação e Ciência pelo departamento jurídico de um sindicato de professores e as dúvidas relevam da circunstância de, por um lado, o direito a férias ser considerado como um direito inalienável, com proteção constitucional, determinando o Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário (ECD), no artigo 90.º, que o pessoal docente não deve ser convocado para realização de quaisquer tarefas durante o período de férias mas, por outro lado, permitindo o artigo 243.º do Código do Trabalho a interrupção de férias «por exigências imperiosas do funcionamento da empresa».

Pretender-se-á, face às dúvidas suscitadas, elaborar uma circular interpretativa para valer como orientação para as escolas.

Cumpre, pois, emitir parecer.

II

O direito a férias periódicas e pagas assume uma dimensão universal estando consagrado em diversos instrumentos de direito internacional (artigo 24.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem; artigo 7.º, d), do Pacto Internacional sobre Direitos Económicos, Sociais e Culturais/PIDESC; artigo 158.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia; artigo 31.º, n.º 2, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia; artigo 2.º da Carta Social Europeia; em Convenções da OIT/n.º 52 e n.º 132)(2).

Entre nós, só na década de 60 do século passado, com a aprovação da LCT de 1966 e da LCT de 1969, esse direito se generalizou e passou a «associar-se à mera qualidade de trabalhador subordinado»(3).

A Constituição da República Portuguesa de 1976 consagrou, na categoria dos direitos e deveres económicos, sociais e culturais, os "Direitos dos trabalhadores", a que todos têm direito, sem distinção de idade, sexo, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, incluindo, no respetivo elenco, o direito «ao repouso e aos lazeres, a um limite máximo da jornada de trabalho, ao descanso semanal e a férias periódicas pagas» (artigo 59.º, n.º 1, d)).

Em anotação a esta norma escrevem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA(4):

«O direito ao repouso e outros direitos com ele conexionados devem ser contados, por um lado, entre os direitos análogos aos direitos, liberdades e garantias (cf. art.17.º) e, por outro lado, entre os direitos fundamentais derivados [...], de tal modo que, uma vez obtido um determinado grau de concretização, esta não possa ser reduzida (a não ser nas condições do artigo 18.º(5), impondo-se diretamente a entidades públicas e privadas. Neste âmbito há que ter em conta igualmente as convenções internacionais da OIT sobre a matéria.

O direito ao limite máximo da jornada de trabalho, ao descanso semanal e a férias periódicas pagas são alguns dos marcos da lenta emancipação dos trabalhadores desde o século XIX. Trata-se também de garantias do direito dos trabalhadores ao desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º-1) e à saúde (artigo 64.º), pelo que se pode colocar o problema de saber se não serão irrenunciáveis, pelo menos quanto a um mínimo essencial indispensável à proteção destes direitos. Por outro lado, os referidos direitos não incluem um direito dos trabalhadores de escolherem o turno diário, nem o dia de descanso semanal, nem o período de férias anual. [...].»

Também JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS(6), em anotação ao mesmo preceito constitucional, evidenciam a autonomização expressa do direito a férias periódicas pagas e referem que «cabe à lei - ou a outros instrumentos normativos - concretizar, no respeito pelas vinculações jurídico-constitucionais que se extraem da Constituição, o direito a férias periódicas pagas, estabelecendo o regime jurídico correspondente». Citando jurisprudência do Tribunal Constitucional, evidenciam que «vinculado o legislador ordinário a estabelecer o direito a férias remuneradas, está ele livre de optar, antes do mais, pela fixação de um momento temporário em que esse direito se vence, desde que, por via dessa opção, o direito ao descanso periódico permaneça intocado» e acrescentam que o mesmo se aplica em relação à duração do período de férias, à sua marcação e alteração, à remuneração durante as férias, à renunciabilidade do direito a férias, etc.

Deste modo, segundo estes AUTORES, «o direito dos trabalhadores a férias periódicas pagas não envolve um direito dos trabalhadores à marcação de um período de férias».

No mesmo sentido se pronunciou o Tribunal Constitucional, por Acórdão n.º 64/91, de 4 de abril: «A ideia de indispensabilidade de períodos de autodisponibilidade do trabalhador, que possibilitem a realização pessoal, a integração na vida familiar e a participação social e cultural, aponta para que o trabalhador possa, na medida do possível, ter uma palavra na escolha dos seus períodos de férias». Acrescenta, contudo, que «a garantia constitucional do repouso e dos lazeres do trabalhador, concretizada no direito a férias periódicas pagas, não confere um direito absoluto a gozar férias numa época determinada, nem um direito à inalterabilidade do período de gozo de férias».

Segundo MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO(7), «Na sua configuração originária, o direito a férias tinha subjacente a ideia de prémio ou recompensa do trabalhador [...]. Atualmente, é um direito reconhecido a todas as categorias de trabalhadores, que prossegue o objetivo essencial de assegurar o repouso do trabalhador e possibilitar a sua plena recuperação física para um ano de trabalho, bem como garantir condições de disponibilidade pessoal e integração familiar do trabalhador. Este objetivo - que se retira atualmente do artigo 237.º n.º 4 do Código do Trabalho, em consonância com o artigo 59.º n.º 1 d) da CRP - é o que preside ao reconhecimento do direito a um período mínimo de férias legalmente garantido, uma vez que este período é independente da assiduidade do trabalhador e da efetividade do trabalho (artigo 237.º n.º 2 do CT)».

2 - Vejamos, então, como se concretiza o direito a férias na legislação ordinária aplicável, no caso, e em primeiro lugar, no ECD e, a título subsidiário, na legislação geral aplicável aos trabalhadores que exercem funções públicas e ainda, por dupla e sucessiva remissão, no Código do Trabalho.

2.1 - O Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário (doravante ECD), aprovado pela Lei n.º 139-A/90, de 28 de abril, com sucessivas alterações(8), aplica-se «aos docentes, qualquer que seja o nível, ciclo de ensino, grupo de recrutamento ou área de formação, que exerçam funções nas diversas modalidades do sistema de educação e ensino não superior, e no âmbito dos estabelecimentos públicos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário na dependência do Ministério da Educação e Ciência» e «com as necessárias adaptações, aos docentes em exercício efetivo de funções em estabelecimentos ou instituições de ensino dependentes ou sob tutela de outros ministérios» (artigo 1.º, n.os 1 e 2).

De acordo com o artigo 2.º, para efeitos da aplicação deste Estatuto, considera-se pessoal docente «aquele que é portador de qualificação profissional para o desempenho de funções de educação ou de ensino, com caráter permanente, sequencial e sistemático ou a título temporário».

Por outro lado, o artigo 3.º, sobre "Princípios fundamentais", dispõe que «A atividade do pessoal docente desenvolve-se de acordo com os princípios fundamentais consagrados na Constituição da República Portuguesa e no quadro dos princípios gerais e específicos constantes do artigo 2.º e do artigo 3.º da Lei de Bases dos Sistema Educativo»(9).

Inserido no Capítulo X, sobre "Condições de trabalho", o Subcapítulo III do ECD contém as disposições sobre férias, faltas e licenças, mostrando-se conveniente, no âmbito do presente parecer, conhecer o conteúdo de algumas delas.

Assim, enunciando o n.º 1 do artigo 86.º como "Regime geral" que «Ao pessoal docente aplica-se a legislação geral em vigor na função pública em matéria de férias, faltas e licenças, com as adaptações constantes das secções seguintes», o artigo 87.º prevê, no n.º 1, que «O pessoal docente tem direito em cada ano ao período de férias estabelecido na lei geral» e os n.os 2 e 3 consagram regras especiais quanto ao direito e respetivo período de férias dos docentes contratados em efetividade de serviço à data em que termina o ano letivo e com menos de um ano na docência.

Sobre "Período de férias", dispõe o artigo 88.º nos seguintes termos:

«1 - As férias do pessoal docente em exercício de funções são gozadas entre o termo de um ano letivo e o início do ano letivo seguinte.

2 - As férias podem ser gozadas num único período ou em dois interpolados, um dos quais com a duração mínima de oito dias úteis consecutivos.

3 - O período ou períodos de férias são marcadas tendo em consideração os interesses dos docentes e a conveniência da escola, sem prejuízo de em todos os casos ser assegurado o funcionamento dos estabelecimentos de educação ou de ensino.

4 - Não se verificando acordo, as férias são marcadas pelo órgão de administração e gestão do estabelecimento de ensino, nos termos do n.º 1.»

