Parecer n.º 41/2011

Parecer n.º 41/2011, de 1 de fevereiro

Em vigor

Emitente:

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Publicação:Diário da República n.º 23/2012, Série II de 2012-02-01

Data de Publicação:

SUMÁRIO

Aplicação do regime da greve e dos serviços mínimos obrigatórios a uma greve dos médicos ao trabalho extraordinário e suplementar

TEXTO

Parecer n.º 41/2011

Direito à greve - Greve das horas extraordinárias - Carreira médica - Médico - Contrato individual de trabalho - Contrato de trabalho em funções públicas - Trabalho extraordinário ou suplementar - Horário de trabalho - Pré-aviso de greve - Prestação de serviços mínimos - Necessidade social impreterível - Serviços essenciais - Acordo coletivo de trabalho - Instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.

1.ª O direito de greve é reconhecido como direito fundamental no artigo 57.º da Constituição da República Portuguesa, sendo garantido aos trabalhadores em regime de contrato de trabalho em funções públicas, nos termos do disposto nos artigos 392.º e ss. do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (RCTFP), aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, e aos trabalhadores em regime de contrato individual de trabalho, nos termos do disposto nos artigos 530.º e ss. do Código do Trabalho;

2.ª A aceção jurídica de greve exige uma abstenção coletiva e concertada da prestação de trabalho por iniciativa de grupos de trabalhadores, por regra, associações sindicais, visando exercer pressão no sentido de obter a realização de certo interesse ou objetivo comum;

3.ª Uma greve ao trabalho extraordinário ou suplementar - comummente designado por horas extraordinárias - implicando, consequentemente, uma abstenção de trabalho total (temporária), configura uma greve legal;

4.ª Os serviços médicos e de saúde constam das enumerações dos estabelecimentos que se destinam à satisfação de necessidades sociais impreteríveis (cf. artigos 399.º, n.º 2, alínea c), do RCTFP e 537.º, n.º 2, alínea b), do Código do Trabalho), e sempre seriam de considerar como tais, especialmente, os serviços de urgência, dado que a disponibilidade permanente de assistência médica da urgência é uma necessidade básica e de caráter universal;

5.ª Assim, declarada uma greve de médicos ao trabalho extraordinário ou suplementar que se traduz, essencialmente, na abstenção de trabalho em serviço de urgência médica impõe-se a definição de serviços mínimos indispensáveis para assegurar a satisfação de necessidades sociais impreteríveis, quer no âmbito daquele serviço quer dos outros cuidados e atos elencados nos n.os 2 das cláusulas 2.as dos Acordos próprios celebrados relativamente a serviços mínimos a observar em caso de greve;

6.ª - A recusa da satisfação de serviços mínimos por a greve se reportar à abstenção de prestação de trabalho extraordinário ou suplementar é, consequentemente, ilícita.

Senhor Ministro da Saúde,

Excelência:

Dignou-se Vossa Excelência solicitar, com caráter de urgência, na sequência da receção do Pré-Aviso de Greve Nacional, por parte do Sindicato Independente dos Médicos, a emissão de parecer a este Conselho Consultivo sobre a licitude da greve e bem assim sobre a recusa de garantia dos serviços mínimos (1).

Cumpre, pois, emitir o parecer, tendo naturalmente presente na respetiva elaboração a natureza de muito urgente e com prioridade que lhe foi atribuída por despacho de 16 de dezembro de 2011 de S. Ex.ª o Procurador-Geral da República.

Com vista a um melhor enquadramento, afigura-se pertinente começar por reproduzir a fundamentação apresentada na consulta.

«1 - A carreira especial médica tem o seu regime previsto nos Decretos-Lei n.º 176/2009, de 4 de agosto, no que se refere à carreira dos médicos nas entidades públicas empresariais e nas parcerias em saúde e no Decreto-Lei n.º 177/2009, de 4 de agosto de 2009, relativo à carreira dos médicos cuja relação jurídica de emprego público seja constituída por contrato de trabalho em funções públicas.

2 - Em relação aos médicos nas entidades públicas empresariais e nas parcerias em saúde, em regime de contrato de trabalho, e no que se refere ao período normal de trabalho, rege o artigo 203.º do Código do Trabalho, nos termos do qual,

"1 - O período normal de trabalho não pode exceder oito horas por dia e quarenta horas por semana.

2 - O período normal de trabalho diário de trabalhador que preste trabalho exclusivamente em dias de descanso semanal da generalidade dos trabalhadores da empresa ou estabelecimento pode ser aumentado até quatro horas diárias, sem prejuízo do disposto em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.

3 - Há tolerância de quinze minutos para transações, operações ou outras tarefas começadas e não acabadas na hora estabelecida para o termo do período normal de trabalho diário, tendo tal tolerância caráter excecional e devendo o acréscimo de trabalho ser pago ao perfazer quatro horas ou no termo do ano civil.

4 - Os limites máximos do período normal de trabalho podem ser reduzidos por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, não podendo daí resultar diminuição da retribuição dos trabalhadores.

5 - Constitui contraordenação grave a violação do disposto neste artigo".

3 - Por outro lado, estabelece o artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 177/2009 que, "sem prejuízo do disposto em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, o período normal de trabalho da carreira especial médica para os médicos que venham a ser recrutados após a entrada em vigor do presente decreto-lei é de 35 horas semanais".

4 - Sendo que, como norma transitória, prevê o artigo 32.º/ 2 e 3 que, "os médicos que não pretendam manter o respetivo regime de horário de trabalho atualmente em vigor podem requerer ao presidente do órgão de administração do estabelecimento onde prestem funções, por escrito, a todo o tempo, com produção automática de efeitos, a transição para o regime previsto no artigo 20.º do presente decreto-lei", sendo que "caso não efetuem a opção prevista no número anterior, os médicos mantêm o regime de trabalho, remunerações e direitos inerentes, conforme os seguintes regimes de trabalho:

a) 35 horas semanais sem dedicação exclusiva;

b) 35 horas semanais, com dedicação exclusiva;

c) 42 horas semanais;

d) 35 horas semanais, sem dedicação exclusiva com disponibilidade permanente;

e) 35 horas semanais, com dedicação exclusiva e disponibilidade permanente".

5 - Assim, temos que para além do regime supletivo previsto na lei no que se refere ao período normal de trabalho, o legislador permitiu, tanto no âmbito do Código do Trabalho, como no Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, que o mesma fosse regulamentado por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.

6 - E tal veio a acontecer através de dois Acordos Coletivos de Trabalho:

(i) Acordo Coletivo de Trabalho registado sob n.º 227/2009, aplicável aos médicos vinculados por contrato individual de trabalho, que exercem funções nas entidades prestadoras de cuidados de saúde que revistam natureza empresarial, celebrado pela Federação Nacional dos Médicos, pelo Sindicato Independente dos Médicos, e pelas entidades empregadoras públicas;

(ii) Acordo Coletivo de Trabalho n.º 2/2009, aplicável aos médicos cuja relação jurídica de emprego público seja constituída por contrato de trabalho em funções públicas, celebrado pela Federação Nacional dos Médicos, pelo Sindicato Independente dos Médicos e, em nome das entidades públicas empregadoras, por S. Ex.ª a Ministra da Saúde.

7 - Nos termos do Cláusula 34.ª do ACT n.º 227/2009,

"1 - O período normal de trabalho é de oito horas diárias e quarenta horas semanais, organizadas de segunda a sexta-feira, sem prejuízo dos números seguintes.

2 - O trabalho em serviços de urgência, externa e interna, unidades de cuidados intensivos, unidades de cuidados intermédios e prolongamentos de horário nos centros de saúde é organizado de segunda-feira a domingo.

3 - Sem prejuízo da organização do horário de trabalho na modalidade de horário flexível, entende-se, para efeitos de cômputo do tempo de trabalho, que a semana de trabalho tem início às zero horas de segunda-feira e termina às 24 horas do domingo seguinte.

4 - A entidade empregadora deve manter um registo que permita apurar o número de horas prestadas pelo trabalhador, por dia e por semana, com indicação das horas de início e de termo do trabalho".

8 - Mais se prevê na Cláusula 43.ª do ACT n.º 227/2009 que,

"1 - Considera-se «trabalho suplementar» todo o que é prestado fora do horário normal de trabalho.

2 - Nos casos em que tenha sido limitada a isenção de horário de trabalho a um determinado número de horas de trabalho, diário ou semanal, considera-se «trabalho suplementar» que seja prestado fora desse período.

3 - Quando tenha sido estipulado que a isenção de horário de trabalho não prejudica o período normal de trabalho diário ou semanal considera-se «trabalho suplementar» aquele que exceda a duração do período normal de trabalho diário ou semanal.

4 - Não se considera suplementar o trabalho prestado por trabalhador médico isento de horário de trabalho em dia normal de trabalho, sem prejuízo do previsto nos números anteriores.

