Parecer n.º 11/2013, de 16 de setembro

Parecer n.º 11/2013

Regime Geral das Contraordenações - Pessoas coletivas - Ilícito de mera ordenação social - Responsabilidade de pessoa coletiva - Responsabilidade contraordenacional das pessoas coletivas - Contraordenações ambientais - Contraordenações económicas - Contraordenações fiscais - Contraordenações laborais - Contraordenações no mercado financeiro.

1 - O ilícito de mera ordenação social corresponde a uma censura de natureza social e administrativa cujo fundamento dogmático é a subsidiariedade do Direito Penal e a necessidade de sancionar comportamentos ilícitos mas axiologicamente neutros. Do ponto de vista teleológico, as contraordenações são uma medida de proteção da legalidade, o que justifica a maior flexibilidade na análise dos pressupostos da imputação, designadamente da culpa, que é diferente da culpa penal.

2 - Atualmente é pacificamente admitida a responsabilização criminal das pessoas coletivas em certos tipos penais. No Direito das contraordenações, contudo, a responsabilidade das pessoas coletivas é um princípio geral que decorre do artigo 7.º do Regime Geral das Contraordenações, que constitui uma regra geral de imputação, com inúmeras concretizações em regimes especiais.

3 - O Regime Geral das Contraordenações consagra um regime de imputação restritivo, no n.º 2 do artigo 7.º, ao limitar a responsabilidade das pessoas coletivas às contraordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções, ao contrário do que acontece na maioria dos regimes especiais (artigo 551.º do Código do Trabalho, artigo 7.º do Regime Geral das Infrações Tributárias, n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, n.º 2 do artigo 401.º do Código dos Valores Mobiliários, n.º 1 do artigo 73.º da lei da Concorrência, e n.º 2 do artigo 8.º da Lei-Quadro das Contraordenações Ambientais).

4 - O preceito do n.º 2 do artigo 7.º do Regime Geral das Contraordenações deve ser interpretado extensivamente, como, aliás, tem sido feito pela jurisprudência, incluindo do Tribunal Constitucional, de modo a incluir os trabalhadores, os administradores e gerentes e os mandatários ou representantes da pessoa coletiva ou equiparada, desde que atuem no exercício das suas funções ou por causa delas.

5 - A responsabilidade contraordenacional das pessoas coletivas assenta numa imputação direta e autónoma, quer o fundamento dessa responsabilidade se encontre num "defeito estrutural da organização empresarial" (defective corporate organization) ou "culpa autónoma por défice de organização", quer pela imputação a uma pessoa singular funcionalmente ligada à pessoa coletiva, mas que não precisa de ser identificada nem individualizada.

6 - A imputação da infração à pessoa coletiva resulta de se considerar autor desta o sujeito que tiver violado (por ação ou por omissão) a proibição legal ou o dever jurídico cuja violação a lei comina com contraordenação, solução que é coerente com o facto de no Direito contraordenacional a ilicitude não assentar numa censura ético-jurídica mas sim na violação de um dever legal.

7 - O artigo 7.º do Regime Geral das Contraordenações adota a responsabilidade autónoma, tal como os regimes especiais em matéria laboral (artigo 551.º do Código do Trabalho), tributária (artigo 7.º do Regime Geral das Infrações Tributárias), económica (artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro), de valores mobiliários (artigo 401.º do Código dos Valores Mobiliários), de concorrência (artigo 73.º da lei da Concorrência) e de contraordenações ambientais (artigo 8.º da Lei-Quadro das Contraordenações Ambientais), pelo que não é necessária a identificação concreta do agente singular que cometeu a infração para que a mesma seja imputável à pessoa coletiva.

Senhora Procuradora-Geral da República

Excelência:

I. Apresentação da Consulta

Solicitou V. Ex.ª ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República a emissão de parecer (1) sobre a "problemática da responsabilização das pessoas coletivas em sede de direito contraordenacional", colocando, em especial as seguintes questões:

"a) - Em sede do regime substantivo geral do direito das contraordenações a imputação da responsabilidade a uma pessoa coletiva depende da imputação do concreto comportamento a uma (ou mais) pessoas físicas concretamente individualizadas e identificadas?

b) - No plano processual é necessária a identificação concreta das pessoas físicas que atuaram, no exercício das suas funções ou por causa delas e cuja ação ou omissão seja necessária para a responsabilização contraordenacional da pessoa coletiva?

c) - No caso específico das contraordenações ambientais, no domínio da respetiva Lei-Quadro (Lei n.º 50/2006, de 29/8), a imputação da responsabilidade da pessoa coletiva pelos factos ilícitos depende da concreta identificação da pessoa física que atuou como titular de um seu órgão social, mandatário, representante ou trabalhador?"

A Consulta vem instruída com uma informação do Gabinete de Sua Ex.ª a Senhora Procuradora-Geral da República, na qual se procede ao enquadramento do problema, salientando-se que o mesmo foi suscitado pelo Exmo. Senhor Procurador-Geral Distrital de Évora, questionando sobre "a atribuição de responsabilidade contraordenacional a pessoas coletivas em sede de contraordenações ambientais", tendo em vista a eventual emissão de uma diretiva sobre a matéria.

Verifica-se, contudo, que existem entendimentos diferentes quanto à solução do problema equacionado, quer dentro do Ministério Público, quer nos tribunais.

Concretamente, e sem prejuízo do ulterior desenvolvimento dos diferentes pareceres e acórdãos que apresentam argumentos em sentidos divergentes, verifica-se que a Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa, Porto e Coimbra manifestaram-se pela desnecessidade da identificação das pessoas físicas responsáveis pela ação ou omissão da qual resulta a atribuição de responsabilidade contraordenacional à pessoa coletiva, enquanto a Procuradoria-Geral Distrital de Évora pronunciou-se em sentido contrário.

Por sua vez, existem acórdãos dos Tribunais da Relação de Lisboa, Porto e Guimarães que prescindem da identificação concreta das pessoas físicas e acórdãos da Relação de Évora a exigir essa identificação para que a pessoa coletiva possa ser responsabilizada em sede contraordenacional.

Finalmente, o próprio Conselho Consultivo já se pronunciou sobre o assunto, no âmbito de pareceres sobre matérias conexas, embora em termos pouco conclusivos.

Perante esta divergência, entendeu V. Ex.ª solicitar parecer a este Conselho Consultivo, que cumpre emitir, nos termos da alínea e) do artigo 37.º do Estatuto do Ministério Público.

II. Razão de ordem

Para tanto, o presente Parecer desenvolver-se-á em torno dos seguintes aspetos:

(i) Ilícito de mera ordenação social e responsabilidade das pessoas coletivas: o Regime Geral da Contraordenações;

(iii) Responsabilidade contraordenacional das pessoas coletivas em alguns regimes especiais;

(iv) Em especial, as contraordenações em matéria ambiental de acordo com a respetiva lei-quadro;

(v) Responsabilidade contraordenacional das pessoas coletivas e imputação a pessoas físicas concretamente individualizadas e identificadas: posição adotada;

(vi) Breves notas sobre as consequências processuais da posição adotada.

III. Ilícito de mera ordenação social e responsabilidade das pessoas coletivas

1 - Este Conselho Consultivo já teve oportunidade em consultas anteriores de se debruçar genericamente sobre o ilícito de mera ordenação social, embora nunca especificamente sobre a problemática da responsabilidade contraordenacional das pessoas coletivas.

O ilícito de mera ordenação social foi consagrado legislativamente pela primeira vez através do Decreto-Lei n.º 232/79, de 24 de julho, diploma revogado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro (2), que ainda hoje se mantém em vigor, aprovando o Regime Geral das Contraordenações (adiante designado abreviadamente RGCO).

No Parecer n.º 102/89 (3), afirma-se, citando o Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 232/79, de 24 de julho, que "[O] direito de mera ordenação social surgiu entre nós como um aspeto da reforma do direito penal, tendo sido justificado pelo legislador como um "ordenamento sancionatório alternativo e diferente do direito criminal" com a mira de "libertar este ramo do direito" quer de certo número de infrações julgadas ultrapassadas e desajustadas em termos de ética e de valores democráticos, quer "do número inflacionário e incontrolável das infrações destinadas a assegurar a eficácia dos comandos normativos da Administração, cuja desobediência se não reveste da resistência moral característica do direito penal", e, por fim, para que "permita, outrossim, reservar a intervenção do direito penal para a tutela dos valores ético-sociais fundamentais e salvaguardar a sua plena disponibilidade para retribuir e prevenir com eficácia a onde crescente de criminalidade, nomeadamente da criminalidade violenta".

O fundamento dogmático do ilícito de mera ordenação social encontra-se, assim, quer na ideia de subsidiariedade do Direito Penal, quer no alargamento da atuação conformadora e reguladora da Administração Pública, que tem de estar associada à possibilidade de aplicação de sanções e à maior especialização das entidades que aplicam essas sanções (4).

Quanto ao primeiro aspeto, como refere Eduardo Correia (5) "as contraordenações, no ponto em que exprimem apenas uma censura de natureza social e se traduzem num mal com o sentido de mera advertência despido de toda a mácula ético-jurídica, devem «enquadrar-se, não no ilícito criminal, mas no ilícito administrativo e, portanto, em vez de penas criminais, só podem corresponder-lhes reações desprovidas dos sinais que caracterizam aquelas sanções"

E continua:

"A esta luz, uma coisa será o direito criminal, outra coisa o direito relativo à violação de uma certa ordenação social, a cujas infrações correspondem reações de natureza própria. Este é, assim, um aliud que, qualitativamente, se diferencia daquele, na medida em que o respetivo ilícito e as reações que lhe cabem não são diretamente fundamentáveis num plano ético-jurídico, não estando, portanto, sujeitas aos princípios e corolários do direito criminal" (6).

E, quanto à culpa: "... em vez de uma culpa fundamentada eticamente, só pode a seu respeito falar-se de uma censura social. A expressão desta censura não envolve, portanto, um sentido de retribuição ou de expiação ética, ligado a uma finalidade de recuperação do delinquente, mas exprime, apenas, a ideia de uma advertência de que está ausente o pensamento de qualquer mácula ético-social" (7).

Pode afirmar-se, assim, com Leones Dantas, que "[A] coima não se apresenta, desta forma, como expressão de um juízo de reprovação dirigido pela coletividade a um dos seus membros que põe em causa, através da sua conduta, valores essenciais à normalidade da vida comum, mas apenas como uma censura dirigida pela administração a um dos membros dessa coletividade, fundada no incumprimento do dever de não obstar à execução da ordem definida. Assim, a ilicitude própria das contraordenações é uma ilicitude de natureza formal, assente numa diretiva administrativa, enquanto a ilicitude penal tem uma natureza material, derivada da ofensa a valores pré-jurídicos que são o fundamento da vida coletiva" (8).

No que respeita ao segundo aspeto, ligado ao maior intervencionismo da Administração Pública, o Parecer n.º 7/2010 (9), este Conselho afirma isso mesmo (10):

"Como se acentua no preâmbulo deste decreto-lei, o aparecimento do direito das contraordenações ficou a dever-se ao crescente pendor intervencionista do Estado, que vai alargando a sua ação conformadora a domínios como a economia, a saúde, a educação, a cultura ou os equilíbrios ecológicos, pendor que ganhava uma acentuação particular por força das transformações que se haviam operado em Portugal e que haviam encontrado eco na Constituição de 1976.

A necessidade de dar consistência prática às injunções normativas decorrentes do novo e crescente intervencionismo do Estado, convertendo-as em regras efetivas de conduta, postulava o recurso a um quadro específico de sanções, diverso do proposto pelo direito criminal."

O Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, teve várias alterações, sendo a mais relevante a que foi introduzida pelo Decreto-Lei n.º 244/95, de 14 de setembro, que veio adequar aquele regime ao exponencial aumento do número de ilícitos de mera ordenação social decorrente do também enorme aumento das funções de regulação da Administração Pública.

Como notam Nuno Salazar Casanova e Cláudio Monteiro, "[S] é certo que já em 1995 o direito das contraordenações se havia alastrado a diversas áreas, atualmente não há setor de atividade que escape aos tentáculos deste direito jovem ou entidade administrativa que não esteja munida do seu próprio arsenal contraordenacional" (11).

Mas estes Autores salientam também que, apesar de ter enorme aplicação, o Direito contraordenacional continua a estar, ainda hoje, entre o Direito Penal e o Direito Administrativo, nunca tendo conseguido "refletir coerentemente a natureza híbrida que lhe é reconhecida, nomeadamente a natureza de procedimento administrativo até à fase judicial" (12).

Neste sentido, do ponto de vista teleológico, o ilícito de mera ordenação social é, simultaneamente, na sua dimensão essencialmente administrativa, uma medida de proteção da legalidade e, na sua dimensão sancionatória, uma censura sobre uma conduta ilícita.

Ora, é a primeira dimensão que justifica uma maior flexibilidade na análise dos pressupostos da responsabilidade contraordenacional no caso da imputação às pessoas coletivas, como se desenvolverá infra.

No Parecer 102/89 refere-se mesmo que a "coima relativamente às pessoas coletivas prossegue plúrimos fins: tratamento sancionatório igualitário relativamente as pessoas físicas no sentido de evitar resultados injustos, resposta adequada à importância do facto punível e eficácia de prevenção geral."

Além disso, em certas áreas, como, por exemplo, o Direito do Ambiente ou o Direito dos Valores Mobiliários, os sujeitos das infrações são maioritariamente pessoas coletivas, sendo que a sua responsabilização é mais fácil no quadro do ilícito de mera ordenação social do que no âmbito do Direito Penal (13).

Mas, mesmo no quadro do Direito Penal, é, atualmente, pacífica a admissibilidade da responsabilização criminal das pessoas coletivas, como afirmou o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 213/95, de 20 de abril (14), do qual se transcreve o seguinte excerto:

"Hoje em dia, as mais graves e frequentes ofensas aos valores protegidos pelo direito penal secundário provêm de pessoas coletivas, existindo uma imperiosa necessidade, em sede político-criminal, de criminalizar determinadas condutas imputadas aos seus representantes.

E esta criminalização não encontra impedimento irremovível ditado pela dogmática do direito penal e dos princípios que o inspiram, quando se afastar uma «ontologificação e autonomização inadmissíveis do direito de acção» e quando se tiver presente que em certos domínios especiais e bem delimitados ao homem individual podem «substituir-se como centros ético-sociais de imputação jurídico-penal» as pessoas coletivas.

O artigo 12.º, n.º 2, da Constituição reconhece expressamente às pessoas coletivas capacidade de gozo de direitos e submissão aos deveres «compatíveis com a sua natureza», superando assim uma conceção de direitos fundamentais exclusivamente centrada nos indivíduos.

Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição, Coimbra, 1993, págs. 122 a 124, a determinação de quais sejam esses direitos e deveres «só pode resolver-se casuisticamente», sendo porém claro que «o ser ou não ser compatível com a natureza das pessoas coletivas depende normalmente da própria natureza de cada um dos direitos fundamentais, sendo incompatíveis aqueles direitos que não são concebíveis a não ser em conexão com as pessoas físicas, com os indivíduos".