Por seu turno, o artigo 90.º, citado no pedido de consulta, dispõe:

«Artigo 90.º

Interrupção do gozo de férias

Durante o gozo do período de férias o pessoal docente não deve ser convocado para a realização de quaisquer tarefas.»

Mas, para além do período de férias, o ECD prevê ainda, no artigo seguinte, um período de interrupção da atividade letiva, nos seguintes termos:

«Artigo 91.º

Interrupção da atividade

1 - Durante os períodos de interrupção da atividade letiva, a distribuição do serviço docente para cumprimento das necessárias tarefas de natureza pedagógica ou organizacional, designadamente as de avaliação e planeamento, consta de um plano elaborado pelo órgão de direção executiva do estabelecimento de educação ou de ensino do qual deve ser dado prévio conhecimento aos docentes.

2 - Na elaboração do plano referido no número anterior deve ser tido em conta que os períodos de interrupção da atividade letiva podem ainda ser utilizados pelos docentes para a frequência de ações de formação e para a componente não letiva de trabalho individual».

Por fim, cabe referir que, inserido nas disposições transitórias e finais, o artigo 135.º do ECD ("Direito subsidiário") prevê que «Em tudo o que não esteja especialmente regulado e não contrarie o disposto no presente Estatuto e respetiva legislação complementar, são aplicáveis, com as devidas adaptações, as disposições constantes da legislação geral da função pública».

2.2 - A Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (doravante, LGTFP), aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho(10), consagra o Capítulo V a "Tempos de não trabalho", conceito em que se incluem o descanso diário, o descanso semanal, as férias e as faltas.

Da específica normação da LGTFP sobre férias, convém conhecer, no âmbito deste parecer, o conteúdo das seguintes disposições:

«Artigo 126.º

Direito a férias

1 - O trabalhador tem direito a um período de férias remuneradas em cada ano civil, nos termos previstos no Código do Trabalho e com as especificidades dos artigos seguintes.

2 - O período anual de férias tem a duração de 22 dias úteis.

3 - O período de férias referido no número anterior vence -se no dia 1 de janeiro, sem prejuízo do disposto no Código do Trabalho.

4 - Ao período de férias previsto no n.º 1 acresce um dia útil de férias por cada 10 anos de serviço efetivamente prestado.

5 - A duração do período de férias pode ainda ser aumentada no quadro de sistemas de recompensa do desempenho, nos termos previstos na lei ou em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.

6 - Para efeitos de férias, são úteis os dias da semana de segunda -feira a sexta -feira, com exceção dos feriados, não podendo as férias ter início em dia de descanso semanal do trabalhador.

Artigo 128.º

Doença no período de férias

1 - No caso de o trabalhador adoecer durante o período de férias, são as mesmas suspensas desde que o empregador público seja do facto informado, prosseguindo, logo após a alta, o gozo dos dias de férias ainda compreendidos naquele período.

2 - Compete ao empregador público, na falta de acordo, a marcação dos dias de férias não gozados, que podem decorrer em qualquer período.

[...]

6 - Em caso de não cumprimento do dever de informação previsto no n.º 1, bem como de oposição, sem motivo atendível, à fiscalização da doença, os dias de alegada doença são considerados dias de férias.

Artigo 130.º

Violação do direito a férias

Caso o empregador público, com culpa, obste ao gozo das férias nos termos previstos nos artigos anteriores, o trabalhador recebe, a título de compensação, o triplo da remuneração correspondente ao período em falta, o qual deve obrigatoriamente ser gozado até 30 de abril do ano civil subsequente.

Artigo 131.º

Exercício de outra atividade durante as férias

1 - O trabalhador não pode exercer qualquer outra atividade remunerada durante as férias, salvo se já a viesse exercendo cumulativamente, com autorização, ou o empregador público a isso o autorizar.

2 - [...].

3 - [...].

Artigo 132.º

Contacto em período de férias

Antes do início das férias, o trabalhador deve indicar, se possível, ao respetivo empregador público, a forma como pode ser eventualmente contactado.»

2.3 - Sem prejuízo destas (e de outras) disposições específicas da LGTFP, é ainda aplicável aos trabalhadores com vínculo de emprego público o disposto no Código do Trabalho e legislação complementar em matéria de "Tempos de não trabalho", quer por força do disposto no seu artigo 4.º, n.º 1, h) ("Remissão para o Código do Trabalho), quer por força do n.º 1 do artigo 122.º, sobre "Disposições gerais" («É aplicável aos trabalhadores com vínculo de emprego público o regime do Código do Trabalho em matéria de tempos de não trabalho, com as necessárias adaptações e sem prejuízo das especificidades constantes do presente capítulo»).

Convém, por isso, ter presente o que dispõe o Código do Trabalho, na Subsecção X, sobre "Férias":

«Artigo 237.º

Direito a férias

1 - O trabalhador tem direito, em cada ano civil, a um período de férias retribuídas, que se vence em 1 de janeiro.

2 - O direito a férias, em regra, reporta-se ao trabalho prestado no ano civil anterior, mas não está condicionado à assiduidade ou efetividade de serviço.

3 - O direito a férias é irrenunciável e o seu gozo não pode ser substituído, ainda que com o acordo do trabalhador, por qualquer compensação, económica ou outra, sem prejuízo do disposto no n.º 5 do artigo seguinte.

4 - O direito a férias deve ser exercido de modo a proporcionar ao trabalhador a recuperação física e psíquica, condições de disponibilidade pessoal, integração na vida familiar e participação social e cultural.

Artigo 238.º

Duração do período de férias

1 - O período anual de férias tem a duração mínima de 22 dias úteis.

[...]

5 - O trabalhador pode renunciar ao gozo de dias de férias que excedam 20 dias úteis, ou a correspondente proporção no caso de férias no ano de admissão, sem redução da retribuição e do subsídio relativos ao período de férias vencido, que cumulam com a retribuição do trabalho prestado nesses dias.

6 - Constitui contraordenação grave a violação do disposto nos n.os 1 e 5.

Artigo 241.º

Marcação do período de férias

1 - O período de férias é marcado por acordo entre empregador e trabalhador.

2 - Na falta de acordo, o empregador marca as férias, que não podem ter início em dia de descanso semanal do trabalhador, ouvindo para o efeito a comissão de trabalhadores ou, na sua falta, a comissão intersindical ou a comissão sindical representativa do trabalhador interessado.

[...]

6 - Na marcação das férias, os períodos mais pretendidos devem ser rateados, sempre que possível, beneficiando alternadamente os trabalhadores em função dos períodos gozados nos dois anos anteriores.

[...]

8 - O gozo do período de férias pode ser interpolado, por acordo entre empregador e trabalhador, desde que sejam gozados, no mínimo, 10 dias úteis consecutivos.

9 - O empregador elabora o mapa de férias, com indicação do início e do termo dos períodos de férias de cada trabalhador, até 15 de abril de cada ano e mantém-no afixado nos locais de trabalho entre esta data e 31 de outubro.

10 - Constitui contraordenação grave a violação do disposto nos n.os 2, 3 ou 4 e constitui contraordenação leve a violação do disposto em qualquer dos restantes números deste artigo.

Artigo 243.º

Alteração do período de férias por motivo relativo à empresa

1 - O empregador pode alterar o período de férias já marcado ou interromper as já iniciadas por exigências imperiosas do funcionamento da empresa, tendo o trabalhador direito a indemnização pelos prejuízos sofridos por deixar de gozar as férias no período marcado.

2 - A interrupção das férias deve permitir o gozo seguido de metade do período a que o trabalhador tem direito.

3 - Em caso de cessação do contrato de trabalho sujeita a aviso prévio, o empregador pode alterar a marcação das férias, mediante aplicação do disposto no n.º 5 do artigo 241.º

4 - Constitui contraordenação leve a violação do disposto nos n.os 1 ou 2.

Artigo 244.º

Alteração do período de férias por motivo relativo ao trabalhador

1 - O gozo das férias não se inicia ou suspende-se quando o trabalhador esteja temporariamente impedido por doença ou outro facto que não lhe seja imputável, desde que haja comunicação do mesmo ao empregador.

2 - Em caso referido no número anterior, o gozo das férias tem lugar após o termo do impedimento na medida do remanescente do período marcado, devendo o período correspondente aos dias não gozados ser marcado por acordo ou, na falta deste, pelo empregador, sem sujeição ao disposto no n.º 3 do artigo 241.º

[...]

