Acórdão n.º 387/2005/T. Const, de 19 de outubro

Acórdão n.º 387/2005/T. Const. - Processo n.º 414/2003. - Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional:

A - Relatório. - 1 - Ismael Fernandes da Cunha recorre para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto nas alíneas b) e g) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, na sua actual versão, do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 18 de Dezembro de 2002, posteriormente aclarado pelo Acórdão do mesmo Tribunal de 18 de Março de 2003, que negou provimento aos recursos interpostos de decisões interlocutórias proferidas pela 3.ª Vara Criminal da Comarca do Porto e do acórdão do mesmo tribunal que o condenou pela prática de um crime continuado de abuso sexual de crianças previsto e punido pelos artigos 30.º, n.º 2, 79.º e 172.º, n.º 1, do Código Penal de 1995, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, dos quais declarou perdoado 1 ano de prisão nos termos do artigo 1.º, n.º 1, da Lei n.º 29/99, de 12 de Maio, sob a condição resolutiva da mesma lei.

2 - Um dos despachos interlocutórios recorridos indeferiu o requerimento feito pelo arguido, na contestação da acusação, de que fosse requisitada certidão dos seguintes elementos constantes do processo tutelar n.º 930/97 do Tribunal de Menores do Porto, respeitante à menor ofendida: "i) auto de denúncia que deu origem ao processo; ii) elementos documentais ou testemunhais que tenham permitido identificar situações de risco; iii) conclusões recolhidas no processo; iiii) decisões proferidas sobre o estado da menor".

O outro despacho interlocutório recorrido para a Relação foi proferido pelo tribunal do julgamento em 1.ª instância, após a produção de prova e a prolação das respostas aos quesitos que formulara sobre matéria de facto, afirmando-se nele, entre o mais que ora não importa notar, o seguinte: "pode-se entender que o que se diz sobre os n.os 3, 7 e 9 dos factos provados poderá constituir uma alteração não substancial, cujo regime é o do artigo 358.º do Código de Processo Penal. Bem como por outro lado se pode concluir que os factos tidos como provados integram um crime na forma continuada. Assim, nos termos do artigo 358.º do Código de Processo Penal, comunique tal alteração ao arguido".

3 - O acórdão recorrido, de 18 de Dezembro de 2002, tem o seguinte teor, na parte útil à compreensão das questões de (in)constitucionalidade:

"A) ao contestar a acusação (fls. 227 e seguintes), o arguido requereu que fosse requisitada certidão de elementos do processo tutelar n.º 930/97, respeitante à menor Luciana Alexandra da Cunha Mota, requerimento que foi indeferido pelo despacho a fl. 238.

[...]

B) Em audiência, o tribunal colectivo (despacho a fls. 352-354) indeferiu o exame e reconstituição requeridos a fl. 339 ('reconstituição do facto para prova da impossibilidade de o crime ser cometido pela forma dissimulada sugerida pelo tribunal' e '[...] o exame da casa de morada do arguido e da máquina de cerzir para prova da impossibilidade da autoria singular do crime pelo qual o arguido está acusado').

[...]

C) Do acórdão condenatório interpôs também o arguido recurso, terminando a sua motivação com as seguintes conclusões:

[...]

Cumpre decidir.

[...]

A) Quanto ao recurso interposto do despacho a fl. 238.

Nos termos do artigo 340.º, n.º 1, do CPP, o tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.

Pretendia o arguido no requerimento indeferido que o tribunal a quo requisitasse ao Tribunal de Menores do Porto (relativamente ao processo n.º 930/97, que respeita à menor Luciana Alexandra) certidão do auto de denúncia que deu origem ao processo, elementos documentais ou testemunhais que tenham permitido identificar situações de risco, conclusões recolhidas no processo e decisões proferidas sobre o estado da menor.

O despacho a fl. 238 indeferiu a pretensão com base no artigo 32.º da OTM porquanto 'a situação dos autos não se enquadra em nenhuma das aí previstas'.

E assim é, efectivamente.

Mas acrescentaríamos nós que a pretensão também deveria ter sido indeferida com base no disposto pelo artigo 340.º, n.º 1, do CPP.

É que o processo tutelar tem em vista a protecção dos menores e não a investigação de factos qualificados pela lei como crime de que hajam sido vítimas os menores. Daí que, não sendo coincidente o objecto dos processos, os elementos do processo tutelar não têm de interessar necessariamente ao processo criminal.

Ora o recorrente parte da pressuposição de que aquele processo está correlacionado com os factos objecto destes autos e que os elementos aí existentes são necessários à descoberta da verdade nestes autos. Mas toda a averiguação de factos que interessam à decisão neste processo pode ser aqui feita (no processo penal), não sendo necessário recorrer-se às averiguações eventualmente realizadas em processos de outras jurisdições.

Não violou, pois, o despacho recorrido nem o artigo 340.º, n.º 1, do CPP nem as disposições constitucionais citadas pelo recorrente.

Notamos que o relatório social sobre a Luciana Alexandra (fls. 119-123), sendo certo que foi elaborado para o processo tutelar, também poderia ter sido requisitado pelo juiz nestes autos: ou seja, a junção de tal relatório a este processo não tinha de se fazer necessariamente para o tribunal ter conhecimento dos elementos que de tal relatório constam.

B) Quanto ao recurso do despacho ditado para a acta, a fls. 352-354.

No requerimento indeferido pretendia o recorrente que se procedesse à 'reconstituição do facto para prova da impossibilidade de o crime ser cometido pela forma dissimulada sugerida pelo tribunal' e se procedesse ao 'exame da casa de morada do arguido e da máquina de cerzir para prova da impossibilidade da autoria singular do crime'.

Ora a casa de morada do arguido está objectivamente descrita sob o n.º 15 dos factos provados.

A vivência nessa casa durante os fins-de-semana em que a Luciana Alexandra aí ficava com os padrinhos resulta do descrito sob os n.os 16, 22, 23, 24, 25 e 26 dos factos provados.

Quanto à máquina de cerzir, o que releva para o caso é o ruído produzido pelo funcionamento da mesma (segundo a menor, o padrinho ficava aflito e sustava a sua actuação de carácter sexual quando a máquina deixava de funcionar).

Ora a audibilidade de tal ruído pôde ser avaliada pelo tribunal através dos depoimentos ouvidos, como resulta das transcrições feitas nos autos, designadamente pelo Ministério Público.

Daí que, quando o recorrente fez o requerimento indeferido, já o tribunal dispunha dos elementos que lhe permitiam concluir sobre as interrogações que o recorrente suscitava. Assim, visto o que dispõe o artigo 340.º, n.º 1, do CPP, o tribunal não tinha de ordenar a produção das provas indeferidas porquanto não se mostravam necessárias à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.

Não foi violado, pois, com tal indeferimento, o princípio do contraditório.

Quanto à questão aflorada nas conclusões deste recurso interlocutório sobre a admissibilidade da alteração de factos nos termos do artigo 358.º do CPP após o encerramento da discussão da causa, uma vez que tal questão volta a ser suscitada no recurso interposto do acórdão, aí nos pronunciaremos sobre a mesma.

Quanto à pretensa violação do princípio da presunção de inocência por se terem anunciado os factos que o tribunal considerava provados antes da publicação do acórdão, notamos que o artigo 32.º, n.º 2, da Constituição estabelece que 'todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação'.

Ou seja, não é pelo facto de o tribunal comunicar aos sujeitos processuais os factos que considera provados antes da publicação do acórdão (independentemente de essa convicção ser ainda provisória quanto aos factos relativamente aos quais se considerou ter havido alteração, uma vez que se admitiu o contraditório) que cessa a presunção de inocência do arguido, tal como não é pelo facto de ser publicado o acórdão condenatório que a mesma presunção cessa.

C) Quanto ao recurso interposto do acórdão condenatório.

I - Diz o recorrente que foi condenado por factos praticados em circunstâncias espácio-temporais totalmente inverosímeis, porquanto se lhe imputa a comissão de centenas de agressões sexuais praticadas no domicílio indescobertamente por qualquer dos residentes.

Ora, como se vê da descrição dos factos provados sob o n.º 4, os factos mais difíceis de dissimular aconteceram por 'várias vezes' e 'uma vez'.

Os factos descritos sob o n.º 5 não precisavam de grandes cuidados de dissimulação já que podiam ser feitos em pouco tempo e sem deixar vestígios.

Não se verifica, pois, a inverosimilhança pretendida.

II - Pretende o recorrente que o acórdão condenatório é nulo nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP porque condenou o arguido por factos diversos dos descritos na acusação e na pronúncia fora do caso previsto pelo artigo 358.º, n.º 1, do CPP.

Segundo o recorrente, não vale como comunicação de alteração de factos nos termos do artigo 358.º, n.º 1, do CPP a efectuada após o encerramento da audiência de discussão e julgamento e após a deliberação do colectivo quanto à matéria de facto.

O recorrente defende, pois, que a expressão 'no decurso da audiência' usada no artigo 385.º, n.º 1, do CPP deve ter uma interpretação restrita, significando que o tribunal terá de fazer a comunicação da alteração até ao encerramento da discussão da causa: diz ele que da lei processual resulta uma distinção clara entre audiência e sentença.

Mas a palavra audiência tem um significado mais lato, abarcando mesmo a publicação da decisão final.

Cumpre pois fazer uma interpretação teleológica dos artigos 358.º e 359.º do CPP, já que a interpretação adequada é a que atende às finalidades tidas em vista pelo legislador.

Ora, sendo certo que o artigo 361.º, n.º 2, do CPP estabelece que o presidente declara encerrada a discussão e só prevê a reabertura nos termos do artigo 371.º (reabertura da audiência para a determinação da sanção), julgamos que não poderá deixar de se proceder do mesmo modo se na fase de deliberação o tribunal concluir que da produção da prova resultou uma alteração dos factos da acusação ou da pronúncia.

É, aliás, o procedimento previsto pelo artigo 4.º do CPP para a integração de lacunas nos casos em que o próprio diploma contém disposições que podem aplicar-se por analogia.

Com efeito, o processo penal visa atingir a verdade material e a justiça da decisão. Ora a impossibilidade de reabrir a discussão da causa, designadamente para assegurar o contraditório, quando a deliberação sobre a matéria de facto revela que da produção da prova resultou uma alteração dos factos da acusação ou da pronúncia, obstaria a que a decisão tivesse em conta a verdade material que resultou da prova produzida.

E não se diga que tal procedimento viola o princípio da vinculação temática - artigo 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP. É que foi o próprio legislador que previu a alteração de factos nos artigos 358.º e 359.º do CPP.

III - Quanto à invocada inconstitucionalidade da interpretação e aplicação feita do artigo 358.º, n.º 1, do CPP.

Diz o recorrente que o artigo 358.º, n.º 1, do CPP, tal como foi interpretado e aplicado, viola os princípios do acusatório e do contraditório consagrados nos n.os 1 e 5 do artigo 32.º da Constituição.

Ora o n.º 5 do mencionado artigo 32.º apenas estabelece que o processo penal terá estrutura acusatória. Julgamos que não pode sustentar-se que a alteração de factos consentida pelo artigo 358.º, n.º 1, do CPP desvirtue a estrutura acusatória do processo penal.

Com efeito, a alteração aí prevista refere-se a factos que, modificando embora os que constam da acusação ou da pronúncia, não acarretam a imputação de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.

Por outro lado, a comunicação da alteração após a deliberação sobre a matéria de facto em nada interfere com a estrutura acusatória do processo penal.

Quanto ao princípio do contraditório, ele foi efectivamente assegurado: após a comunicação da alteração, o arguido indicou prova e foram ouvidas as testemunhas pelo mesmo indicadas (acta a fls. 348 e seguintes).

O recorrente diz que não foi assegurado o contraditório porque a deliberação foi tomada antes de exercido o mesmo.