Ora, nada obsta a que o Estado de direito democrático, ao qual incumbe não apenas «respeitar» os direitos e liberdades fundamentais mas também «garantir a sua efetivação», possa num quadro jurídico-penal bem delimitado no seu âmbito e na sua génese motivadora, alargar a responsabilidade criminal às pessoas coletivas em ordem à proteção de bens jurídicos socialmente relevantes e cuja defesa é condição indispensável do livre desenvolvimento da personalidade do homem.

Assim sendo, não se tem por verificado qualquer impedimento constitucional à criminalização das pessoas coletivas ao nível do direito penal secundário."

2 - A responsabilidade contraordenacional das pessoas coletivas está prevista, genericamente, no artigo 7.º do RGCO, que se transcreve de seguida:

"Artigo 7.º

Da responsabilidade das pessoas coletivas ou equiparadas

1 - As coimas podem aplicar-se tanto às pessoas singulares como às pessoas coletivas, bem como às associações sem personalidade jurídica.

2 - As pessoas coletivas ou equiparadas serão responsáveis pelas contraordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções."

Pode considerar-se, assim, que a responsabilidade das pessoas coletivas é um princípio fundamental do direito das contraordenações, ao contrário do que acontece no Direito Penal (no âmbito do qual apenas alguns tipos penais são suscetíveis de incriminação das pessoas coletivas) (15), atuando o preceito do artigo 7.º do RGCO como uma regra geral de imputação, que prevalece a menos que o legislador pretenda derrogá-la em regimes especiais (16).

Efetivamente, a responsabilidade das pessoas coletivas no âmbito do direito das contraordenações tem inúmeras concretizações em regimes especiais, como foi salientado no Parecer n.º 102/89, acima citado, referindo-se o domínio laboral (17), aduaneiro (18), fiscal não aduaneiro (19), por infrações económicas e contra a saúde pública (20), entre outras (v. infra o ponto IV).

Assim, ao contrário do que acontece no artigo 11.º do Código Penal (adiante designado CP), no RGCO "as pessoas coletivas e as pessoas singulares são colocadas em posição de igualdade: ambas são indiferenciadamente destinatárias das normas que tipificam contraordenações e das coimas nelas cominadas" (Teresa Quintela de Brito) (21).

2.1 - O RGCO consagra, contudo, um regime de imputação restritivo, na medida em que, nos termos do n.º 2 do artigo 7.º, determina que "as pessoas coletivas serão responsáveis pelas contraordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções".

De facto, como salienta Teresa Serra, este critério de imputação parte de uma conceção orgânica, nos termos da qual apenas os órgãos da entidade coletiva exprimem a vontade juridicamente relevante desta, sendo-lhe o respetivo ato imputado desde o início (22).

Este modelo afigura-se demasiado restritivo, porquanto "...só às contraordenações cometidas pelos órgãos é atribuída pela lei relevância para efeitos de desencadear a responsabilidade coletiva. Este regime parece pelo menos incompreensível, quando confrontado com um critério de imputação que permite uma inegável maior amplitude da responsabilidade criminal de entidade coletivas, em matérias muito específicas, é verdade, mas em todo o caso presente na ordem jurídica portuguesa, nos termos referidos desde 1984" (Teresa Serra) (23).

No mesmo sentido, Paulo Pinto de Albuquerque refere também que o regime da responsabilidade contraordenacional das pessoas coletivas públicas tal como consta do RGCO é menos amplo do que aquele que resulta do artigo 11.º do CP (24), colocando problemas de violação do princípio da proporcionalidade entre os regimes criminal e contraordenacional da responsabilidade das pessoas coletivas (25).

E, como veremos infra, todos os regimes contraordenacionais especiais admitem também que a pessoa coletiva seja responsabilizada não apenas pela atuação dos seus órgãos, mas também de trabalhadores, administradores e gerentes (artigo 551.º do Código do Trabalho), órgãos e representantes, ainda que de facto (artigo 7.º do Regime Geral das Infrações Tributárias), pelos seus órgãos ou representantes (número 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro), pelos titulares dos seus órgãos sociais, mandatários, representantes ou trabalhadores (número 2 do artigo 401.º do Código dos Valores Mobiliários), por quaisquer pessoas que nelas ocupem uma posição de liderança ou por quem atue sob a sua autoridade (número 1 do artigo 73.º da lei da concorrência, aprovada pela Lei n.º 19/2012, de 8 de maio) e ainda, pelos titulares dos seus órgãos sociais, mandatários, representantes ou trabalhadores (número 2 do artigo 8.º da lei-quadro das contraordenações ambientais, aprovada pela Lei n.º 50/2006, de 29 de agosto).

De qualquer modo, a jurisprudência tem vindo a interpretar o RGCO de forma evolutiva, passando de um modelo de imputação orgânica para um modelo de imputação funcional, em que o sentido da expressão "órgão no exercício das funções" usado no artigo 7.º do RGCO é entendido como incluindo os trabalhadores ao serviço da pessoa coletiva ou equiparada, desde que atuem no exercício das suas funções ou por causa delas, exceto quando atuem contra ordens expressas ou em seu interesse exclusivo (26).

Vão neste sentido os seguintes acórdãos:

Acórdão da Relação do Porto, de 21 de março de 2013 (27), no qual se afirma que "[E]m suma, entendemos que o critério de imputação na responsabilidade contraordenacional das pessoas coletivas, nos termos do RGCO, é o seguinte: a expressão "órgãos" reporta-se também às pessoas físicas que, enquanto tais, atuam em nome do ente coletivo, nos termos da doutrina que explanámos. É pois possível gizar um conceito mais amplo, abrangendo as pessoas físicas que, em nome e no interesse da pessoa coletiva, administram os interesses desta, decidindo e atuando pelas pessoas coletivas. A lei penal, por exemplo, e presentemente, na definição do critério de imputação, alarga a responsabilidade para além da noção de "órgão", reportando-se a pessoas que ocupem uma "posição de liderança" e, num determinado quadro, a quem atua sob a autoridade daquelas. Na legislação avulsa, fala-se, por vezes, em "órgãos" e "representantes", atuando em nome e no interesse coletivo, entendendo-se (não sem discussão) estarem abrangidos representantes de facto".

Acórdão da Relação do Porto de 27 de junho de 2012 (28): [O] vocábulo "órgãos" aqui tem uma maior abrangência do que os centros institucionalizados de poderes funcionais a exercer pelo indivíduo ou pelo colégio de indivíduos, integrando também os trabalhadores ao serviço da pessoa coletiva ou equiparada, desde que atuem no exercício das suas funções ou por causa delas.

Acórdão da Relação do Porto de 6 de junho de 2012 (29);

Acórdão da Relação de Coimbra de 9 de novembro de 2011 (30);

Acórdão da Relação de Coimbra de 29 de novembro de 2000 (31): [N]a expressão "órgãos no exercício de funções" do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 433/82 de 27 de outubro (Regime Geral das Contraordenações e Coimas) cabem, também, os trabalhadores ao serviço da pessoa coletiva ou equiparada, desde que atuem no exercício das suas funções ou por causa delas".

Este entendimento ampliativo foi, aliás, caucionado pelo Tribunal Constitucional no seu Acórdão n.º 395/2003, de 22 de julho (32), a propósito do (então) artigo 7.º do RJIFNA, quando entendeu não violar a Constituição a interpretação daquele preceito segundo a qual na expressão "órgãos ou representantes" se incluíam também agentes de facto (33).

O Tribunal Constitucional considerou que "[D]esde logo, a interpretação acolhida é adequada às finalidades do sistema punitivo em causa, sob pena de, ilibando a pessoa coletiva de responsabilidade por crimes praticados, em seu nome e em seu proveito, por seus representantes "reais" só pelo motivo de estes não ostentarem título jurídico que os permita qualificar como representantes "formais", se criar uma enorme lacuna de punibilidade quanto a infrações que podem revestir assinalável gravidade social. Ora, perante mais do que uma interpretação possível da lei, é de presumir que o legislador tenha querido a mais adequada aos fins da sua intervenção.

E continuou: "Na verdade, a expressão "representante", sem qualquer qualificativo - diversamente do que acontece no imediatamente precedente artigo 6.º -, é, à partida, idónea a abranger quer representantes com legitimação representativa (que, aliás, para efeitos civis, pode ser superveniente), quer "representantes de facto". Depois, a norma abrange não apenas "pessoas coletivas", em sentido jurídico estrito, mas também entidades "equiparadas", que abrangerão, para utilizar a enumeração do precedente artigo 6.º, n.º 1, as "sociedades irregularmente constituídas" e as meras "associações de facto". Ora, relativamente a estas "entidades fiscalmente equiparadas" (como agora se refere no correspondente artigo 7.º do Regime Geral das Infrações Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de junho), não faz qualquer sentido a distinção entre "representantes legais" e "representantes de facto", não sendo crível que o legislador tenha, no mesmo preceito, utilizado a mesma expressão para significar conceitos distintos."

3 - Questão diferente é a de saber se é necessária a individualização da pessoa singular cuja atuação configura uma infração imputável à pessoa coletiva para efeitos da responsabilização desta.

Nesta matéria, apesar de o pressuposto da culpa parecer exigir essa individualização (34), tem de haver uma maior flexibilidade na aplicação do mesmo, na medida em que "os obstáculos [à imputação] tornam-se insuperáveis quando, por causa da complexidade que caracteriza a organização empresarial, já não é possível imputar o facto a nenhum dos intervenientes, na medida em que cada um deles tem a sua competência limitada a aspetos parciais inócuos do processo" (35).

E, de facto, apesar de a responsabilidade contraordenacional não prescindir da culpa, esta "é totalmente distinta da culpa penal. Enquanto esta última implica um juízo de censura sobre a atitude manifestada pelo agente perante os valores do Direito, a primeira esgota-se num juízo de mera advertência social, razão pela qual pode ser efetuado por autoridades administrativas" (Augusto Silva Dias) (36).

E, nesta mesma linha, Leones Dantas afirma "[P]or outro lado, o princípio da culpa decorrente do artigo 25.º, n.º 1, da Constituição e que constitui uma das pedras angulares do direito penal, não tem no direito das contraordenações a expressão que o caracteriza naquele ramo do direito" (37).

Uma das vias que tem sido utilizada para justificar a imputação derivada e não autónoma (ou direta) da responsabilidade às pessoas coletivas é através da figura da coautoria, uma vez que diferentes pessoas singulares contribuem para o cometimento da infração ou, inclusivamente, no que aos órgãos dirigentes diz respeito, no plano da "instigação como autoria" por via do seu "domínio da organização" (Teresa Quintela de Brito) (38).

Mas, como salienta a mesma Autora, apesar de os problemas da individualização da responsabilidade se agudizarem ao nível dos responsáveis e dirigentes, "podem surgir dificuldades logo no plano inferior da organização, designadamente quando intervêm vários autores materiais em funções parcelares, cujas condutas podem nem sequer ser ilícitas de per se, mas só em conjugação com outras, provenientes do mesmo nível ou de outro nível de atuação da organização" (39).

Contudo, esta via não deixa de pressupor a identificação dos agentes concretos que contribuíram para a realização da infração, o que, mesmo assim, pode ser problemático em certas circunstâncias.

Resta saber se não bastará, para a imputação da responsabilidade contraordenacional à pessoa coletiva, a certeza de que uma ou várias pessoas singulares ligada(s) funcionalmente à mesma (agentes, trabalhadores, membros de órgãos dirigentes, representantes, etc) cometeu uma infração, mesmo que não se consiga individualizar essa(s) pessoa(s), adotando, assim, um modelo de imputação autónoma direta à pessoa coletiva. Esta é a questão a desenvolver no ponto VI.

Ainda assim, cumpre referir, desde já, que, mesmo adotando uma perspetiva organicista, o Parecer do Conselho Consultivo n.º 10/94 (40), citado na informação do Gabinete de Sua Ex.ª a Senhora Procuradora-Geral da República, afirma o seguinte:

"No tocante às contraordenações (1), onde a responsabilidade das pessoas coletivas será mais frequente do que no direito penal, os pressupostos respeitantes à culpa apresentam especialidades de monta.

Ao falar-se na «neutralidade ética» das condutas neste domínio de ilícito, a censura não se dirigirá à pessoa do agente e à sua atitude interna; será antes «uma imputação do facto à responsabilidade social do seu autor» (2x).

Refletindo sobre o fundamento jurídico deste tipo de responsabilidade (criminal), Lopes Rocha (3x) recorda os princípios do alter ego ou o adágio respondeat superior, além a considerar-se a infração como ato do próprio ente coletivo, aqui a considerar-se o agente subordinado como braço da pessoa coletiva.

A insuficiência de tais fundamentos tem levado à busca de melhores razões. Teoricamente, diz-se agora, a pessoa coletiva, longe de ser uma ficção, é uma realidade capaz de vontade, ou antes, que postula mesmo a vontade, porquanto nasce e vive do encontro das vontades individuais dos seus membros. A sua vontade, construída coletivamente, «é capaz de cometer crimes tanto como a vontade individual» (4x).

Feita esta rotação teórica de 180 graus, adicionam-se as razões de ordem prática: o número de pessoas coletivas aumenta constantemente, potenciando o risco de atividades criminosas de maior perigo; revela-se muitas vezes inoperante - como já se salientou atrás - a mera responsabilidade penal dos seus órgãos ou propostos pois que uma pena privativa de liberdade não surtirá efeito dissuasor no ente coletivo nem tão pouco a pena pecuniária que pode deixar imune, ainda que haja insolvabilidade do agente, a mesma pessoa coletiva (5x).

E aponta-se o gradualismo dos sistemas que têm enveredado pelo pragmatismo: a uma primeira fase de condenação pecuniária ou similar a título de responsabilidade civil por factos praticados pelos seus órgãos, representantes ou mandatários, seguiu-se o recurso a medidas de segurança ou administrativas, em matéria económica, social, financeira, fiscal e aduaneira, havendo, na última fase, alguns legisladores que previram expressamente a aplicação de penas propriamente ditas às pessoas coletivas, primeiramente limitadas à matéria das infrações económicas e, depois, em todas as infrações.

Faria Costa (6x) acentua a nova realidade social que é a empresa, consagrada pela era pós-industrial, como «personagem», como «centro gerador de normatividade».

Realidade ou fenomenologia que se tem repercutido não apenas na criminalidade económica, sendo fácil sentir a importância dos ataques ao meio ambiente, às regras de segurança no trabalho, na criminalidade derivada do próprio uso dos computadores, na fiscalidade.

Sublinhando uma ideia já atrás aflorada, afirma-se a importância, no combate àquela criminalidade, de poder imputar factos à pessoa coletiva, o que «reduz a complexidade... e aumenta... o grau de eficiência e de fluidez sistemática de todo o ordenamento jurídico». Se não fosse possível punir a própria pessoa coletiva, a aludida eficácia perder-se-ia na «impossibilidade de correta determinação dos verdadeiros agentes que consubstanciaram a infração penal» (7x).