6 - Constitui contraordenação grave a violação do disposto nos n.os 1, 2 ou 3.

Artigo 247.º

Exercício de outra atividade durante as férias

1 - O trabalhador não pode exercer durante as férias qualquer outra atividade remunerada, salvo quando já a exerça cumulativamente ou o empregador o autorize.

2 - Em caso de violação do disposto no número anterior, sem prejuízo da eventual responsabilidade disciplinar do trabalhador, o empregador tem direito a reaver a retribuição correspondente às férias e o respetivo subsídio, metade dos quais reverte para o serviço responsável pela gestão financeira do orçamento da segurança social.

[...].»

3 - A transcrição das normas pertinentes do ECD, da LGTFP e do CT sobre o direito a férias permite, desde já, formular a seguinte síntese referente ao pessoal docente abrangido por aquele Estatuto, segundo a precedência das disposições especiais do primeiro Estatuto, seguindo-se, naquilo que nele não estiver previsto e que não se mostre com ele incompatível e, ainda, com as devidas adaptações, as disposições da LGTFP, completadas, de acordo com as mesmas ressalvas, pelas disposições do Código do Trabalho.

Como primeira especialidade, decorrente do ECD, há que destacar o período fixo em que devem ser gozadas as férias dos docentes (entre o termo de um ano letivo e início do seguinte), bem como o seu gozo em um ou dois períodos, devendo um deles ter a duração mínima de oito dias consecutivos.

Já quanto ao número de dias de férias a que o docente tem direito, ao modo de contagem, ou à data do vencimento aplicam-se as disposições da LGTFP (22 dias úteis, podendo ser acrescidas em função do tempo de serviço, vencendo-se a 1 de janeiro).

Também os critérios de marcação de férias estão regulados no ECD, em termos aliás similares aos previstos na lei geral, devendo ser tomadas em consideração, quer as escolhas do docente, quer os interesses da escola, cabendo a decisão, no caso de não haver acordo, a esta última e devendo ser sempre acautelado o funcionamento dos estabelecimento de ensino ou educação.

Por outro lado, devem ser aplicáveis aos docentes, tal como em geral aos trabalhadores que exercem funções públicas, alguns princípios apenas plasmados no Código do Trabalho mas que são princípios estruturantes do direito a férias, bem como os objetivos de recuperação física e psíquica e de disponibilidade pessoal, integração na vida familiar e participação social e cultural, subjacentes ao exercício desse direito.

Segundo MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO(11), decorrem do objetivo essencial do direito a férias (garantia da saúde e da recuperação física do trabalhador) diversos traços do respetivo regime jurídico, atinentes à periodicidade deste direito e à garantia do seu gozo efetivo, destacando os seguintes: a anualidade do direito a férias; a garantia do gozo efetivo seguido de um tempo mínimo de férias; a independência do direito a férias da efetividade do serviço prestado no ano civil a que se reportam e da assiduidade do trabalhador; a impossibilidade de substituição das férias por compensação monetária (ressalvadas situações legalmente previstas); a proibição geral do desenvolvimento de outra atividade remunerada durante as férias; a suspensão das férias em caso de doença do trabalhador durante o período de férias ou de outro facto impeditivo do gozo de férias, não imputável ao trabalhador.

E refere que irrenunciabilidade do direito a férias não é absoluto «uma vez que a lei admite uma renúncia parcial do trabalhador ao direito a férias, embora mantendo a retribuição e o subsídio de férias e desde que fique salvaguardado o gozo efetivo de 20 dias úteis (artigo 238.º n.º 5)».

MONTEIRO FERNANDES(12) evidencia ainda o princípio da continuidade, como um dos que regem a efetivação do direito a férias, referindo que, no entanto, o mesmo comporta «desvios»: «por acordo entre empregador e trabalhador, o gozo de férias pode ser fracionado ("interpolado" é o termo tradicionalmente usado pelo legislador), com ressalva de um mínimo de dez dias úteis seguidos (artigo 241.º/8), e o fracionamento pode resultar de interrupção do gozo de férias, no interesse do empregador, caso em que deve ser salvaguardada a continuidade de metade do período a que o trabalhador tenha direito (artigo 243.º /2)».

Não obstante a aplicabilidade destes princípios gerais, alguns aspetos específicos relativos a alteração, interrupção ou suspensão das férias ou ao exercício de outras tarefas ou atividades durante o período de férias merecem, no caso dos docentes, maior desenvolvimento.

Quanto a estas matérias, o ECD quase nada dispõe, limitando-se, no artigo 90.º, a determinar que, no período de férias, o pessoal docente não deve ser convocado para a realização de quaisquer tarefas.

Assim, nada dispondo o ECD sobre a suspensão ou interrupção de férias em caso de doença ou de outro impedimento não imputável ao docente, nada obstará a que se apliquem as normas da LGTFP sobre os efeitos da ocorrência de doença nas férias (artigo 128.º), bem como as normas do Código do Trabalho sobre a verificação de outro impedimento do trabalhador (artigo 244.º)(13).

Já as interrupções ou alterações do período de férias por motivos atinentes ao estabelecimento de ensino não se mostram tão evidentes e, pelo menos na aparência, são reguladas de forma diversa em cada um dos respetivos blocos normativos.

Assim, se o ECD prevê que o docente «não deve» ser convocado para realizar quaisquer tarefas durante o período de férias, já a LGTFP limita-se a impedir, expressamente, que o trabalhador exerça (por sua iniciativa) «outra atividade remunerada» durante as férias (salvo se já as exercesse em acumulação ou se for autorizado pelo empregador) e, no que respeita à iniciativa do empregador, apenas considera que este violará o direito a férias do trabalhador nos casos em que obste «com culpa» ao seu exercício.

Por outro lado, a LGTFP prevê que o trabalhador indique «se possível», ao respetivo empregador público, a forma como pode ser eventualmente contactado durante as férias (artigo 132.º).

E, em anotação a esta disposição, dizem VEIGA E MOURA e CATIA ARRIMAR(14), que essa obrigação só existe «na medida do possível e é uma consequência do dever de dedicação exclusiva do trabalhador ao interesse público, o que implica que quem sirva a causa pública possa ser contactado para se apresentar ao serviço sempre que interesses relevantes o reclamem».

Afigura-se, assim, que a LGTFP não impede que o trabalhador possa ser convocado durante o período de férias, o que no entanto apenas deverá ocorrer em situações muito específicas.

E o Código do Trabalho permite que, em caso de «exigências imperiosas do funcionamento da empresa», a entidade patronal altere as férias programadas ou interrompa as férias já iniciadas pelo trabalhador, com direito a indemnização pelos prejuízos sofridos com essa alteração ou interrupção e devendo ser salvaguardado o gozo seguido de metade do período de férias a que o mesmo tem direito.

Será então esta possibilidade, de interrupção de férias já iniciadas, aplicável, por um lado, e em geral, aos trabalhadores que exercem funções públicas e, por outro, mais especificamente, aos docentes abrangidos pelo ECD?

Quanto aos primeiros, afigura-se-nos que a LGTFP, embora não preveja expressamente essa possibilidade, nada contém que a afaste e, ao considerar apenas como violação do direito a férias os casos em que o empregador obste «com culpa» ao seu exercício, parece admitir outras situações não culposas em que o trabalhador possa ser convocado para prestar atividade (com as restrições e com as consequências previstas no Código do Trabalho); aliás será essa a razão pela qual se prevê a indicação do contacto do trabalhador durante férias.

Já no caso dos docentes, a circunstância de uma norma específica do seu Estatuto prever expressamente que os mesmos não devem ser convocados para realizar quaisquer tarefas durante as férias poderia levar, à primeira vista, a considerar que tal regime especial afasta a aplicabilidade da norma geral.

Contudo, uma análise mais aprofundada poderá permitir diversa conclusão. Desde logo, há que ter em conta que o ECD prevê, para além do período de férias, os períodos de interrupção de atividade letiva (artigo 91.º) durante os quais pode ser realizada atividade de natureza pedagógica ou organizacional, de acordo com um plano elaborado pela direção, podendo, ainda, ser aproveitados para formação ou desenvolvimento da componente não letiva de trabalho individual.

Ora, o legislador poderá ter querido diferenciar os dois regimes dispondo, expressamente, que no período de férias - contrariamente ao que acontece no período de interrupção da atividade letiva - o docente «não deve» ser convocado para realizar quaisquer tarefas.