É evidente que não foi assim: houve realmente uma primeira deliberação quanto à matéria de facto antes de produzida a prova relativamente aos factos que não constavam da pronúncia, mas houve nova deliberação depois de produzida a prova relativamente a esses factos (v. actas a fl. 361 e a fl. 391).

[...]

3) Diz o recorrente que não foi dado cabal cumprimento ao disposto pelo artigo 374.º, n.º 2, do CPP.

Mas a leitura da fundamentação quanto à convicção sobre a matéria de facto permite conhecer o processo lógico que levou à convicção do tribunal, pelo que, vistas as finalidades da norma, foi dado suficiente cumprimento ao disposto pela mesma.

[...]

Pelo que precede, acorda-se em negar provimento aos recursos, confirmando-se os despachos e o acórdão recorridos.".

4 - Requerido pelo arguido o esclarecimento deste acórdão, o tribunal a quo decidiu nos seguintes termos:

"Publicado o acórdão, a fls. 577 e seguintes, o recorrente Ismael Fernandes da Cunha apresentou requerimento, a fl. 601, em que pede a aclaração do dito acórdão nos termos seguintes:

A - Quanto ao recurso interposto do despacho a fl. 238:

Escreve-se no acórdão - parágrafo a fls. 11 e 12 - o seguinte:

'O recorrente parte da pressuposição de que aquele processo está correlacionado com os factos objecto destes autos e que os elementos aí existentes são necessários à descoberta da verdade nestes autos. Mas toda a averiguação de factos que interessam à decisão neste processo pode ser aqui feita (no processo penal), não sendo necessário recorrer-se às averiguações eventualmente realizadas em processos de outras jurisdições.'

A única pressuposição do pedido - também aceite pelo acórdão - era a de que o processo tutelar identificado respeita à menor Luciana Alexandra.

A menor Luciana Alexandra foi a principal testemunha de acusação.

A afirmação condicional operada no acórdão segundo a qual toda a investigação 'pode ser feita aqui' não significa que tal investigação tenha sido feita de facto.

E, da leitura da decisão, como da consulta dos autos, não resulta que o tribunal tenha querido conhecer os factos a que respeitava tal processo tutelar.

Fica por conhecer, já por consulta do processo tutelar já por investigação feita nos autos, quais os factos a que respeitava o identificado processo e se os mesmos estão ou não correlacionados com os factos investigados nos autos.

Não se percebendo se o tribunal recorrido (queria certamente dizer tribunal de recurso) quis afirmar com semelhante passagem e decisão que o artigo 340.º do CPP não foi violado porque:

1) Foi feita toda a investigação que podia ter sido feita?

2) Não tinha de ser feita a investigação requerida?

O que precisam de ver esclarecido para entenderem qual o sentido da interpretação dada ao artigo 340.º, n.º 1, do CPP pelo Tribunal da Relação.

B - Quanto ao recurso do despacho ditado para a acta a fls. 352-354:

Escreve-se no acórdão - parágrafo 4.º da fl. 13 - o seguinte:

'Não é pelo facto de o tribunal comunicar aos sujeitos processuais os factos que considera provados antes da publicação do acórdão (independentemente de essa convicção ser ainda provisória quanto aos factos relativamente aos quais se considerou ter havido alteração, uma vez que se admitiu o contraditório) que cessa a presunção de inocência.'

A passagem do acórdão não vem acompanhada de fundamentação legal que permita ao arguido sequer compreender qual a legislação aplicada, e menos qual o sentido com que foi interpretada.

Precisa o arguido de ver esclarecido quais os normativos legais - do CPP ou outros diplomas - que permitam ao tribunal:

1) Formar 'convicção provisória' - o que quer que (seja) - relativamente aos factos que integram o objecto do processo;

2) Interromper a leitura do acórdão para comunicar alteração de factos, após deliberação.

E precisa ainda de ver esclarecido:

3) Qual o sentido e alcance da expressão 'convicção provisória', identificando-se por referência a artigos da lei processual, qual o momento e o modo pelo qual se forma essa convicção.

C - Quanto ao recurso do acórdão condenatório:

[...]

Notificado deste requerimento de aclaração, o Ministério Público nada respondeu.

Os Exmo.s Presidente e Adjuntos tiveram vista dos autos.

Conhecendo dos pedidos de esclarecimento.

A - Quanto à requisição de elementos do processo tutelar:

Diz o arguido que fica por conhecer a que factos respeitava o identificado processo tutelar e se os mesmos estão ou não correlacionados com os factos investigados nestes autos.

Ora, em abstracto, para se conhecerem os factos investigados nestes autos é irrelevante saber a que factos respeitava um processo de outra jurisdição e se tais factos estariam correlacionados com os factos destes autos.

E nada se vê nos autos nem o arguido indica qualquer elemento que aponte para a utilidade, em concreto e relativamente à descoberta da verdade nestes autos, de se conhecerem os factos investigados naquele processo tutelar.

Pergunta o arguido se foi feita toda a investigação que podia ter sido feita.

Dos autos resulta que foi feita toda a investigação relevante que o Ministério Público e o arguido requereram.

Pedir peças de um processo sem objectivo conhecido é uma investigação irrelevante.

O arguido ainda não disse até agora o que de relevante pretendia encontrar nesse processo tutelar.

Se pretendia ir lá colher elementos respeitantes à personalidade da menor também podia requerer testes de personalidade ou requerer a audição de testemunhas que prestassem as informações necessárias.

O que constava do auto que deu causa ao processo tutelar, sem mais, é irrelevante para a investigação dos factos destes autos, tal como o é conhecerem se os elementos documentais ou testemunhais, as conclusões quanto às situações de risco da menor e as decisões aí proferidas.

Concluindo: não tinham de ser investigados os elementos pedidos do processo tutelar até porque não se vê, nem foi indicado, o que aí se pretendia saber com utilidade para estes autos.

B - Quanto ao recurso do despacho ditado para a acta a fls. 352-354.

Diz o recorrente que o acórdão aclarando não indica a fundamentação legal, donde resulta que a comunicação aos sujeitos processuais dos factos que considera provados antes da publicação da decisão final não viola a regra da presunção da inocência do arguido.

Essa fundamentação, porém, foi indicada: o artigo 32.º, n.º 2, da Constituição estabelece que todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação.

Tal preceito constitucional significa que o despacho proferido no inquérito pelo juiz de instrução considerando um arguido indiciado como autor de determinados factos e impondo-lhe uma medida de coacção não afasta a presunção de inocência desse arguido; tal como não afasta essa presunção o despacho que pronuncia o arguido como autor de determinados factos ou a comunicação que, nos termos do artigo 358.º, n.º 1, do CPP, é feita ao arguido quando no decurso da audiência se verifica uma alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, em qualquer dessas situações processuais é feito um juízo quanto à prática de determinados factos pelo arguido: este, porém continua a presumir-se inocente ex vi do citado normativo constitucional.

Diz o recorrente que precisa de ver esclarecido quais os normativos legais que permitem ao tribunal formar 'convicção provisória'.

Ora, o artigo 358.º, n.º 1, do CPP dispõe que, se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, com relevo para a decisão da causa, o presidente comunica a alteração ao arguido.

Julgamos que esta norma não pode deixar de significar que o tribunal faz um juízo sobre a prova já produzida e, concluindo que a prova aponta para factos que não correspondem exactamente aos descritos na acusação ou na pronúncia, comunica ao arguido os factos tal como os considera indiciados pelas provas produzidas.

Esse juízo sobre os factos que resultam da prova produzida não pode ser um juízo definitivo, já que o citado artigo 358.º, n.º 1, do CPP prevê que ao arguido seja concedido o tempo necessário para a preparação da defesa, a esse juízo sobre os factos que terão resultado da prova produzida poderá chamar-se 'convicção provisória' ou designar-se por outra qualquer expressão que traduza a realidade tida em vista pelo citado normativo.

Pretende o recorrente saber quais os normativos legais que permitem ao tribunal interromper a leitura de acórdão para comunicar alteração de factos após deliberação.

Quando o julgamento é da competência de um tribunal colegial, o juízo sobre os factos que resultam da prova já produzida é o que for expresso após deliberação dos juízes ou dos juízes e jurados que constituem o tribunal.

Uma vez que o artigo 358.º, n.º 1, do CPP prevê que o presidente do tribunal comunica ao arguido a alteração dos factos que se entende estar verificada relativamente aos que foram descritos na acusação ou na pronúncia, a verificação dessa alteração não poderá deixar de resultar de deliberação quando o tribunal for colegial.

Quanto à forma como o tribunal deve fazer a comunicação da alteração dos factos prevista pelo n.º 1 do artigo 358.º do CPP, a lei não a estabelece. Assim, o tribunal poderá utilizar qualquer forma que julgue adequada.

No caso dos autos, através da M.mª Juíza Presidente, o tribunal fez a comunicação que se mostra na acta a fls. 323 e seguintes.

É irrelevante que a essa comunicação se chame leitura de acórdão ou que se designe a mesma por qualquer outra expressão. Com efeito, como do próprio texto de tal comunicação se pode concluir, não se trata da decisão final do processo mas da comunicação de alteração dos factos da pronúncia prevista pelo artigo 358.º, n.º 1, do CPP.

E é do mesmo modo irrelevante que a comunicação da alteração dos factos tenha sido iniciada pela expressão 'provaram-se os seguintes factos'. Com efeito, tal expressão apenas pode significar que, perante a prova até então produzida, o tribunal entendeu que tal prova apontava para que se viessem a dar como provados os factos nessa comunicação descritos (ou seja, para o tribunal, naquele momento e com aquelas provas, os factos que considerava provados eram os descritos na comunicação). É que, tendo sido dado prazo para a organização da defesa e admitida a produção de nova prova, essa prova a produzir poderia ter o efeito de alterar decisivamente o juízo do tribunal quanto aos factos descritos na comunicação.

Não houve pois a interrupção da leitura do acórdão final para comunicar a alteração de factos: houve sim a comunicação a que se refere o artigo 358.º, n.º 1, do CPP, utilizando-se uma fórmula idêntica à que costuma ser usada nas decisões finais.

Como se disse acima, porque o tribunal da causa era um tribunal colegial, a comunicação a que se refere o artigo 358.º, n.º 1, do CPP não podia deixar de ser precedida de deliberação.

Diz o recorrente que precisa de ver esclarecido qual o sentido e alcance da expressão 'convicção provisória'.

Como já resulta do que acima se expôs, o artigo 358.º, n.º 1, do CPP, ao prever que o tribunal comunique ao arguido alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, está a admitir que o tribunal possa fazer um juízo quanto aos factos antes da decisão final.

É, aliás, o resultado da constatação do facto psicológico de que a convicção quanto aos factos que se investigam é progressivamente compreensiva, ou seja, é progressivamente enriquecida pelas provas a que sucessivamente se vai tendo acesso, por forma que a convicção quanto aos factos que se investigam vai evoluindo consoante os sucessivos apports probatórios.

Quanto ao momento e ao modo como se forma sucessivamente a convicção relativamente aos factos averiguados, para os efeitos do artigo 358.º, n.º 1, do CPP, apenas interessa o momento em que o tribunal conclui que a prova produzida aponta para uma alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.

Na prática, esse momento surgirá normalmente quando, produzida toda a prova requerida, ao examinar essa prova, o tribunal conclui que a mesma aponta para uma alteração dos factos descritos na acusação ou pronúncia.

Se tal acontecer depois de encerrada a discussão da causa, esta terá de ser reaberta para ser produzida a nova prova que venha a ser requerida pelo arguido (aplicação por analogia dos artigos 361.º, n.º 2, e 371.º, n.º 1, do CPP ex vi do artigo 4.º do mesmo diploma).

C - Quanto ao recurso do acórdão condenatório.

[...]

Nos termos expostos, acorda-se em considerar aclaradas as questões postas pelo recorrente."