E, mais à frente:

"Prosseguindo, teremos de distinguir entre o processo-crime e o processo por contraordenação, pois as regras não são coincidentes (8x).

Sem dúvida, que existe uma degradação de ilícitos (pretendem os doutrinadores que mesmo uma distinção nítida) pelo que não repugna uma adaptação, em conformidade, das normas de processo.

Todavia, ao invés do que é sustentado - supra, ponto 1.4. -, entendemos que há responsabilidade autónoma das pessoas coletivas ou equiparadas, mau grado a incindibilidade da sua atuação «naturalística» através de outrem.

Simplesmente, essa responsabilização autónoma do ente jurídico não implica que tenha de aceitar-se, sem mais, o disposto nos artigos 138.º, n.º 1 e 140.º, n.º 2, do CPP, no que toca à pessoalidade das declarações, com exclusão da sua prestação por procurador. Na verdade, o ente coletivo há de estar sempre representado por outrem e, nessa medida, existe como que um «procurador».

No fundo, tudo estará em saber se esse seu representante no processo tem de ser quem a lei, os estatutos ou as normas subsidiariamente aplicáveis indiquem, ou se pode haver uma representação em juízo através de mandato forense adequado."

Por outras palavras: independentemente da posição adotada quanto à possibilidade de as pessoas coletivas poderem ser representadas na fase judicial do processo contraordenacional por procurador ou apenas pelo(s) representante(s) estabelecidos na lei ou nos estatutos - que era a questão objeto da Consulta - a verdade é que o Conselho afirmou naquele Parecer a responsabilidade autónoma das pessoas coletivas.

Ora, a responsabilidade autónoma da pessoa coletiva significa que essa responsabilidade não fica dependente da imputação a um indivíduo em concreto, bastando que se saiba que o infrator foi alguém atuando por conta ou em representação da pessoa coletiva, por causa do exercício das suas funções e no interesse da pessoa coletiva.

É matéria a que voltaremos no ponto VI.

IV. Responsabilidade contraordenacional das pessoas coletivas em alguns regimes especiais

4 - Um regime especial é, como refere Teresa Serra, um "regime que, não contrariando substancialmente os princípios contidos no regime geral, se limita a adaptá-lo a circunstâncias particulares impostas pelas concretas situações da vida que se propõe regular" (41).

No que respeita à matéria da responsabilidade das pessoas coletivas, a maioria dos regimes especiais derroga o RGCO, ampliando o círculo de pessoas cuja atuação pode dar azo a responsabilidade contraordenacional da respetiva pessoa coletiva (42).

Mas se estes regimes são mais amplos quanto às pessoas singulares cuja atuação responsabiliza a pessoa coletiva, cumpre também analisar a questão de saber se é necessária a individualização do agente pertencente à empresa a quem seja possível atribuir a prática da infração.

Tendo em conta a enorme amplitude do direito contraordenacional que, desde a entrada em vigor do RGCO, conheceu um significativo crescimento e hoje se estende a quase todos os setores de atividade, optou-se por referir, especialmente, os regimes laboral, das infrações tributárias, das infrações económicas e contra a saúde pública, dos valores mobiliários e da concorrência, para, subsequentemente, autonomizar com mais desenvolvimento a lei-quadro das contraordenações em matéria ambientas (infra no ponto V).

4.1 - As contraordenações laborais estão, atualmente, previstas nos artigos 548.º a 566.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro (43).

Têm relevância para as duas questões acima apresentadas os artigos 548.º e 551.º, que se transcrevem de seguida:

"Artigo 548.º

Noção de contraordenação laboral

Constitui contraordenação laboral o facto típico, ilícito e censurável que consubstancie a violação de uma norma que consagre direitos ou imponha deveres a qualquer sujeito no âmbito de relação laboral e que seja punível com coima.

[...]

Artigo 551.º

Sujeito responsável por contraordenação laboral

1 - O empregador é o responsável pelas contraordenações laborais, ainda que praticadas pelos seus trabalhadores no exercício das respetivas funções, sem prejuízo da responsabilidade cometida por lei a outros sujeitos.

2 - Quando um tipo contraordenacional tiver por agente o empregador abrange também a pessoa coletiva, a associação sem personalidade jurídica ou a comissão especial.

3 - Se o infrator for pessoa coletiva ou equiparada, respondem pelo pagamento da coima, solidariamente com aquela, os respetivos administradores, gerentes ou diretores.

4 - O contratante é responsável solidariamente pelo pagamento da coima aplicada ao subcontratante que execute todo ou parte do contrato nas instalações daquele ou sob responsabilidade do mesmo, pela violação de disposições a que corresponda uma infração muito grave, salvo se demonstrar que agiu com a diligência devida."

Resulta dos preceitos acima referidos que, além de afirmar o princípio da responsabilidade das pessoas coletivas - refira-se, aliás, que o Código do Trabalho consagra mesmo a responsabilidade penal das "pessoas coletivas e entidades equiparadas" no artigo 546.º -, este diploma vai muito mais longe e determina:

(i) a responsabilidade contraordenacional do empregador - incluindo, obviamente, pessoas coletivas - por infrações praticados pelos seus trabalhadores no exercício das respetivas funções, sem prejuízo da responsabilidade cometida por lei a outros sujeitos (n.º 1 do artigo 551.º);

(ii) a responsabilidade contraordenacional não só das pessoas coletivas, mas também de associações sem personalidade jurídica ou comissões especiais quando qualquer uma destas entidades seja empregadora.

Isto significa que o Código do Trabalho amplia duplamente a responsabilidade contraordenacional nesta matéria.

Por um lado, não limita as pessoas cuja atuação é imputável à pessoa coletiva aos seus órgãos ou representantes, consagrando, pelo contrário, a responsabilidade da pessoa coletiva pelas infrações cometidas "pelos seus trabalhadores no exercício das respetivas funções" (44).

Por outro lado, estabelece também a responsabilidade contraordenacional de associações sem personalidade jurídica ou comissões especiais quando qualquer uma destas entidades seja entidade empregadora.

Destas duas soluções, em especial da primeira, resulta que não é necessária a individualização do agente que cometeu a infração, bastando que se trate de um trabalhador "no exercício das respetivas funções".

Mais: o n.º 4 do artigo 551.º consagra mesmo a responsabilidade solidária do contratante pelo pagamento da coima "aplicada ao subcontratante que execute todo ou parte do contrato nas instalações daquele ou sob responsabilidade do mesmo, pela violação de disposições a que corresponda uma infração muito grave, salvo se demonstrar que agiu com a diligência devida". Trata-se de uma solução cuja constitucionalidade foi já questionada por alguns Autores, na vigência do anterior Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de agosto, que continha, no n.º 2 do artigo 617.º, uma norma semelhante àquela. António Manuel de Almeida Costa considera que se trata de uma responsabilidade contraordenacional objetiva, violando o princípio da culpa e, por isso, inconstitucional (45).

Conclui-se, assim, que o regime especial das contraordenações laborais é mais ampliativo do que o RGCO no que respeita à responsabilidade contraordenacional das pessoas coletivas.

4.2 - Por sua vez, no domínio das infrações fiscais, vigora o Regime Geral das Infrações Tributárias (adiante designado abreviadamente RGIT), aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 6 de junho (46), cujo artigo 7.º consagra, igualmente, a responsabilidade contraordenacional das pessoas coletivas públicas, nos seguintes termos:

"Artigo 7.º

Responsabilidade das pessoas coletivas e equiparadas

1 - As pessoas coletivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são responsáveis pelas infrações previstas na presente lei quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no interesse coletivo.

2 - A responsabilidade das pessoas coletivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas é excluída quando o agente tiver atuado contra ordens ou instruções expressas de quem de direito.

3 - A responsabilidade criminal das entidades referidas no n.º 1 não exclui a responsabilidade individual dos respetivos agentes.

4 - A responsabilidade contraordenacional das entidades referidas no n.º 1 exclui a responsabilidade individual dos respetivos agentes.

5 - Se a multa ou coima for aplicada a uma entidade sem personalidade jurídica, responde por ela o património comum e, na sua falta ou insuficiência, solidariamente, o património de cada um dos associados.

Artigo 8.º

Responsabilidade civil pelas multas e coimas

1 - Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração em pessoas coletivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são subsidiariamente responsáveis:

a) Pelas multas ou coimas aplicadas a infrações por factos praticados no período do exercício do seu cargo ou por factos anteriores quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade ou pessoa coletiva se tornou insuficiente para o seu pagamento;

b) Pelas multas ou coimas devidas por factos anteriores quando a decisão definitiva que as aplicar for notificada durante o período do exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento.

2 - A responsabilidade subsidiária prevista no número anterior é solidária se forem várias as pessoas a praticar os atos ou omissões culposos de que resulte a insuficiência do património das entidades em causa.

3 - As pessoas referidas no n.º 1, bem como os técnicos oficiais de contas, são ainda subsidiariamente responsáveis, e solidariamente entre si, pelas coimas devidas pela falta ou atraso de quaisquer declarações que devam ser apresentadas no período de exercício de funções, quando não comuniquem, até 30 dias após o termo do prazo de entrega da declaração, à Direção-Geral dos Impostos as razões que impediram o cumprimento atempado da obrigação e o atraso ou a falta de entrega não lhes seja imputável a qualquer título.

4 - As pessoas a quem se achem subordinados aqueles que, por conta delas, cometerem infrações fiscais são solidariamente responsáveis pelo pagamento das multas ou coimas àqueles aplicadas, salvo se tiverem tomado as providências necessárias para os fazer observar a lei.

5 - O disposto no número anterior aplica-se aos pais e representantes legais dos menores ou incapazes, quanto às infrações por estes cometidas.

6 - O disposto no n.º 4 aplica-se às pessoas singulares, às pessoas coletivas, às sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e a outras entidades fiscalmente equiparadas.

7 - Quem colaborar dolosamente na prática de infração tributária é solidariamente responsável pelas multas e coimas aplicadas pela prática da infração, independentemente da sua responsabilidade pela infração, quando for o caso.

8 - Sendo várias as pessoas responsáveis nos termos dos números anteriores, é solidária a sua responsabilidade."

Também em matéria de contraordenações fiscais o legislador consagrou uma ampliação relativamente ao previsto no RGCO quanto à responsabilidade contraordenacional das pessoas coletivas.

De facto, o artigo 7.º do RGCO consagra a responsabilidade das pessoas coletivas ou equiparadas pelas contraordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções, enquanto o mesmo preceito do RGIT imputa às pessoas coletivas as infrações cometidas pelos seus órgãos e também representantes, em seu nome e no interesse coletivo.

Por outro lado, o n.º 4 do artigo 7.º do RGIT estabelece que a responsabilidade contraordenacional das pessoas coletivas exclui a responsabilidade dos respetivos agentes, o que significa que o legislador gizou a responsabilidade da pessoa coletiva como autónoma, ou seja, não dependente da imputação a um indivíduo em concreto, bastando que se saiba que o infrator foi alguém atuando por conta ou em representação da pessoa coletiva.

Aliás, o Tribunal Constitucional já se pronunciou, no seu Acórdão n.º 24/2011 (47) - que segue a jurisprudência previamente definida pelo Acórdão n.º 481/2010 (48) -, pela inconstitucionalidade das normas contidas nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 8.º, por estabelecerem a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes pelas coimas aplicadas às pessoas coletivas, na medida em que "[A] responsabilidade dos administradores pressupõe que, em momento anterior, tenha sido estabelecida a responsabilidade contraordenacional da pessoa coletiva, com aplicação de uma coima ou multa. Esta decisão punitiva da Administração Tributária faz nascer uma relação de crédito, tendo por sujeito passivo a pessoa coletiva em falta e por objeto a prestação pecuniária em que se traduz qualquer daquelas sanções".

Mesmo que se admita uma interpretação segundo a qual esta responsabilidade solidária pelo pagamento da coima seja uma responsabilidade civil e não contraordenacional, atuando o contratante como garante do pagamento, prescindindo-se, por isso, da imputação a título sancionatório (49), o Tribunal Constitucional continua a defender a inconstitucionalidade do artigo 8.º do RJIT, com o seguinte fundamento:

"... a dissociação total entre responsabilidade pela violação do dever tributário e responsabilidade pelo não pagamento do montante sancionatório correspondente parece algo artificial e de sentido precário, desmembrando uma posição subjetiva que forma uma unidade conceptual e vital - Nuno Brandão, pronunciando-se sobre o lugar paralelo do artigo 11.º, n.º 9, do CP (responsabilidade subsidiária dos administradores pelo pagamento de multas e indemnizações em que a pessoa coletiva for condenada), não poupa palavras críticas, considerando que «esta distinção não é aceitável e constitui uma autêntica burla de etiquetas, ao travestir de responsabilidade pelo cumprimento da sanção aquilo que na realidade é uma autêntica transmissão da responsabilidade penal, ainda que operada por via legal» ("O regime sancionatório das pessoas coletivas na revisão do Código Penal", Direito penal económico e europeu: textos doutrinários, III, Coimbra, 2009, 461 s., 469).

Na realidade dos efeitos prático-jurídicos, o Estado vai conseguir, por via indireta, através do património de sujeitos não vinculados pela obrigação que, em termos sancionatórios, a coima consubstancia, a cobrança do débito correspondente. Chamando à colação o incumprimento de deveres funcionais perante um outro credor (a pessoa coletiva), a Administração Tributária, apoiando-se numa justificação de causalidade indireta ou consequencial, para imputação de responsabilidade a um sujeito alheio à relação que dera origem à coima, vai obter o mesmo que obteria no caso de a prestação desta ser cumprida pela pessoa coletiva vinculada ao seu pagamento ou coercitivamente obtida à custa do seu património. "Forçando" a relatividade estrutural das relações de crédito, a Administração credora vai buscar ao modo como se desenrolou uma outra relação de que não é parte a justificação causal para a satisfação do seu crédito por um terceiro, parte passiva nessa outra relação."

Por outras palavras: ao não aceitar uma transmutação da natureza jurídica da responsabilidade contraordenacional da pessoa coletiva em responsabilidade civil dos respetivos administradores e gerente, o Tribunal Constitucional está também a afirmar que a responsabilidade da pessoa coletiva é autónoma.

Isso retira-se ainda de uma outra passagem do aresto:

"A responsabilidade dos administradores pressupõe que, em momento anterior, tenha sido estabelecida a responsabilidade contraordenacional da pessoa coletiva, com aplicação de uma coima ou multa. Esta decisão punitiva da Administração Tributária faz nascer uma relação de crédito, tendo por sujeito passivo a pessoa coletiva em falta e por objeto a prestação pecuniária em que se traduz qualquer daquelas sanções. O montante em dívida é, naturalmente, fixado por fatores exclusivamente atinentes à esfera do autor da infração. A responsabilidade dos administradores constitui-se posteriormente, quando se constata, no decurso da execução movida contra o devedor originário, a "insuficiência do património" deste, culposamente causada pelos administradores

[...]