Mas isso não impedirá - assim propendemos a considerar - que, mesmo durante as férias e perante uma situação de imperiosa necessidade ligada ao funcionamento do estabelecimento de ensino, o docente possa ser convocado. De facto, também aos docentes se aplica o princípio subjacente a esta obrigação, bem evidenciado por VEIGA E MOURA e CATIA ARRIMAR, ou seja, o dever de dedicação exclusiva ao interesse público, que implica, repete-se, «que quem sirva a causa pública possa ser contactado para se apresentar ao serviço sempre que interesses relevantes o reclamem».

A excecionalidade da situação poderá ter justificado a utilização pelo legislador da expressão «não deve» em vez de «não pode». De qualquer modo, tal convocação excecional deverá respeitar o período mínimo consecutivo das férias e dar lugar a indemnização, nos termos previstos no Código do Trabalho.

Não obstante este entendimento, desde já avançamos que o mesmo não é decisivo para a resolução da questão suscitada no presente parecer.

Isto porque a convocação de um docente pelo instrutor de um processo disciplinar para realização de uma diligência processual não corresponde à convocação «para realização de quaisquer tarefas» a que alude o citado artigo 90.º do ECD.

De facto, tem-se em vista, no artigo 90.º do Estatuto, a realização de tarefas próprias da atividade profissional do docente, ou seja, aquelas cujo exercício se suspende durante as férias. Já a participação num processo, seja judicial, seja disciplinar, releva de um dever de colaboração com a realização da justiça, de acordo com as exigências de interesse público a que os docentes, tal como os demais trabalhadores que exercem funções públicas, estão sujeitos e cuja obrigação de cumprimento não se suspende automaticamente por força do decurso das férias.

Mas isso leva-nos a uma outra abordagem, incidente sobre o exercício da ação disciplinar.

III

1 - O ECD dedica o capítulo XI ao "Regime disciplinar" enunciando, como "princípio geral", que «Ao pessoal docente é aplicável o Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, com as adaptações que a seguir se preveem» (artigo 112.º).

Na sequência da revogação do Estatuto Disciplinar aí mencionado, pela Lei n.º 58/2008, de 9 de setembro, que aprovou o novo Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores da Administração Pública, a anterior remissão passou a considerar-se efetuada para as disposições correspondentes do novo Estatuto Disciplinar (artigo 6.º). Mais tarde, face à revogação da Lei n.º 58/2008 pelo artigo 42.º da Lei n.º 35/2014, que aprovou a LGTFP, e tal como aí estabelecido, a mesma remissão passou a considerar-se feita para as correspondentes normas da nova lei.

Vejamos, então, quais as disposições pertinentes em matéria disciplinar aplicáveis aos docentes, quer por força das disposições especiais do ECD, quer por força da aplicação de disposições da lei geral em vigor.

2 - Com a epígrafe "Responsabilidade disciplinar", o artigo 113.º do ECD estabelece que «Os docentes são disciplinarmente responsáveis perante o órgão de administração e gestão do estabelecimento de educação ou de ensino onde prestam funções», sendo os membros destes órgãos «disciplinarmente responsáveis perante o competente diretor regional de educação». E o artigo 114.º define infração disciplinar como «a violação, ainda que meramente culposa, de algum dos deveres gerais ou específicos que incumbem ao pessoal docente».

Sobre os deveres que incidem sobre o pessoal docente, o ECD enuncia deveres gerais (artigo 10.º), deveres para com os alunos (artigo 10.º-A), deveres para com a escola e outros docentes (artigo 10.º-B) e deveres para com os encarregados de educação (artigo 10.º-C).

Sobre "Deveres gerais" dispõe, em primeiro lugar, que «O pessoal docente está obrigado ao cumprimento dos deveres estabelecidos para os funcionários e agentes da Administração Pública em geral» prevendo, em seguida, um elenco de «Deveres profissionais» a que o pessoal docente está obrigado no exercício das funções que o Estatuto lhes atribui.

A este propósito, cabe referir que, de acordo com o artigo 73.º da LGTFP, são deveres gerais dos trabalhadores que exercem funções públicas, o dever de prossecução do interesse público (que consiste «na sua defesa, no respeito pela Constituição, pelas leis e pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos»); o dever de isenção; o dever de imparcialidade; o dever de informação; o dever de zelo; o dever de obediência; o dever de lealdade; o dever de correção; o dever de assiduidade; e o dever de pontualidade.

O preceito sobre "Deveres para com a escola e com os outros docentes" prevê, entre outros, o de «colaborar na organização da escola, cooperando com os órgãos de direção executiva e as estruturas de gestão pedagógica e com o restante pessoal docente e não docente tendo em vista o seu bom funcionamento»; ou o de «cumprir os regulamentos, desenvolver e executar os projetos educativos e planos de atividades e observar as orientações dos órgãos de direção executiva e das estruturas de gestão pedagógica da escola».

Finalizando a transcrição de normas do ECD em matéria disciplinar há que referir o artigo 115.º, que dispõe sobre "Processo disciplinar", nos seguintes termos:

«Artigo 115.º

Processo disciplinar

1 - A instauração de processo disciplinar é da competência do órgão de administração e gestão do estabelecimento de educação ou de ensino.

2 - Sendo o arguido membro do órgão de administração e gestão do estabelecimento de educação ou de ensino, a competência cabe ao diretor regional de educação.

3 - A instauração de processo disciplinar em consequência de ações inspetivas da Inspeção-Geral da Educação é da competência do inspetor-geral da Educação, com possibilidade de delegação nos termos gerais.

4 - A nomeação do instrutor é da competência da entidade que mandar instaurar o processo disciplinar, nos termos do artigo 51.º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local.

5 - A instauração do processo disciplinar, nos termos do n.º 1, é comunicada imediatamente à respetiva delegação regional da Inspeção-Geral da Educação, à qual pode ser solicitado o apoio técnico-jurídico considerado necessário.

6 - Excecionalmente, pode a entidade que mandar instaurar processo disciplinar solicitar à respetiva delegação regional da Inspeção-Geral da Educação, a nomeação do instrutor, com fundamento na manifesta impossibilidade da sua nomeação.

[...].»

3 - Também no domínio disciplinar se constata que a normação do ECD é bastante reduzida, impondo-se a aplicação de várias disposições da LGTFP, de acordo com o procedimento de remissão dinâmica atrás mencionado.

Desde logo, há que ter presente, no âmbito do presente parecer, as disposições da LGTFP sobre "Prescrição da infração disciplinar e do procedimento disciplinar" (artigo 178.º). Para além de se prever que a infração disciplinar prescreve no prazo de um ano após a sua prática (salvo se consubstanciar também uma infração penal, caso em que se aplicam os prazos de prescrição da lei penal) e que o direito de instaurar processo disciplinar prescreve no prazo de sessenta dias após o conhecimento da infração por qualquer superior hierárquico, importa, sobremaneira, o disposto no n.º 5: «O procedimento disciplinar prescreve decorridos 18 meses a contar da data em que foi instaurado quando, nesse prazo, o trabalhador não tenha sido notificado da decisão final».

O procedimento disciplinar é, como veremos, expressamente caraterizado como procedimento urgente, o que se reflete nos prazos estabelecidos para a prática dos diversos atos processuais. E, ainda que estes sejam considerados como prazos meramente ordenadores, a verdade é que a lei atual não permite que o processo se arraste no tempo visto que o procedimento está sempre sujeito ao prazo máximo de prescrição estabelecido no n.º 5 do artigo 178.º

Afigura-se útil conhecer o conteúdo de algumas disposições da LGTFP, em especial as que respeitam à forma dos atos e às nulidades, à tramitação da fase de instrução do procedimento disciplinar comum, ao exercício da defesa pelo arguido e à produção da prova em fase de defesa, as quais, sem prejuízo de algumas especificidades, sobretudo no que concerne às comunicações iniciais e à nomeação de instrutor estabelecidas em normas especiais do ECD (artigo 115.º), mostram-se aplicáveis aos processos disciplinares instaurados contra docentes por ele abrangidos.

«Artigo 201.º

Forma dos atos processuais e atos oficiosos

1 - A forma dos atos, quando não seja regulada por lei, ajusta-se ao fim que se tem em vista e limita-se ao indispensável para atingir essa finalidade.

2 - Nos casos omissos, o instrutor pode adotar as providências que se afigurem convenientes para a descoberta da verdade, em conformidade com os princípios gerais do processo penal.