5 - Destes acórdãos, o arguido interpôs recurso de constitucionalidade através do seguinte requerimento:

"Os recorrentes pretendem ver apreciadas as seguintes questões de inconstitucionalidade:

1.ª questão

Do artigo 36.º, n.º 2, da OTM, quando interpretado e aplicado com o sentido e alcance a fl. 238, de ser inadmissível a requisição de certidão de processo tutelar que constitua objecto de prova de factos juridicamente relevantes para a existência do crime.

Tal norma, com a interpretação e aplicação indicada, viola todas as garantias de defesa em processo criminal e o princípio do contraditório consagrados no artigo 32.º, n.os 1 e 5, da Constituição da República.

A questão da inconstitucionalidade foi suscitada nos autos, no recurso interposto a fl. 239, e conhecido pelo acórdão recorrido.

2.ª questão

Do artigo 358.º, n.º 1, do CPP, quando interpretado e aplicado com o sentido e alcance dado a fl. 354, proferidos na sequência de proclamação pública de juízo de culpabilidade.

Tal norma, com a interpretação e aplicação indicada, viola o princípio de presunção de inocência consagrado no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição da República.

Tal norma, com a interpretação e aplicação indicada, viola ainda todas as garantias de defesa (a qual deve entender-se como defesa eficaz) e os princípios do acusatório, de que decorre a vinculação temática do tribunal ao objecto do processo tal como fixado na pronúncia, e do contraditório, o qual só pode ser exercido antes da deliberação, consagrados no artigo 32.º, n.os 1 e 5, da Constituição da República.

A questão da inconstitucionalidade foi suscitada nos autos, no recurso interposto a fl. 393, e no recurso interposto da decisão final condenatória, e decidido pelo acórdão recorrido.

3.ª questão

Do artigo 374.º, n.º 2, do CPP, com a interpretação com que foi aplicado no acórdão de 1.ª instância e referenciado no acórdão recorrido, que operou a simples enunciação dos meios de prova, sem qualquer exame crítico.

Tal norma, com a interpretação e aplicação indicada, viola todas as garantias de defesa em processo criminal e o princípio do contraditório consagrados no artigo 32.º, n.os 1 e 5, da Constituição da República.

A questão da inconstitucionalidade foi suscitada nos autos, no recurso interposto da decisão condenatória de 1.ª instância, e conhecida no acórdão recorrido."

6 - Após apresentação de requerimento complementar de interposição de recurso, na sequência de convite feito pelo relator, no Tribunal Constitucional, ao abrigo do n.º 5 do artigo 75.º-A da LTC, foi ordenada a apresentação de alegações.

7 - Efectuadas estas, proferiu o relator parecer sobre a possível verificação de questões que obstam ao conhecimento do recurso.

Disse-se aí:

"1 - Estudados os autos com vista à elaboração de projecto de acórdão depois de apresentadas alegações das partes, constata-se ser admissível a verificação de duas questões prévias que, a existirem, obstarão ao conhecimento de duas das três questões de constitucionalidade cuja apreciação o recorrente pretende no presente recurso.

2 - Por isso se elabora o presente parecer e se determina a audição do recorrente e recorrido, nos termos dos artigos 704.º, n.º 1, e 726.º do Código de Processo Civil (ex vi do artigo 69.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro), para se pronunciarem sobre ele, pelo prazo de 10 dias.

3 - Quanto à primeira questão.

O recorrente pretende a apreciação de inconstitucionalidade da norma constante do artigo 36.º, n.º 2, da OTM, entendida no sentido de não ser admissível, por não se enquadrar em qualquer das situações previstas no preceito, a obtenção e a junção aos autos de processo-crime, onde veio a ser condenado por sentença sujeita a recurso pela prática de um crime continuado de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelos artigos 30.º, n.º 2, 79.º e 172.º, n.º 1, do Código Penal de 1995, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, de certidão do auto de denúncia que deu origem ao processo n.º 930/97 do Tribunal de Menores do Porto, dos elementos documentais e testemunhais que tenham permitido identificar situações de risco, conclusões recolhidas e decisões proferidas sobre o estado da menor ofendida, tudo do mesmo processo, por violação do disposto nos artigos 27.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

O recorrente viu indeferido, por decisão do tribunal de 1.ª instância, o pedido de certidão com este objecto que havia formulado na sua contestação da acusação.

Ora, verifica-se que, tendo o recorrente interposto recurso para o Tribunal da Relação, este tribunal de 2.ª instância manteve o indeferimento do pedido, não só com base no concreto fundamento normativo em que se estribou a decisão de 1.ª instância - e cuja constitucionalidade o recorrente pretende ver sindicada - mas também com base em outro fundamento normativo autónomo cuja constitucionalidade o recorrente não sindica.

Na verdade, o acórdão da Relação decidiu manter o indeferimento daquele pedido, não só com base na aplicação do artigo 36.º, n.º 2, da OTM mas também com base na aplicação do disposto no artigo 340.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (CPP), por considerar que a obtenção da pretendida certidão, mesmo a ser admitida legalmente, não se afigurava, em concreto, necessária 'à descoberta da verdade material e à boa decisão da causa'.

Perante a adição deste novo fundamento com base no qual o indeferimento do pedido de certidão sempre teria de manter-se, o recorrente questionou a Relação no sentido de esta esclarecer se considerou 'o artigo 340.º, n.º 1, do CPP não violado porque: 1) foi feita toda a investigação que podia ter sido feita? 2) [ou] não tinha que ser feita a investigação requerida?'

Respondendo ao pedido de esclarecimento, a Relação disse o seguinte:

'Diz o arguido que fica por conhecer a que factos respeitava o identificado processo tutelar e se os mesmos estão ou não correlacionados com os factos investigados nestes autos.

Ora, em abstracto, para se conhecerem os factos investigados nestes autos é irrelevante saber a que factos respeitava um processo de outra jurisdição e se tais factos estariam correlacionados com os factos destes autos.

E nada se vê nos autos nem o arguido indica qualquer elemento que aponte para a utilidade, em concreto, e relativamente à descoberta da verdade nestes autos, de se conhecerem os factos investigados naquele processo tutelar.

Pergunta o arguido se foi feita toda a investigação que poderia ter sido feita.

Dos autos resulta que foi feita toda a investigação relevante que o Ministério Público e o arguido requereram.

Pedir peças de um processo sem objectivo conhecido é uma investigação irrelevante.

O arguido ainda não disse até agora o que de relevante pretendia encontrar nesse processo tutelar.

Se pretendia ir lá colher elementos respeitantes à personalidade da menor também podia requerer testes de personalidade ou requerer a audição de testemunhas que prestassem as informações necessárias.

O que consta do auto que deu causa ao processo tutelar, sem mais, é irrelevante para a investigação dos factos destes autos, tal como é conhecerem-se os elementos documentais ou testemunhais, as conclusões quanto às situações de risco da menor e as decisões aí proferidas.

Concluindo: não tinham de ser investigados os elementos pedidos do processo tutelar até porque não se vê, nem foi indicado, o que aí se pretendia saber com utilidade para estes autos.'

Resulta assim evidente que a ratio decidendi do acórdão da Relação é constituída por dois fundamentos normativos alternativos e autónomos.

Ora, o recorrente apenas sindica constitucionalmente a norma do artigo 36.º, n.º 2, da OTM, não questionando a outra norma - o artigo 340.º, n.º 1, do CPP.

Deste modo verifica-se que, mesmo que o Tribunal Constitucional viesse a pronunciar-se no sentido da inconstitucionalidade daquela primeira norma, ou seja, no sentido de que seria inconstitucional a norma do artigo 36.º, n.º 2, da OTM, entendida no sentido de estabelecer a inadmissibilidade de obtenção de certidão de elementos do processo tutelar para junção a autos de processo-crime, ainda assim em decisão posterior de reforma do acórdão recorrido consequente da hipotizada pronúncia do Tribunal Constitucional, o indeferimento sempre teria de ser mantido com base na aplicação do artigo 340.º, n.º 1, do CPP, e na consideração de que, em concreto, essa obtenção e junção aos autos não se apresenta[r] como 'necessária à descoberta da verdade e da boa decisão da causa'.

Não podendo sair cumprida a função instrumental do recurso de constitucionalidade relativamente ao decidido quanto à obtenção e junção aos autos do processo-crime da referida certidão - requisito esse que constitui um pressuposto do recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade -, torna-se inútil o conhecimento da questão de constitucionalidade relativa ao artigo 36.º, n.º 2, da OTM, não havendo assim que tomar conhecimento dela.

4 - Vejamos agora a segunda questão.

O recorrente recorre ainda do acórdão da Relação, ao abrigo do disposto na alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, dizendo que o 'artigo 374.º, n.º 2, do CPP, com a interpretação com que foi aplicado no acórdão de 1.ª instância e referenciado no acórdão recorrido, que operou a simples enunciação dos meios de prova, sem qualquer exame crítico', constitui uma aplicação dessa norma com um sentido que foi julgado inconstitucional no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 680/98, sendo que aquela interpretação viola o disposto nos artigos 205.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, da CRP.

Este acórdão do Tribunal Constitucional (publicado nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 41.º vol., pp. 539 e segs.) decidiu 'julgar inconstitucional a norma do n.º 2 do artigo 374.º do Código de Processo Penal de 1987, na interpretação segundo a qual a fundamentação das decisões em matéria de facto se basta com a simples enumeração dos meios de prova utilizados em 1.ª instância, não exigindo a explicitação do processo de formação da convicção do tribunal, por violação do dever de fundamentação das decisões dos tribunais previsto no n.º 1 do artigo 205.º da Constituição, bem como, quando conjugada com a norma das alíneas b) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do mesmo Código, por violação do direito ao recurso consagrado no n.º 1 do artigo 32.º também da Constituição'.

Ora, no recurso interposto para o Tribunal da Relação, o recorrente alegou que 'o tribunal (de 1.ª instância) se limitou, em sede de fundamentação de facto, a referenciar demoradamente o depoimento de testemunhas, sem proceder a qualquer exame crítico da prova produzida', 'efectuando interpretação e aplicação do disposto no artigo 374.º, n.º 2, do CPP desconformes à Constituição por violação dos específicos deveres de fundamentação e direito de recurso, consagrados nos artigos 205.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, da Constituição'.

Apreciando esse fundamento do recurso, diz o acórdão recorrido o seguinte:

'Diz o recorrente que não foi dado cabal cumprimento ao disposto pelo artigo 374.º, n.º 2, do CPP.

Mas a leitura da fundamentação quanto à convicção sobre a matéria de facto permite conhecer o processo lógico que levou à convicção do tribunal, pelo que, vistas as finalidades da norma, foi dado suficiente cumprimento ao disposto pela mesma.'

Decorre, com toda a clareza, deste excerto do discurso do acórdão da Relação que este não entendeu e não aplicou a norma do artigo 374.º, n.º 2, do CPP no sentido julgado inconstitucional pelo referido Acórdão n.º 680/98 na apreciação que fez do acórdão recorrido de 1.ª instância, em conhecimento do alegado fundamento de recurso. Embora de forma lacónica, o acórdão recorrido diz permitir o acórdão de 1.ª instância conhecer o processo lógico que levou à formação da sua convicção em matéria de facto e que tal satisfaz suficientemente as finalidades da norma, pelo que quer o acórdão de 1.ª instância quer o acórdão recorrido assentam no entendimento dessa norma no sentido de ter de dar a conhecer esse processo lógico ou racional de formação da convicção do tribunal em matéria de facto.

Temos, portanto, que o acórdão recorrido não aplicou o critério normativo julgado inconstitucional, pelo que não se verifica o pressuposto do recurso estabelecido na referida alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, obstando tal facto ao conhecimento do recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade na parte em que este tem por objecto essa norma.

A discordância do recorrente sobre o resultado do concreto juízo feito pelo acórdão recorrido na subsunção das especificidades do caso ao critério que seguiu não diz respeito já à norma e à sua conformidade com a lei fundamental que a Relação (e o tribunal de 1.ª instância) aplicou mas à correcção da decisão judicial na aplicação/subsunção concreta desse critério normativo, ou seja, à decisão judicial em si própria, não podendo ser objecto de recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade, dado ele versar apenas sobre normas jurídicas."