5 - O trabalhador médico é obrigado a realizar a prestação de trabalho suplementar, salvo quando, havendo motivos atendíveis e inadiáveis, expressamente solicite e obtenha a sua dispensa pelo tempo indispensável.

6 - O limite anual da duração de trabalho suplementar é de duzentas horas.

7 - Para os trabalhadores médicos a tempo parcial, os limites previstos no número anterior são os proporcionais ao trabalho parcial, podendo o limite anual ser superior, até às duzentas horas, mediante acordo escrito entre a entidade empregadora pública e o trabalhador".

9 - Por fim, prevê a Cláusula 44.ª do ACT n.º 227/2009 que,

"1 - Considera-se «serviço de urgência» o serviço de ação médica, em regra com instalações próprias, destinado à prestação de cuidados assistenciais a indivíduos provenientes do exterior, ou não, com alteração súbita ou agravamento do seu estado de saúde, podendo dispor de unidade de internamento de curta duração para doentes que necessitem de observação por período de tempo inferior a vinte e quatro horas.

2 - No serviço de urgência, os trabalhadores médicos exercem funções no regime presencial ou no regime de prevenção.

3 - O trabalho no serviço de urgência é assegurado pelos trabalhadores médicos da entidade empregadora com as competências técnicas adequadas.

4 - O período normal de trabalho integra, sempre que necessário, um período semanal único até 12 horas de serviço de urgência interna ou externa, em unidades de cuidados intensivos e em unidades de cuidados intermédios.

5 - Os trabalhadores médicos devem prestar, quando necessário, um período semanal único até 12 horas de trabalho extraordinário no serviço de urgência, em unidades de cuidados intensivos e em unidades de cuidados intermédios.

6 - Os trabalhadores médicos, a partir da data em que perfaçam 55 anos de idade, se o declararem, são dispensados de trabalho em serviço de urgência, em unidades de cuidados intensivos e em unidades de cuidados intermédios, com efeitos a partir de 30 dias da data de apresentação da declaração.

7 - O regime de trabalho no serviço de urgência previsto na presente cláusula é objeto de desenvolvimento em regulamento interno".

10 - Já nos termos da Cláusula n.º 33.ª do ACT n.º 2/2009 que,

"1 - O período normal de trabalho é de oito horas diárias e quarenta horas semanais, organizadas de segunda a sexta-feira, sem prejuízo dos números seguintes.

3 - Mantém-se o período normal de trabalho de sete horas diárias e de trinta e cinco horas semanais e as demais regras constantes dos números anteriores, durante o período compreendido entre o inicio da vigência do ACCE e a sua primeira revisão negocial posterior à identificação dos novos níveis remuneratórios da carreira especial médica.

4 - Sem prejuízo da organização do horário de trabalho na modalidade de horário flexível, entende-se, para efeitos de cômputo do tempo de trabalho, que a semana de trabalho tem início às zero horas de segunda-feira e termina às 24 horas do domingo seguinte.

5 - A entidade empregadora pública deve manter um registo que permita apurar o número de horas de trabalho prestadas pelo trabalhador, por dia e por semana, com indicação das horas de início e de termo do trabalho".

11 - Mais se prevê na Cláusula 42.ª do ACT n.º 2/2009 que,

"1 - Considera-se trabalho extraordinário todo o que é prestado fora do horário normal de trabalho.

2 - Nos casos em que tenha sido limitada a isenção de horário de trabalho a um determinado número de horas de trabalho, diário ou semanal, considera-se trabalho extraordinário o que seja prestado fora desse período.

3 - Quando tenha sido estipulado que a isenção de horário de trabalho não prejudica o período normal de trabalho diário ou semanal considera-se trabalho extraordinário aquele que exceda a duração do período normal de trabalho diário ou semanal.

4 - Não se considera extraordinário o trabalho prestado por trabalhador médico isento de horário de trabalho em dia normal de trabalho, sem prejuízo do previsto nos números anteriores.

5 - O trabalhador médico é obrigado a realizar a prestação de trabalho extraordinário, salvo quando, havendo motivos atendíveis e inadiáveis, expressamente solicite e obtenha a sua dispensa pelo tempo indispensável.

6 - O limite anual da duração de trabalho extraordinário é de duzentas horas.

12 - Por fim, estabelece a Cláusula 43.º do ACT 2/2009 que,

"1 - Considera-se serviço de urgência o serviço de ação médica, em regra com instalações próprias, destinado à prestação de cuidados assistenciais a indivíduos provenientes do exterior, ou não, com alteração súbita ou agravamento do seu estado de saúde, podendo dispor de unidade de internamento de curta duração para doentes que necessitem de observação por período de tempo inferior a 24 horas.

2 - No serviço de urgência, os trabalhadores médicos exercem funções no regime presencial ou no regime de prevenção.

3 - O trabalho no serviço de urgência é assegurado pelos trabalhadores médicos da entidade empregadora pública com as competências técnicas adequadas.

7 - O regime de trabalho no serviço de urgência previsto na presente cláusula é objeto de desenvolvimento em regulamento interno".

13 - Pelo exposto, temos que, em termos genéricos, um trabalhador médico tem como período normal de trabalho 40 horas semanais, das quais 12h deverão ser prestadas em serviço de urgência.

14 - A acrescer a este período normal de trabalho, os ACTs preveem ainda o dever dos médicos prestarem, quando necessário, um período semanal único até 12h de trabalho extraordinário no serviço de urgência (com um limite anual de 200 horas).

15 - Ora, de acordo com o Pré-Aviso de Greve,

"1 - Os Trabalhadores Médicos não prestam trabalho extraordinário, também designado por trabalho suplementar, mas mantêm toda a sua restante atividade durante o período normal de trabalho diário e semanal. Entende-se por trabalho extraordinário ou suplementar todo aquele que é prestado fora ou para além do horário de trabalho;

2 - Durante a Greve Médica Nacional mantêm-se em vigor todas as disposições que regulam a Duração e Organização do Tempo de Trabalho, sejam de origem legal ou contratual, o que inclui os instrumentos de regulamentação coletiva do trabalho e os contratos individuais de trabalho, designadamente mantêm-se em vigor todas as disposições respeitantes aos Limites à Duração do Trabalho nas atividades médicas assistenciais em Serviço de Urgência ou equiparados".

16 - Nestes termos, torna-se claro que a referida greve se refere a todo o trabalho extraordinário ou suplementar, incluindo a prestação no período semanal único até 12 horas de trabalho extraordinário ou suplementar no serviço de urgência, período ao qual os trabalhadores médicos estão obrigados, por força das Cláusulas 44.ª do ACT 227/2009 e 43.ª do ACT 2/2009.

17 - Acontece que, da forma como estão organizados os hospitais, uma greve deste tipo poderá implicar graves prejuízos no que se refere à prestação de cuidados de saúde, podendo mesmo estar em causa a prestação de serviços mínimos.

18 - Ora, tanto a Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, que aprovou o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, como o Código do Trabalho, consideram que nas empresas ou estabelecimentos, órgãos ou serviços que se destinem à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, nas quais se incluem os serviços médicos, hospitalares e medicamentosos, ficam as associações e os trabalhadores obrigados a assegurar, durante a greve, a prestação dos serviços mínimos indispensáveis para ocorrer à satisfação daquelas necessidades.

19 - Sendo que, no que se refere à definição dos serviços mínimos, estabelecem ambos os regimes que os mesmos devem ser definidos por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou por acordo com os representantes dos trabalhadores.

20 - Foram então celebrados os seguintes instrumentos de regulamentação coletiva,

(i) Acordo Coletivo entre os Hospitais, E. P. E., e a Federação Nacional dos Médicos e Sindicato Independente dos Médicos, definindo os serviços mínimos e meios necessários para os assegurar em caso de greve pelos médicos vinculados por contrato individual de trabalho que exercem funções nas entidades prestadoras de cuidados de saúde, que revistam natureza empresarial, integrados no Serviço Nacional de Saúde, celebrado em 01.07.2010, e que faz parte integrante e possui a mesma força vinculativa do ACT registado sobre o n.º 227/2009);

(ii) Acordo Coletivo entre a Ministra da Saúde, o Secretário de Estado da Administração Pública e pelas associações sindicais - Federação Nacional dos Médicos e Sindicato Independente dos Médicos, em relação aos médicos que exercem funções sobre o regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, celebrado em 24.08.2010, e que é parte integrante e possui a mesma força vinculativa do ACT 2/2009).

21 - Ambos os Acordos estabeleceram na Cláusula 1.ª que,

"Os trabalhadores médicos durante a greve médica estão obrigados à prestação de serviços mínimos indispensáveis para acorrer à satisfação das necessidades sociais impreteríveis que são satisfeitas pelos serviços médicos e hospitalares integrados no SNS, nos termos das cláusulas seguintes".