Artigo 203.º

Nulidades

1 - É insuprível a nulidade resultante da falta de audiência do trabalhador em artigos de acusação, bem como a que resulte de omissão de quaisquer diligências essenciais para a descoberta da verdade.

2 - As restantes nulidades consideram-se supridas quando não sejam objeto de reclamação pelo trabalhador até à decisão final.

3 - Do despacho que indefira o requerimento de quaisquer diligências probatórias cabe recurso hierárquico ou tutelar para o respetivo membro do Governo, a interpor no prazo de cinco dias.

[...].

Artigo 205.º

Início e termo da instrução

1 - A instrução do processo disciplinar inicia-se no prazo máximo de 10 dias, a contar da data da notificação ao instrutor do despacho que o mandou instaurar, e ultima-se no prazo de 45 dias, só podendo ser excedido este prazo por despacho da entidade que o mandou instaurar, sob proposta fundamentada do instrutor, nos casos de excecional complexidade.

2 - O prazo de 45 dias referido no número anterior conta-se da data de início da instrução, determinada nos termos do número seguinte.

3 - O instrutor informa a entidade que o tenha nomeado, bem como o trabalhador e o participante, da data em que dê início à instrução.

4 - O procedimento disciplinar é urgente, sem prejuízo das garantias de audiência e defesa do trabalhador.

Artigo 212.º

Instrução do processo

1 - O instrutor faz autuar o despacho com a participação ou queixa e procede à instrução, ouvindo o participante, as testemunhas por este indicadas e as mais que julgue necessárias, procedendo a exames e mais diligências que possam esclarecer a verdade e fazendo juntar aos autos o certificado de registo disciplinar do trabalhador.

2 - O instrutor ouve o trabalhador, a requerimento deste e sempre que o entenda conveniente, até se ultimar a instrução, e pode também acareá-lo com as testemunhas ou com o participante.

3 - Durante a fase de instrução, o trabalhador pode requerer ao instrutor que promova as diligências para que tenha competência e consideradas por aquele essenciais para apuramento da verdade.

4 - Quando o instrutor julgue suficiente a prova produzida, pode, em despacho fundamentado, indeferir o requerimento referido no número anterior.

5 - As diligências que tenham de ser feitas fora do lugar onde corra o processo disciplinar podem ser requisitadas à respetiva autoridade administrativa ou policial.

6 - Na fase de instrução do processo o número de testemunhas é ilimitado, sendo aplicável o disposto nos n.os 4 e 5.

7 - Durante a fase de instrução e até à elaboração do relatório final, podem ser ouvidos, a requerimento do trabalhador, representantes da associação sindical a que o mesmo pertença.

Artigo 214.º

Notificação da acusação

1 - Da acusação extrai-se cópia, no prazo de 48 horas, para ser entregue ao trabalhador mediante notificação pessoal, ou, não sendo esta possível, por carta registada com aviso de receção, marcando-se-lhe um prazo entre 10 e 20 dias para apresentar a sua defesa escrita.

2 - Quando não seja possível a notificação nos termos do número anterior, designadamente por ser desconhecido o paradeiro do trabalhador, é publicado aviso na 2.ª série do Diário da República, notificando-o para apresentar a sua defesa em prazo não inferior a 30 nem superior a 60 dias, a contar da publicação.

[...].

Artigo 216.º

Exame do processo e apresentação da defesa

1 - Sem prejuízo do disposto no artigo seguinte, durante o prazo para apresentação da defesa, pode o trabalhador ou o seu representante ou curador referidos no artigo anterior, bem como o advogado por qualquer deles constituído, examinar o processo a qualquer hora de expediente.

2 - A resposta é apresentada pelo trabalhador ou por qualquer dos seus representantes referidos no número anterior e é apresentada no lugar onde o procedimento tenha sido instaurado.

3 - Quando remetida pelo correio, a resposta considera-se apresentada na data da sua expedição.

4 - Na resposta, o trabalhador expõe com clareza e concisão os factos e as razões da sua defesa.

5 - Com a resposta, pode o trabalhador apresentar o rol de testemunhas e juntar documentos, requerendo também quaisquer diligências.

6 - A falta de resposta dentro do prazo marcado vale como efetiva audiência do trabalhador, para todos os efeitos legais.

Artigo 218.º

Produção da prova oferecida pelo trabalhador

1 - As diligências requeridas pelo trabalhador podem ser recusadas em despacho do instrutor, devidamente fundamentado, quando manifestamente impertinentes e desnecessárias.

2 - Não podem ser ouvidas mais de três testemunhas por cada facto, podendo as que não residam no lugar onde corre o processo, quando o trabalhador não se comprometa a apresentá-las, ser ouvidas por solicitação a qualquer autoridade administrativa.

3 - O instrutor pode recusar a inquirição das testemunhas quando considere suficientemente provados os factos alegados pelo trabalhador.

4 - A autoridade a quem seja solicitada a inquirição, nos termos da parte final do n.º 2, pode designar instrutor ad hoc para o ato requerido.

5 - As diligências para a inquirição de testemunhas são notificadas ao trabalhador.

6 - Aplica-se à inquirição referida na parte final do n.º 2, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 111.º e seguintes do Código de Processo Penal.

7 - O advogado do trabalhador pode estar presente e intervir na inquirição das testemunhas.

8 - O instrutor inquire as testemunhas e reúne os demais elementos de prova oferecidos pelo trabalhador, no prazo de 20 dias, o qual pode ser prorrogado, por despacho, até 40 dias, quando o exijam as diligências referidas na parte final do n.º 2.

9 - Finda a produção da prova oferecida pelo trabalhador, podem ainda ordenar-se, em despacho, novas diligências que se tornem indispensáveis para o completo esclarecimento da verdade relativamente a todos os trabalhadores.»

4 - A Constituição dedica o artigo 269.º ao "Regime da função pública", realçando, no n.º 1, que, no exercício das suas funções, os trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidade públicas estão exclusivamente ao serviço do interesse público, e aludindo, no n.º 3, ao processo disciplinar, na perspetiva das garantias do arguido («em processo disciplinar são garantidas ao arguido a sua audiência e defesa»).

O processo disciplinar assume, assim, relevância constitucional impondo-se que respeite não só os direitos de defesa do arguido mas que se assuma, de um modo geral, como um processo justo e equitativo.

De facto, em anotação à citada norma constitucional, dizem Gomes CANOTILHO e VITAL MOREIRA(15):

«Este processo deve configurar-se como como um "processo justo", aplicando-se-lhe, na medida do possível, as regras ou princípios de defesa constitucionalmente estabelecidas para o processo penal, designadamente as garantias de legalidade, o direito à assistência de um defensor (...), o princípio do contraditório [...], o direito de consulta do processo [...]. O sentido útil da explicitação constitucional do direito de audiência e defesa é o de se dever considerar a falta de audiência do arguido ou a omissão de formalidades essenciais à defesa como implicando a ofensa do conteúdo essencial do direito fundamental de defesa, daí resultando a nulidade do procedimento disciplinar (notificação da acusação, cópia da acusação, individualização e discriminação dos factos disciplinarmente puníveis, etc.). A última instância do direito de defesa em matéria disciplinar é naturalmente a possibilidade de recurso contencioso, que vale para todas as decisões disciplinares [...].»

Também a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem vem considerando que se aplicam ao processo disciplinar público, enquanto procedimento sancionatório, as exigências do n.º 1 do artigo 6.º da Convenção, discutindo-se se tal aplicação ocorre no âmbito do volet civil ou do volet penal da norma(16). Contudo, tem reafirmado que «os processos disciplinares não relevam, como tais, do volet penal do artigo 6.º», embora, nalguns casos, possa chegar a conclusão diversa, por exemplo, quando está em causa a possibilidade de aplicação de uma pena privativa da liberdade ao infrator(17).

Como se disse em anterior parecer deste Conselho Consultivo(18), «A disciplina constitui uma exigência de harmonia e adequado funcionamento de um grupo ou organização, sendo essencial para manter a ordem e para alcançar os fins propostos. O poder disciplinar representa, assim, um pilar fundamental sobre que repousa a organização de qualquer instituição pública ou privada».

Segundo VEIGA E MOURA e CÁTIA ARRIMAR(19), «O poder disciplinar fundamenta-se no poder de supremacia que a Administração Pública possui em face dos seus trabalhadores e consiste na prerrogativa de sancionar todos aqueles que adotam um comportamento desviante relativamente ao exigido e esperado de um trabalhador normalmente diligente, causando um prejuízo ao funcionamento, imagem ou prestígio do serviço».