8 - Ouvidos o recorrente e recorrido sobre as referidas questões prévias, ambos responderam ao parecer do relator.

O recorrente defendeu, em longo articulado, o conhecimento das duas questões de inconstitucionalidade, argumentando do seguinte jeito:

"Salvo melhor juízo, só aparentemente se verificam tais questões prévias.

Vejamos porque é assim.

B - Da inconstitucionalidade material do artigo 36.º, n.º 2, da OTM.

Em causa a questão de saber se o Tribunal de julgamento podia e devia ordenar a requisição de uma certidão de um processo tutelar, conforme fundamentos indicados na contestação e para prova dos factos aí articulados (auto de denúncia que deu origem ao processo n.º 930/97 do Tribunal de Menores do Porto, elementos documentais e testemunhais que tenham permitido identificar situações de risco, conclusões recolhidas e decisões proferidas sobre o estado da menor ofendida).

Prova recusada com o fundamento expresso na proibição consagrada no normativo indicado e cuja constitucionalidade se pretende ver sindicada e não com o fundamento da sua desnecessidade nos termos do artigo 340.º, n.º 1, do CPP.

Na tese do parecer

'Resulta assim evidente que a ratio decidendi do acórdão da Relação é constituída por dois fundamentos normativos alternativos e autónomos. Ora, o recorrente apenas sindica constitucionalmente a norma do artigo 36.º, n.º 2, da OTM, não questionando a outra norma o artigo 340.º, n.º 1, do CPP.'

Daqui se retirando no parecer que mesmo que se declarasse a inconstitucionalidade do entendimento dado a tal norma, ainda assim, o indeferimento sempre teria de ser mantido com base na aplicação do artigo 340.º, n.º 1, do CPP e na consideração de, em concreto, essa obtenção e junção aos autos não se apresentar como 'necessária à descoberta da verdade e da boa decisão da causa'.

Não podendo sair cumprida a função instrumental do recurso de constitucionalidade relativamente ao decidido quanto à obtenção e junção aos autos do processo-crime da referida certidão - requisito esse que constitui um pressuposto do recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade -, torna-se inútil o conhecimento da questão de constitucionalidade relativa ao artigo 36.º, n.º 2, da OTM, não havendo assim que tomar conhecimento dela.

É sugestiva mas parece inexactamente colocada a questão prévia suscitada.

O que resultará da indevida equação quer das decisões proferidas quer do regime processual penal aplicável em fase de julgamento e de recurso.

Explica-se.

Pressuposto do parecer é que a decisão do Tribunal da Relação aplica quer o regime do artigo 36.º, n.º 2, da LTM quer o artigo 340.º, n.º 1, do CPP.

Poderia admitir-se o raciocínio se a decisão de 1.ª instância - de indeferimento do meio de prova - se tivesse fundamentado i) quer na inadmissibilidade legal do meio de prova (de constitucionalidade sindicada); ii) quer na desnecessidade do meio de prova para a descoberta da verdade, nos termos e para os efeitos do artigo 340.º, n.º 1, do CPP.

Sucede que a decisão da 1.ª instância de indeferir o meio de prova não se funda no artigo 340.º do CPP.

Tão-só na interpretação e aplicação da norma sindicada.

Por isso não foi objecto do recurso em 1.ª instância o uso efectuado do normativo do CPP.

Ora, como é conhecido, os recursos não servem para colocar questões novas.

E não cabem nos poderes das Relações - em processo penal a apreciação de questões não colocadas e que não são de conhecimento oficioso.

Saber se o meio de prova requerido na contestação devia ou não ser produzido, saber se tinha ou não interesse para a descoberta da verdade e para a decisão de mérito, é matéria da competência do tribunal de julgamento.

Apenas se o tribunal de 1.ª instância tivesse feito uso dos poderes conferidos pelo artigo 340.º, n.º 1, do CPP, para indeferir o meio de prova requisitado, poderia o arguido sindicar primeiro essa decisão arguindo a nulidade do artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do CPP e recorrendo depois da decisão que indeferisse a arguição daquela nulidade.

Não fazia assim parte do objecto do recurso a bondade da aplicação do artigo 340.º, n.º 1, do CPP, que o Tribunal de 1.ª instância não aplicou, nem desaplicou.

O que vale por dizer que as passagens do acórdão do Tribunal da Relação em que - por referência ao artigo 340.º, n.º 1, do CPP - se sustenta que o indeferimento do meio de prova deveria ser mantido com base na aplicação deste normativo não revestem natureza decisória.

O Tribunal da Relação não aplicou, nem desaplicou, o artigo 340.º, n.º 1, do CPP. Nem podia.

Como o Tribunal de 1.ª instância não o aplicou, nem desaplicou.

Com este enquadramento - que é o da lei do processo penal - a ratio decidendi do acórdão do Tribunal da Relação do Porto não se apoia em dois fundamentos normativos alternativos e autónomos.

Mas num só fundamento!...

Constituindo a referência ao artigo 340.º, n.º 1, do CPP um mero obter dictum, não decisório e, consequentemente, não impugnável.

Nem em sede de recurso ordinário de processo penal, por força da previsão legal da inadmissibilidade do recurso dessa decisão da Relação; artigo 400.º, n.º 1, alíneas b) e f), do CPP.

Nem em sede de recurso de constitucionalidade.

Mantendo-se a utilidade no conhecimento do recurso que precede - necessariamente - a decisão que só o tribunal de 1.ª instância poderia proferir quanto à utilidade/necessidade do meio de prova.

Sob pena de preclusão do efectivo direito de recurso e das garantias de defesa.

Como invocado.

Sendo irrelevante apreciar se as afirmações produzidas pelo Tribunal da Relação do Porto, em obiter dictum, insiste-se, se mostram adequadas ou inadequadas, sempre se dirá que as mesmas são de todo injustificadas.

Não se verifica a primeira questão prévia.

C - Da inconstitucionalidade material do artigo 374.º, n.º 2, do CPP.

Em causa saber se as instâncias judiciais - de julgamento e de recurso - interpretaram e aplicaram o artigo 374.º, n.º 2, por critérios normativos conformes ou desconformes à Constituição.

O arguido recorreu, ao abrigo do disposto na alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, dizendo que o artigo 374.º, n.º 2, do CPP, com a interpretação com que foi aplicado no acórdão de 1.ª instância e referenciado no acórdão recorrido, que operou a simples enunciação dos meios de prova, 'sem qualquer exame crítico', o que constitui uma aplicação dessa norma com um sentido que foi julgado inconstitucional no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 680/98, sendo que aquela interpretação viola o disposto nos artigos 205.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, da CRP.

Decidiu o Tribunal Constitucional no referido acórdão 'julgar inconstitucional a norma do n.º 2 do artigo 374.º do Código de Processo Penal de 1987, na interpretação segundo a qual a fundamentação das decisões em matéria de facto se basta com a simples enumeração dos meios de prova utilizados em 1.ª instância, não exigindo a explicitação do processo de formação da convicção do tribunal, por violação do dever de fundamentação das decisões dos tribunais previsto no n.º 1 do artigo 205.º da Constituição, bem como, quando conjugada com a norma das alíneas b) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do mesmo Código, por violação do direito ao recurso consagrado no n.º 1 do artigo 32.º também da Constituição'.

Sustenta-se no parecer que:

'[O] Tribunal da Relação do Porto não entendeu e não aplicou a norma do artigo 374.º, n.º 2, do CPP, no sentido julgado inconstitucional pelo referido Acórdão n.º 680/98, na apreciação que fez do acórdão recorrido de 1.ª instância, em conhecimento do alegado fundamento do recurso.'

Isto porque:

Apesar de ter concordado com a simples enunciação dos meios de prova efectuado pela 1.ª instância;

Apesar de ter inconsiderado que o tribunal de 1.ª instância se limitou, em sede de fundamentação de facto, a referenciar apenas e demoradamente o depoimento de testemunhas; e

Apesar de não ter procedido a qualquer exame crítico da prova produzida, tal como fez a 1.ª instância;

menciona, a própria decisão recorrida do Tribunal da Relação (!...), que o acórdão da 1.ª instância satisfaz as exigências de fundamentação!

Quod erat demonstrandum.

Isto é, no entendimento propugnado no parecer, defere-se ao Tribunal da Relação a sindicância exclusiva da conformidade constitucional do critério normativo utilizado na interpretação e aplicação da norma.

Não pode ser.

E não pode por razões evidenciadas no próprio parecer.

Escreve-se a fl. 5, último parágrafo: 'Embora de forma lacónica, o acórdão recorrido diz permitir o acórdão de 1.ª instância conhecer o processo lógico que levou à formação da sua convicção em matéria de facto e que tal satisfaz suficientemente as finalidades da norma, pelo que quer o acórdão de 1.ª instância quer o acórdão recorrido assentam no entendimento dessa norma no sentido de ter de dar a conhecer esse processo lógico ou racional de formação da convicção do tribunal em matéria de facto.'

A questão que se coloca é exactamente - a de saber se a 'forma lacónica' de fundamentação constitui critério normativo constitucionalmente conforme.

Em causa não está, como se sugere no parecer em saber se as decisões judiciais em si próprias são correctas ou incorrectas...

... mas em saber se o dever de fundamentação das decisões judiciais imposto pela constituição se cumpre com recurso a critério normativo reconhecidamente lacónico.

Na perspectiva do recorrente, num processo penal que se quer garante dos direitos do arguido, não é aceitável nem suficiente que o acórdão da Relação tenha, de forma lacónica, defendido a suficiência da afirmação do processo lógico que levou à formação da convicção em matéria de facto efectuado pela 1.ª instância.

E não é aceitável que, em sede de recurso, a Relação confirme uma decisão para a qual está vinculada por deveres de clareza e de fundamentação coerente, omitindo toda uma fundamentação necessária e fundamental para o esclarecimento de tal decisão.

Só pela via da forma lógica - e não pela via da forma lacónica se respeitam, na lógica de defesa dos direitos do arguido, os princípios fundamentais e constitucionais consagrados no artigo 32.º, n.os 1 e 5, da Constituição da República.

A confirmação da conformidade normativa da 'forma lacónica' de fundamentação não satisfaz as exigências constitucionais de fundamentação das decisões judiciais.

Por redundar numa interpretação legitimadora de aplicações puramente formais das normas processuais destinadas a concretizar as garantias de defesa em processo penal.

Garantias de defesa que se querem materiais e efectivas...

... e não puramente formais ou discursivas, como decorreria da validação do critério normativo usado nas decisões recorridas e que deve ser equiparado ao juízo já declarado inconstitucional.

É a conformidade constitucional do critério lacónico de fundamentação das decisões judiciais que, em rigor, se pretende ver apreciada e não a correcção da decisão judicial concretamente proferida.

Sendo que da declaração da desconformidade constitucional do critério lacónico de fundamentação decorrerá a necessidade de reforma das decisões das instâncias judiciais recorridas.

Como consequência da definição do critério normativo que devia ter sido aplicado...

... e não como consequência da apreciação directa da correcção das decisões judiciais proferidas.

Entende o recorrente que a questão que concretamente pretende ver apreciada se identifica totalmente com o sentido e alcance do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 680/98.

Inverificando-se a segunda questão prévia suscitada no parecer."

9 - Por seu lado, o representante do Ministério Público veio dizer que "admite a verificação das situações aí explanadas que, constituindo questões prévias relativamente à apreciação do objecto do recurso, obstam ao seu conhecimento".