22 - Também ambos os Acordos estabelecem na Cláusula 2.ª que,

"1 - Durante a greve médica, os serviços mínimos e os meios adequados para os assegurar são os mesmos que em cada estabelecimento de saúde se achem disponibilizados durante vinte e quatro [24] horas aos domingos e feriados, na data de emissão do aviso prévio.

2 - Durante a greve médica, os trabalhadores médicos devem também garantir a prestação dos seguintes cuidados e atos:

a) Quimioterapia e radioterapia;

b) Diálise;

c) Urgência interna;

d) Indispensáveis para a dispensa de medicamentos de uso exclusivamente hospitalar;

e) lmunohemoterapia com ligação aos dadores de sangue, recolha de órgãos e transplantes;

f) Cuidados paliativos em internamento;

g) A punção folicular que, por determinação médica, deva ser realizada em mulheres cujo procedimento de procriação medicamente assistida tenha sido iniciado e decorra em estabelecimento do SNS".

23 - Mais se prevê na Cláusula 3.ª de ambos os Acordos que,

"1 - Em caso de greve com duração superior a três dias úteis consecutivos ou com duração igual ou superior a dois dias úteis consecutivos, intercalados ou imediatamente seguidos ou antecedidos de dois, ou mais, dias não úteis, os serviços mínimos e os meios necessários para os assegurar são os previstos na cláusula anterior.

2 - Sempre que o regime instituído pelo número anterior não acautele os interesses dos utentes do SNS, devem ser definidos serviços complementares, mediante negociação específica, nos termos da lei, por iniciativa da entidade empregadora pública destinatária do aviso prévio ou da associação sindical que declarou a greve".

24 - Pelo exposto, parece resultar claro que, mesmo numa greve ao trabalho extraordinário ou ao trabalho suplementar, caso esteja em causa a prestação de serviços mínimos, os mesmos terão de ser assegurados pelas associações e pelos trabalhadores.

25 - No entanto, de acordo com o Pré-Aviso de Greve,

"Não são devidos Serviços Mínimos, nem sequer na modalidade que resulta da observância das normas do "Acordo sobre a definição de serviços mínimos e dos meios necessários para os assegurar em caso de greve do pessoal integrado na carreira médica especial", constante do Aviso n.º 1727/2010, publicado no Diário da República, 2.ª série, em 31.VIll.2010, o qual faz parte integrante do ACT desta carreira, publicado no Diário da República 2.ª série, em 13.X.2009, e aqui dão por integralmente reproduzidas, visto que durante a presente Greve Nacional, conforme referido em parágrafo anterior, os Trabalhadores Médicos se limitam a não prestar trabalho extraordinário, também designado por trabalho suplementar, mas mantêm toda a sua restante atividade durante o período normal de trabalho diário e semanal, circunstância em que não é de admitir que deixem de ser satisfeitas quaisquer necessidades sociais impreteríveis em Saúde".

26 - No entanto, e de acordo com o regime legal que supra se expôs, parece resultar claro que, do mesmo não resulta qualquer distinção no que se refere ao tipo de Greve em causa, apenas se determinando de forma objetiva quais os serviços mínimos que terão sempre de estar garantidos.

27 - De referir ainda que, pelo facto de em sede de lei do Orçamento do Estado para 2012 se determinar durante o período do Plano de Assistência Económica e Financeira, como medida excecional de estabilidade orçamental, uma redução no valor da retribuição horária referente ao pagamento de trabalho extraordinário, considera-se que tal não poderá ser considerado como justa causa para o não cumprimento da obrigação de prestação de um período semanal único até 12 horas de trabalho extraordinário, no serviço de urgência, em unidades de cuidados intensivos e em unidades de cuidados intermédios».

E por imprescindível na economia do parecer transcreve-se, de seguida, o aviso prévio da greve em questão.

«Pré-aviso de greve nacional

Aos Senhores

Primeiro Ministro, Ministro da Economia e do Emprego e Ministro da Saúde

Presidente do Governo da Região Autónoma dos Açores

Presidente do Governo da Região Autónoma da Madeira

Dirigentes máximos dos órgãos e serviços da Administração Central, Regional e Local

Dirigentes máximos das entidades empregadoras públicas, privadas, em parceria público-privado e cooperativas, qualquer que seja a sua forma jurídica

Aos Trabalhadores Médicos de Portugal

Nos termos do artigo 57.º, da Constituição da República Portuguesa, e ao abrigo do disposto nos artigos 396.º, do Regime de Contrato de Trabalho em Funções Públicas, anexo à Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, e 534.º, do Código do Trabalho, o Sindicato Independente dos Médicos - SIM, declara uma Greve Nacional dos Trabalhadores Médicos, sob a forma de paralisação total e com ausência dos locais de trabalho, nos seguintes termos:

Serviços e Estabelecimentos Abrangidos

Todos os Serviços e Estabelecimentos portugueses onde os Trabalhadores Médicos exerçam funções.

Período de Exercício do Direito à Greve

Os Trabalhadores Médicos paralisam a sua atividade a partir das 8 horas do dia 2 de janeiro de 2012.

Condições de Exercício da Greve

1 - Os Trabalhadores Médicos não prestam trabalho extraordinário, também designado por trabalho suplementar, mas mantêm toda a sua restante atividade durante o período normal de trabalho diário e semanal. Entende-se por trabalho extraordinário ou trabalho suplementar todo aquele que é prestado fora ou para além do horário de trabalho;

2 - Durante a Greve Médica Nacional mantêm-se em vigor todas as disposições que regulam a Duração e Organização do Tempo de Trabalho, sejam de origem legal ou contratual, o que inclui os instrumentos de regulamentação coletiva do trabalho e contratos individuais de trabalho, designadamente mantêm-se em vigor todas as disposições respeitantes aos Limites à Duração do Trabalho nas atividades médicas assistenciais em Serviços de Urgência ou equiparados.

Motivações da Greve

Os Trabalhadores Médicos são compelidos à forma constitucional mais grave de protesto, a Greve Médica Nacional, porque:

1 - Não aceitam a degradação do Serviço Nacional de Saúde, da qualidade do exercício técnico da Medicina e da Formação Médica;

2 - Não aceitam a degradação das condições de trabalho e de exercício profissional, consequente a uma lógica liberal na gestão das Unidades de Saúde, que afasta os mais experientes, que oprime o ensino, que dificulta a Formação Médica contínua e que coloca a investigação a nível terceiro-mundista;

3 - Não aceitam as constantes dificuldades e injustiças remuneratórias que se colocam aos Trabalhadores Médicos, mesmo para entrada nos Serviços Públicos, tornando-os sensíveis a apelos privados, a mudanças irreversíveis de área profissional ou à opção pela emigração para países onde o seu trabalho, a sua carreira e a sua valia sejam melhor reconhecidos;

4 - Não aceitam que a crise económica, financeira, social e, sobretudo, política e de valores morais, entrave a contratação coletiva, nomeadamente com a concretização de concursos para o grau de consultor, de avaliação de desempenho e de grelha salarial para a Carreira Médica única para o horário de 40 horas que estabilizem e regulem o trabalho médico e a progressão técnico-profissional;

5 - Não veem que as medidas de austeridade sejam equitativas, justas e solidárias, pois o Governo mantém um Estado gordo nos interesses, nas lógicas político-partidárias, no amiguismo, no favorecimento de atos corruptivos, nas assessorias parasitárias, nas empresas públicas, nos institutos públicos, nas fundações, nos financiamentos diretos do Orçamento de Estado, na própria dimensão Parlamentar, dos Gabinetes Ministeriais e das Autarquias;

6 - Não aceitam a desvalorização imposta ao valor do trabalho, descendo remunerações e aumentando impostos;

7 - Não aceitam a manutenção de um sistema remuneratório assente em baixos salários e na realização obrigatória de horas extraordinárias;

8 - Não aceitam que a remuneração das horas extraordinárias seja alterada unilateralmente por Proposta do Governo e voto maioritário da Assembleia da República na lei do Orçamento de Estado para 2012, rompendo a contratação coletiva em vigor, mas ousando exigir a efetivação de horas extraordinárias em números superiores aos limites legais e comunitários, acrescendo penosidade para os médicos e perigosidade para os doentes;

9 - Jamais aceitarão que medidas do Orçamento de Estado tenham como únicos destinatários os Trabalhadores Médicos, ousando uma perseguição direta e sem precedentes, hostilizando toda uma classe que suporta com estoicismo o único serviço público português que se compara internacionalmente - o SNS.

Em suma, os trabalhadores médicos fazem greve como forma de protesto público contra a degradação do trabalho e contra a degradação do estado social e do serviço nacional de saúde, motivada por anos de despesismo incontrolado e doloso de sucessivos governos e legislaturas.