Mas acrescentam: «Porém, é inegável que quer o direito disciplinar quer o poder disciplinar promovem uma dupla finalidade, pois se por um lado conferem à Administração os meios para se defender contra as faltas do trabalhador e para assegurar a ordem no interior dos serviços, por outro representam um importante instrumento de proteção do trabalhador contra o arbítrio da hierarquia administrativa, assegurando-lhe um conjunto de garantias especiais (v. neste sentido, JEAN-MARIE AUBY e JEAN-BERNARD AUBY, Droit de la fonction publique, 2.ª ed., Dalloz, pag.192)».

O processo disciplinar é, pois, por um lado, o instrumento de realização da disciplina, ordenado à consecução da eficácia e do prestígio da Administração, mas é também o instrumento que salvaguarda os direitos do trabalhador visado. A procura da verdade material, que prossegue, confere ao instrutor a possibilidade de realizar as diligências que permitam estabelecer os factos e apresentar as provas e, no exercício do direito de defesa, permite ao arguido - obrigatoriamente notificado da acusação que lhe é movida, sob pena de nulidade, e podendo responder a esta por escrito - não só contestar os factos estabelecidos pelo instrutor e impugnar a responsabilidade que lhe é atribuída como apresentar outra factualidade relevante, indicar as respetivas provas e requerer as diligências adequadas.

5 - De acordo com as disposições atrás transcritas, na fase de instrução, o instrutor ouve o participante e as testemunhas por este indicadas e as que considere necessárias, procede a exames e mais diligências que possam esclarecer a verdade e, na fase de defesa, ouve as testemunhas indicadas pelo arguido e reúne os demais elementos de prova por ele apresentados. Finda a produção da prova apresentada pelo arguido, o instrutor pode ainda realizar novas diligências que se tornem indispensáveis para o completo esclarecimento da verdade.

Embora a lei não determine a obrigatoriedade da audição do arguido, estabelecendo que a mesma terá lugar se o próprio arguido a requerer ou o instrutor assim o entender, podendo ouvi-lo «sempre que o entenda conveniente até se terminar a instrução e pode também acareá-lo com as testemunhas ou com o participante» (n.º 1 do artigo 212.º), crê-se que dificilmente será aceitável, em sede de cumprimento das exigências de um processo equitativo, a aplicação de uma sanção disciplinar no termo de um processo em que o arguido não foi ouvido pessoal e diretamente pelo instrutor.

De qualquer modo, o direito de presença e de participação do arguido devem ser observados no processo disciplinar. Para tanto, impõe-se que o mesmo tenha conhecimento da instauração do processo, de eventual decisão de aplicação de suspensão preventiva, da acusação deduzida, da produção de prova e de diligências a realizar em fase de defesa, da decisão final, sendo-lhe reconhecido o direito de recurso. As normas transcritas estabelecem o modo de notificação do arguido (pessoalmente, ou, caso a notificação pessoal não seja possível, por carta registada ou, caso seja desconhecido o seu paradeiro, por aviso publicado no Diário da República) e os prazos de que o mesmo dispõe para exercer os seus direitos.

Em nenhum lugar se prevê a não realização de uma diligência ou a suspensão do processo em virtude do decurso de férias do arguido ou da testemunha no processo. Apenas perante uma situação de incapacidade física ou mental, devidamente comprovada, o legislador prevê uma especialidade (artigo 215.º da LGTFP) que consiste na possibilidade de o trabalhador nomear um representante especialmente mandatado ou, caso não esteja em condições de o fazer, ser-lhe nomeado um curador pelo próprio instrutor.

Acresce que o único fundamento de suspensão do prazo de prescrição do procedimento disciplinar previsto no artigo 178.º da LGTFP verifica-se em situações em que «por força da decisão ou de apreciação judicial de qualquer questão, a marcha do correspondente processo não possa começar ou continuar a ter lugar» (n.º 6 do artigo 178.º).

6 - Dispõe o artigo 201.º da LGTFP que, na prática dos atos do processo, e nada estando estabelecido na lei quanto à forma a seguir, o instrutor goza de liberdade para adotar as providências que considere adequadas e convenientes devendo seguir os princípios do processo penal. Como evidenciam VEIGA E MOURA e CATIA ARRIMAR(20), a referência aos princípios gerais do processo penal, «não tem outro significado que não seja reforçar as garantias de defesa do arguido, nomeadamente impondo que as diligências que sejam ordenadas pelo instrutor possibilitem o exercício do contraditório [...] e nunca possam conduzir à obtenção de provas resultantes de coação, ofensa à integridade física ou moral do arguido ou violação do domicílio, correspondência ou telecomunicações».

Também ALBERTO AUGUSTO OLIVEIRA e ALBERTO ESTEVES REMEDIO(21), após aludirem à «disputa entre os defensores da antinomia do direito penal e do direito disciplinar, os adeptos da similitude e os arguentes da autonomia sem antinomia», concluem que «no nosso ordenamento jurídico o problema deve ser resolvido à luz das garantias dadas em todos os processos sancionatórios, em cuja natureza se integra o procedimento disciplinar».

De acordo com a ideia de que «o processo disciplinar é um processo simples e dúctil, que não obedece a formas rígidas e solenes» e de que a Constituição não garante expressamente para os processos sancionatórios os mesmos exatos direitos consagrados no processo penal, concluem os AUTORES atrás citados que todas as aplicações dos princípios do processo penal devem ser realizadas «na justa medida», distinguindo, para o efeito, as exigências de forma (que devem ser respeitadas «mas de forma muito menos exigente que no processo penal») das exigências de prova (que devem garantir a autenticidade e a genuinidade dos seus meios de obtenção).

Cabe, pois, realçar a importância da aquisição da prova no processo disciplinar e, em especial, o papel que as testemunhas ou participantes assumem para a realização do objetivo último de esclarecimento dos factos e da procura da verdade. Tal como no processo penal, impõe-se a colaboração destes participantes processuais, quer sejam convocados por iniciativa do instrutor, quer sejam indicados pelo participante, quer sejam apresentados ou indicados pelo arguido. E, tal como no processo penal, sobre eles incide o dever de apresentação e o dever de responder com verdade às perguntas que lhe forem dirigidas.

Também sobre o arguido incide o dever de comparecência, previsto no artigo 61.º do Código de Processo Penal, quando devidamente convocado pelo instrutor.

Contudo, as consequências jurídicas da falta de comparência da pessoa convocada em processo disciplinar não foram devidamente clarificadas pelo legislador, sendo certo que, tal como este Conselho Consultivo concluiu já em anterior parecer(22), não se mostra aplicável o regime sancionatório previsto no Código de Processo Penal.

De facto, a LGTFP (tal como, anteriormente, o Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas) apenas remete expressamente para a aplicação do 111.º e seguintes do Código de Processo Penal(23) a propósito da inquirição, na fase de defesa, de testemunhas indicadas pelo arguido que não residam no lugar onde corre o processo e que o arguido não se compromete a apresentar e que devam ser ouvidas por solicitação a uma autoridade administrativa (artigo 218.º, n.º 6 conjugado com o n.º 2 in fine).

Ora, esta remissão suscita várias perplexidades. Desde logo, na medida em que apenas está prevista para a inquirição de testemunhas em fase de defesa e não também na fase de instrução, devendo entender-se, tal como referem VEIGA MOURA E CATIA ARRIMAR(24), que «embora a lei não o diga, entendemos que à inquirição das testemunhas nesta fase é igualmente aplicável o disposto no artigo 111.º e seguintes do CPP em matéria de notificações e justificações».

Por outro lado, também a restrição da aplicação das citadas normas do Código de Processo Penal à inquirição a realizar por outra autoridade administrativa não se mostra compreensível, pois, assim, importantes matérias ficariam sem regulação. Tal como se disse no parecer deste Conselho atrás citado(25), «Não pode deixar-se de registar alguma perplexidade pela solução encontrada não ter registado um campo de aplicação mais vasto. Não se vê razão para não se aplicar a toda e qualquer inquirição, salvo, obviamente, nos casos em que o arguido se tenha comprometido a apresentar testemunha».