10 - Nas alegações apresentadas no Tribunal Constitucional, o recorrente condensou as razões explanadas no seu longo discurso argumentativo nas seguintes conclusões:

"i) As instâncias judiciais indeferiram o requerimento de requisição de certidão de peças do processo que correu termos pelo Tribunal de Menores do Porto sob o n.º 930/97, relativo à menor Luciana Alexandra da Cunha Mota, por entender que tal requisição carecia de fundamento legal à luz do carácter secreto do processo tutelar e do disposto no artigo 36.º, n.º 2, da OTM, que aplicaram;

ii) Resulta do disposto nos artigos 36.º, n.º 2, e 37.º da OTM que o carácter secreto do processo tutelar não é absoluto, sendo levantável a reserva para fins judiciais da competência dos tribunais de menores, de família, cível ou penal (para efeitos de indemnização), de execução das penas e ainda para fins administrativos da competência de direcções gerais e serviços de assistência social;

iii) É inconstitucional o artigo 36.º, n.º 2, da OTM quando interpretado e aplicado com o sentido e alcance de ser inadmissível a requisição de certidão de processo tutelar que constitua objecto de prova de factos juridicamente relevantes para a existência ou não existência do crime, por violação de todas as garantias de defesa, conforme princípio constitucionalmente consagrado; artigos 27.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, da Constituição da República;

iv) Devendo ser declarada a inconstitucionalidade do artigo 36.º, n.º 2, da OTM, na interpretação com que foi aplicado.

v) Por via interpretativa e aplicativa foi considerada nas instâncias que não constitui alteração dos factos (substancial ou não substancial)

a consideração, na sentença condenatória, de factos atinentes ao modo de execução do crime que não se encontravam especificadamente enunciados, descritos ou discriminados no texto da pronúncia e, ainda, que é permitida a comunicação de alteração dos factos - substancial ou não substancial - posterior à deliberação e publicitação dos factos provados e respectiva fundamentação de facto;

vi) Soluções erradamente julgadas conformes às garantias de defesa em processo penal e aos princípios do acusatório e do contraditório, de acordo com o que se preceitua no artigo 32.º da Constituição da República, porquanto,

vii) Entende-se que ao conhecer de factos não constantes da acusação ou da pronúncia, comunicando-os após publicitar a deliberação do colectivo de juízes, o tribunal recorrido interpretou e aplicou o artigo 358.º, n.º 1, do CPP, violando

viii) O princípio do acusatório, que desrespeitou, incomunicando a alteração no decurso da audiência, insubmetendo-se ao princípio da vinculação temática do tribunal ao objecto do processo;

ix) O princípio do contraditório, que desrespeitou deliberando antes da comunicação, e, portanto, sem conceder em tempo útil efectiva oportunidade de exercício do direito de defesa; e, ainda,

x) Todas as garantias de defesa, as quais não podem revestir natureza puramente formal, antes devendo ser concedidas com anterioridade relativamente ao encerramento da discussão e sempre previamente à deliberação.

xi) O acórdão recorrido operou a indicação dos meios de prova, por forma puramente descritiva e sem efectuar qualquer apreciação crítica, interpretando e aplicando o n.º 2 do artigo 374.º do CPP por forma tabelar e com violação do dever de fundamentação;

xii) Só é conforme à Constituição a interpretação do artigo 374.º, n.º 2, do CPP, segundo a qual o dever de fundamentação das decisões judiciais obriga à explicitação do processo de formação de convicção sob pena de violação quer do específico dever de fundamentação consagrado no artigo 205.º, n.º 1, da CRP, quer do direito de recurso consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da CRP.

xiii) Como já declarado pelo Tribunal Constitucional.

xiv) Termos em que deve ser concedido provimento ao recurso, e revogadas as decisões recorridas, que deverão ser reformuladas em conformidade com os juízos de inconstitucionalidade."

11 - Contra-alegando, concluiu o Ministério Público do seguinte jeito:

"1 - A recusa de junção ao processo-crime de elementos constantes de processo tutelar, com fundamento no disposto no artigo 36.º, n.º 2, da Organização Tutelar de Menores, não impede que no âmbito daquele se produzam todos os meios de prova que se revelem necessários à descoberta da verdade e à boa decisão da causa, sejam ou não coincidentes com os eventualmente recolhidos no processo tutelar, motivo pelo qual tal recusa não se traduz em violação das garantias de defesa constitucionalmente consagradas.

2 - Procedendo-se a julgamento por tribunal colectivo, só após a deliberação colegial dos juízes que o compõem sobre os factos resultantes de prova produzida em audiência, se poderá dar como verificada uma alteração não substancial, a que se reporta o artigo 358.º do Código de Processo Penal.

3 - Tendo-se comunicado ao arguido a alteração, dando-se-lhe oportunidade para preparar a defesa e produzir prova e podendo esta ter como efeito alterar o juízo do tribunal quanto aos factos descritos na comunicação, não resultam violadas as garantias de defesa em processo penal, incluindo a estrutura acusatória do processo e a observância do princípio do contraditório.

4 - Resultando da fundamentação quanto à convicção do tribunal do julgamento sobre a matéria de facto o conhecimento bastante do processo lógico a ela conducente, não se verifica qualquer violação de dever de fundamentação das decisões, nem do direito ao recurso por parte da defesa.

5 - Termos em que não deverá proceder o presente recurso."

Tudo visto, cumpre decidir, começando pelas questões prévias.

B - Fundamentação. - 12 - Das questões prévias.

12.1 - Questão prévia relativa ao não conhecimento da questão de inconstitucionalidade da norma constante do artigo 36.º, n.º 2, da OTM.

Ao contrário do que o recorrente sustenta, é de manter a posição expressa no parecer do relator acima transcrita, pelas razões que aí se aduzem.

Refuta o recorrente a bondade da fundamentação aí expendida, essencialmente, com base em dois argumentos: o primeiro é o de que "não cabe nos poderes das Relações a apreciação de questões novas e que não são de conhecimento oficioso", sendo que teria essa natureza, por constituir "matéria da competência do tribunal do julgamento", "saber se o meio de prova requerido na contestação devia ou não ser produzido, saber se tinha ou não interesse para a descoberta da verdade e para a decisão de mérito, pelo que "apenas se o tribunal de 1.ª instância tivesse feito uso dos poderes conferidos pelo artigo 340.º, n.º 1, do CPP para indeferir o meio de prova requisitado, poderia o arguido sindicar "primeiro essa decisão arguindo a nulidade do artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do CPP e recorrer depois da decisão que indeferisse a arguição de nulidade" e, sendo assim, "não fazia [...] parte do recurso a bondade da aplicação do artigo 340.º, n.º 1, do CPP que o tribunal de 1.ª instância não aplicou nem desaplicou"; o segundo é o de que "a passagem do acórdão em que por referência ao artigo 340.º, n.º 1, do CPP se sustenta que o indeferimento do meio de prova deveria ser mantido com base na aplicação deste normativo não reveste natureza decisória" e que "o Tribunal da Relação não o aplicou e desaplicou", "constituindo a referência ao artigo 340.º, n.º 1, do CPP um mero obiter dictum, não decisório".

Não cabe, porém, na natureza do recurso de constitucionalidade, por não sindicar a correcção da decisão jurisdicional recorrida com a amplitude própria dos recursos ordinários admissíveis nos tribunais de instância, aferir se a Relação poderia ou não conhecer da questão da aplicação do artigo 340.º, n.º 1, do CPP.

No recurso de constitucionalidade apenas se podem sindicar os fundamentos da decisão recorrida no que tange à constitucionalidade das normas que tenham constituído a ratio decidendi da decisão.

Não é assim procedente a referida argumentação do recorrente tendente a demonstrar não poder ser considerada a aplicação que a Relação haja feito do artigo 340.º, n.º 1, do CPP e poder a eventual decisão de inconstitucionalidade da norma constante do artigo 36.º, n.º 2, da OTM implicar a reforma da decisão de 1.ª instância que indeferiu o seu pedido de certidão.

Antes de mais, há que notar que a utilidade do recurso constitucional, neste caso, se revela antes pela potencialidade de a decisão do Tribunal Constitucional poder implicar a reforma do acórdão da Relação e não a reforma da decisão de 1.ª instância, pois a desta apenas poderia decorrer do facto de a decisão de 2.ª instância se basear num único fundamento que houvesse sido considerado pelo acórdão da 1.ª instância.

O que é verdadeiramente determinante é que tenha havido efectivamente um fundamento normativo autónomo da decisão ora recorrida e que esse outro fundamento não tenha sido sindicado no recurso de constitucionalidade posteriormente interposto, embora com dispensa - questão que, aqui, não há que decidir - do ónus de prévia suscitação da questão de inconstitucionalidade com base no seu eventual carácter "inesperado" ou "insólito".

Deste modo, não tem o Tribunal Constitucional que sindicar se a Relação poderia apreciar a questão nos termos em que o fez, apurando, nomeadamente, se a questão não seria a mesma que foi colocada à 1.ª instância, apenas divergindo nos seus fundamentos de direito mas em cuja determinação e aplicação o tribunal de recurso procede oficiosamente de acordo com o princípio expresso no velho brocardo latino jus novit curia e se, a admitir-se que a sua resolução eventualmente pudesse implicar a formulação de um hipotético juízo de facto [como o de plausibilidade dos concretos meios de prova requeridos para demonstrar os factos cuja existência se pretende asseverar], o não poderia eventualmente fazer, considerando que ela pode conhecer de facto e de direito, embora naquele âmbito apenas desde que se verifiquem certas circunstâncias (cf. artigos 428.º e 431.º do CPP), ou se excedeu os seus poderes de recurso.

Relativamente ao segundo argumento alegado pelo recorrente, importa acentuar que é bem expressiva a posição do acórdão recorrido no sentido da aplicação do artigo 340.º, n.º 1, do CPP como um segundo fundamento alternativo e autónomo da confirmação do indeferimento do pedido de certidão feito pelo recorrente de elementos constantes do processo tutelar respeitante à ofendida no processo-crime, mostrando-se uma tal intencionalidade normativo-fundamentante expressada de forma bem incisiva no acórdão (de 18 de Março de 2003) que apreciou o pedido de aclaração efectuado pelo recorrente no sentido de saber se o sentido que devia conferir-se à asserção constante do acórdão aclarando de que toda a investigação "pode ser feita aqui" (no processo-crime) "deveria ser o de que 'foi feita toda a investigação que podia ter sido feita' ou o de que não tinha de ser feita a investigação requerida".

Na verdade, por referência à aplicação do artigo 340.º, n.º 1, do CPP, o acórdão explicitou que o pedido de certidão de peças processuais do processo tutelar devia ser, como foi, indeferido, por "nada se ve[r] nos autos nem o arguido indica[r] qualquer elemento que aponte para a utilidade, em concreto e relativamente à descoberta da verdade nestes autos, de se conhecerem os factos investigados naquele processo tutelar" e que "é irrelevante pedir peças de um processo sem objectivo conhecido".

E, finalmente, rematou do seguinte jeito, não cabendo ao Tribunal Constitucional sindicar a correcção em concreto de um tal juízo: "Concluindo: não tinham de ser investigados os elementos pedidos do processo tutelar até porque não se vê, nem foi indicado, o que aí se pretendia saber com utilidade para estes autos."

Não há dúvida, pois, de que se está perante um fundamento normativo autónomo, pelo que restava ao recorrente sindicá-lo constitucionalmente para se poder manter a utilidade do recurso de constitucionalidade.

Note-se, por fim, que o recorrente não deixou até de antecipar a aplicação de tal preceito, conquanto relativamente ao indeferimento de parte das diligências de prova requeridas na sequência da referida comunicação da alteração não substancial dos factos.

Finalmente, importa dizer ainda que o recorrente não impugna a constitucionalidade da norma do artigo 36.º, n.º 2, da OTM tal-qual esta foi entendida e aplicada pelo acórdão recorrido, mas segundo uma outra expressão normativa.

Na verdade, o recorrente pretende a apreciação de inconstitucionalidade da norma constante do artigo 36.º, n.º 2, da OTM, "entendida no sentido de não ser admissível, por não se enquadrar em qualquer das situações previstas no preceito, a obtenção e a junção aos autos de processo-crime, onde veio a ser condenado por sentença sujeita a recurso pela prática de um crime continuado de abuso sexual de crianças".