Serviços Mínimos

Não são devidos Serviços Mínimos, nem sequer na modalidade que resulta da observância das normas do "Acordo sobre a definição de serviços mínimos e dos meios necessários para os assegurar em caso de greve do pessoal integrado na carreira especial médica", constante do Aviso n.º 1727/2010, publicado no Diário da República, 2.ª série, em 31.Vlll.2010, o qual faz parte integrante do ACT desta carreira, publicado no Diário da República, 2.ª série, em 13.X.2009, e aqui dão por integralmente reproduzidas, visto que durante a presente greve Nacional, conforme referido em parágrafo anterior, os Trabalhadores Médicos se limitam a não prestar trabalho extraordinário, também designado por trabalho suplementar, mas mantêm toda a sua restante atividade durante o período normal de trabalho diário e semanal, circunstância em que não é de admitir que deixem de ser satisfeitas quaisquer necessidades sociais impreteríveis em Saúde.

Normas da Greve

1 - Todos os Trabalhadores Médicos podem aderir livremente à Greve Médica Nacional, quer sejam ou não sindicalizados, qualquer que seja a sua relação jurídica de emprego (incluindo contratos individuais de trabalho), o nível em que se encontrem (incluindo o Internato Médico), ou o desempenho de cargos de Direção;

2 - Qualquer tentativa de violar este direito deve ser comunicada de imediato à Sede Nacional do SIM, que acionará os mecanismos legais e judiciais adequados, não devendo os Trabalhadores Médicos em causa envolver-se em qualquer processo negocial individual;

3 - Os Trabalhadores Médicos em greve não devem assinar as folhas de ponto, escrever "greve" ou avisar que vão fazer greve;

4 - Os Trabalhadores Médicos em concurso, não fazem greve e assinam a folha de ponto ou equivalente, como normalmente, caso aquele se realize;

5 - Em caso de dúvida, contactar com a Sede Nacional do SIM através do telefone 21 782 67 30.

Lisboa, 15 de dezembro de 2011

O Secretariado Nacional»

Em suma, o objeto do presente parecer consistirá na análise da licitude da greve dos médicos ao trabalho extraordinário ou suplementar face ao teor do Aviso prévio e bem assim sobre a definição de serviços mínimos.

lll

1 - Previamente àquela análise, impõe-se, por exigências metodológicas, atentar na especificidade do universo subjetivo abrangido pelo Aviso de greve.

O Aviso, como se viu, declara uma greve nacional dos trabalhadores médicos. Temos, portanto, que os destinatários da greve são todos os médicos que exercem a sua atividade como trabalhadores subordinados (2).

Mas, conforme também se retira do Aviso, há que distinguir duas situações: por um lado, a dos médicos submetidos ao regime do contrato de trabalho em funções públicas; e, por outro lado, a dos médicos vinculados por contrato individual de trabalho.

E neste caso, ainda, se deverá considerar se os médicos prestam serviço nas entidades públicas empresariais e nas parcerias em saúde, em regime de gestão e financiamento privados, integradas no Serviço Nacional de Saúde, ou noutras empresas.

Ora, na perspetiva da consulta, interessará, especialmente, considerar os médicos que desenvolvem a sua atividade no âmbito do Serviço Nacional de Saúde, seja em regime de contrato de trabalho em funções públicas, seja em regime de contrato individual de trabalho.

2 - No que concerne aos primeiros, o Decreto-Lei n.º 177/2009, de 4 de agosto (3), ao abrigo do disposto no artigo 101.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro (4), estabeleceu o regime da carreira especial médica, bem como os respetivos requisitos de habilitação profissional (cf. artigo 1.º).

E, no que agora importa, como se dá conta na consulta (5), o artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 177/2009 estabelece que sem prejuízo do disposto em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, o período normal de trabalho da carreira especial médica para os médicos que venham a ser recrutados com a sua entrada em vigor é de 35 horas semanais.

Porém, de acordo com o artigo 32.º (Norma transitória), os médicos que não pretendam manter o respetivo horário de trabalho podem, nos termos do seu n.º 2, transitar para o regime previsto no artigo 20.º; mas caso não efetuem essa opção, face ao disposto no n.º 3, mantêm o respetivo regime de trabalho, remunerações e direitos inerentes, conforme os seguintes regimes de trabalho:

«a) 35 horas semanais sem dedicação exclusiva;

b) 35 horas semanais, com dedicação exclusiva;

c) 42 horas semanais;

d) 35 horas semanais, sem dedicação exclusiva com disponibilidade permanente;

e) 35 horas semanais, com dedicação exclusiva e disponibilidade permanente.»

Relativamente a horas extraordinárias, caberá aqui recordar o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (6) que no n.º 1 do artigo 158.º estabelece que se considera trabalho extraordinário todo aquele que é prestado fora do horário de trabalho.

E o artigo 159.º, com a epígrafe "Obrigatoriedade", estatui que «[o] trabalhador é obrigado a realizar a prestação de trabalho extraordinário, salvo quando, havendo motivos atendíveis, expressamente solicite a sua dispensa»

E, na senda da entrada em vigor da Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, que aprovou o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (RCTFP), e do Decreto-Lei n.º 177/2009, de 4 de agosto, veio a ser celebrado Acordo Coletivo da Carreira Especial Médica (ACCE) (7) - Acordo Coletivo de Trabalho n.º 2/2009.

No ACCE, conforme se pode ler logo no seu preâmbulo, procede-se à adoção do regime semanal do período normal de trabalho de 40 horas, o qual será a modalidade típica, em substituição do período normal de trabalho de 35 horas, após a determinação de nova grelha salarial, sem prejuízo da manutenção dos regimes de trabalho de 35 e 42 horas semanais, vindos do Decreto-Lei n.º 73/90, de 6 de março, nos termos do previsto no Decreto-Lei n.º 177/2009.

Assim, na Cláusula 33.ª, atrás reproduzida na íntegra (8), estabelece-se que o período normal de trabalho é de oito horas diárias e quarenta horas semanais (n.º 1).

E, no que respeita a trabalho extraordinário, a Cláusula 42.ª (9), no seu n.º 1, reproduz sensivelmente a noção do n.º 1 do artigo 158.º do RCTFP - apenas se frisa fora do horário "normal"do trabalho.

Particular relevância na economia do parecer tem a Cláusula 43.ª (10), com a epígrafe "Trabalho no serviço de urgência", que preceitua no n.º 4 que «[o] período normal de trabalho integra, sempre que necessário, um período semanal único até 12 horas de serviço de urgência interna ou externa, em unidades de cuidados intensivos e em unidades de cuidados intermédios» e no n.º 5 que «[o]s trabalhadores médicos devem prestar, quando necessário, um período semanal único até 12 horas de trabalho extraordinário no serviço de urgência, em unidades de cuidados intensivos e em unidades de cuidados intermédios».

Refira-se, ainda, que a Cláusula 49.ª, com a epígrafe "Serviços Mínimos", remete para acordo próprio.

Tal acordo, como se viu já, foi celebrado e encontra-se publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 169, de 31 de agosto de 2010.

3 - Por seu turno, no que concerne aos médicos que exercem a sua atividade, no âmbito do Serviço Nacional de Saúde, em regime de contrato individual de trabalho, o Decreto-Lei n.º 176/2009, de 4 de agosto, estabeleceu o regime da carreira dos médicos nas entidades públicas empresariais e nas parcerias em saúde, em regime de gestão e financiamento privados, integradas no Serviço Nacional de Saúde, bem como os respetivos requisitos de habilitação profissional e percurso de progressão profissional e de diferenciação técnico-centífica (cf. artigo 1.º) e aplica-se aos médicos em regime de contrato individual de trabalho, nos termos do Código do Trabalho (cf. n.º 1 do artigo 2.º).

E, na sequência da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 176/2009, foi também celebrado um Acordo Coletivo de Trabalho - ACT n.º 227/2009 (11) - , desta feita, entre as entidades públicas empresariais e a Federação Nacional dos Médicos e o Sindicato Independente dos Médicos.

Assinale-se, todavia, que relativamente às cláusulas que agora interessa convocar e já acima reproduzidas na íntegra, o n.º 1 da Cláusula 34.ª ("Período normal de Trabalho), o n.º 1 da Cláusula 43.ª ("Trabalho suplementar") e os n.os 4 e 5 da Cláusula 44.ª ("Trabalho no serviço de urgência") são idênticas às equivalentes do ACCE, apenas se constatando que o trabalho prestado fora do horário normal de trabalho se designou por trabalho suplementar embora no n.º 5 da Cláusula 44.ª se refira trabalho extraordinário.

Diga-se, também, já, que o ACT n.º 227/2009, relativamente a serviços mínimos a observar em caso de greve, remete na Cláusula 54.ª ("Disposição final") para acordo próprio (12) à semelhança do que faz o ACCE.

4 - De todo o modo, parece, ainda, pertinente aludir a algumas disposições do Código do Trabalho relativamente ao tempo de trabalho.