Deste ponto de vista, do ponto de vista do objeto da responsabilidade dos administradores, é indiscutível que eles respondem por uma dívida alheia, uma dívida de responsabilidade cujo montante é fixado com total independência do pressuposto subjetivo que levou à identificação da pessoa do responsável subsidiário."

Analisando esta decisão do Tribunal Constitucional, Rogério Ferreira, Francisco Furtado, Ana Moutinho Nascimento, Pedro Nércio e Nuno Barata também salientam que o tribunal considerou violado o princípio da pessoalidade das penas, na medida em que ao gerente e ao administrador é, objetivamente, transmitida uma pena aplicada a outrem e que teve em considerações as especificidades jurídicas e culposas desta [a pessoa coletiva] (50).

No mesmo sentido, Augusto Silva Dias, salienta que isso viola o princípio "ne bis in idem" não na modalidade da dupla punição da mesma pessoa pela prática do mesmo facto, mas na dupla punição indevida do mesmo facto (51).

Todas estas posições pressupõem que a imputação do ilícito à pessoa coletiva é autónoma da imputação à pessoa singular, razão pela qual a responsabilização da segunda seria uma transferência da responsabilidade da primeira e uma violação do princípio "ne bis in idem" (para maiores desenvolvimentos v. infra o ponto VI).

Conclui-se, assim, que o RGIT consagra também um modelo de imputação autónomo da responsabilidade contraordenacional às pessoas coletivas, prescindindo da individualização do(s) agente(s) em concreto.

4.3 - O regime das infrações económicas e contra a saúde pública, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, consagra igualmente a responsabilidade criminal e contraordenacional das pessoas coletivas, no artigo 3.º, cujo teor é o seguinte:

"Artigo 3.º

Responsabilidade criminal das pessoas coletivas e equiparadas

1 - As pessoas coletivas, sociedades e meras associações de facto são responsáveis pelas infrações previstas no presente diploma quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes em seu nome e no interesse coletivo.

2 - A responsabilidade é excluída quando o agente tiver atuado contra ordens ou instruções expressas de quem de direito.

3 - A responsabilidade das entidades referidas no n.º 1 não exclui a responsabilidade individual dos respetivos agentes, sendo aplicável, com as necessárias adaptações, o n.º 3 do artigo anterior."

Apesar de a epígrafe do preceito apenas referir a responsabilidade criminal das pessoas coletivas, tem de se considerar aplicável à responsabilidade contraordenacional, quer por um argumento de maioria de razão, quer porque o n.º 1 do artigo menciona as "infrações previstas no presente diploma", as quais incluem não só crimes (artigos 22.º a 41.º-C), mas também ilícitos de mera ordenação social (artigos 57.º a 72.º).

Também neste diploma se consagra uma solução ampliativa, responsabilizando-se diretamente a pessoa coletiva pelas atuações não só dos seus órgãos, mas também representantes.

4.4 - O Código dos Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de novembro (52), consagra diversas contraordenações no domínio dos mercados financeiros, previstas nos artigos 388.º a 400.º, e prevê também a responsabilidade das pessoas coletivas no artigo 401.º, nos seguintes termos:

"Artigo 401.º

Responsabilidade pelas contraordenações

1 - Pela prática das contraordenações previstas neste Código podem ser responsabilizadas pessoas singulares, pessoas coletivas, independentemente da regularidade da sua constituição, sociedades e associações sem personalidade jurídica.

2 - As pessoas coletivas e as entidades que lhes são equiparadas no número anterior são responsáveis pelas contraordenações previstas neste Código quando os factos tiverem sido praticados, no exercício das respetivas funções ou em seu nome ou por sua conta, pelos titulares dos seus órgãos sociais, mandatários, representantes ou trabalhadores.

3 - A responsabilidade da pessoa coletiva é excluída quando o agente atue contra ordens ou instruções expressas daquela.

4 - Os titulares do órgão de administração das pessoas coletivas e entidades equiparadas, bem como os responsáveis pela direção ou fiscalização de áreas de atividade em que seja praticada alguma contraordenação, incorrem na sanção prevista para o autor, especialmente atenuada, quando, conhecendo ou devendo conhecer a prática da infração, não adotem as medidas adequadas para lhe pôr termo imediatamente, a não ser que sanção mais grave lhe caiba por força de outra disposição legal.

5 - A responsabilidade das pessoas coletivas e entidades equiparadas não exclui a responsabilidade individual dos respetivos agentes."

Este preceito é mais amplo do que o do artigo 7.º do RGCO porque consagra a responsabilidade da pessoa coletiva não apenas por infrações cometidas pelos seus órgãos, mas também pelos mandatários, representantes ou trabalhadores (artigo 401.º, n.º 2, in fine).

Mas, em coerência com essa opção, além de exigir que a atuação ocorra no exercício das suas funções, acrescenta-se "ou em nome ou por conta da pessoa coletiva". Pronunciando-se sobre esta solução, que já constava do artigo 677.º (53) do Código anterior, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 142-A/91, de 10 de abril, Frederico de Lacerda da Costa Pinto defendia que se tratava de um critério mais rigoroso do que o do RGCO porque além de exigir uma imputação funcional da atuação das pessoas singulares à pessoa coletiva, exigia também uma imputação material traduzida num mecanismo de representação (54).

A verdade, contudo, é que se trata apenas de abranger a relação existente entre a pessoa coletiva e os seus mandatários e representantes, que, ao contrário do que acontece com os titulares dos órgãos e os trabalhadores não se subsume, estritamente, no "exercício das suas funções".

Pelo contrário, a questão que se pode colocar é se, à semelhança do que acontece quanto ao artigo 7.º do RGIT, se admite a responsabilidade das pessoas coletivas por infrações cometidas por meros agentes e representantes de facto, na linha do que entendeu o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 395/2003, acima citado, a propósito do (então) artigo 7.º do RJIFNA.

4.5 - Finalmente, a nova lei da concorrência, aprovada pela Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, prevê também a responsabilidade contraordenacional no artigo 73.º, cujo conteúdo é o seguinte:

"Artigo 73.º

Responsabilidade

1 - Pela prática das contraordenações previstas na presente lei podem ser responsabilizadas pessoas singulares, pessoas coletivas, independentemente da regularidade da sua constituição, sociedades e associações sem personalidade jurídica.

2 - As pessoas coletivas e as entidades equiparadas referidas no número anterior respondem pelas contraordenações previstas na presente lei, quando cometidas:

a) Em seu nome e no interesse coletivo por pessoas que nelas ocupem uma posição de liderança; ou

b) Por quem atue sob a autoridade das pessoas referidas na alínea anterior em virtude de uma violação dos deveres de vigilância ou controlo que lhes incumbem.

3 - Entende-se que ocupam uma posição de liderança os órgãos e representantes da pessoa coletiva e quem nela tiver autoridade para exercer o controlo da sua atividade.

4 - A fusão, a cisão e a transformação não determinam a extinção da responsabilidade da pessoa coletiva ou entidade equiparada, respondendo pela prática da contraordenação:

a) No caso de fusão, a pessoa coletiva ou entidade equiparada incorporante de outras ou a que resulte da operação;

b) No caso de cisão, as pessoas coletivas ou entidades equiparadas que resultem da operação ou que beneficiem de incorporações de património da sociedade cindida;

c) No caso de transformação, as pessoas coletivas ou entidades equiparadas que resultem da operação.

5 - No caso de extinção da pessoa coletiva ou entidade equiparada, pelas coimas em que a mesma for condenada respondem os antigos bens desta que tiverem sido adjudicados em partilha.

6 - Os titulares do órgão de administração das pessoas coletivas e entidades equiparadas, bem como os responsáveis pela direção ou fiscalização de áreas de atividade em que seja praticada alguma contraordenação, incorrem na sanção cominada no n.º 4 do artigo 69.º, quando atuem nos termos descritos na alínea a) do n.º 2 ou quando, conhecendo ou devendo conhecer a prática da infração, não adotem as medidas adequadas para lhe pôr termo imediatamente, a não ser que sanção mais grave lhes caiba por força de outra disposição legal.

7 - A responsabilidade das pessoas coletivas e entidades equiparadas não exclui a responsabilidade individual de quaisquer pessoas singulares, nem depende da responsabilização destas, nos casos de violação de deveres de colaboração.

8 - As empresas cujos representantes, ao tempo da infração, eram membros dos órgãos diretivos de uma associação de empresas que seja objeto de uma coima ou de uma sanção pecuniária compulsória, nos termos previstos nas alíneas a) a g) do n.º 1 do artigo 68.º, no n.º 2 do artigo 69.º e no artigo anterior, são solidariamente responsáveis pelo pagamento da coima, exceto se, por escrito, tiverem lavrado a sua oposição à decisão que constitui a infração ou da qual a mesma resultou."

Este preceito aproxima-se, claramente, do disposto no artigo 11.º do CP em matéria de responsabilidade criminal das pessoas coletivas, tendo, por isso, um âmbito subjetivo até mais abrangente do que o do RGCO, nos termos acima referidos.

V. Em especial, as contraordenações em matéria ambiental

de acordo com a respetiva lei-quadro

5 - Como vimos, o desenvolvimento do direito das contraordenações veio a originar o aparecimento e a autonomização de regimes especiais relativos a certas áreas de atividade, sendo o setor do ambiente um daqueles em que mais se tem feito sentir a expansão do ilícito de mera ordenação social.

A lei de Bases do Ambiente, aprovada pela Lei n.º 11/87, de 7 de abril (55), no capítulo dedicado às penalizações, alude aos crimes (artigo 46.º) e às contraordenações (artigo 47.º) contra o ambiente.

Muito se tem discutido se a tutela sancionatória do ambiente deve ser penal ou contraordenacional (56), mas a maioria da doutrina entende que o Direito contraordenacional é mais adequado, uma vez que o Direito Penal corre o risco de se tornar meramente simbólico (57).

Ora, uma das razões pela qual se tem optado pela tutela contraordenacional prende-se exatamente com a responsabilização das pessoas coletivas, na medida em que, como salienta Vasco Pereira da Silva, esta "permite a responsabilização não apenas dos indivíduos, mas também das pessoas coletivas, alargando o universo dos sujeitos a quem pode ser imputado o comportamento delitual, ao mesmo tempo que, por facilitar a imputação (objetiva) do delito, permite o aligeiramento da apreciação do nexo de causalidade em matéria de ambiente" (58).

Assim, após a publicação da lei de Bases do Ambiente foram aprovados diversos diplomas a regular matérias de cariz ambiental e que preveem ilícitos de natureza contraordenacional, alguns dos quais, por vezes com alterações, permanecem em vigor.

Foi, contudo, publicada também uma Lei-quadro das contraordenações ambientais (adiante designada abreviadamente LQCOA), através da Lei n.º 50/2006, de 29 de agosto (59), cujo objetivo foi estabelecer um quadro de referência que harmonizasse e desse coerência ao direito sancionatório vigente naquele domínio. Para isso "assumiu-se com um regime geral paralelo ao decorrente do Decreto-Lei n.º 433/92, de 27 de outubro, estabelecendo uma classificação geral das contraordenações em matéria ambientas" (60).

Como é referido no Parecer do Conselho Consultivo n.º 7/2010, já citado, esta lei "pretende disciplinar de uma forma sistemática as várias matérias que obrigatoriamente um regime deste âmbito tem de abarcar, enquadradas por princípios sólidos e doutrinalmente aceites, bem como apresentar uma tramitação para os processos de contraordenação ambiental adaptada à sua especificidade"(x61) (x62).

Neste Parecer sublinha-se, no entanto que "[A]pós a Lei n.º 50/2006, de 29 de agosto, foram publicados diplomas contendo legislação e regulamentação de caráter ambiental e foram editados diplomas que alteram legislação existente, nos quais, por regra, se passou a adotar a classificação das contraordenações daquela lei. Mas há igualmente legislação anterior àquela lei e que não foi alterada e legislação posterior que não procedeu à classificação".

Pode concluir-se assim, que o ilícito de mera ordenação social é o ilícito regra em sede ambiental desde o artigo 47.º da lei de Bases do Ambiente (63), sendo que se verifica mesmo uma desproporção entre a brandura dos crimes contra o ambiente, tal como decorrem dos artigos 278.º e 279.º do CP, em comparação com dureza das contraordenações e respetivo montante por comparação com os montantes do RGCO (64).

Nos termos do n.º 2 do artigo 1.º da LQCOA, constitui contraordenação ambiental «todo o facto ilícito e censurável que preencha um tipo legal correspondente à violação de disposições legais e regulamentares relativas ao ambiente que consagrem direitos ou imponham deveres, para o qual se comine uma coima", sendo que, para efeitos do número anterior, "considera-se como legislação e regulamentação ambiental toda a que diga respeito às componentes ambientais naturais e humanas tal como enumeradas na lei de Bases do Ambiente" (número 3).

Este conceito é criticado por Carla Amado Gomes (65) e Leones Dantas (66) por ser impreciso e demasiado ampliativo, incluindo a violação de normas protetoras de outros valores, como o património cultural, o urbanismo, o ordenamento do território, entre outros.

5.1 - A LQCOA prevê a responsabilidade contraordenacional das pessoas coletivas em termos mais amplos do que aqueles que resultam quer do RGCO, quer dos regimes especiais acima referidos.

Esta opção explica-se, em parte, pelo facto de este ser um setor particularmente sensível e em que a possibilidade de efetivar a responsabilidade das pessoas coletivas é essencial, sob pena de inutilidade da própria previsão de contraordenações ambientais.

Assim, o artigo 8.º da LQCOA consagra o seguinte regime:

"Artigo 8.º

Responsabilidade pelas contraordenações

1 - As coimas podem ser aplicadas às pessoas coletivas, públicas ou privadas, independentemente da regularidade da sua constituição, bem como às sociedades e associações sem personalidade jurídica.

2 - As pessoas coletivas e as entidades que lhes são equiparadas no número anterior são responsáveis pelas contraordenações previstas na presente lei quando os factos tiverem sido praticados, no exercício da respetiva atividade, em seu nome ou por sua conta, pelos titulares dos seus órgãos sociais, mandatários, representantes ou trabalhadores.

3 - Os titulares do órgão de administração das pessoas coletivas e entidades equiparadas, bem como os responsáveis pela direção ou fiscalização de áreas de atividade em que seja praticada alguma contraordenação, incorrem na sanção prevista para o autor especialmente atenuada, quando, conhecendo ou devendo conhecer a prática da infração, não adotem as medidas adequadas para lhe pôr termo imediatamente, a não ser que sanção mais grave lhes caiba por força de outra disposição legal.