Todavia, o acórdão recorrido fundamentou-se, ainda, na circunstância de a requisição não ter utilidade por não ter como objecto a prova de factos concretamente determinados que o recorrente tivesse alegado em sua defesa, mas apenas propósitos genéricos de investigação, sendo que o recorrente não impugna esta diferente compreensão da norma.

12.2 - Questão prévia relativa à constitucionalidade do artigo 374.º, n.º 2, do CPP.

Também relativamente a esta questão, é de concluir pelo modo e fundamentos constantes do parecer do relator.

A este propósito, o recorrente, nas suas alegações de recurso e após defender uma reapreciação da matéria de facto no sentido de não estarem provados os factos imputados ao arguido, defendeu que a sua "apreciação e modificação [que] sempre decorreria, também, da constatação de que o tribunal se limitou, em sede de fundamentação de facto, a referenciar demoradamente o depoimento de testemunhas, sem proceder a qualquer exame crítico da prova produzida", "efectuando interpretação e aplicação do disposto no artigo 374.º, n.º 2, do CPP desconformes à Constituição por violação dos específicos deveres de fundamentação e direito de recurso, consagrados nos artigos 205.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, da Constituição".

Em tal passo do seu discurso alegatório, o recorrente pretendeu demonstrar, a partir da afirmação de que o tribunal de 1.ª instância não havia "procedido [sem proceder] a qualquer exame crítico da prova produzida", que este seguiu, na elaboração do seu juízo de julgamento da matéria de facto, um entendimento do dever de fundamentação estabelecido no artigo 374.º, n.º 2, do CPP no sentido de estar dispensado do exame crítico das provas produzidas e como tal ofensivo do dever consignado no n.º 1 do artigo 205.º da Constituição.

O acórdão recorrido concluiu, todavia, que "a leitura da fundamentação quanto à convicção sobre a matéria de facto permite conhecer o processo lógico que levou à convicção do tribunal, pelo que, vistas as finalidades da norma, foi dado suficiente cumprimento ao disposto pela mesma".

Ora desta asserção resulta claramente que o acórdão recorrido entendeu que, ao contrário do que o recorrente sustentava, a decisão da 1.ª instância por ele sindicada havia efectuado um exame crítico das provas produzidas nos autos em termos tais que davam para conhecer o processo lógico que levou à convicção do tribunal - juízo este que se poderá acompanhar perante o modo como a decisão de 1.ª instância se mostra fundamentada - e que um tal resultado cumpria de forma suficiente a funcionalidade do critério da fundamentação estabelecido no referido preceito, donde se impõe concluir que não foi aplicado o critério normativo que o recorrente definiu como objecto do recurso de constitucionalidade - o de o tribunal do julgamento haver entendido como estando dispensado, na fundamentação do seu juízo de julgamento da matéria de facto, de externar a avaliação e ponderação crítica efectuada sobre os meios de prova dos quais resultou a sua convicção sobre os factos que deu como provados e não provados.

A circunstância de o tribunal de recurso ter expresso esse juízo de forma lacónica não quer dizer, ao contrário do que o recorrente defende, que ele próprio tivesse seguido o critério normativo cuja constitucionalidade pretende ver sindicada, pois o carácter lacónico do seu discurso fundamentador não implica que se possa considerar que ele entendeu não estar obrigado a dar a conhecer de forma suficiente as razões por que decidiu em certo sentido e não noutro e que tivesse adoptado quanto a si, de forma incongruente, um critério normativo diferente daquele cuja correcção sindicava, mas tão-só que ajuizou que aquela fundamentação era a suficiente para entender a sua decisão sobre as questões que, na matéria em causa, lhe haviam sido colocadas, sendo que a decisão destas não a obrigava, como erradamente parece entender o recorrente, ter de refazer e deixar expresso todo o processo de avaliação e de ponderação dos meios de prova levado a cabo pela decisão de 1.ª instância cuja correcção apreciava.

Temos, portanto, de concluir que o acórdão recorrido não aplicou o critério normativo julgado inconstitucional pelo acórdão identificado pelo recorrente, pelo que não se verifica o pressuposto do recurso estabelecido na referida alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.

13 - Do recurso de constitucionalidade relativo à norma constante do artigo 358.º do Código de Processo Penal.

O recorrente pretende a apreciação de constitucionalidade da norma contida no artigo 358.º do CPP "quando interpretada no sentido de se não entender como alteração dos factos (substancial ou não substancial) a consideração, na sentença condenatória, de factos atinentes ao modo de execução do crime que não se encontravam especificadamente enunciados, descritos ou discriminados no texto da pronúncia" e, "quando interpretada como aplicável aos casos de comunicação de alteração dos factos - substancial ou não substancial posterior à deliberação e publicitação dos factos provados e respectiva fundamentação de facto".

Estão, pois, postas em causa sub specie constitutionis duas dimensões normativas diferentes do artigo 358.º do CPP.

Antes de se avançar, convém anotar que está fora dos poderes cognitivos do Tribunal Constitucional apreciar a matéria fáctica, bem como a correcção do juízo da sua subsunção (qualificação jurídica) ao preceito do artigo 358.º do CPP.

Não obstante isso, afigura-se conveniente deixar uma explanação do enquadramento da matéria de facto em que o recorrente se sustenta, de modo a compreender as dimensões normativas por si definidas e as questões de inconstitucionalidade colocadas.

Após debate instrutório no qual sustentou a nulidade da acusação por "omissão de factos concretos praticados pelo arguido, bem como das circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução da sua prática", o ora recorrente foi pronunciado pela "autoria singular [de] um crime de violação por acto análogo, p. e p. pelo artigo 201.º, n.os 1 e 2, do CP de 1982 e, a partir de 1 de Outubro de 1995, um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 172.º, n.º 1, do CP de 1995", como consequência dos seguintes factos cuja prática lhe foi aí imputada:

"[...]

O arguido é tio e padrinho da menor Luciana Alexandra da Cunha Mota.

Esta, desde pequena, que ia passar vários fins-de-semana a casa do arguido e de sua família no Porto.

Durante estes fins-de-semana e desde os 8 anos de idade da Luciana (ou seja, desde 1992, já que a menor nasceu em 1984) até Junho de 1997, que o arguido vinha praticando com ela actos de natureza sexual.

Assim, o arguido, por várias vezes esfregou o pénis na vagina da menor até ejacular, chegando mesmo uma vez a pedir-lhe que lhe 'chupasse' o pénis, o que esta fez.

Também lhe 'chupava' e 'apalpava' os seios, dava-lhe beijos na boca e tocava-lhe com os dedos na vagina.

Submetida a exame médico no IML, concluiu-se que a Luciana não apresenta sinais típicos de desfloramento mas sim de possível tentativa de desfloramento não recente - cf. exame a fl. 46, que aqui se dá por reproduzido.

A Luciana foi suportando, em silêncio, ao longo do tempo, todos estes actos, receando contá-los a alguém, designadamente à sua mãe, por vergonha e medo das consequências.

Para levar a cabo a sua conduta, o arguido, por vezes, aliciava a menor mediante promessas de a levar a passear ou de lhe oferecer algo.

Toda esta conduta causou perturbação na menor, a qual tem vindo a receber acompanhamento por pedopsiquiatra.

O arguido agiu livre e conscientemente bem sabendo que a sua conduta não era permitida por lei."

Após várias sessões de audiência de julgamento nas quais foi produzida a prova oferecida pela acusação e pela defesa, o tribunal colectivo deliberou no sentido de considerar provados provisoriamente vários factos, entre eles se contando os descritos sob os n.os 3, 7 e 9, respectivamente do seguinte teor:

"3 - Durante estes fins-de-semana e desde os 8 anos de idade da Luciana - idade de que o arguido tinha conhecimento (ou seja, desde 1992, uma vez que a menor nasceu em 1984) - até Março de 1997, que o arguido vinha praticando com ela actos de natureza sexual.

[...]

7 - Para levar a cabo a sua conduta, o arguido por vezes dizia-lhe que não a levava a passear se ela não praticasse com ele actos daqueles descritos sob os n.os 3 a 5.

[...]

9 - O arguido praticou os factos referidos sob os n.os 3 a 5, aproveitando-se da proximidade da Luciana durante os fins-de-semana que esta passava em sua casa, sendo que não tendo sido descoberto da primeira vez se animou com o seu êxito, motivando-se para as vezes seguintes."

Depois de descrever os factos tidos então como provados e não provados (juízo esse feito provisoriamente, como veio a consignar expressamente em audiência de julgamento posteriormente realizada antes da produção da prova oferecida pelo arguido em consequência da comunicação da alteração dos factos), o tribunal fez consignar na acta de audiência a seguinte decisão:

"Entende o Tribunal que, perante os factos que resultam provados, não se verifica nenhuma alteração substancial, tal como a mesma é definida na alínea f) do n.º 1 do artigo 1.º do Código de Processo Penal.

Ainda assim, pode entender-se que o que se diz sob os n.os 3, 7 e 9 dos factos provados poderá constituir uma alteração não substancial, cujo regime é o do artigo 358.º do Código de Processo Penal.

Bem como, por outro lado, se pode concluir que os factos tidos como provados integram um crime na forma continuada.

Assim, e nos termos do artigo 358.º do Código de Processo Penal, comunique-se tal alteração ao arguido."

O arguido respondeu imediatamente à comunicação, nos seguintes termos:

"Entende o arguido que tal alteração dos factos nos termos do artigo 358.º do Código de Processo Penal só pode ter lugar antes de encerrada a produção de prova.

Ainda que, relativamente ao facto provado sob o n.º 9, o mesmo configura efectiva alteração substancial porquanto altera tal facto no circunstancialismo de modo em que se teria desenvolvido a acção dele, arguido, designadamente por referir um concreto acto de natureza sexual que circunstanciado no tempo a partir do qual se teria desenvolvido a conduta subsequente.

Tal circunstancialismo não foi naturalmente equacionável na altura da elaboração e apresentação da contestação, pelo que, sem prejuízo do entendimento manifestado, requer prazo para a preparação de defesa, salvaguardando desde já a necessidade de serem produzidos efectivos meios de prova."

De seguida, o tribunal reiterou a sua posição "de manter o despacho de comunicação de eventual alteração não substancial dos factos nos termos em que o mesmo foi feito já que os factos objecto do referido despacho e como anteriormente referido, designadamente os constantes do n.º 9, não configuram uma alteração substancial já que, a existir alguma alteração, a mesma não tem por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis", e concedeu o prazo requerido pelo arguido para a sua defesa, interrompendo a audiência e designando novo dia para a sua continuação.

Entre as duas datas, o arguido veio, por requerimento junto aos autos, sustentar ser inadmissível a alteração comunicada, dizendo, entre o mais, que o "Tribunal, pela consideração dos factos novos indicados, pretende contornar a prova produzida pela defesa em audiência de julgamento e que evidenciou o absurdo da acusação, subvertendo o princípio do acusatório, constitucionalmente consagrado e que impõe que o acusador e julgador não sejam um único sujeito processual", e serem falsos aqueles factos "novos".

No mesmo requerimento, o arguido indicou prova testemunhal sobre os novos factos, bem como a "reconstituição do facto para prova da impossibilidade de o crime ser cometido pela forma dissimulada sugerida pelo tribunal" [consubstanciado no funcionamento de uma máquina de cerzir referido em julgamento como meio de dissimulação das relações sexuais tidas durante esse funcionamento com a menor ofendida] e o "exame da casa de morada do arguido e da máquina de cerzir para prova da impossibilidade da autoria singular do crime pelo qual o arguido está acusado".

Na audiência de julgamento já designada, o tribunal colectivo decidiu admitir imediatamente a prova testemunhal oferecida pelo arguido e reservar para depois da produção desta prova a posição a tomar quanto à realização das demais provas requeridas, tendo vindo, porém, mais tarde (em outras sessões de julgamento), a indeferi-la.