Nos termos do n.º 1 do artigo 200.º, «[e]ntende-se por horário de trabalho a determinação das horas de início e termo do período normal de trabalho diário e do intervalo de descanso, bem como do descanso semanal».

E, de acordo com o artigo 203.º (13), com a epígrafe "Limites máximos do período normal de trabalho, «[o] período normal de trabalho não pode exceder oito horas por dia e quarenta horas por semana»(n.º 1).

Pode, porém, por instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho, o período normal de trabalho ser definido em termos médios, caso em que aquele limite pode ser aumentado até quatro horas e a duração do trabalho semanal pode atingir sessenta horas, só não se contando nestas o trabalho suplementar prestado por motivo de força maior (cf. n.º 1 do artigo 204.º). E o período normal de trabalho definido nestes termos não pode exceder cinquenta horas em média num período de dois meses (cf. n.º 2 do artigo 204.º) (14).

Relativamente ao trabalho suplementar, o n.º 1 do artigo 226.º define-o como o trabalho «prestado fora do horário de trabalho».

E, nos termos do n.º 3 do artigo 227.º, «[o] trabalhador é obrigado a realizar a prestação de trabalho suplementar, salvo quando, havendo motivos atendíveis, expressamente solicite a sua dispensa».

5 - De tudo o que se vem de dizer, resultará que, reportando-se a declaração de greve ao «trabalho extraordinário, também designado por trabalho suplementar» (15) nas condições descritas no Pré-aviso, a greve poderá incidir no período semanal até doze horas de trabalho extraordinário no serviço de urgência (cf. n.º 5 da Cláusula 43.º do ACT n.º 2/2009 e n.º 5 da Cláusula 44.º do ACT n.º 227/2009), mas já não no período semanal até doze horas de serviço de urgência interna ou externa integrado no período normal de trabalho (cf. n.º 4 da Cláusula 43.º do ACT n.º 2/2009 e n.º 4 da Cláusula 43.º do ACT n.º 227/2009).

Posto isto, é tempo de encetar a análise sobre a licitude da greve declarada.

A greve e o direito à greve têm, com alguma frequência, sido objeto da atividade de consulta jurídica do Conselho Consultivo (16).

1 - O direito à greve é um direito fundamental garantido aos trabalhadores pelo artigo 57.º da Constituição da República Portuguesa (17):

«Artigo 57.º

(Direito à greve e proibição do lock-out)

1 - É garantido o direito à greve.

2 - Compete aos trabalhadores definir o âmbito de interesses a defender através da greve, não podendo a lei limitar esse âmbito.

3 - A lei define as condições de prestação, durante a greve, de serviços necessários à segurança e manutenção de equipamentos e instalações, bem como de serviços mínimos indispensáveis para ocorrer à satisfação de necessidades sociais impreteríveis.

4 - É proibido o lock-out.»

A caracterização constitucional do direito à greve como um dos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores significa, nomeadamente, que deve ser considerado como um direito subjetivo negativo, «não podendo os trabalhadores ser proibidos ou impedidos de fazer greve, nem podendo ser compelidos a pôr-lhe termo», e com eficácia externa imediata, «no sentido de direta aplicabilidade, independentemente de qualquer lei concretizadora» (18) (19).

Presentemente, o regime jurídico infraconstitucional da greve consta do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (artigos 392.º a 407.º) e do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro (artigos 530.º a 543.º).

Este Código do Trabalho, em matéria de greve, reproduz sensivelmente o normativo constante do Código do Trabalho antecedente, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de agosto (20), que por sua vez havia absorvido quase literalmente o regime da Lei n.º 65/77, de 26 de agosto (21) (Lei da greve), salvo quanto à definição dos serviços mínimos que foi objeto de regulação parcialmente inovatória.

Todavia, nem a Constituição, nem os textos legislativos indicados, oferecem um conceito de greve, apesar de se tratar de «um aspeto básico do regime da greve, um seu verdadeiro prius, já que se torna necessário saber quais são as ações que o sistema coloca ao abrigo da respetiva lei e quais são as ações dela excluídas» (22).

Conforme se tem assinalado em anteriores pareceres desta Conselho Consultivo (23), a omissão terá sido intencional, uma vez que «qualquer definição seria redutora e poderia conduzir a uma limitação inadmissível do direito à greve» (24).

Monteiro Fernandes sublinha a hostilidade do regime constitucional do direito de greve à delimitação legal e acrescenta que o artigo 57.º (n.º 2), «depois da expressão de reconhecimento e "garantia" do direito de greve, veda à lei ordinária a limitação do "âmbito de interesses a defender através da greve"» (25).

Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira, a noção constitucional de greve exige dois elementos fundamentais: «(a) uma ação coletiva e concertada; (b) a paralisação do trabalho (com ou sem abandono dos locais de trabalho) ou qualquer outra forma típica de incumprimento da prestação de trabalho» (26).

E acentuaram estes Autores ser evidente «que o preceito constitucional não estabelece qualquer restrição quanto às formas de greve ou seus modos de desenvolvimento (desde que não se traduzam em dano de direitos ou bens constitucionalmente protegidos de outrem, para além do resultante da própria paralisação laboral)» (27).

Colmatando a ausência de um conceito normativo de greve, a doutrina tem-se encarregado de apresentar conceitos operativos de greve e estabelecer os seus contornos.

Em sentido jurídico, o conceito de greve não se afastará do entendimento comum que se tem sobre tal fenómeno. A literatura jurídico-laboral, como dá conta Monteiro Fernandes «documenta cabalmente essa universalidade de entendimento: a greve é definida como "a suspensão coletiva e concertada da prestação de trabalho por iniciativa dos trabalhadores"(Alonso Olea); ou como "uma suspensão do trabalho efetuada de modo planeado e conjunto por uma pluralidade de trabalhadores para a obtenção de uma finalidade" (BROX/RUTHERS» (28).

Para Monteiro Fernandes, «a greve em sentido jurídico só é preenchida por comportamentos conflituais consistentes na abstenção coletiva e concertada da prestação de trabalho, através da qual um grupo de trabalhadores intenta exercer pressão no sentido de obter a realização de certo interesse ou objetivo comum» (29).

Em formulação mais concentrada, Bernardo Lobo Xavier considera greve a «abstenção da prestação do trabalho, por um grupo de trabalhadores, como meio de realizar objetivos comuns» (30).

E, em termos muito próximos, Pedro Romano Martinez define a greve «como a abstenção concertada da prestação de trabalho a efetuar por uma pluralidade de trabalhadores com vista à obtenção de fins comuns» (31).

2 - Ora, as greves podem revestir uma multiplicidade de formas ou tipos, que a doutrina tem procurado sistematizar e caracterizar, labor a que este Conselho Consultivo não tem, aliás, sido alheio.

Considerando a indefinição conceptual do fenómeno da greve, Maria do Rosário Palma Ramalho (32) autonomiza dois tipos de comportamentos que traduzem outras tantas diferentes formas de manifestação corrente da greve:

a) «comportamentos que correspondem a um conceito sociológico de greve, porque são correntemente identificáveis como comportamentos grevistas, mas não a um conceito jurídico de greve, porque não apresentam os respetivos elementos»; e

b) «comportamentos que, embora correspondendo ao conceito jurídico de greve, apresentam particularidades que suscitarão, eventualmente, a necessidade de um diferente enquadramento jurídico».

No primeiro grupo, segundo esta Autora, «encontramos todo o tipo de atuações que consistem não numa abstenção da prestação do trabalho (elemento essencial do conceito jurídico de greve), mas numa execução defeituosa do contrato de trabalho - é o caso das chamadas greves de zelo, greves de rendimento, greves de amabilidade, etc., atuações que «não cabem no âmbito do conceito jurídico de greve».

No segundo grupo, inclui a mesma Autora comportamentos grevistas «cujos objetivos transcendem a entidade patronal» e comportamentos grevistas «que se consubstanciam na utilização de meios especialmente gravosos para a entidade patronal, sendo, concomitantemente, os mais suaves para os trabalhadores grevistas», referindo, como exemplos destes, as greves intermitentes, as greves rotativas, as greves trombose, a greve retroativa.

Também Monteiro Fernandes (33) assinala:

«Há fenómenos correntemente designados como «greves» que, sem deixarem de funcionar como meios, coletivamente assumidos, de coação direta ou indireta em conflitos laborais, oferecem dúvidas quanto ao acerto dessa qualificação.

Assim, existem meios de luta laboral, correntemente designados como "greves", em que não ocorre abstenção de trabalho:

a) A "greve de zelo", em que as tarefas ou funções são efetivamente exercidas, embora de modo tão detalhado e minucioso que acabam por causar a desorganização do processo produtivo;

b) A "greve de rendimento", caracterizada pela diminuição das cadências de trabalho, pela quebra do ritmo de produção e pela consequente redução do resultado.