Por fim, a não indicação expressa de quais as normas do Código de Processo Penal que se aplicam, limitando-se o legislador a referir o artigo 111.º e seguintes, deixam dúvidas sobre a aplicabilidade de algumas disposições, designadamente a do artigo 116.º, que contém o regime sancionatório em caso de falta injustificada de comparecimento de pessoa regularmente convocada ou notificada.

Contudo, tal como atrás referido, este Conselho Consultivo pronunciou-se já, no parecer n.º 38/2010, sobre a questão da obrigatoriedade de comparecimento das testemunhas em processo disciplinar, tendo entendido que a remissão do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas, então em vigor, para o disposto no artigo 111.º e seguintes do Código de Processo Penal não abrangia o artigo 116.º deste Código.

Foram as seguintes as conclusões então extraídas:

«1.ª O bem jurídico tutelado pelo direito disciplinar (público) é a capacidade funcional da Administração Pública;

2.ª Os ilícitos disciplinar e penal são autónomos, correspondendo à autonomia dos ilícitos a autonomia dos respetivos processos;

3.ª No domínio do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores Que Exercem Funções Públicas (aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9 de setembro), o instrutor do processo disciplinar não pode requerer ao juiz penal nem determinar a detenção de testemunha faltosa para assegurar a sua inquirição ou a aplicação de qualquer outra sanção (cf. alínea f) do n.º 3 do artigo 27.º da CRP e bem assim os n.os 2 e 4 do artigo 116.º do CPP e n.º 4 do artigo 508.º do CPC);

4.ª Porém, se a testemunha faltosa estiver sujeita ao Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores Que Exercem Funções Públicas a sua falta injustificada pode constituir ilícito disciplinar por violação dos deveres gerais da função.»

A doutrina deste parecer mantém-se atual visto haver correspondência entre o conteúdo das relevantes normas legais do anterior Estatuto Disciplinar com as normas correspondentes da LGTFP.

IV

Estamos agora em condições de responder à questão colocada.

Recordemos que esta consiste em saber se um docente em férias está obrigado a comparecer em ato ou diligência a realizar em processo disciplinar. Deste modo, poderá estar em causa a convocatória do docente na qualidade de arguido, de testemunha ou de participante.

Ora, vimos já que o processo disciplinar é o instrumento pelo qual a Administração sanciona as faltas do trabalhador, assegura a ordem nos serviços e prossegue a eficácia e o prestígio da Administração, mas que também «constitui um instrumento de proteção do trabalhador contra o arbítrio da hierarquia administrativa, assegurando-lhe um conjunto de garantias especiais».

No caso do arguido, o direito de presença e de participação no processo constituem porventura os primeiros dos direitos que lhe assistem. O conhecimento sobre a instauração do processo e dos atos praticados, o direito de ser ouvido, a possibilidade de responder à acusação deduzida contra ele e de apresentar os seus meios de prova, de ser representado por advogado e de recorrer de decisão que lhe seja desfavorável constituem direitos do arguido especificamente consagrados na legislação que rege o processo disciplinar.

No entanto, também sobre o arguido incidem deveres. O dever de comparência, sempre que regularmente notificado, previsto no artigo 61.º do Código de Processo Penal, não deixa de ser aplicável ao arguido em processo disciplinar.

As finalidades de interesse público prosseguidas pelo processo disciplinar fundamentam também, em geral, o dever de colaboração dos trabalhadores em exercício de funções públicas. Sobre eles incide um dever de colaboração e de participação e, tratando-se de participantes com o estatuto de testemunha, incumbe-lhes também o dever de verdade. De facto, a sua participação tanto pode fundar uma acusação do arguido como pode conduzir ao arquivamento do processo sem aplicação de sanção; aliás, tal participação tanto pode decorrer da iniciativa do instrutor como da indicação do arguido.

A justiça disciplinar que, tal como a penal, assenta no primado da verdade material, reclama a comparência quer do arguido devidamente convocado quer da testemunhas e de outros participantes. E, se perante a falta de comparência não há lugar à aplicação de sanções pecuniárias nem a mesma pode ser coativamente imposta - tal como acontece no processo penal - a falta deve ser justificada sob pena de, tal como se concluiu em anterior parecer deste Conselho, constituir violação de um dever e, como tal, infração disciplinar.

No caso dos docentes abrangidos pelo ECD, para além do dever geral de prossecução do interesse público, estão ainda sujeitos a "Deveres para com a escola e com os outros docentes", devendo «colaborar na organização da escola, cooperando com os órgãos de direção executiva e as estruturas de gestão pedagógica e com o restante pessoal docente e não docente tendo em vista o seu bom funcionamento» (artigo 10.º-B). Também daqui resulta um específico dever de colaboração na realização da vertente disciplinar, essencial ao bom funcionamento da escola.

Vejamos, então, se a circunstância de o docente se encontrar de férias o dispensa do dever de comparência ou, no caso de ser arguido no processo, obsta de algum modo à sua presença e participação no processo.

O facto de alguém se encontrar em gozo de férias não constitui, só por si, fator justificativo da não comparência em ato processual; é assim na justiça criminal e não deverá deixar de ser assim na justiça disciplinar.

Contudo, tal como no processo penal, também no processo disciplinar a falta pode ser justificada face à invocação de motivos ponderosos, os quais poderão também ser comunicados previamente ao instrutor com vista à dispensa da comparência; tais motivos poderão estar associados ao modo concreto do gozo de férias, como acontecerá, por exemplo, se as férias ou parte delas forem gozadas fora do país. Mas não será apenas por a pessoa convocada estar de férias que a falta deve ser considerada justificada(26).

De facto, não nos podemos esquecer que o processo disciplinar está caracterizado como processo urgente e que, decorridos dezoito meses sem decisão (salvo a possibilidade de suspensão relacionada com a pendência de processo judicial), o procedimento prescreve.

A tramitação do processo obedece a prazos curtos e, se muitos deles são de natureza ordenadora, isso não significa que possam protelar-se no tempo. Por outro lado, a inobservância de vários prazos fixados pela lei para a prática de ato pelo arguido, cuja contagem se inicia com a sua notificação, inviabilizam a prática do ato (por exemplo, os prazos para responder à acusação ou para interpor recurso).

Para além disso, sendo o processo uma sequência ordenada de atos, a falta de um pode inviabilizar a realização ou a imediata realização de outros, protelando assim no tempo o processo.

A impossibilidade de o instrutor realizar diligências sempre que o arguido ou o participante processual estivesse de férias inviabilizaria o cumprimento de muitos dos prazos fixados pelo legislador e, em última análise, poderia mesmo levar à prescrição do procedimento obstaculizando à realização da ação disciplinar.

Não vemos pois qualquer fundamento para que o docente, apenas por estar de férias, não possa ser convocado para um ato processual, seja como arguido, seja como testemunha ou participante e que, tendo sido convocado regularmente, não esteja obrigado a comparecer.

É certo que o artigo 90.º do ECD dispõe que o docente em férias «não deve» ser convocado para a realização de quaisquer tarefas. Contudo, como já referimos, não se nos afigura que a participação numa diligência processual deva qualificar-se como «tarefa a realizar» para efeitos desta norma; no contexto em que surge, esta menção reporta-se à realização de tarefas de índole profissional pretendendo-se que o docente em férias esteja delas dispensado. Ora, a participação do docente em ato processual não cabe nesse conceito.

O decurso de férias do arguido ou da testemunha não deve impedir o prosseguimento do processo nem a sua conclusão em prazo útil.

Isto dito, sempre se acrescentará que o instrutor goza de uma margem de apreciação e decisão e deve ponderar se se torna imperiosa a convocação do docente em férias; se tal não for o caso, deve evitar a convocação para esse período.

Conhecendo a situação de férias, cabe-lhe formular um juízo de proporcionalidade e de necessidade, face às circunstâncias do caso e, em especial, aos prazos a observar. Caso a convocação de docente em férias não se mostre imperiosa, face ao interesse público a prosseguir, deverá ser respeitado o gozo de férias, em especial, o gozo consecutivo de um período mínimo de dias, dada a importância que o mesmo assume na configuração legal do direito a férias.

V

CONCLUSÕES

Em face do exposto extraem-se as seguintes conclusões:

1.ª O direito a férias periódicas e pagas visa assegurar o repouso do trabalhador e a sua recuperação física e psíquica, bem como a sua disponibilidade pessoal, a integração na vida familiar e a participação social e cultural, mas não confere um direito absoluto a gozar férias num período determinado, nem à inalterabilidade do período marcado.