Produzida a prova testemunhal admitida, e feitas alegações, o tribunal colectivo proferiu acórdão em que julgou definitivamente os factos pelo modo constante do seu probatório, condenando o arguido como autor material de um crime continuado de abuso sexual de crianças, p. e p. pelos artigos 30.º, n.º 2, 79.º e 172.º, n.º 1, do Código Penal de 1995. No julgamento da matéria de facto foi mantido o juízo de facto antes formado de forma provisória relativamente àqueles n.os 3, 7 e 9.

Inconformado, o arguido recorreu para o Tribunal da Relação do Porto colocando, entre várias outras, a questão da conformidade constitucional do artigo 358.º do CPP, nas dimensões que teve por aplicadas.

Ao enunciar a primeira dimensão normativa constitucionalmente impugnada do artigo 358.º do CPP a partir da realidade processual explanada, o recorrente definiu-a como reportando-se a uma "alteração dos factos (substancial ou não substancial) a consideração, na sentença condenatória, de factos atinentes ao modo de execução do crime que não se encontravam especificadamente enunciados, descritos ou discriminados no texto da pronúncia".

Mas esta enunciação não espelha em termos claros a realidade processual ocorrida e que foi relevada pelo tribunal.

Na verdade, o que o tribunal a quo entendeu foi que a integração dos factos descritos na pronúncia por outros factos mais especificados, indiciariamente constatados em audiência de julgamento - na parte relativa ao contexto temporal e ambiente físico em que a sua acção ocorreu e ao relevo que, no seu foro íntimo, teve, para a prática de novos actos, esse contexto e a circunstância de não ter sido inicialmente descoberto -, integravam, quando muito, uma alteração não substancial da pronúncia, por não terem por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, pelo que o arguido devia ser, como foi, ouvido sobre eles e concedido prazo para a sua defesa.

Anote-se que os factos constantes dos n.os 3 e 7 do "probatório provisório" levado ao conhecimento do arguido em nada inovam o quadro fáctico relativo às circunstâncias de lugar, tempo ou modo das acções do arguido que consta da pronúncia do arguido, constituindo uma mera reprodução desse quadro fáctico, feito de modo verbalmente diferente.

E o mesmo se diga relativamente à primeira parte do n.º 9 do mesmo probatório, onde se diz que "o arguido praticou os factos referidos sob os n.os 3 a 5, aproveitando-se da proximidade da Luciana durante os fins-de-semana que esta passava na sua casa".

Na verdade, esta asserção não constitui mais do que uma simples descrição do contexto temporal e do ambiente físico em que a acção do arguido se desencadeou, contexto esse que não é mais do que uma reafirmação ou ilação explícita do que sinteticamente se encontra dito na pronúncia, ao dizer-se que "[a menor] desde pequena que ia passar vários fins-de-semana a casa do arguido e de sua família no Porto"; que "durante esses fins-de-semana e desde os 8 anos de idade da Luciana (ou seja, desde 1992, já que a menor nasceu em 1984), até Junho de 1997, que o arguido vinha praticando com ela actos de natureza sexual"; que "assim, o arguido, por várias vezes esfregou o pénis na vagina da menor até ejacular [...]"; que "também lhe 'chupava' e 'apalpava' os seios, dava-lhe beijos na boca e tocava-lhe com os dedos na vagina".

E mesmo em relação aos factos afirmados na segunda parte do referido n.º 9 do probatório - "sendo que não tendo sido descoberto da primeira vez se animou com o seu êxito, motivando-se para as vezes seguintes" - não poderá dizer-se estar-se perante a indiciação, em toda a linha, de um facto novo, mas simplesmente perante a concretização indiciária do dolo abrangente de toda a prática de relações sexuais com a menor, desde os seus 8 anos de idade, que a pronúncia lhe imputava.

Tal asserção corresponde simplesmente à afirmação da existência de um dolo continuado na prática continuada das relações sexuais com a menor.

Mas, imputando a pronúncia ao arguido a prática de relações sexuais com a menor desde 1992 até 1997, de modo consciente e livre e bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei, e tendo o mesmo despacho acabado por considerar que o arguido apenas cometera, em autoria singular, um crime de abuso sexual de menores, a existência desse dolo continuado estava já sinteticamente afirmada na pronúncia.

Deste modo, o "novo" facto constitui, quando muito, uma simples ilação especificadora do que a narração sintética constante da pronúncia já deixava entender.

Assim sendo, a primeira dimensão normativa do artigo 358.º do CPP que se mostra assumida no acórdão recorrido, por confirmação do decidido pela 1.ª instância, e cuja constitucionalidade o recorrente impugna, é a interpretação desse preceito no sentido de entender que constitui alteração não substancial dos factos, que não tem por efeito a imputação de crime diverso ao arguido nem a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, mas que demanda a sua comunicação ao arguido e a concessão de prazo para a sua defesa, a consideração, em despacho comunicado ao arguido e na sentença, de factos especificadores de factos sinteticamente enunciados na pronúncia.

Relativamente à segunda dimensão normativa do mesmo artigo, a questão de constitucionalidade suscitada pelo recorrente tem por objecto o mesmo preceito, quando entendido no sentido de ser admissível a comunicação ao arguido da alteração não substancial dos factos especificadores dos factos sinteticamente enunciados na pronúncia, após prévia deliberação do colectivo dos juízes sobre a matéria de facto e na qual esses factos foram descritos como estando indiciados ou "provisoriamente provados", concedendo-se prazo para a defesa.

Da constitucionalidade de tais normas se conhecerá, pois.

14.1 - O recorrente sustenta que tais dimensões normativas do artigo 358.º do CPP violam os princípios do acusatório, do contraditório e da plenitude das garantias de defesa.

Debrucemo-nos sobre a primeira questão suscitada.

O Tribunal Constitucional tem-se pronunciado repetidas vezes sobre o conteúdo constitucional de tais princípios, nomeadamente no quadro de apreciação de questões de (in)constitucionalidade relativas aos artigos 358.º (alteração não substancial dos factos descritos na acusação e na pronúncia) e 359.º (alteração substancial), ambos do CPP.

Entre eles conta-se o Acórdão n.º 674/99, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 20 de Fevereiro de 2000 (também no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 492, p. 62, e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 45.º vol., p. 559), que o recorrente convoca como caso pretensamente análogo e onde o Tribunal concluiu pela inconstitucionalidade das "normas contidas nos artigos 358.º e 359.º do CPP, quando interpretados no sentido de se não entender como alteração dos factos - substancial ou não substancial - a consideração, na sentença condenatória, de factos atinentes ao modo de execução do crime, que, embora constantes ou decorrentes dos meios de prova juntos aos autos, para os quais a acusação e a pronúncia expressamente remetiam, no entanto aí se não encontravam especificadamente enunciados, descritos ou discriminados, por violação das garantias de defesa do arguido e dos princípios do acusatório e do contraditório, assegurados no artigo 32.º, n.os 1 e 5, da Constituição da República".

Discreteou-se, então, aí:

"[...]

61 - No seu artigo 32.º, a Constituição da República Portuguesa estabelece, entre os direitos, liberdades e garantias pessoais, as garantias de processo criminal.

Nos termos do preceituado nesse artigo 32.º, 'o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso' (n.º 1), sendo que o mesmo 'processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório' (n.º 5).

A propósito do princípio acusatório, dizem J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira que ele 'é um dos princípios estruturantes da constituição processual penal' e 'uma garantia essencial do julgamento independente e imparcial', significando essencialmente que 'só se pode ser julgado por um crime precedendo acusação por esse crime por parte de um órgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite do julgamento' (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., revista, Coimbra Editora, 1993, nota IX ao artigo 32.º, p. 205).

Relativamente ao princípio do contraditório, assinalam os mesmos comentadores que ele implica o dever 'de o juiz ouvir as razões das partes (da acusação e da defesa) em relação a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão', bem como o 'direito de audiência de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afectados pela decisão', e ainda o 'direito do arguido de intervir no processo e de se pronunciar e contraditar todos os testemunhos, depoimentos ou outros elementos de prova ou argumentos jurídicos trazidos ao processo', sendo certo que 'o princípio abrange todos os actos susceptíveis de afectar a sua posição' (idem, nota X ao artigo 32.º, p. 206).

62 - Os princípios do acusatório e do contraditório, enquanto princípios estruturantes do processo penal, movem-se necessariamente no quadro de um sistema processual que tem também - como vimos - de assegurar todas as garantias de defesa, ou seja, no quadro de um processo penal justo e equitativo.

Escreveu-se no Acórdão n.º 172/92 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 22.º vol., p. 350), acerca das garantias de defesa do arguido:

O processo penal há-de, assim, configurar-se - como se disse já - em termos de ser 'um due process of law, devendo considerar-se ilegítimas, por consequência, quer eventuais normas processuais quer procedimentos aplicativos delas, que impliquem um encurtamento inadmissível das possibilidades de defesa do arguido' (cf. Acórdão deste Tribunal n.º 61/88, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 375, p. 138; cf. também o já citado Acórdão n.º 393/89).

[...]

O princípio do contraditório, encarado do ponto de vista do arguido, pretende, antes de mais, realizar, o seu direito de defesa. 'A máxima audiatur et altera pars ou ne absens damnetur' é, justamente, no dizer de Eduardo Correia, 'a expressão', nesse sentido, 'do princípio do contraditório' (Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 110.º, p. 99).

Dizendo com a Comissão Constitucional, no seu Parecer n.º 18/81, publicado nos Pareceres da Comissão Constitucional, 16.º vol., p. 147: o sentido essencial do princípio do contraditório 'está, de uma forma mais geral, em que nenhuma prova deve ser aceite em audiência, nem nenhuma decisão (mesmo só interlocutória) deve aí ser tomada pelo juiz, sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade, ao sujeito processual contra o qual é dirigida, de a discutir, de a contestar e de a valorar'.

A descoberta da verdade material em processo penal há-de, portanto, necessariamente compaginar-se com aquelas garantias de defesa do arguido. E assim se reconhecerá, como corolário do princípio do acusatório, o da vinculação temática do tribunal e da correlação entre a acusação (e a pronúncia) e a sentença.

63 - Como realça Jorge Figueiredo Dias (Direito Processual Penal, Coimbra, 1974, p. 45), a concepção típica de um 'processo acusatório' implica a 'estrita ligação do juiz pela acusação e pela defesa', em sede de determinação do objecto do processo como em sede de poderes de cognição e dos limites da decisão.

E, mais adiante (idem, p. 145), acerca da vinculação temática do tribunal, como efeito consubstanciador dos princípios da identidade, da unidade ou indivisibilidade e da consunção do objecto do processo penal, afirma este autor:

'Deve pois firmar-se que objecto do processo penal é o objecto da acusação, sendo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal [...] e a extensão do caso julgado.'

Como também se pode ler no Acórdão n.º 173/92 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 22.º vol., p. 361):

'A questão não pode ser apresentada ao tribunal para julgamento sem que tenha sido previamente delimitado o seu objecto num documento (a acusação, ou requerimento acusatório) que indique os factos de que o arguido é acusado e qual o seu enquadramento jurídico-penal (esta questão está sistematicamente concatenada com o princípio da legalidade vigente em direito penal substantivo, do qual decorre a necessidade de fixação prévia de um determinado quadro fáctico e de uma determinada moldura penal adequada a esse quadro fáctico); por vezes, exige-se até que um juiz se pronuncie previamente sobre essa acusação (através da pronúncia) antes de a questão ser apresentada ao tribunal do julgamento. Mas a acusação não basta, porque é preciso dar também ao arguido a possibilidade de produzir ele próprio um documento (a contestação) que contrarie o anterior.

Em segundo lugar, o princípio da correlação entre acusação e sentença. Como a acusação fixa o objecto do processo, o julgamento incide sobre a matéria da acusação e o tribunal não pode, por sua iniciativa, ou por iniciativa da parte acusadora, apreciar questões diversas das descritas na acusação, julgar um arguido por factos que foram atribuídos a outro, nem muito menos julgar pessoas nela não indicadas. Uma norma legal que o permitisse violaria este princípio processual penal.'