Podem, por outro lado, apontar-se situações em que a abstenção é meramente parcial, quer dizer, respeita apenas a certos atos, tarefas ou formas de conduta, de entre os que se contêm nas funções normalmente exercidas. São exemplos desta modalidade:

a) A "greve da mala" nos transportes coletivos, que se manifesta pela abstenção da cobrança de bilhetes, muito embora os trabalhadores dela encarregados se encontrem presentes e realizem as restantes tarefas de que estão incumbidos;

b) A "greve da amabilidade", em estabelecimentos comerciais, caracterizada pela ausência de cortesia no contacto com os clientes [...]

c) A "greve das horas extraordinárias", sem prejuízo da regular prestação de trabalho no horário normal.»

De entre as denominadas "greves atípicas" (34), interessam-nos, na economia do presente parecer, as greves parciais. Trata-se, pois, de greves que, por razões táticas, tanto se podem restringir a uma dada área geográfica ou a um setor como a um período limitado da jornada de trabalho (35).

Na senda do que já acima se referenciou, Gomes Canotilho e Vital Moreira entendem não ser legítima qualquer proibição de formas ou modalidades de ação, desde que enquadráveis no conceito de greve e exemplificam: «greves contínuas ou greves intermitentes, greves globais ou greves sectoriais, greves totais ou greves às horas extraordinárias».

É certo que a legalidade das greves às horas extraordinárias tem sido bastante discutida. Se para uns esta forma de greve não difere substancialmente das restantes greves parciais. Já para outros, a greve às horas extraordinárias deve ser qualificada como uma greve imprópria, semelhante às restantes greves de não colaboração, em que os trabalhadores se recusam apenas em cumprir alguns dos deveres acessórios da prestação laboral, incorrendo assim num cumprimento defeituoso e como tal ilícito (36).

Porém, conquanto não se disponha de uma definição legal de greve, que permita separar formas lícitas e ilícitas, face ao que se vem de explanar, «o conceito jurídico de greve requer que haja, por parte dos trabalhadores integrantes da concertação grevista, períodos (mais ou menos longos, simultâneos ou não) de efetiva e total abstenção de atividade» (37).

Tal não acontece na «greve de zelo» ou nas greves de não colaboração (38). Mas já o mesmo não se dirá de outras modalidades que têm em comum a ocorrência de verdadeira abstenção de trabalho. Será precisamente o caso do trabalho extraordinário ou suplementar, como demonstra Monteiro Fernandes (39), nos seguintes termos:

«Pode exemplificar-se com a recusa coletiva de trabalho extraordinário [...]. Por um lado, trata-se de um comportamento qualitativamente idêntico ao que caracteriza a greve «clássica»; consiste na não realização de uma prestação de trabalho devida, isto é, numa omissão ou abstenção que redunda em privar o empregador de um período de atividade necessária à realização dos seus fins. Por outro, tem uma suficiente homologia funcional com a recusa coletiva da prestação num período normal de trabalho, nos casos (mais frequentes) em que ela exprime o repúdio da contraprestação (isto é do salário no valor oferecido pela entidade patronal). Pois será de recusar a legitimidade da recusa coletiva do trabalho extraordinário quando ela vise obter um acréscimo da taxa de remuneração desse trabalho, ou seja, quando essa recusa exprima o desacordo do conjunto dos trabalhadores perante o valor em aplicação para esse efeito? Se - como nos parece - a resposta a tal questão deve ser afirmativa, então não se vê maneira de obstar à generalização dessa resposta quanto à legitimidade e idoneidade do comportamento em causa como espécie de greve sob o ponto de vista jurídico [...].

Nem parece convincente a argumentação que poderia aduzir-se com base no caráter pretensamente acessório da prestação de trabalho extraordinário, relativamente à atividade convencionada.

Para o efeito da determinação da greve, um elemento decisivo consiste na abstenção coletiva de trabalho devido, independentemente das relações funcionais que tenha no seio da atividade da empresa. Em referência ao período em que ocorre a recusa do trabalho extraordinário envolve uma abstenção total (temporária) e não apenas a omissão de uma parte ou de um acessório do comportamento devido. Não vemos, por isso, razão para configurar tal abstenção em moldes diversos dos da recusa de trabalho normal numa fração do horário - fenómeno que não suscita dúvidas quanto à qualificação de greve.»

Com efeito, conforme resulta do já assinalado, deverão considerar-se cobertos pelo direito de greve, constitucionalmente reconhecido e garantido, comportamentos coletivos diversos que evidenciam o denominador comum da recusa coletiva da prestação de trabalho, independentemente da duração, o escalonamento temporal e o número de participantes.

Este tem sido, aliás, o entendimento deste órgão consultivo (40).

Não se vislumbra, pois, fundamento para tratar de forma diferente a recusa de prestação de parte do trabalho normal e a recusa de prestação de horas extraordinárias.

Assim, em suma, na perspetiva da consulta, entende-se que a greve ao trabalho extraordinário ou suplementar dos médicos nos termos delineados supra (41) é legal.

3 - É chegado o momento de abordar a prestação de serviços mínimos.

«A greve suspende o contrato de trabalho de trabalhadores aderentes, incluindo o direito à retribuição e os deveres de subordinação e assiduidade» (n.º 1 do artigo 536.º do Código do Trabalho). Idêntica formulação contém o n.º 1 do artigo 398.º do RCTFP, também com a epígrafe "Efeitos da greve", que dispõe:

«A greve suspende, no que respeita aos trabalhadores que a ela aderirem, as relações emergentes do contrato, nomeadamente o direito à remuneração e, em consequência, desvincula-os dos deveres de subordinação e assiduidade.»

Contudo, por outro lado, a lei investe os aderentes à paralisação na obrigação de outros deveres.

Na verdade, como se explicitou no Parecer n.º 86/82, de 3 de julho de 1982 (42):

«É sabido que a vida em coletividade pressupõe a satisfação de numerosas necessidades de diferente natureza e de diverso grau.

Umas, sentidas individualmente, embora com reflexo na própria comunidade, outras, emergentes do simples convívio social, da vida de relação que ele implica.

Umas, sem a satisfação imediata das quais a vida, individual ou coletiva, não é possível, pelo menos em grau compatível com as condições mínimas de existência, nos seus diversos aspetos; outras que, embora sem esse carácter de premência em função do estádio de evolução social atingido, são também essenciais mas podem ser retardadas na sua satisfação, sem prejuízo relevante; outras ainda que podem, sem dano atendível, ser dispensadas por corresponderem apenas a exigências utilitárias ou hedonísticas.

Mas se, em determinado tipo de sociedade, certas necessidades individuais podem ser satisfeitas imediatamente por quem as sente, em completa autossuficiência, a evolução social que alucinadamente se processa cada vez mais torna impossível esse estilo de vida e implica que, na sociedade atual, mesmo as necessidades individuais primárias - entre elas a da alimentação - só possam ser satisfeitas em resultado de ações coletivas organizadas.

Assim nascem as empresas, os estabelecimentos, os serviços que prosseguem esses fins, dependentes não apenas da orientação que lhes seja imprimida mas, sobretudo, da atividade dos seus trabalhadores que, além disso, são também elementos do agregado social à satisfação de cujas necessidades o produto do seu trabalho se destina.

Assistindo a esses trabalhadores o direito de greve, a lei salienta que aos elementos da comunidade social de que eles inclusivamente fazem parte também cabe o direito de verem satisfeitas as necessidades sociais a cuja satisfação visa a atividade do correspondente complexo laboral, em termos de esse direito só dever ser sacrificado dentro de limites que não ponham em causa a própria subsistência da vida individual ou social, pelo sacrifício, ou tão só pelo incomportável agravamento das condições da sua satisfação, de necessidades, primárias e de concretização imediata, do agregado social em que o complexo laboral se insere. Trata-se de uma colisão de direitos e de interesses, quando não de valores, a resolver pela prevalência do mais relevante.»

Recorde-se, porém, que, hoje, os limites ao direito de greve estão previstos diretamente na lei fundamental - n.º 3 do artigo 57.º da Constituição introduzido na revisão de 1997 (43).

Assim, conforme sublinha Monteiro Fernandes «[e]stá-se claramente, perante o problema dos chamados "limites externos" do direito de greve», cuja definição se reveste «de particulares complexidade e melindre, porque a sua abordagem envolve a articulação de dois conceitos difusos: o de "necessidade social impreterível" e o de "serviços mínimos"», sendo o primeiro, «claramente, subordinante» (44).

E a consideração dos limites do direito de greve tem sido sobretudo desenvolvida a propósito do exercício do direito no domínio de atividades que são caracterizadas como serviços essenciais da comunidade (45).

No citado Parecer n.º 86/82, consigna-se que «"empresas ou estabelecimentos que se destinem à satisfação de necessidades sociais impreteríveis" serão aqueles cuja atividade se proponha facultar aos membros da comunidade aquilo que, sendo essencial ao desenvolvimento da vida individual ou coletiva, envolvendo, portanto, uma necessidade primária, careça de imediata utilização ou aproveitamento, sob pena de irremediável prejuízo daquela».