4 - A responsabilidade prevista no n.º 2 é excluída se a pessoa coletiva provar que cumpriu todos os deveres a que estava obrigada, não logrando, apesar disso, impedir a prática da infração por parte dos seus trabalhadores ou de mandatários sem poderes de representação."

Tal como nos regimes especiais acima vistos, e ao contrário do que resulta do RGCO, também na LQCOA as pessoas coletivas são responsáveis pelas infrações praticadas, no exercício da respetiva atividade, em seu nome ou por sua conta, pelos titulares dos seus órgãos sociais, mandatários, representantes ou trabalhadores - e não apenas pelos titulares dos órgãos.

Contudo, apenas os titulares dos órgãos são corresponsáveis, nos termos do artigo 11.º da LQCOA, que estabelece que "[S]e o agente for pessoa coletiva ou equiparada, respondem pelo pagamento da coima, solidariamente com esta, os respetivos titulares do órgão máximo das pessoas coletivas públicas, sócios, administradores ou gerentes".

Esta solução suscita as dúvidas já apresentadas supra a propósito do RGIT, quer por representar uma violação do princípio da intransmissibilidade da culpa (Nuno Casanova e Cláudio Monteiro (67)), quer porque"[O] agir numa "unidade social" com os seus órgãos diretivos, representantes ou meros trabalhadores é passível de responsabilizar o ente coletivo, pois que a si se atribui a ação tida por "socialmente visível". Porém, a responsabilidade contraordenacional que possa derivar de toda essa ação ou omissão, ainda que haja um "envolvimento plural" de facto daqueles órgãos, terá que se estribar e encontrar o seu fundamento e limites naquele princípio da culpa do autor [que é a pessoa coletiva]" (Lourenço Nogueiro (68)).

A responsabilidade da pessoa coletiva é excluída, de acordo com o n.º 4 do artigo 8.º, se a mesma provar que cumpriu todos os deveres a que estava obrigada, não logrando, apesar disso, impedir a prática da infração por parte dos seus trabalhadores ou de mandatários sem poderes de representação.

Esta disposição não deixa de ser um afloramento da ideia de "funcionamento anormal do serviço", como se desenvolverá infra, aplicada "a contrario": se, apesar de ter ocorrido um facto subsumível numa contraordenação, a pessoa coletiva tiver cumprido todos os deveres (isto é, "funcionado bem e normalmente"), a sua responsabilidade é afastada (69).

Finalmente, o n.º 3 do artigo 8.º da LQCO determina que não apenas os titulares de órgãos e todos aqueles que sejam responsáveis pela direção ou fiscalização de áreas de atividade da pessoa coletiva onde ocorram infrações incorrem na sanção prevista para o autor - a pessoa coletiva -, mas especialmente atenuada quando conhecendo ou devendo conhecer a prática da infração não adotem medidas para a impedir.

Deste preceito retira-se, em primeiro lugar, que, para o legislador, o autor da infração é, sem dúvida, a pessoa coletiva.

Em segundo lugar, este preceito tem sido criticado pela doutrina por impor um ónus excessivo às pessoas singulares com funções de direção, na medida em que impõe um dever genérico de conhecimento, não bastando que tentem evitar a ocorrência da infração que efetivamente conheçam (70).

Tem-se entendido que é suficiente, por exemplo, o voto contra na deliberação do órgão colegial que determine ou permita a atuação ilícita ou o voto favorável à adoção da medida que evitasse o cometimento da infração (71).

5.2 - Do exposto conclui-se que a responsabilidade contraordenacional das pessoas coletivas consagrada na LQCOA caracteriza-se, à semelhança do que acontece, aliás, com a maior parte dos regimes especiais acima analisados, por:

(i) ser ampliativa quanto às pessoas singulares cuja atuação pode responsabilizar a pessoa coletiva;

(ii) estabelecer que o autor da contraordenação é a pessoa coletiva, à luz de uma ideia de culpa autónoma, tornando, por isso, desnecessária a identificação concreta da pessoa singular que atuou.

VI. Responsabilidade contraordenacional das pessoas coletivas e imputação a pessoas físicas concretamente individualizadas e identificadas: posição adotada

6 - Cumpre agora retomar a problemática central subjacente ao presente Parecer, já acima aflorada, e que se prende com a questão de saber se, para a imputação da responsabilidade contraordenacional à pessoa coletiva, bastará a certeza de que uma ou várias pessoas singulares ligada(s) funcionalmente à mesma (agentes, trabalhadores, membros de órgãos dirigentes, representantes, etc) cometeu uma infração, mesmo que não se consiga individualizar essa(s) pessoa(s).

Contra esta posição militam argumentos importantes no sentido de se manter uma "justaposição da responsabilidade coletiva sobre a individual, sob pena de se criarem hiatos de punibilidade injustificados ou mesmo impunidade, decorrentes dos desencontros entre a imputação objetiva [à pessoa coletiva] e subjetiva [à pessoa física]" (72). Trata-se da consagração de um modelo de responsabilidade derivada ou por substituição, no qual a responsabilidade da pessoa coletiva depende da imputação a uma pessoa singular, nem que seja a título de "instigação como autoria" por via do seu "domínio da organização" (73).

A necessidade de garantir a efetivação da responsabilidade contraordenacional das pessoas coletivas levou a doutrina e a jurisprudência a percorrer dois caminhos: o da imputação derivada e o da imputação autónoma ou direta.

Isto é afirmado no Acórdão da Relação de Guimarães de 25 de janeiro de 2010 (74), do qual se transcreve o seguinte excerto:

"A procura de um modelo de imputação que responda eficazmente à necessidade de responsabilizar o ente coletivo mas, ao mesmo tempo, respeite a sua alteridade relativamente à conduta humana subjacente, conduziu basicamente a duas respostas distintas: uma primeira, de responsabilidade direta, em que a imputação é imediatamente dirigida ao comportamento da pessoa coletiva sem necessidade de intermediação de pessoas físicas; outra, de responsabilidade por substituição, na qual a responsabilidade da pessoa coletiva pressupõe a avaliação do comportamento de uma ou mais pessoas físicas e de seguida a atribuição deste comportamento, e da reprovação que suscita, à pessoa coletiva.

[...]

No plano contraordenacional, em que se situa o problema em apreço neste recurso, rege o artigo 7.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 433/82, de 22 de outubro, no qual se estabelece que: «as coimas podem aplicar-se tanto às pessoas singulares como às pessoas coletivas, bem como às associações sem personalidades jurídicas». Encontra-se, pois, bem plasmado nesse normativo o princípio da responsabilidade contraordenacional dos entes coletivos, afastando o princípio societas delinquere non potest. Ao invés, no domínio da mera ordenação social, em sintonia com a neutralidade axiológica-social da sanção contraordenacional [...] o princípio acolhido pelo legislador foi exatamente o oposto: societas delinquere potest. Sobre a função da responsabilidade contraordenacional das pessoas coletivas como «pórtico de entrada» e resposta inicial a pressão político-criminal, que em 2007 tomou «de assalto a normatividade jurídica propriamente dita [...].

Por seu turno, o modelo geral de imputação adotado para a responsabilidade contraordenacional em geral encontra-se no n.º 2 do preceito, de acordo com o qual «As pessoas coletivas ou equiparadas são responsáveis pelas contraordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções». Perante essa formulação, a regra consagrada acolhida foi a da responsabilidade direta da pessoa coletiva O que não se confunde com responsabilidade objetiva, por efeito da identificação das condutas - ativas ou omissivas - dos seus órgãos e representantes juridicamente vinculantes, tal como definidos pelo ordenamento civil, como atos próprios do ente coletivo.

Mas, por outro lado, verificado esse requisito - identificação -, o legislador do Regime Geral das Contraordenações optou por responsabilizar apenas a pessoa coletiva, afastando o regime da responsabilidade cumulativa ou paralela [...]Não se encontra no ordenamento nacional qualquer norma que condicione a responsabilidade contraordenacional da pessoa coletiva a prévia ou concomitante responsabilização de pessoa singular, ou seja, que acolha o modelo de responsabilidade cumulativa necessária.

[...]

Não decorre da lei, nem dos princípios, a necessidade do procedimento contraordenacional ser dirigido tanto contra o ente coletivo como contra o(s) agente(s) físico(s), antes subsistindo autónoma a responsabilidade daquele mesmo que se extinga, por exemplo por morte, a responsabilidade da pessoa singular."

Mesmo no Direito Penal, muitos ordenamentos jurídico têm evoluído no sentido da consagração de uma responsabilidade direta da pessoa coletiva (75), assente numa culpa autónoma da culpa da pessoa singular.

Como refere Paulo Sousa Mendes, "[N]estes modelos, o salto para a responsabilidade direta e, eventualmente, única da pessoa coletiva encontrou arrimo na convicção de que os meros mecanismos de imputação individual de factos ilícitos criminais, especialmente no que diz respeito às ofensas ambientais, deixam escapar os casos mais graves (76).

A consciência desta grave limitação do direito sancionatório fez, aliás, com que o Conselho da Europa tenha recomendado, já em 1988, que a responsabilidade da empresa se estabelece mesmo quando não seja possível identificar a pessoa física que praticou ou omitiu os factos constitutivos da infração (Recomendação R 88 (18), adotada pelo Comité de Ministros em 20 de outubro de 1988 (77)).

Do ponto de vista dogmático, o fundamento dessa responsabilidade direta encontrar-se-ia, por exemplo, num "defeito estrutural da organização empresarial" (defective corporate organization) (78).

Esta teoria aproxima-se da figura do funcionamento anormal do serviço que no Direito Administrativo justifica a responsabilidade das pessoas coletivas públicas por danos causados pela atuação (ou omissão) de um serviço sem que o mesmo seja imputável a nenhum órgão, funcionário ou agente em concreto. Esta responsabilidade, consagrada no n.º 3 do artigo 7.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro, que aprovou o regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas públicas (79), é estruturada neste diploma como uma responsabilidade por ato ilícito, na medida em que se estabelece a ilicitude dos danos provocados por este funcionamento anormal (número 2 do artigo 9.º).

É claro que a imputação em sede de responsabilidade civil não pode ser decalcada sem adaptações para a imputação penal ou contraordenacional, uma vez que estas pressupõem um juízo de censura, sancionatório, que não existe nem mesmo na responsabilidade delitual. Contudo, é a própria efetividade da tutela contraordenacional que, como realça Vasco Pereira da Silva, exige a construção de uma teoria da responsabilidade contraordenacional própria das pessoas coletivas, "que passa, designadamente, pela introdução de critérios de imputação que dispensem a necessidade de individualização do agente singular concreto que praticou naturalisticamente a infração, e permitam a direta culpabilização do sujeito coletivo - à semelhança do que sucede no Direito Administrativo com o instituto da culpa do serviço" (80).

Em sentido próximo, no Acórdão da Relação de Lisboa de 8 de fevereiro de 2007 (81) afirmou-se que "[S]endo a noção de culpa inaplicável às pessoas coletivas, quando tomada ao pé da letra, como culpa dessas próprias pessoas visto faltar-lhes a personalidade real ou natural, já se pode falar de culpa de uma pessoa coletiva no sentido de culpa dos seus órgãos ou agentes pelo que a pessoa coletiva se obriga, através dos seus órgãos ou representantes, a organizar as suas atividades de modo adequado a prevenir violações das normas legais informando-se do conteúdo e alcance destas".

E também o Acórdão da Relação de Coimbra, de 27 de junho de 2012 (82), que considerou que "[A] empresa titular do estabelecimento tem que ser responsabilizada pela verificação, em concreto, do dever de diligência dos seus funcionários, designadamente aqueles que decidem, em concreto ou definem perante a situação concreta, a sua política e a vontade de quem dirige superiormente. Aliás o entendimento oposto levaria ao absurdo de, emitindo a sede da multinacional uma norma, abstrata, dirigida aos seus agentes, em circular com centenas de cláusulas de letra miúda, ficasse automaticamente desresponsabilizada da sua implementação prática, precisamente nos locais onde surge como mais candente a necessidade de proteção dos bens jurídicos tutelados pela norma - os estabelecimentos de venda ao público/consumidor final, em cujo interesse são estabelecidos todos os procedimentos de higiene."

Trata-se de uma "culpa autónoma por défice de organização" (83).

Apesar de alguma doutrina entender que o artigo 11.º do CP parece afastar esse tipo de culpa (84), a verdade é que desde a revisão operada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, o CP inclui sanções acessórias específicas das pessoas coletivas (artigos 90.º- A a 90.º- M), como a dissolução ou a interdição do exercício de atividades. São sanções dirigidas diretamente à pessoa coletiva, numa lógica de imputação direta e autónoma.

E, por outro lado, a alínea b) do n.º 2 do artigo 11.º do CP também admite a responsabilização das pessoas coletivas quando os factos puderem ser imputados a qualquer pessoa que na empresa tenha um poder de controlo, seja ou não titular de um órgão ou representante da pessoa coletiva, mesmo por omissão, ou seja, por não impedir que sejam praticados factos criminosos, numa solução que vai além daquela que está consagrada no RGCO (85) (v. supra o ponto III).

Ora, como refere Germano Marques da Silva, "[E]sta via de imputação do crime à pessoa coletiva parece mais inspirar-se na ideia de culpa na organização da pessoa coletiva (deficiência da sua estrutura de controlo), embora sempre com referência a pessoas físicas que exerçam na empresa poderes de autoridade, mesmo não sendo seus órgãos ou representantes" (86).

E o Autor admite que, em qualquer caso, se prescinda da referência à pessoa física quando "o tribunal pode comprovar que o ato foi praticado por um órgão, representante ou pessoa com autoridade para exercer o controlo, sem o que não poderia ocorrer nos termos concretos que foram realizados, mas não seja possível individualizar de entre aqueles quem foi o agente do ato (87).

Por outro lado, o n.º 7 do artigo 11.º do CP comporta a interpretação - ainda que não seja maioritária na doutrina - de que o legislador pretendeu que a responsabilidade da pessoa coletiva não dependa da identificação da pessoa física que atuou, dispensando a determinação do administrador ou do trabalhador que agiu. Em abono desta tese, como refere Carlos Adérito, apesar de dela discordar, concorre a circunstância de "ocorrer na generalidade das situações, uma verdadeira fungibilidade do contributo ou prestação realizada pelos agentes, máxime trabalhadores indiferenciados que agiram" (88).

É exatamente esse o entendimento de Figueiredo Dias quando afirma que "uma transferência total da responsabilidade, que verdadeiramente deva caber à pessoa coletiva qua tale, para o nome individual de quem atue como seu órgão ou representante poderia conduzir muitas vezes [...] à completa impunidade, por se tornar impossível a comprovação do nexo causal entre a atuação de uma ou mais pessoas individuais e a agressão do bem jurídico produzida ao nível da pessoa coletiva. O reconhecimento da atuação em nome de outrem não substitui pois a necessidade de em certos casos a lei consagrar expressa e diretamente a punibilidade da pessoa coletiva" (89).