Como assinala António Quirino Duarte Soares (idem), do 'princípio da acusação (segundo o qual é esta que define e fixa perante o juiz o objecto do processo)' decorre logicamente um outro princípio, corolário do primeiro - 'tal princípio é o da identidade do objecto do processo, que representa a ideia de que o objecto da acusação se deve manter idêntico, o mesmo, desde aquela, até à sentença final'.

Ora, este princípio da identidade do objecto do processo significa, desde logo, que a correlação entre a acusação e a pronúncia se há-de prolongar numa necessária correlação entre a pronúncia e a sentença. Quando esta imputar ao arguido factos absolutamente novos, estranhos ao objecto do processo, tal como este resulta da pronúncia, ainda aí se estará, pois, perante uma ofensa ao princípio do acusatório.

6.4 - De resto, o Tribunal Constitucional tem-se por diversas vezes debruçado sobre esta temática, no âmbito das garantias de defesa do arguido, não apenas nos já citados Acórdão n.os 172/92, 173/92 e 330/97 mas também nos Acórdãos n.os 279/95 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 31.º vol., pp. 389 e segs.), 16/97 (Diário de República, 2.ª série, de 28 de Fevereiro de 1997), 130/98 (Diário da República, 2.ª série, de 7 de Maio de 1998) e 442/99 (inédito), entre outros.

No quadro dessa numerosa jurisprudência, o Tribunal já teve ocasião de apreciar as normas dos artigos 358.º e 359.º do Código de Processo Penal. Fê-lo sempre, todavia, e até ao momento, apenas do ponto de vista da conformidade constitucional da mera alteração da qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido, designadamente no que se refere ao respeito pelo princípio do contraditório.

Assim, afirmou-se, a este propósito, no já mencionado Acórdão n.º 330/97:

''O 'direito a ser ouvido', enquanto direito a dispor de oportunidade processual efectiva de discutir e tomar posição sobre quaisquer decisões, particularmente as tomadas contra o arguido, integra as garantias de defesa, no que à respectiva estratégia respeita, de outro modo se violando o princípio do contraditório. Compreende-se que assim seja uma vez que, em princípio, a faculdade de alteração da incriminação constante da acusação, se operada sem ao arguido se dar ensejo de a conhecer e de organizar a sua defesa em função da mesma, pode-lhe causar grave prejuízo (neste sentido, para além dos arestos citados, mencionem-se inter alia, os Acórdãos n.os 402/95, 22/96 e 596/96, publicados no Diário da República, 2.ª série, de 16 de Novembro de 1995, 17 de Maio e 6 de Julho de 1996, respectivamente).''

No presente recurso já não importa, porém, apurar em que medida é constitucionalmente possível proceder à alteração das qualificações jurídicas, mas antes em que casos se está perante uma verdadeira alteração de factos e em que medida é lícito efectuar tais alterações de factos, sem que se mostrem violados os referidos princípios do acusatório e do contraditório ou as garantias de defesa do arguido.

65 - Uma tal averiguação exige, portanto, no presente recurso, que se venha a dar resposta a duas questões distintas que, no caso dos autos, se encontram ocasionalmente associadas:

Por um lado, saber se já deve ser tida como uma efectiva alteração dos factos tendo em conta o princípio do acusatório e as garantias de defesa do arguido - a consideração, na sentença condenatória, de factos que, não se encontrando descritos na pronúncia, se podem contudo extrair de documentos anexos para os quais aquela mesma pronúncia remetia; e

Por outro lado, determinar se a consideração, na sentença condenatória, de um outro modus operandi, distinto do descrito na pronúncia, constitui uma alteração da base factual a justificar, em aplicação das garantias de defesa do arguido e dos princípios do acusatório e do contraditório, que lhe seja dada oportunidade de se pronunciar sobre a mesma.

[...]"

Reafirma-se aqui a fundamentação acabada de transcrever na parte que respeita à explicitação do sentido jurídico-constitucional dos princípios do acusatório, do contraditório e da plenitude das garantias de defesa.

Porém, não obstante haver uma réstia de semelhança entre os dois casos, são bem diversas, ao contrário do que o recorrente pretende fazer crer, as dimensões normativas do artigo 358.º do CPP que nesse aresto e no presente caso são alegadas como estando em confronto com tais princípios constitucionais.

Será possível ver a semelhança no facto de em ambos os casos a sentença ter considerado factos que não estavam concretamente especificados ou descritos no despacho de pronúncia, mas que, no primeiro caso, se podiam extrair dos documentos para os quais esta remetia e, neste caso, se podiam inferir como normais ilações de facto dos factos sinteticamente descritos.

No entanto, existe uma diferença abissal entre as duas situações, como se denota do ponto 65 de tal aresto, que não poderá deixar de induzir a uma diferente conclusão quanto à (in)conformidade constitucional das dimensões normativas impugnadas.

É que, embora nas duas situações a alteração do factos não importe a imputação de crime diverso ao arguido nem a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, na situação analisada no Acórdão n.º 674/99 havia sido seguido o entendimento de que essa alteração não tinha de ser comunicada ao arguido e ser-lhe concedido prazo para a sua defesa; ao invés, no presente caso, o entendimento normativo seguido foi o de que essa alteração obrigava a que a mesma fosse comunicada ao arguido, este fosse ouvido sobre ela e que fosse concedido prazo para a sua defesa.

Ora, numa situação destas em que os factos não conduzem à imputação ao arguido de um crime diverso nem à agravação dos limites máximos das penas aplicáveis; em que a imputação de um crime continuado punível nos termos dos artigos 30.º, n.º 2, e 79.º do Código Penal se afigura mais favorável que a punição a título de concurso de crimes do mesmo tipo legal prevista no artigo 77.º do mesmo Código que uma diferente compreensão dos factos descritos na pronúncia poderiam em alternativa sugerir e em que é dada oportunidade ao arguido de se pronunciar sobre esses factos novos e deles se defender, nomeadamente, contestando-os e oferecendo prova que, uma vez considerada útil à descoberta da verdade material, é produzida no tribunal, não se vê como se possa sustentar saírem violados aqueles princípios constitucionais.

Em situações paralelas à da primeira dimensão normativa cuja constitucionalidade o recorrente aqui impugna, o Tribunal Constitucional concluiu pela conformidade constitucional da "norma do artigo 358.º do CPP na parte em que confere ao juiz poderes para, oficiosamente, seleccionar novos factos surgidos na audiência de julgamento, comunicando a alteração ao arguido e concedendo-lhe o tempo necessário para a preparação da sua defesa".

Referimo-nos aos Acórdãos n.os 130/98, publicados no Diário da República, 2.ª série, de 7 de Maio de 1998, e 442/99, disponível em www.tribunalconstitucional.pt.

Discreteou-se, a propósito, no primeiro aresto, sendo tal argumentação também assumida no segundo:

"[...] é uma exigência do princípio da plenitude das garantias de defesa do arguido que os poderes de cognição do tribunal se limitem aos factos constantes da acusação; porém, se, durante a audiência, surgirem factos relevantes para a decisão e que não alterem o crime tipificado na acusação nem levem à agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, respeitados que sejam os direitos de defesa do arguido, pode o tribunal investigar esses factos indiciados ex novo e, se se vierem a provar, integrá-los no processo, sem violação do preceituado no artigo 32.º, n.os 1 e 5, da Constituição.

5 - Aqui chegados, impõe-se deixar desde já bem claro que está fora dos poderes de cognição deste Tribunal, que se pronuncia sobre normas, apreciar a forma como a decisão recorrida procedeu à qualificação dos factos para os subsumir na norma aplicável.

Ponto firme de partida é assim o de que a decisão recorrida, que negou provimento a recurso ordinário de julgamento proferido na 1.ª instância, entendeu que os factos referidos na audiência, e que originaram a aplicação da norma constante do artigo 358.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, ou não eram factos novos ou, a considerarem-se como novos, não implicariam uma alteração substancial da acusação.

Mas, tendo sido assim, logo se deu aos arguidos a oportunidade processual de organizarem a sua defesa quanto a esses factos então especificados. Nessa perspectiva, não se vê como possam ter sido feridos os direitos de defesa e do contraditório, sendo até lícito deduzir-se que esses mesmos direitos ganharam em consistência. Com efeito, não tendo havido alteração do objecto do processo e tendo-se mantido a acusação, os referidos factos poderiam, sem mais, ou seja, sem os elementos adicionais que o contraditório posterior viesse a revelar, porventura no sentido de infirmar a sua procedência, contribuir de imediato para a formação da convicção do julgador. Na decisão recorrida não se encontra, portanto, uma interpretação inconstitucional da norma questionada [...]"

Esta fundamentação mantém inteira validade relativamente à primeira dimensão normativa aqui impugnada, pelo que se reitera.

14.2 - Tratemos, agora, da segunda dimensão normativa constitucionalmente sindicada.

Antes de se avançar, convém deixar anotado que não está em causa, no presente recurso, saber se a interpretação seguida pelo acórdão recorrido corresponde ao melhor direito, a aferir em face das regras de hermenêutica, mas sim a de saber se ela é não direito, por violar os referidos parâmetros constitucionais, entendidos estes segundo o conteúdo que se deixou assumido.

E assim recortada a questão, há que concluir não se verificar a alegada violação de tais princípios constitucionais.

Na verdade, não se vê que a circunstância de a alteração não substancial dos factos descritos na pronúncia ser comunicada ao arguido após deliberação dos juízes que compõem o tribunal colectivo que julga a causa em 1.ª instância, dando-lhe ao mesmo tempo prazo para a sua defesa, nomeadamente para os poder contestar e oferecer prova a produzir na mesma audiência, ofenda os princípios constitucionais do acusatório, do contraditório e da plenitude das garantias de defesa, quando a deliberação sobre tais factos novos e sobre todos os demais é assumida pelo tribunal como uma posição provisória sobre o julgamento da matéria de facto.

Sendo o julgamento da matéria de facto da competência de um órgão colegial, qualquer posição do tribunal sobre se ocorrem factos novos susceptíveis de serem tidos como uma alteração não substancial de factos apenas é possível ser tomada se se efectuar deliberação que constate a existência dos indícios desses factos e decida ordenar a sua investigação.

A existência de uma tal deliberação surge como necessidade imposta pela natureza colegial do tribunal que tem de formar a decisão: esta em vez de corresponder à vontade funcional de uma só pessoa que não precisa para a formar de conferenciar com outrem, como acontece no juiz singular, é a resultante da vontade funcional dos vários juízes.

Numa tal perspectiva - e reproduzindo asserções do acórdão recorrido - "é irrelevante que a essa comunicação se chame leitura de acórdão ou que se designe a mesma por qualquer outra expressão".

E continua o mesmo aresto: "É que tendo sido dado prazo para a organização da defesa e admitida a produção de nova prova, essa prova a produzir poderia ter o efeito de alterar decisivamente o juízo do tribunal quanto aos factos descritos na comunicação, possibilidade esta, de resto, bem explicitada no facto de o tribunal de 1.ª instância haver expressamente consignado que os factos comunicados foram dados provisoriamente como assentes em face da prova até agora [então] produzida."

Também neste ponto vale por inteiro o que se disse nos passos do Acórdão n.º 130/98 que se transcreveram.

O recurso não merece, pois, provimento.

C - Decisão. - 15 - Destarte, atento tudo o exposto, o Tribunal Constitucional decide:

a) Não tomar conhecimento das questões de constitucionalidade relativas às normas constantes do artigo 36.º, n.º 2, da Organização Tutelar de Menores e do artigo 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal;

b) Negar provimento ao recurso na parte restante;

c) Condenar o recorrente em custas, fixando-se a taxa de justiça em 20 UC.

Lisboa, 13 de Julho de 2005. - Benjamim Rodrigues - Mário José de Araújo Torres - Rui Manuel Moura Ramos.