No que concerne à lei, assiste-se apenas a uma mera enumeração exemplificativa dos setores em que está em causa a «satisfação de necessidades sociais impreteríveis» (cf. o n.º 2 do artigo 537.º (46) do Código do Trabalho e o n.º 2 do artigo 399.º (47) do RCTFP).

Mas a questão deve colocar-se a montante da identificação de setores (48). Importará fundamentalmente fixar a natureza dos interesses ou dos bens e interesses das pessoas que se trata de salvaguardar, assentando-se no acolhimento de uma hierarquização de interesses sociais.

Porém, tal não deverá implicar a privação da titularidade do direito de greve, nem a exclusão absoluta do seu exercício. Como escreve Monteiro Fernandes, «[t]rata-se, apenas de assegurar o nível mínimo de prestação suscetível de cobrir aquilo que, no leque das necessidades constitucionalmente revestidas pela estruturação dos direitos fundamentais, mereça a qualificação restrita de "necessidades sociais impreteríveis"».

Ora, afigura-se-nos ser o caso dos serviços de saúde, desde logo, não se pode deixar de notar que constam dos elencos da lei, mas também, pela natureza das prestações que se destinam a assegurar, na relação com a realização e as garantias dos direitos fundamentais da pessoas - estão em causa, ou podem estar em causa, a vida e a prestação de momentos essenciais e fundamentais de garantia da saúde dos cidadãos, relevando da prestação de cuidados indispensáveis (49).

E a disponibilidade permanente de assistência médica de urgência é uma necessidade básica e de caráter universal.

Temos, portanto, que na situação em apreço, estando em causa, de acordo com o delineado na consulta, essencialmente, a prestação de horas extraordinárias em serviço da urgência, estamos, inequivocamente, perante «necessidades sociais impreteríveis», como, aliás, acontecerá, no caso da prestação de cuidados e atos elencados nos n.os 2 das cláusulas 2.as dos Acordos relativos a serviços mínimos.

Assim sendo, há que definir «serviços mínimos».

Serviços mínimos em geral, na doutrina do Conselho, «serão todos aqueles que se mostrem necessários e adequados para que a empresa ou o estabelecimento ponha à disposição dos utentes aquilo que, como produto da sua atividade, eles tenham necessidade de utilizar ou aproveitar imediatamente por modo a não deixar de satisfazer, com irremediável prejuízo, uma necessidade primária» (50).

Segundo Monteiro Fernandes (51), «[o] conceito de "serviços mínimos" comporta, [...], alternadamente, duas perspetivas definitórias».

Assim:

«A primeira exprime a correlação entre a medida (ou o volume) da prestação e a natureza das necessidades a satisfazer: trata-se de serviços mínimos (relativamente ao padrão normal de laboração de empresa ou estabelecimento) por serem os adequados à cobertura daquelas necessidades que são impreteríveis (dentro do campo mais vasto das utilidades garantidas pelo referido padrão normal). Neste sentido, os «serviços mínimos» têm como medida a normal satisfação das referidas necessidades marginais.

De um outro ângulo, o caráter mínimo dos serviços a manter corresponderá a um certo grau de satisfação (porventura inferior ao normal) das necessidades identificadas como impreteríveis - um grau abaixo do qual se entraria em situação idêntica à de insatisfação dessas necessidades.

A título de exemplo, pense-se no caso de um serviço hospitalar de urgências normalmente dotado de um generalista e três especialistas. O primeiro entendimento levaria a considerar exigível, no contexto de uma greve de médicos dos hospitais, a manutenção integral da equipa. O segundo poderia levar a que se considerasse «suficiente» a permanência do generalista, com a inerente descida (qualitativa e quantitativa) do grau da satisfação das necessidades em causa.

A abordagem deste problema requer desde já uma precisão: nenhuma solução abstratamente enunciada será satisfatória. A medida dos «serviços mínimos», em si mesmo portadora de uma conotação de relatividade, só pode ser determinada em concreto diante da estrutura dos serviços e da natureza das necessidades práticas que, em cada caso, seja posta em causa.

Em via de princípio, cremos que só a primeira das duas perspetivas expostas permite corresponder ao sentido da lei. É manifesto que a referência a necessidades impreteríveis transporta consigo uma exigência de satisfação imediata plena; esta é que, por seu turno, pode corresponder a um nível de prestação inferior ao que constitui o padrão do funcionamento normal de empresa ou estabelecimento. Mas, encaradas as coisas com um inevitável esquematismo, a correlação, estabelecida pela lei, entre a natureza das necessidades e a medida dos serviços a manter implica que - pressuposta a racionalidade da organização do trabalho - não seja admissível uma «graduação» adicional dos recursos afetados à cobertura das primeiras.»

Em princípio, os serviços mínimos não hão de equivaler ao funcionamento normal, mas pode até por exceção acontecer que a satisfação dos "standards" mínimos seja a manutenção da situação normal (52).

Em concreto, a determinação dos serviços mínimos implicará um juízo de oportunidade que pode porventura conduzir a resultados divergentes dentro do mesmo setor.

4 - No que concerne ao objeto da presente consulta, impõe-se, porém, a nosso ver, convocar os acordos próprios celebrados relativamente a serviços mínimos a observar em caso de greve (53).

Como se retira do respetivo clausulado, «[os]trabalhadores médicos durante a greve médica estão obrigados à prestação de serviços mínimos indispensáveis para ocorrer à satisfação das necessidades sociais impreteríveis» (cláusulas 1.as) e «[d]urante a greve médica, os serviços mínimos e os meios adequados para os assegurar são os mesmos que em cada estabelecimento de saúde se achem disponibilizadas durante vinte e quatro [24] horas aos domingos e feriados, na data de emissão do aviso prévio» (n.os 1 das cláusulas 2.as), sendo naturalmente ainda de atender quer aos n.os 2 das cláusulas 2.as quer às cláusulas 3.as de ambos os Acordos.

Os padrões mínimos estarão, portanto, definidos naqueles Acordos, havendo, em concreto, quando muito, que proceder às devidas adequações, segundo critério de proporcionalidade (54).

Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:

6.ª A recusa da satisfação de serviços mínimos por a greve se reportar à abstenção de prestação de trabalho extraordinário ou suplementar é, consequentemente, ilícita.

Este parecer foi votado na sessão do conselho consultivo da Procuradoria-Geral da República, de 30 de dezembro de 2011. - Isabel Francisca Repsina Aleluia São Marcos - Maria Manuela Flores Ferreira, Relatora - Paulo Joaquim da Mota Osório Dá Mesquita - Alexandra Ludomila Ribeiro Fernandes Leitão - Maria de Fátima da Graça Carvalho - Manuel Pereira Augusto de Matos - Fernando Bento - António Leones Dantas.

Este parecer foi homologado por despacho de sua Ex.ª o Ministro da Saúde, de 6 de Janeiro de 2012.

Está conforme.

25 de janeiro de 2012. - O Secretário da Procuradoria-Geral da República, Carlos José de Sousa Mendes.

(1) Ofício n.º 8483, de 16 de dezembro de 2011, recebido e distribuído nessa data na Procuradoria-Geral da República.

(2) Ou seja, estão apenas excluídos os médicos que exercem a sua profissão por conta própria, sendo, nessa medida, trabalhadores independentes, relativamente aos quais não se coloca sequer a hipótese de direito à greve.

(3) O artigo 9.º e os n.os 3 e 4 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 73/90, de 6 de março, que haviam sido revogados pelo Decreto-Lei n.º 177/2009, foram, porém, repristinados pelo Decreto-Lei n.º 93/2011, de 27 de julho (cf. artigo 1.º), permitindo o exercício alargado de funções nos centros de saúde por médicos especialistas em medicina geral e familiar, mas apenas para contratos de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado celebrados na vigência do Decreto-Lei n.º 177/2009 (cf. artigo 2.º).

(4) Que estabelece os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas.

Foi retificada pela Declaração de Retificação n.º 22-A/2008, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 81, Supl. de 24 de abril de 2008, e alterada pelas Leis n.os 64-A/2008, de 31 de dezembro, 3-B/2010, de 28 de abril, 34/2010 de 10 de fevereiro, e 55-A/2010, de 31 de dezembro.

(5) Cfr. parte ll.

(6) Aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, e alterado pela Lei n.º 3-B/2010,de 28 de abril.

(7) Cfr. preâmbulo do Acordo Coletivo, celebrado entre as entidades empregadoras públicas e a Federação Nacional dos Médicos e o Sindicato Independente dos Médicos e publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 198, de 13 de outubro de 2009.

(8) Cfr. parte II.

(9) Também já reproduzida na íntegra na parte II.