2.ª Apesar de, nos termos do artigo 90.º do ECD, o docente em férias não dever ser chamado a realizar «quaisquer tarefas», isso não deve obstar a que, perante uma situação de imperiosa necessidade ligada ao funcionamento do estabelecimento de ensino, o docente possa ser convocado, nos termos, nas condições e com as contrapartidas previstas no artigo 243.º do Código do Trabalho.

3.ª Tal situação não se confunde, contudo, com a participação do docente em processo disciplinar, que releva do dever de colaboração com a realização da justiça disciplinar, decorrente, quer do dever geral de prossecução do interesse público, quer dos deveres especiais para com a escola a que os docentes estão sujeitos.

4.ª - A justiça disciplinar assenta no primado da verdade material e reclama a comparência, quer do arguido, quer das testemunhas e de outros participantes devidamente convocados e, sem prejuízo da possibilidade de justificação da falta por motivos ponderosos - designadamente associados ao modo concreto do gozo de férias - o decurso destas não constitui só por si fundamento para não comparência ao ato processual.

5.ª A impossibilidade de o instrutor realizar diligências sempre que o arguido ou o participante processual se encontrasse de férias inviabilizaria o cumprimento de muitos dos prazos fixados pelo legislador e, em última análise, poderia mesmo levar à prescrição do procedimento previsto no n.º 5 do artigo 178.º da LGTFP, obstando à realização da ação disciplinar.

6.ª Aliás, o único fundamento de suspensão do referido prazo de prescrição do procedimento consiste em situações em que «por força da decisão ou de apreciação judicial de qualquer questão, a marcha do correspondente processo não possa começar ou continuar a ter lugar» (n.º 6 do artigo 178.º).

7.ª Não obstante as conclusões anteriores, deve o instrutor dispor de uma margem de apreciação e decisão, formulando um juízo de proporcionalidade e de necessidade, face às circunstâncias do caso, em especial, aos prazos a observar, para avaliar se se impõe a convocação de docente em férias.

8.ª Dada a importância que assume o gozo de férias, em particular, o gozo consecutivo de um período mínimo de dias, no quadro legal do direito a férias, se não houver, no caso, razões de interesse público que a imponham, deve ser evitada a convocação do docente para comparecer em ato processual durante esse período.

(1) Por ofício de 13 de outubro de 2017, com as referências: N.º 2291/2017; ENT - 7421/2017; PROC. n.º 19.1/2017.111.

(2) Cfr. entre outros, JOSÉ ANDRADE MESQUITA, "O direito a férias", in Estudos do Instituto do Direito do Trabalho da Faculdade de Direito de Lisboa, Almedina, 2002, volume III, página 65 e seguintes.

(3) RUI ASSIS, "O Regime Jurídico do Direito a Férias", Direito e Justiça, volume XIV, 2000, tomo 3, página 296.

(4) Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª edição, Coimbra Editora, 2007, I volume, pp. 773/4.

(5) De acordo com o n.º 2 do artigo 18.º «A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos» e de acordo com o n.º 3 «As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir caráter geral e abstrato e não podem ter efeito retroativo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos direitos constitucionais».

(6) Constituição Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 2005, Tomo I, pp. 607/8.

(7) Tratado de Direito do Trabalho, 5.ª edição, Almedina, 2014, Parte II, p. 598.

(8) Com sucessivas alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 105/97, de 29 de abril; pelo Decreto-Lei n.º 1/98, de 2 de janeiro; pelo Decreto-Lei n.º 35/2003, de 27 de fevereiro; pelo Decreto-Lei n.º 121/2005, de 26 de julho; pelo Decreto-Lei n.º 229/2005, de 29 de dezembro; pelo Decreto-Lei n.º 224/2006, de 13 de novembro; pelo Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19 de janeiro; pelo Decreto-Lei n.º 35/2007, de 15 de fevereiro; pelo Decreto-Lei n.º 270/2009, de 30 de setembro; pelo Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23 de junho; pelo Decreto-Lei n.º 41/2012, de 21 de fevereiro; pelo Decreto-Lei n.º 146/2013, de 22 de outubro; pela Lei n.º 80/2013, de 28 de novembro; pela Lei n.º 12/2016, de 28 de abril; e pela Lei n.º 16/2016, de 17 de junho.

(9) Os artigos 2.º e 3.º da Lei de Bases do Sistema Educativo (aprovada pela Lei n.º 46/86, de 14 de outubro e alterada pelas Leis n.os 115/97, de 19 de setembro; 49/2005, de 30 de agosto; e n.º 85/2009, de 27 de agosto) respeitam, respetivamente, a "Princípios gerais" e ""Princípios organizativos".

(10) Alterada pelas Leis n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro; n.º 84/2015, de 7 de agosto; n.º 18/2016, de 20 de junho; n.º 42/2016, de 28 de dezembro; n.º 25/2017, de 30 de maio; n.º 25/2017, de 30 de maio; n.º 70/2017, de 14 de agosto; n.º 73/2017, de 16 de agosto; n.º 49/2018, de 14 de agosto; n.º 71/2018, de 31 de dezembro; e Decreto-Lei n.º 6/2019, de 14 de janeiro.

(11) Tratado de Direito do trabalho, 5.ª edição, Almedina, 2014, Parte II, p. 598.

(12) Direito ao Trabalho, 18. Edição, 2017, Almedina, pp. 447 e seguintes.

(13) Também a Lei n.º 100/99, de 31 de março, que estabelecia anteriormente o regime de férias, faltas e licenças na Administração Publica, previa as hipóteses de interrupção de férias por motivo de maternidade, paternidade, adoção, doença, assistência a familiares doentes mas previa também, que, por despacho fundamentado do membro do governo, pudesse ser determinado adiamento ou interrupção das férias por razões imperiosas e imprevistas decorrentes do funcionamento do serviço, tendo o trabalhador direito ao pagamento de despesas de transporte efetuadas e a uma indemnização.

(14) Comentário à Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, Coimbra Editora, 2014, 1.º volume, página 525.

(15) Obra citada, II volume, p. 841.

(16) Para a aplicação do volet penal, ou seja, para se determinar se se está perante uma «acusação em matéria penal», o Tribunal Europeu aplica os designados "critérios Engel" (v. Engel et Autres c. Pays Bas, de 8 de junho de 1976): a qualificação jurídica da infração no direito interno, a própria natureza da infração e o grau de severidade da sanção que pode ser aplicada ao infrator.

(17) Para maiores desenvolvimentos, cfr, Ramos Nunes de Carvalho e Sá c. Portugal, acórdão de 7 de novembro de 2018, em que o TEDH concluiu que no caso (processo disciplinar instaurado contra uma magistrada judicial) não era aplicável o volet penal do artigo 6.º da Convenção.

(18) Parecer n.º 113/2005, de 16 de fevereiro de 2006, homologado e publicado no Diário da República, 2.ª série, de 5 de julho de 2006.

(19) Obra cit., p. 502.

(20) Obra cit., p. 584.

(21) "Sobre o Direito Disciplinar da Função Pública", Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, Coimbra Editora, 2001, volume II, pp. 627 e seguintes.

(22) Parecer n.º 38/2010, de 8 de maio de 2014, homologado e publicado no Diário da República, 2.ª série, de 28 de agosto de 2015.

(23) Que dispõem sobre comunicação dos atos (artigo 111.º); convocação para ato processual (artigo 112.º); regras gerais sobre notificação (artigo 113.º); casos especiais (artigo 114.º); dificuldades em efetuar notificação ou cumprir mandato (artigo 115.º); falta injustificada de comparecimento (artigo 116.º); justificação da falta de comparecimento (artigo 117.º).

(24) Comentários à LGTFP, p. 607

(25) Cfr. nota 22.

(26) Cfr. sobre justificação de faltas, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Portuguesa, em anotação ao artigo 117.º

Este parecer foi votado na Sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, de 14 de março de 2019.

João Alberto de Figueiredo Monteiro - Maria de Fátima da Graça Carvalho (Relatora) - Eduardo André Folque da Costa Ferreira - João Eduardo Cura Mariano Esteves - Maria Isabel Fernandes da Costa - João Conde Correia dos Santos - Maria da Conceição Silva Fernandes Santos Pires Esteves.

Este parecer foi homologado por despacho de 27 de março de 2019, de Sua Excelência o Ministro da Educação.

Está conforme.

Lisboa, 4 de abril de 2019. - O Secretário da Procuradoria-Geral da República, Carlos Adérito da Silva Teixeira.

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