Perante isto, o Autor afasta o entendimento segundo o qual o artigo 12.º (90) do CP consagraria qualquer tipo de "punibilidade da atuação em nome de outrem, que torne impossível ou dispensável a responsabilização direta da pessoa coletiva (91)

Faria Costa afirma, a este propósito: "[P]ura e simplesmente, fácil é de perceber que, mesmo em termos funcionais, pouco valeria a recondução daqueles interesses a uma unidade com sentido jurídico se ela mesmo não pudesse ser sujeito/objeto de uma relação de imposição sancionatória. Por outras palavras: se isso não se verifica, isto é, se se não puder punir a própria pessoa coletiva, muita da eficácia antes propugnada perde-se na impossibilidade a correta determinação dos verdadeiros agentes que consubstanciaram a infração penal. Sabe-se, sociologicamente, que, em qualquer estrutura humana organizada, designadamente no seio de uma coletividade, a responsabilidade, se não for correta e juridicamente enquadrada, se dilui no interesse e projeção dos fins dessa mesma estrutura" (92).

Ora, se em matéria penal isto é admissível ainda que com cautelas, também o é, de forma mais ampla, por maioria de razão, no direito contraordenacional, no qual há uma atenuação do princípio da culpa por serem situações axiologicamente neutras.

É exatamente isso que no Parecer 10/94 deste Conselho se afirma a responsabilidade autónoma das pessoas coletivas ou equiparadas (conforme a citação que já antes se transcreveu: "entendemos que há responsabilidade autónoma das pessoas coletivas ou equiparadas, mau grado a incindibilidade da sua atuação «naturalística» através de outrem").

É verdade que a versão original do RGCO consagrava uma responsabilidade objetiva no n.º 2 do artigo 1.º, mas esse preceito foi revogado pelo Decreto-Lei n.º 244/95, de 14 de setembro, e que isso não afasta as considerações tecidas sobre a responsabilidade autónoma das pessoas coletivas, porquanto não se propugna que esta seja uma responsabilidade objetiva.

Está em causa, isso sim, a adoção de um modelo de autonomia da responsabilidade das pessoas coletivas por contraposição a um modelo de dependência face à imputação à pessoa singular.

O próprio artigo 7.º do RGCO adota, ainda que não inequivocamente, um modelo de imputação autónoma, quer por razões históricas, quer porque, como salienta Frederico Lacerda da Costa Pinto, este é o único entendimento que é compatível com o âmbito de aplicação do RGCO. É que se este diploma tem como destinatários tanto pessoas singulares, como pessoas coletivas, não faz sentido fazer depender a responsabilidade das segundas da imputação às primeiras (93).

O Autor dá um exemplo concreto: se uma pessoa coletiva tem de entregar uma declaração ou um documento e não o faz, incorre numa contraordenação, mesmo que não se identifique a pessoa singular a quem imputar essa omissão. Outra posição, que exigiria a identificação concreta da pessoa singular responsável, poderia acabar por não permitir a responsabilização da pessoa coletiva quando o dever omitido recai diretamente sobre esta e não sobre um sujeito singular determinado (94).

Também António Sequeira Ribeiro critica a posição adotada por alguns tribunais quando, em matéria de contraordenações ambientais, exigem saber qual dos trabalhadores da empresa arguida é o responsável pela descarga poluente efetuada por aquela empresa, uma vez que isso conduz ao arquivamento do processo numa situação em que o dever violado era da pessoa coletiva (95). O Autor acrescenta mesmo: "[S]e o sujeito de direito e a pessoa que tem legitimidade jurídica é a sociedade, isso não interessa" (96).

Esta posição é ainda a que melhor se adequa a um conceito extensivo de autor, tal como está consagrado no n.º 1 do artigo 16.º do RGCO (97), que é o único que garante que não ocorram lacunas de punibilidade (98).

Este conceito extensivo de autoria traduz-se no facto de se considerar suficiente para a imputação da infração à pessoa coletiva que exista um nexo causal entre a conduta desta e o tipo de ilícito, conceito que é mais adequado à responsabilidade penal e contraordenacional das pessoas coletivas (99).

Por outras palavras, trata-se de considerar autor da infração o sujeito que tiver violado (por ação ou por omissão) a proibição legal ou o dever jurídico cuja violação a lei comina com contraordenação.

Esta solução é, aliás, coerente com o facto de no Direito contraordenacional a ilicitude não assentar numa censura ético-jurídica da conduta, mas sim na violação de uma proibição legal (100).

Ora, como refere Frederico de Lacerda da Costa Pinto, "[A] atuação socialmente visível é a da pessoa coletiva, enquanto a das pessoas singulares é de tal forma invisível que a perseguibilidade dos seus comportamentos está muitas vezes votada ao fracasso. Se uma empresa não apresenta a declaração fiscal de rendimentos ou se liberta substâncias poluentes para um rio é o ente coletivo que surge desde logo como agente visível da infração. [...] As suas condutas ilícitas são por regra reconhecíveis porque violam os deveres que pautam a sua existência. A fungibilidade das pessoas singulares que integram a pessoa coletiva corrobora esta ideia" (101).

Assim, o conceito extensivo de autoria tem a ver com a assunção desta como a violação de um dever e a infração é imputada ao sujeito sobre o qual recaia legalmente esse dever (ou seja, a pessoa coletiva) numa área - a do Direito contraordenacional - em que as infrações por mera violação de um dever são mais comuns do que no Direito Penal (102).

6.1 - Em defesa da autonomia da imputação da responsabilidade contraordenacional às pessoas coletivas, não sendo, por isso, necessária a identificação das pessoas singulares, podem invocar-se diversos acórdãos de tribunais superiores:

Acórdão da Relação de Lisboa de 16 de março de 2011 (103): "[A]ssim, a legislação reconhece e aplica a teoria da vontade própria da pessoa coletiva dirigida para o cometimento do ato contraordenacional, criando critérios subjetivos e objetivos para a sua aferição. [...] A responsabilidade contraordenacional da pessoa coletiva não depende da responsabilização cumulativa de pessoa física, sendo suficiente que a conduta seja praticada ou determinada em seu nome por pessoa juridicamente vinculante da vontade coletiva. [...] A culpa não é transmissível e a pessoa coletiva assume de forma distinta das pessoas que representam os seus órgãos a culpa no cometimento da infração. [...] Como aqui somente está em causa a responsabilidade da pessoa coletiva e não se controverte que a atuação conducente aos factos ilícitos não fosse em nome e interesse do ente coletivo, a identificação das pessoas singulares não abarca o destaque que decorre da sentença recorrida";

Acórdão da Relação de Lisboa de 6 de novembro de 2011 (eleva104), no qual se concluiu que "[A] pessoa coletiva, sendo um ente jurídico a se, a que se atribuem direitos e obrigações, é dotada de vontade própria que nasce e vive do encontro de vontades individuais dos seus membros, que não pode confundir-se com a vontade singular de cada um deles em particular. É uma nova realidade, reconhecida pela ordem jurídica como um centro autónomo de relações jurídicas. [...] A responsabilidade de uma entidade bancária perante a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) em termos de informação que está obrigada a fornecer, não pode confundir-se com a de um Administrador ou Diretor, nem ser unicamente considerada uma imputação subjetiva, reflexa ou indireta da vontade individual daqueles";

Acórdão da Relação do Porto de 13 de julho de 2011 (105), no qual se entendeu que "a aproximação do direito contraordenacional ao direito penal não impõe uma coincidência dos regimes processuais de ambos os ilícitos, dada a diferente natureza dos interesses em causa. É, pois, materialmente justificável uma diversa expressão do procedimento tendente à punição, nomeadamente em situações que não reclamem a tal coincidência. Se, por exemplo, é imperioso que a decisão proferida em sede de contraordenação enumere os factos provados, já é dispensável que o procedimento identifique o autor do facto integrador de uma contraordenação, desde logo quando é inequívoco que a contraordenação foi cometida com conhecimento da pessoa coletiva, como é o caso dos autos. É que, no caso, nenhuma das contraordenações imputadas à arguida alguma vez poderia ter sido cometida sem o conhecimento e adesão dos seus órgãos dirigentes.

Para além disso, em casos como os dos autos, de empresas com uma já considerável dimensão, tentar apurar a identidade da pessoa concreta que determinou uma determinada prática equivaleria a aceitar, desde logo e sem mais, a impunidade dos comportamentos, isto porque aquela busca seria, como bem se percebe, votada ao fracasso";

Acórdão da Relação de Guimarães, de 25 de janeiro de 2010, já citado;

Acórdão da Relação de Guimarães de 17 de novembro de 2003 (106): "Assim fica demonstrado que não é o condutor o autor da contraordenação, mas sim a pessoa coletiva para quem se encontrava a executar o serviço no âmbito das relações derivadas de um contrato de trabalho, pelo que a questão configurada é de responsabilidade própria e não de uma extensão da responsabilidade da pessoa coletiva por contraordenação praticada pelo condutor, seu trabalhador";

Acórdão da Relação do Porto de 3 de outubro de 2001 (107): "Integra a contraordenação [...] (venda de bens por preço inferior ao da compra), a conduta da arguida (hipermercado) que vendeu determinado produto a preço que bem sabia ser inferior ao preço de compra efetiva e que tal facto era proibido por lei e lesava interesses económicos dos seus concorrentes. Embora se desconheça quem marcou o preço, quem quer que fosse atuou por conta e no interesse da pessoa coletiva, sendo os seus atos tratados pelo direito como factos dessa mesma pessoa coletiva, tendo agido claramente com dolo".

É verdade que há decisões aparentemente dissonantes proferidas pelo Tribunal da Relação de Évora.

Por exemplo, no Acórdão de 4 de fevereiro de 2010, aquele Tribunal entendeu que "[N]a verdade, as pessoas coletivas ou equiparadas atuam necessariamente através dos titulares dos seus órgãos ou dos seus representantes, pelo que os factos ilícitos que estes pratiquem em seu nome e interesse são tratados pelo direito como factos daquelas, nomeadamente quando deles advenha responsabilidade criminal, contraordenacional ou civil.

A responsabilidade criminal ou por contraordenações que, nos últimos decénios, o legislador nacional vem imputando às pessoas coletivas em domínios tais como os de natureza fiscal, cambial, de saúde publica e proteção da natureza, assenta numa fundamentação essencialmente pragmática de combate a esses tipos de ilicitude, em abandono progressivo do brocado societas delinquere non potest.

A responsabilidade das pessoas coletivas, qua tale, normalmente cumula-se com a responsabilidade individual dos agentes que levaram a cabo a prática concreta da cada infração, ficando, porém, excluída esta responsabilidade se se demonstrar que o agente atuou contra ordens ou instruções expressas da pessoa coletiva ou que atuou exclusivamente no seu próprio interesse."

E há outros arestos - de 27 de janeiro de 2004, de 4 de abril de 2004, de 27 de março de 2011 - nos quais o Tribunal da Relação de Évora adotou posições que se revelam algo equívocas quanto à admissibilidade da imputação autónoma da responsabilidade contraordenacional às pessoas coletivas, em termos, contudo, menos claros do que os que resultam da decisão acima citada.

Aliás, no Acórdão de 11 de outubro de 2011, entendeu-se que "1. As pessoas coletivas públicas são passíveis de responsabilidade contraordenacional em matéria de Direito do Ambiente. 2. Apesar do artigo 8.º da Lei n.º 50/06 não aludir, de modo expresso, às pessoas coletivas públicas como destinatárias do regime geral de contraordenações ambientais, deve ser interpretado à luz do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 433/82, que admite a responsabilidade das pessoas coletivas sem distinção, e não do artigo 11.º do CP, que a exclui; há aqui, total coincidência de regimes entre a LQCOA e o RGCO, não se excluindo a pessoa coletiva pública."

Ora, não pode aplicar-se uma interpretação mais restritiva às pessoas coletivas privadas.

Nestes termos, não pode deixar de se concluir que a jurisprudência maioritária se pronuncia no sentido da imputação autónoma dos ilícitos à pessoa coletiva, prescindindo, por isso, da identificação concreta da pessoa singular que o praticou por ação ou omissão.

7 - Pelo exposto, adota-se no presente Parecer a tese da responsabilidade autónoma da pessoa coletiva, o que se traduz, na prática, na possibilidade de imputação da responsabilidade contraordenacional à pessoa coletiva desde que seja cometida uma infração tipificada como ilícita e que seja imputável a alguém que atue por conta ou em nome da pessoa jurídica (titulares dos seus órgãos, mandatários, representantes ou trabalhadores).

VII. Breves notas sobre as consequências processuais da posição adotada

8 - Nos termos do artigo 62.º do RGCO a autoridade administrativa deve enviar os autos ao Ministério Público em caso de recurso e é o Ministério Público que os torna presentes ao juiz, "valendo este ato como acusação" (108).

Isto significa que caso o arguido impugne judicialmente a aplicação da coima, é ao Ministério Público que cabe defender ou não a manutenção da mesma perante o juiz, enviando-lhe, caso assim entenda, os autos.

Além disso, o Ministério Público participa noutros momentos da fase judicial do processo contraordenacional:

Na eventual retirada da acusação (artigo 65.º-A do RGCO);

Na participação na audiência (artigo 69.º);

Na promoção da prova (artigo 72.º);

Na interposição de recurso da sentença (artigo 73.º).

Ora, adotando-se o entendimento acima exposto, isto significa que os autos provenientes da autoridade administrativa considerar-se-ão suficientemente instruídos mesmo que a pessoa singular em concreto não seja identificada.

Subsequentemente, sendo a coima aplicada à pessoa coletiva, é esta que deve ser considerada arguida a partir da notificação da nota de ilicitude ou acusação, tendo a pessoa coletiva os mesmos direitos de defesa que a pessoa singular (artigo 12.º da CRP) (109).

Isto mesmo resulta do n.º 1 do artigo 87.º do RGCO, que estabelece que "[A]s pessoas coletivas e as associações sem personalidade jurídica são representadas no processo por quem legal ou estatutariamente as deva representar", afastando-se, assim, como salienta o Parecer n.º 10/94 deste Conselho, o disposto no n.º 1 do artigo 138.º do Código do Processo Penal, no que toca à pessoalidade das declarações, com exclusão da sua prestação por procurador ("[O] depoimento é um ato pessoal que não pode, em caso algum, ser feito por intermédio de procurador").

Contudo, não se trata, na verdade, de um procurador, mas, como é referido naquele Parecer, de uma representação que, pela própria natureza das coisas, o ente coletivo tem de ter. "Todavia, se houver conflito de interesses entre o representante da pessoa coletiva e esta, quanto ao apuramento de responsabilidades - individual e coletiva -, a pessoa coletiva deve ser notificada para designar um outro representante".

VIII. Conclusões

Termos em que se retiram as seguintes conclusões:

1 - O ilícito de mera ordenação social corresponde a uma censura de natureza social e administrativa cujo fundamento dogmático é a subsidiariedade do Direito Penal e a necessidade de sancionar comportamentos ilícitos mas axiologicamente neutros. Do ponto de vista teleológico, as contraordenações são uma medida de proteção da legalidade, o que justifica a maior flexibilidade na análise dos pressupostos da imputação, designadamente da culpa, que é diferente da culpa penal.