(10) Cfr. parte II.

(11) Publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 41, de 8 de novembro de 2009.

(12) Acordo que também foi celebrado, tendo sido depositado em 6 de agosto de 2010, com o registo n.º 182/10, e que, segundo a sua Cláusula 5.ª ("vigência, sobrevigência, denúncia e revisão") entrou em vigor no dia seguinte ao da sua publicação no Boletim do Trabalho e Emprego - Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 31, de 22 de agosto de 2010 -, coincidindo a sua vigência com a do ACT.

(13) Já reproduzido na parte II.

(14) Poderá, ainda, considerar-se, designadamente, o artigo 211.º atinente ao limite máximo da duração média do trabalho semanal.

(15) Designação que no domínio do Direito do Trabalho é atualmente a preferida.

(16) Atividade de que agora se beneficia. Desde o Parecer n.º 123/76-B, de 3 de março de 1977, até ao mais recente, Parecer n.º 3/2009, de 12 de fevereiro de 2009, foram, com efeito, proferidos diversos Pareceres sobre a temática da greve.

(17) Versão da 4.ª Revisão Constitucional (Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de setembro), que aditou um novo n.º 3, passando o anterior a n.º 4.

(18) Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4.ª edição revista, Coimbra Editora, pág. 751.

(19) Este aspeto foi também acentuado pelo Tribunal Constitucional ao considerar que o direito à greve «apresenta uma dimensão essencial de defesa ou liberdade negativa: a liberdade de recusar a prestação de trabalho contratualmente devida, postulando a ausência de interferências, estaduais ou privadas, que sejam suscetíveis de a pôr em causa» (vide Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 289/92, de 2 setembro de 1992, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 217, de 19 de setembro de 1992)».

(20) Que, nessa matéria, já havia sofrido alteração pela Lei n.º 9/2006, de 20 de março, designadamente, passando, nos casos de empresas ou estabelecimentos destinados à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, o prazo de aviso prévio para 10 dias úteis.

(21) Alterada pelas Leis n.os 30/92, 20 de outubro, e 118/99, de 11 de agosto.

(22) Gomes Canotilho/Jorge Leite, "Ser ou não ser uma greve (A propósito da chamada greve self-service)", Questões Laborais, Ano VI (1999), n.º 13, págs 3 a 44. Sobre a greve mencionada incidiu o Parecer n.º 1/99.

(23)Vide, por exemplo, o Parecer n.º 51/2005, de 10 de março de 2006.

(24) Pedro Romano Martinez, Direito do Trabalho, 5.ª edição, Almedina, 2010, pág. 1281.

(25) Direito do Trabalho, 14.ª edição, Almedina, 2009, pág. 922.

(26) Ob.cit., pág. 753.

(27) Ibidem.

(28) Ob. cit., págs. 923/924.

(29) Ob. cit., pág. 924.

(30) Com a colaboração de P. Furtado Martins, A. Nunes de Carvalho, Joana Vasconcelos e Tatiana Guerra de Almeida, Manual de Direito do Trabalho, Verbo, pág. 149.

(31) Ob. e local citados.

(32) "Greves de Maior Prejuízo - Notas sobre o enquadramento jurídico de quatro modalidades de comportamento grevista (greves intermitentes, rotativas, trombose e retroativas)", in Estudos de Direito de Trabalho, Volume I, Almedina, págs. 289/290.

(33) Ob. cit., págs. 927 e 928.

(34) Cfr. Monteiro Fernandes, ob. e local citados.

(35) Vide Parecer n.º 51/2005, de 16 de março de 2006 (inédito).

(36) Cfr. entrada 265, Glossário de Direito do Trabalho e Relações Industriais, Universidade Católica Editora, pág. 143.

(37) Cfr. Monteiro Fernandes, ob. cit., pág. 942.

(38) Trata-se de situações alheias ao direito de greve e subsumíveis ao cumprimento defeituoso do contrato.

(39) Ob. cit., pág. 943.

(40) Vide, por exemplo, os Pareceres n.os 22/89, de 29 de março de 1989 (citando nesta parte Monteiro Fernandes), 22/89-Complementar, de 27 de outubro de 2005, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 39, de 23 de fevereiro de 2006, e 51/2005, de 16 de março de 2006.

(41) Cfr. parte III.

(42) Publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 131, de 8 de junho de 1983.

(43) Cfr. nota de rodapé 17. Para mais desenvolvimentos, veja-se Francisco Liberal Fernandes, A Obrigação de Serviços Mínimos Como Técnica de Regulação da Greve nos Serviços Essenciais, Wolters Kluwer, Coimbra Editora, janeiro de 2010, págs. 159 e ss.

(44) Ob. cit., pág. 969.

(45) Veja-se, também, o desenvolvimento elaborado no Parecer n.º 100/89, de 5 de abril de 1990, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 276, de 29 de novembro.

(46):

«Artigo 537.º

Obrigação de prestação de serviços durante a greve

1 - Em empresa ou estabelecimento que se destine à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, a associação sindical que declare a greve, ou a comissão de greve no caso referido no n.º 2 do artigo 531.º, e os trabalhadores aderentes devem assegurar, durante a mesma, a prestação dos serviços mínimos indispensáveis à satisfação daquelas necessidades.

2 - Considera-se, nomeadamente, empresa ou estabelecimento que se destina a satisfação de necessidades sociais impreteríveis o que se integra em algum dos seguintes setores:

a) Correios e telecomunicações;

b) Serviços médicos, hospitalares e medicamentosos;

c) Salubridade pública, incluindo a realização de funerais;

d) Serviços de energia e minas, incluindo o abastecimento de combustíveis;

e) Abastecimento de águas,

f) Bombeiros;

g) Serviços de atendimento ao público que assegurem a satisfação de necessidades essenciais cuja prestação incumba ao Estado;

h) Transportes, incluindo portos, aeroportos, estações de caminho-de-ferro e de camionagem, relativos a passageiros, animais e géneros alimentares deterioráveis e a bens essenciais à economia nacional, abrangendo as respetivas cargas e descargas;

i) Transporte e segurança de valores monetários.

3 - A associação sindical que declara a greve, ou a comissão de greve no caso referido no n.º 2 do artigo 531.º, e os trabalhadores aderentes devem prestar, durante a greve, os serviços necessários à segurança e manutenção de equipamentos e instalações.

4 - Os trabalhadores afeto à prestação de serviços referidos nos números anteriores mantêm-se, na estrita medida necessária a essa prestação, sob autoridade e direção do empregador, tendo nomeadamente direito a retribuição.»

(47):

«Artigo 399.º

Obrigações durante a greve

1 - Nos órgãos ou serviços que se destinem à satisfação de necessidades sociais impreteríveis ficam as associações sindicais e os trabalhadores obrigados a assegurar, durante a greve, a prestação dos serviços mínimos indispensáveis para ocorrer à satisfação daquelas necessidades.

2 - Para efeitos do disposto no número anterior, consideram-se órgãos ou serviços que se destinam à satisfação de necessidades sociais impreteríveis os que se integram, nomeadamente, em alguns dos seguintes setores:

a) Segurança pública, quer em meio livre quer em meio institucional;

b) Correios e telecomunicações;

c) Serviços médicos, hospitalares e medicamentosos;

d) Salubridade pública, incluindo a realização de funerais;

e) Serviços de energia e minas, incluindo o abastecimento de combustíveis;

f) Distribuição e abastecimento de água;

g) Bombeiros;

h) Serviços de atendimento ao público que assegurem a satisfação de necessidades essenciais cuja a prestação incumba ao Estado;

i) Transportes relativos a passageiros, animais e géneros alimentares deterioráveis e a bens essenciais à economia nacional, abrangendo as respetivas cargas e descargas;

j) Transporte e segurança de valores monetários.

3 - As associações sindicais e os trabalhadores ficam obrigados a prestar, durante a greve, os serviços necessários à segurança e manutenção do equipamento e instalações.»

(48) Veja-se, a este propósito, também Monteiro Fernandes, ob. cit., págs. 970 e ss., que aqui se acompanhará de perto.

(49) Cfr. o referido Parecer n.º 100/89, que salienta (nota de rodapé 28) que os serviços de saúde e os serviços médicos constituem, a propósito do direito da greve, uma referência constante de serviços considerados como essenciais.

(50) Vide, o já referido Parecer n.º 86/82 e também o Parecer n.º 32/99, de 13 de julho de 2000, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 107, de 9 de maio de 2002.

(51) Ob. cit., págs. 973/974.

(52) Vide Parecer n.º 32/99.

(53) Cfr. partes II e III deste parecer.

(54) Impõe-se, porém, recordar que os procedimentos de definição de serviços a assegurar durante a greve - ou de serviços mínimos - estão delineados nos artigos 538.º do Código do Trabalho e 400.º do RCTFP.

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Parecer n.º 41/2011, de 1 de fevereiro