2 - Atualmente é pacificamente admitida a responsabilização criminal das pessoas coletivas em certos tipos penais. No Direito das contraordenações, contudo, a responsabilidade das pessoas coletivas é um princípio geral que decorre do artigo 7.º do Regime Geral das Contraordenações, que constitui uma regra geral de imputação, com inúmeras concretizações em regimes especiais.

3 - O Regime Geral das Contraordenações consagra um regime de imputação restritivo, no n.º 2 do artigo 7.º, ao limitar a responsabilidade das pessoas coletivas às contraordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções, ao contrário do que acontece na maioria dos regimes especiais (artigo 551.º do Código do Trabalho, artigo 7.º do Regime Geral das Infrações Tributárias, n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, n.º 2 do artigo 401.º do Código dos Valores Mobiliários, n.º 1 do artigo 73.º da lei da Concorrência, e n.º 2 do artigo 8.º da Lei-Quadro das Contraordenações Ambientais).

4 - O preceito do n.º 2 do artigo 7.º do Regime Geral das Contraordenações deve ser interpretado extensivamente, como, aliás, tem sido feito pela jurisprudência, incluindo do Tribunal Constitucional, de modo a incluir os trabalhadores, os administradores e gerentes e os mandatários ou representantes da pessoa coletiva ou equiparada, desde que atuem no exercício das suas funções ou por causa delas.

5 - A responsabilidade contraordenacional das pessoas coletivas assenta numa imputação direta e autónoma, quer o fundamento dessa responsabilidade se encontre num "defeito estrutural da organização empresarial" (defective corporate organization) ou "culpa autónoma por défice de organização", quer pela imputação a uma pessoa singular funcionalmente ligada à pessoa coletiva, mas que não precisa de ser identificada nem individualizada.

6 - A imputação da infração à pessoa coletiva resulta de se considerar autor desta o sujeito que tiver violado (por ação ou por omissão) a proibição legal ou o dever jurídico cuja violação a lei comina com contraordenação, solução que é coerente com o facto de no Direito contraordenacional a ilicitude não assentar numa censura ético-jurídica mas sim na violação de um dever legal.

7 - O artigo 7.º do Regime Geral das Contraordenações adota a responsabilidade autónoma, tal como os regimes especiais em matéria laboral (artigo 551.º do Código do Trabalho), tributária (artigo 7.º do Regime Geral das Infrações Tributárias), económica (artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro), de valores mobiliários (artigo 401.º do Código dos Valores Mobiliários), de concorrência (artigo 73.º da lei da Concorrência) e de contraordenações ambientais (artigo 8.º da Lei-Quadro das Contraordenações Ambientais), pelo que não é necessária a identificação concreta do agente singular que cometeu a infração para que a mesma seja imputável à pessoa coletiva.

(1) Através do Despacho datado de 16 de maio de 2013.

(2) Alterado pelos Decretos-Leis n.º 356/89, de 17 de outubro, n.º 244/95, de 14 de setembro, e n.º 323/2001, de 17 de dezembro, e pela Lei n.º 109/2001, de 24 de dezembro. Foi ainda declarada a inconstitucionalidade com força obrigatória geral da norma do número 1 do artigo 74.º, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 244/95, de 14 de setembro, pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 27/2006, de 10 de janeiro.

(3) Votado na sessão de 27 de setembro de 1990, homologado por despacho publicado no Diário da República de 7 de março de 1991, n.º 55.

(4) Salientando este último aspeto, v. Frederico de Lacerda da Costa Pinto, "As codificações setoriais e o papel das contraordenações na organização do Direito Penal secundário", in Themis. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, Ano III, n.º 5, Almedina, Coimbra, 2002, pág. 93.

(5) V. "Direito penal e direito de mera ordenação social", separata do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. XLIX, 1973, págs. 15 e 16.

(6) Idem, pág. 16.

(7) Idem, pág. 19.

(8) V. "Crimes e sanções acessórias no direito das contraordenações do ambiente", in Ambiente e Consumo, volume II, Centro de Estudos Judiciários, obra coletiva, Lisboa, 1996, págs. 446 e 447.

(9) Votado na sessão de 29 de abril de 2010, pendente de homologação.

(10) No mesmo sentido, v. Augusto Silva Dias, "Crimes e contraordenações fiscais", in Direito Penal Económico e Europeu: Textos doutrinários, volume II, obra coletiva, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, pág. 440: "[O] surgimento do ilícito de mera ordenação social deve-se, por um lado, à crescente intervenção do Estado contemporâneo na vida económica e social e à necessidade, daí decorrente, de dotar a Administração de instrumentos sancionatórios adequados para a execução dessas tarefas e, por outro, ao interesse político-criminal em "purificar" o Direito Penal (e, consequentemente, o sistema de administração da justiça penal) saneando-o de bagatelas e da tutela de interesses puramente administrativos e reservando-o para o combate a agressões graves contra bens jurídicos fundamentais. Trata-se, pois, em larga medida de uma estratégia político-criminal destinada a aliviar o Direito Penal de uma "matéria" que estruturalmente lhe não pertence e a promover uma delimitação clara das várias espécies de ilícito e das sanções correspondentes."

(11) V. "Comentários à Lei-quadro das contraordenações ambientais, in Actualidad Juridica Uría Menéndez, n.º 16, 2007, pág. 57.

(12) Idem, pág. 58.

(13) Como salientam Vasco Pereira da Silva, "Breve nota sobre o direito sancionatório do ambiente", in Direito sancionatório das autoridades reguladoras, obra coletiva, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, pág. 276, Paulo Sousa Mendes, Vale a pena o direito penal do ambiente?, Associação Académica da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, 2000, pág. 139 e António Sequeira Ribeiro, "A revisão da lei de bases do ambiente (algumas notas sobre a vertente sancionatória)", in Revista de Concorrência e Regulação, Ano II, n.º 5, 2011, pág. 172.

(14) Proferido no Processo n.º 479/93.

(15) Neste sentido, v. Teresa Serra, "Contraordenações: responsabilidade de entidades coletivas. A propósito dos critérios de imputação previstos no regime geral do ilícito de mera ordenação social e em diversos regimes especiais. Problemas de (in)constitucionalidade", in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 9, Fascículo 2, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, pág. 189.

(16) Idem, pág. 190.

(17) À data, o artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 491/85, de 26 de novembro, revogado pela Lei n.º 116/99, de 4 de agosto, posteriormente revogada pela Lei n.º 99/2003, de 27 de agosto, também ela entretanto revogada pelo Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro (v. infra).

(18) Artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 376-A/89, de 25 de outubro, revogado pela Lei n.º 15/2001, de 6 de junho, que aprovou o Regime Geral das Infrações Tributárias (v. infra).

(19) Artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de janeiro, também revogado pela Lei n.º 15/2001, de 6 de junho.

(20) Artigo 1.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, ainda em vigor, mas alterado pelos Decretos-Leis n.º 347/89, de 12 de outubro, n.º 6/95, de 17 de janeiro, n.º 20/99, de 28 de janeiro, n.º 162/99, de 13 de maio, e n.º 143/2001, de 26 de abril, pelas Leis n.º 13/2001, de 4 de junho, n.º 108/2001, de 28 de novembro, e n.º 81/2002, de 4 de abril, pelo Decreto-Lei n.º 70/2007, de 26 de março, e pela Lei n.º 20/2008, de 21 de abril.

(21) Cfr. "Responsabilidade criminal de entes coletivos", in Direito penal económico e financeiro: conferências do curso pós-graduado de aperfeiçoamento, obra coletiva, Coimbra Editora, Coimbra, 2012, pág. 228.

(22) Op. cit., pág. 190.

(23) Op. cit., pág. 194.

(24) Este artigo tem o seguinte conteúdo:

"Artigo 11.º

Responsabilidade das pessoas singulares e coletivas

1 - Salvo o disposto no número seguinte e nos casos especialmente previstos na lei, só as pessoas singulares são suscetíveis de responsabilidade criminal.

2 - As pessoas coletivas e entidades equiparadas, com exceção do Estado, de outras pessoas coletivas públicas e de organizações internacionais de direito público, são responsáveis pelos crimes previstos nos artigos 152.º-A e 152.º-B, nos artigos 159.º e 160.º, nos artigos 163.º a 166.º, sendo a vítima menor, e nos artigos 168.º, 169.º, 171.º a 176.º, 217.º a 222.º, 240.º, 256.º, 258.º, 262.º a 283.º, 285.º, 299.º, 335.º, 348.º, 353.º, 363.º, 367.º, 368.º-A e 372.º a 374.º, quando cometidos:

a) Em seu nome e no interesse coletivo por pessoas que nelas ocupem uma posição de liderança; ou

b) Por quem aja sob a autoridade das pessoas referidas na alínea anterior em virtude de uma violação dos deveres de vigilância ou controlo que lhes incumbem.

3 - Para efeitos da lei penal a expressão pessoas coletivas públicas abrange:

a) Pessoas coletivas de direito público, nas quais se incluem as entidades públicas empresariais;

b) Entidades concessionárias de serviços públicos, independentemente da sua titularidade;

c) Demais pessoas coletivas que exerçam prerrogativas de poder público.

4 - Entende-se que ocupam uma posição de liderança os órgãos e representantes da pessoa coletiva e quem nela tiver autoridade para exercer o controlo da sua atividade.

5 - Para efeitos de responsabilidade criminal consideram-se entidades equiparadas a pessoas coletivas as sociedades civis e as associações de facto.

6 - A responsabilidade das pessoas coletivas e entidades equiparadas é excluída quando o agente tiver atuado contra ordens ou instruções expressas de quem de direito.

7 - A responsabilidade das pessoas coletivas e entidades equiparadas não exclui a responsabilidade individual dos respetivos agentes nem depende da responsabilização destes.

8 - A cisão e a fusão não determinam a extinção da responsabilidade criminal da pessoa coletiva ou entidade equiparada, respondendo pela prática do crime:

a) A pessoa coletiva ou entidade equiparada em que a fusão se tiver efetivado; e

b) As pessoas coletivas ou entidades equiparadas que resultaram da cisão.

9 - Sem prejuízo do direito de regresso, as pessoas que ocupem uma posição de liderança são subsidiariamente responsáveis pelo pagamento das multas e indemnizações em que a pessoa coletiva ou entidade equiparada for condenada, relativamente aos crimes:

a) Praticados no período de exercício do seu cargo, sem a sua oposição expressa;

b) Praticados anteriormente, quando tiver sido por culpa sua que o património da pessoa coletiva ou entidade equiparada se tornou insuficiente para o respetivo pagamento; ou

c) Praticados anteriormente, quando a decisão definitiva de as aplicar tiver sido notificada durante o período de exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento.

10 - Sendo várias as pessoas responsáveis nos termos do número anterior, é solidária a sua responsabilidade.

11 - Se as multas ou indemnizações forem aplicadas a uma entidade sem personalidade jurídica, responde por elas o património comum e, na sua falta ou insuficiência, solidariamente, o património de cada um dos associados.

(25) V. "A reforma do Direito das contraordenações", in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, volume IV, Coimbra Editora, Coimbra, 2012, pág. 737

(26) V. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao regime geral das contraordenações à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Portuguesa, Lisboa, 2011, pág. 53, citando o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 29 de novembro de 2000, proferido no Processo n.º 452/2000.

(27) Proferido no Processo n.º 6334/11.1TBMAI.P1, in www.dgsi.pt.

(28) Proferido no Processo n.º 7402/11.5TBMAI.P1, in www.dgsi.pt.

(29) Proferido no Processo n.º 4679/11.0TBMAI.P1, in www.dgsi.pt.

(30) Proferido no Processo n.º 179/10.3TBMMN.C1, in www.dgsi.pt.

(31) Proferido no Processo n.º 452/2000, in www.dgsi.pt

(32) Proferido no Processo n.º 134/2003.

(33) Contra este entendimento, especialmente a propósito do artigo 7.º do RGIT, pronuncia-se Isabel Marques da Silva, Regime Geral das Infrações Tributárias, 3.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2010, págs. 76 e 77, referindo, aliás, o voto de vencida da Conselheira Fernanda Palma neste mesmo aresto. Neste voto entendeu-se que "[A] ratio legis exige que esse nexo de imputação se construa a partir de agentes cuja atuação deva ser considerada como "a voz e o corpo" da pessoa coletiva, por ela poder controlar tais agentes. Que o critério para a imputação de vontade abranja os representantes de facto por razões de eficácia ou apenas os representantes legais por razões de segurança é algo que só pode ser decidido pelo legislador, não cabendo ao intérprete inferir de uma expressão não suficientemente precisa da lei a primeira opção. Ao fazê-lo, o intérprete não só não garante a certeza imposta pelo princípio da legalidade no Direito Penal como, sem uma clara opção do legislador, admite uma solução em que a segurança jurídica não tem plena satisfação. (...) A indefinição de tal conceito impõe que a subsunção utilize, forçosamente, critérios de comparação típicos da analogia que está proibida em Direito Penal".

(34) V. Teresa Serra, op. cit., pág. 194.

(35) Idem, pág. 195.

(36) Op. cit., pág. 444.

(37) V. "Crimes e sanções acessórias..., cit., págs. 447 e 448.

(38) V. "A determinação das responsabilidades individuais no quadro de organizações complexas", in Direito sancionatório das autoridades reguladoras, obra coletiva, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, págs. 92 e seguintes.

(39) V. Teresa Quintela de Brito, "Autoria das contraordenações e dos dirigentes de organizações, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, obra coletiva, Volume II, Coimbra Editora, Coimbra, reimpressão, 2010.

(40) Votado na sessão de 7 de julho de 1994, homologado pelo despacho publicado no Diário da República de 28 de abril de 1995.

(41) Op. cit., pág. 196.

(42) Idem, págs. 195 e seguintes.

(43) Alterada pelas Leis n.º 105/2009, de 14 de setembro, n.º 53/2011, de 14 de outubro, n.º 23/2012, de 25 de junho, n.º 47/2012, de 29 de agosto, e n.º 11/2013, de 28 de janeiro.

(44) Contra esta solução, que considera injusta, v. Adalberto Costa, Contraordenações laborais e da segurança social, Vida Económica, Porto, 2010, pág. 22.

(45) V. "A propósito do novo Código do Trabalho: bem jurídico e pluralidade de infrações no âmbito das contraordenações relativas ao "trabalho suplementar". Subsídio para uma dogmática do direito de mera ordenação social", in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, obra coletiva, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, págs. 1044 e 1045.

(46) Alterado pelas Leis n.º 94/2001, de 20 de agosto, n.º 109-B/2001, de 27 de dezembro, e n.º 32-B/2002, de 30 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 38/2003, de 8 de março, pelas Leis n.º 107-B/2003, de 31 de dezembro, n.º 55-B/2004, de 30 de dezembro, n.º 39-A/2005, de 29 de julho, n.º 60-A/2005, de 30 de dezembro, n.º 53-A/2006, de 29 de dezembro, e n.º 22-A/2007, de 29 de junho, pelo Decreto-Lei n.º 307-A/2007, de 31 de agosto, pelas Leis n.º 67-A/2007, de 31 de dezembro, n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, n.º 94/2009, de 1 de setembro, e n.º 3-B/2010, de 28 de abril, pelo Decreto-Lei n.º 73/2010, de 21 de junho, pelas Leis n.º 37/2010, de 2 de setembro, n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro, n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro, n.º 20/2012, de 14 de maio, e n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, e pelo Decreto-Lei n.º 6/2013, de 17 de janeiro.

(47) De 12 de janeiro de 2011, proferido no Processo n.º 551/2010.

(48) De 9 de dezembro de 2010, proferido no Processo n.º 506/2009, ainda a propósito do RJIFNA e do RGIT. Refira-se, contudo, que há acórdãos em sentido dissonante, tais como, por exemplo, o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 129/2009, de 12 de março, proferido no Processo n.º 649/08.

(49) Este entendimento é defendido por Leones Dantas, "Notas à lei das contraordenações ambientais", in Revista do Ministério Público, n.º 116, 2006, pág. 106, no âmbito da Lei-quadro das contraordenações ambientais.

(50) V. "Reversões de coimas para os administradores e gerentes. Desenvolvimentos recentes. Comentários aos Acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 24/2011, 26/2011 e 35/2011", in Revista de Finanças e Direito Fiscal, Ano 4, n.º 2, 2011, págs. 213 e seguintes. Em sentido contrário, discordando dos acórdãos citados, v. Isabel Marques da Silva, op. cit., págs. 81 e seguintes.

(51) Op. cit., pág. 450.

(52) Com as alterações introduzidas pelas Leis n.º 3-B/2000, de 4 de abril, e n.º 30-G/2000, de 29 de dezembro, pelos Decretos-Leis n.º 61/2002, de 20 de março, n.º 38/2003, de 8 de março, n.º 107/2003, de 4 de junho, n.º 183/2003, de 19 de agosto, n.º 66/2004, de 24 de março, n.º 111/2005, de 8 de julho, n.º 52/2006, de 15 de março, n.º 76-A/2006, de 29 de março, n.º 219/2006, de 2 de novembro, n.º 8/2007, de 17 de janeiro, n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, e n.º 211-A/2008, de 3 de novembro, pela Lei n.º 28/2009, de 19 de junho, pelos Decretos-Leis n.º 185/2009, de 12 de agosto, n.º 49/2010, de 19 de maio, n.º 52/2010, de 26 de maio, e n.º 71/2010, de 18 de junho, pela Lei n.º 46/2011, de 24 de junho, pelo Decreto-Lei n.º 85/2011, de 29 de junho, pela Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro, e pelos Decretos-Leis n.º 18/2013, de 6 de fevereiro, e n.º 63-A/2013, de 10 de maio.

(53) Cujo conteúdo era o seguinte:

"Artigo 677.º

Responsabilidade pelas infrações

1 - As sociedades, as demais pessoas coletivas e as associações sem personalidade jurídica são responsáveis pelas contraordenações previstas no presente diploma quando os factos tiverem sido praticados pelos membros dos seus órgãos sociais, pelos seus trabalhadores ou por quaisquer mandatários ou representantes agindo em nome ou de conta delas e no exercício das respetivas funções.

2 - A responsabilidade das entidades mencionadas no número precedente não exclui a responsabilidade individual dos respetivos agentes."

(54) V. "A tutela dos mercados de valores mobiliários e o regime do ilícito de mera ordenação social", in Direito dos valores mobiliários, volume I, obra coletiva, Coimbra editora, Coimbra, 1999, págs. 315 a 317.

(55) Alterada pela Lei n.º 13/2002, de 19 de fevereiro.

(56) Para uma análise pormenorizada das vantagens e desvantagens de ambas as opções, v., por todos, Vasco Pereira da Silva, "Breve ..., cit., págs. 273 e seguintes.

(57) V. Paulo Sousa Mendes, op. cit., pág. 139 e António Sequeira Ribeiro, op. cit., pág. 177. No mesmo sentido, v. Vasco Pereira da Silva, Verde cor de Direito. Lições de Direito do Ambiente, Almedina, Coimbra, 2005, pág. 281, embora o Autor saliente que a solução do ordenamento jurídico português, de conjugar a tutela penal com a contraordenacional em matéria de ambiente permite conjugar as vantagens e obviar aos inconvenientes dos modelos exclusivistas, permitindo uma reação sancionatória plena, adequada e efetiva contra comportamentos lesivos do ambiente (pág. 285).

(58) V. "Breve..., cit., pág. 276.

(59) Com as alterações introduzidas pela Lei n.º 89/2009, de 31 de agosto.

(60) V. Leones Dantas, "Notas..., cit., pág. 87.

(63) Como refere Lourenço Nogueiro, "Comentário à Lei-quadro das contraordenações ambientais", in Revista Portuguesa de Direito Do Consumo, n.º 57, 2009, pág. 12.

(64) Idem. No mesmo sentido, v. Carla Amado Gomes, "As contraordenações ambientais no quadro da Lei n.º 50/2006, de 29 de agosto: considerações gerais e observações tópicas", in Estudos em Homenagem a Miguel Galvão Telles, volume I, obra coletiva, Almedina, Coimbra, 2012, pág. 462, suscitando mesmo a inconstitucionalidade de algumas normas por violação do princípio da proporcionalidade.

(65) V. Introdução ao Direito do Ambiente, Associação Académica da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, 2012, pág. 156.

(66) Cfr. "Notas..., cit., pág. 95.

(67) Op. cit., pág. 62.

(68) Op. cit., pág. 26.

(69) Referindo exatamente esta problemática, Lourenço Nogueiro, op. cit., pág. 25, sublinha, contudo, que a imputação à pessoa coletiva tem sempre de ser subjetiva, sob pena de ser uma forma de contornar o princípio da culpa.

(70) V. Nuno Casanova e Cláudio Monteiro, op. cit., pág. 61.

(71) V. Nuno Casanova e Cláudio Monteiro, op. cit., pág. 61 e Lourenço Nogueiro, op. cit., pág. 24 (afloramento, aliás, da regra geral do número 2 do artigo 28.º do Código do Procedimento Administrativo).

(72) V. Carlos Adérito, "A pessoa coletiva como sujeito processual ou a descontinuidade processual da responsabilidade penal", in Revista do CEJ, Jornadas sobre a revisão do Código Penal, número 8 (especial), 2008, pág. 147. Pronunciando-se no quadro do artigo 11.º do Código Penal, o Autor defende que este adota um conceito de culpa "derivada" das pessoas coletivas, que decorre da atuação das pessoas singular das pessoas referidas no número 2 daquele preceito.

(73) V. Teresa Quintela de Brito, "A determinação..., cit., pág. 92.

(74) Proferido no Processo n.º 459/05.0GAFLG, in www.dgsi.pt.

(75) Para uma análise pormenorizada desta questão, v. Paulo Sousa Mendes, op. cit., págs. 22 e seguintes, em especial a nota 15.

(76) Idem, pág. 24. Refira-se, contudo, que o Autor distancia-se em parte destes modelos.

(77) In http://hub.coe.int (versão inglesa).

(78) Op. cit., pág. 23, nota 15.

(79) Com a alteração introduzida pela Lei n.º 31/2008, de 17 de julho.

(80) Cfr. Verde..., cit., pág. 293.

(81) Proferido no Processo n.º 588/07-9, in www.dgsi.pt.

(82) Proferido no Processo n.º 1351/11.4T2AVR.C1, in www.dgsi.pt.

(83) Refira-se que mesmo os Autores que defendem a necessidade de imputação a uma pessoa singular, acabam por admitir que nas organizações complexas existe uma "...regularidade dos processos, modos e termos de funcionamento aprendidos pelos colaboradores e rotineiramente aplicados, isto é, perpetuados pela própria organização", que "[G]raças a esta influência da empresa sobre a conduta dos seus membros, os dirigentes podem dominar a realização do crime sem terem de desenvolver qualquer atividade corpórea própria e tipicamente relevante" (Teresa Quintela de Brito, "Domínio do facto, organizações complexas e autoria dos dirigentes", in Direito penal económico e financeiro: conferências do curso pós-graduado de aperfeiçoamento, obra coletiva, Coimbra Editora, Coimbra, 2012, pág. 195, embora a Autora afaste a possibilidade de se encontrar o fundamento da imputação da responsabilidade à pessoa coletiva na relação interna entre ela e os agentes individuais, uma vez que corresponderia a uma organização defeituosa e, portanto, uma "responsabilidade coletiva pelo perigo de realização de factos da espécie do perpetrado e não pela própria infração da norma correspondente ao facto praticado pela pessoa singular e que vem censurada à pessoa física" (v. "Fundamento da responsabilidade criminal de entes coletivos: articulação com a responsabilidade individual", in Direito penal económico e financeiro: conferências do curso pós-graduado de aperfeiçoamento, obra coletiva, Coimbra Editora, Coimbra, 2012, pág. 203).

(84) V. Carlos Adérito, "A pessoa coletiva..., cit., pág. 145

(85) Invocando também o número 6 do artigo 11.º do CP, Teresa Quintela de Brito, "Responsabilidade..., cit., pág. 245, afirma, em sentido próximo, que "[D]evidamente interpretado, o n.º 6 o artigo 11.º significa que, uma vez cometido um crime em nome e no interesse coletivo nos termos do n.º 2, a responsabilidade da pessoa jurídica apenas será excluída se tiver tomado as medidas de organização, gestão e vigilância necessárias e adequadas a obstar ao facto punível".

(86) V. "Responsabilidade penal das pessoas coletivas - alterações ao Código Penal introduzidas pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro", in Revista do CEJ, Jornadas sobre a revisão do Código Penal, número 8 (especial), 2008, pág.78.

(87) Idem, pág. 87.

(88) V. "A pessoa... cit., pág. 116.

(89) V. "Pressupostos da punição e causas que excluem a ilicitude e a culpa", in Jornadas de Direito Criminal, volume I, CEJ, obra coletiva, Lisboa, 1983, pág. 51.

(90) Este preceito tem o seguinte conteúdo:

"Artigo 12.º

Atuação em nome de outrem

1 - É punível quem age voluntariamente como titular de um órgão de uma pessoa coletiva, sociedade ou mera associação de facto, ou em representação legal ou voluntária de outrem, mesmo quando o respetivo tipo de crime exigir:

a) Determinados elementos pessoais e estes só se verificarem na pessoa do representado; ou

b) Que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante atue no interesse do representado.

2 - A ineficácia do ato que serve de fundamento à representação não impede a aplicação do disposto no número anterior."

(91) Idem, pág. 51.

(92) V. "A responsabilidade jurídico-penal da empresa e dos seus órgãos (ou uma reflexão sobre a alteridade nas pessoas coletivas, à luz do Direito Penal", in Revista Portuguesa de Ciência Criminal Editorial Notícias, Lisboa, Ano 2, 4.º, 1992, pág. 545.

(93) V. "A tutela.., cit., pág. 315.

(94) Idem.

(95) Op. cit., pág. 171.

(96) Idem.

(97) Cujo conteúdo é o seguinte:

"Artigo 16.º

Comparticipação

1 - Se vários agentes comparticipam no facto, qualquer deles incorre em responsabilidade por contraordenação mesmo que a ilicitude ou o grau de ilicitude do facto dependam de certas qualidades ou relações especiais do agente e estas só existam num dos comparticipantes.

2 - Cada comparticipante é punido segundo a sua culpa, independentemente da punição ou do grau de culpa dos outros comparticipantes.

3 - É aplicável ao cúmplice a coima fixada para o autor, especialmente atenuada."

(98) V. Frederico de Lacerda da Costa Pinto, "A tutela,..., cit., págs. 313 e 314. Contra, defendendo um conceito restritivo de autoria, mesmo no direito do ilícito de mera ordenação social, v. Teresa Quintela de Brito, "Autoria..., cit., pág. 213.

(99) V. Leones Dantas, Notas...cit., pág. 99, citando Figueiredo Dias e Frederico da Costa Pinto, mas acompanhando este entendimento, na medida em que critica a adoção de um conceito mais restritivo de autoria no artigo 15.º da LQCOA, que, segundo o Autor, é "um conceito de autoria típico do agente singular, moldado sobre a teoria do domínio do facto que não é adequada à imputação da responsabilidade a estruturas coletivas". Este preceito estabelece que "[É] punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte direta na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução".

(100) Como refere HELOÍSA OLIVEIRA, "Tutela sancionatória de bens ambientais", in Revista de Concorrência e Regulação, Ano II, n.º 5, 2011, pág. 218.

(101) V. "O ilícito de mera ordenação social", in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 7, Fasc. 1.º, Coimbra Editora, Coimbra, 1997, págs. 38 e 39.

(102) Idem, pág. 40.

(103) Proferido no Processo n.º 147/10.5TAPDL.L1-3, in www.dgsi.pt.

(104) Proferido no Processo n.º 1.724/09.27FLSB -3, in www.dgsi.pt.

(105) Proferido no Processo n.º 144/09.3TBVNF.P1, in www.dgsi.pt.

(106) Proferido no Processo n.º 1481/03-1, in www.dgsi.pt.

(107) Proferido no Processo n.º 0140567, in www.dgsi.pt.

(108) Embora Leones Dantas, "O Ministério Público no processo das contraordenações", in Questões Laborais, Ano 8, n.º 17, 2001, pág. 27, considere que este ato não tem nem a natureza, nem a função da acusação em processo penal, parece poder dizer-se que o envio dos autos para o tribunal tem o sentido de que o Ministério Público concorda com a aplicação da coima nos termos deles constantes.

(109) V. Carlos Adérito Teixeira, "Questões processuais da responsabilidade da pessoa coletiva no domínio do direito sancionatório da regulação, in Direito sancionatório das autoridades reguladoras, obra coletiva, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, págs. 119 a 121.

Este parecer foi votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de 10 de julho de 2013.

Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha - Alexandra Ludomila Ribeiro Fernandes Leitão (relatora) - Maria de Fátima da Graça Carvalho - Manuel Pereira Augusto de Matos - Fernando Bento - Maria Manuela Flores Ferreira - Paulo Joaquim da Mota Osório Dá Mesquita.

Por despacho de 30 de agosto de 2013, a Procuradora-Geral da República determinou que a doutrina deste parecer seja sustentada pelos Magistrados do Ministério Público (artigos 12.º, n.º 2, alínea b), e 42.º, n.º 1, do Estatuto do Ministério Público).

Está conforme.

Lisboa, 5 de setembro de 2013. - O Secretário da Procuradoria-Geral da República, Carlos Adérito da Silva Teixeira.

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