Parecer n.º 49/2003, de 14 de julho

Parecer n.º 49/2003

Estabelecimento prisional - Serviços prisionais - Advogado - Detido - Medida de segurança - Direito de visita - Revista - Incomunicabilidade do detido - Direitos fundamentais.

A utilização de detectores de metais, mediante passagem no pórtico ou por detector manual, em relação a advogado que acede ao interior de estabelecimento prisional, para comunicar com cliente seu, não colide com os direitos constitucionais e legais que lhe assistem no exercício da sua profissão.

Sr. Ministro da Justiça:

Excelência:

I - A antecessora de V. Ex.ª, tendo-se dignado concordar com a proposta do Sr. Director-Geral dos Serviços Prisionais (ver nota 1) formulada nesse sentido, solicitou a audição deste Conselho Consultivo (ver nota 2) sobre a admissibilidade da sujeição dos advogados a controlo de detecção de metais, através de passagem no pórtico ou detector manual, nas visitas aos estabelecimentos prisionais, em face das dúvidas e oposição expressas por alguns causídicos.

Os termos da questão, expostos no ofício dirigido pelo director-geral dos Serviços Prisionais à então Ministra da Justiça (ver nota 3) estão assim delineados:

"Na sequência das questões colocadas pelo Conselho Superior da Ordem dos Advogados relativamente à forma como os advogados eram tratados pelo sistema prisional aquando das suas visitas a reclusos e depois de analisadas as respostas a breve inquérito sobre as alegadas formas de tratamento e feita reflexão jurídica sobre o assunto, exarei despacho orientador [...].

Tal despacho foi comunicado ao Conselho Superior da Ordem dos Advogados, sendo certo que resulta dos contactos com o Conselho que a questão do controlo de advogados por detector de metais suscita dúvidas e mesmo oposição por parte de alguns causídicos.

Tenho por certo que a posição expressa no meu despacho orientador, e que, nalguns aspectos, era já a dos serviços, é a adequada. No entanto, creio que o assunto poderia merecer a análise do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, o que poderia dilucidar de forma definitiva a questão.

[...]."

Apesar do despacho a que o ofício alude compreender diversas matérias, nomeadamente sobre revistas pessoais a advogados, estabelecendo que estas só são possíveis nos estritos termos legais, a única que se apresenta directamente questionada e sobre a qual o Conselho é chamado a pronunciar-se mostra-se assim redigida:

"2 - Uso de detectores de metais. - Trata-se de uma medida de controlo de segurança indispensável, por razões de segurança dos EP, mas, também, dos próprios visitantes. Os advogados são sujeitos ao controlo de detecção de metais, através de passagem no pórtico, ou detector manual. No caso de ser sinalizado algum metal, deve, com toda a correcção, ser solicitado ao advogado que verifique a origem do sinal até se identificar a mesma" (ver nota 4).

A medida adoptada, "no contexto das normas aplicáveis", funda-se na "existência de actuações diversas por parte dos estabelecimentos prisionais (EP) relativamente ao tratamento de advogados que os visitam, em termos de controlo e segurança de horários" e é explicada pela necessidade de "tratamento institucional adequado relativamente a advogados e à dignidade que lhes é imanente, e de uniformização desejável e imprescindível de procedimentos no sistema", bem como "para prevenir a entrada nos EP de objectos que sejam armas, ou possam servir como tal", e de acautelar também aqueles que delas são objecto, pois "[b]asta não ignorar a experiência e saber que, havendo conhecimento de procedimento que isentasse os advogados de controlos de segurança, os mesmos passariam a ser potenciais alvos de processos coactivos tendentes, designadamente, à introdução de armas nos EP, com risco grave para os próprios advogados, seus familiares, funcionários prisionais e, eventualmente, terceiros".

Acrescenta-se, ademais que "[o]s advogados devem ser informados, antes das visitas, das disposições normativas às mesmas aplicáveis, designadamente que lhes é vedado, nos termos do artigo 37.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 265/79, de 1 de Agosto, entregar seja o que for ao recluso, com a excepção dos escritos e documentos referidos no n.º 2 do mesmo artigo".

Delimitado e concretizado o objecto da consulta, cumpre emitir parecer.

II - 1 - O enunciado da questão deixa supor que a sua resolução passa pela abordagem do estatuto do advogado, qualquer que seja a veste funcional em que se apresente, mas sobretudo como defensor ou patrono, quando necessita de comunicar com cliente detido em estabelecimento prisional, e também pelo exame do regime jurídico aplicável aos cidadãos privados de liberdade, em estabelecimentos prisionais do Ministério da Justiça.

Tendo presente essas duas vertentes, considerar-se-á, primeiramente, o estatuto do advogado, sob o prisma constitucional e legal, com vista a indagar se o mesmo é incompatível com a medida de controlo de segurança consubstanciada na submissão de advogado à detecção de metais, no modelo adoptado, e no quadro do regime que o legislador consagrou para as visitas aos cidadãos privados da liberdade.

2 - Na versão originária, a Constituição da República não reservava nenhuma referência ao advogado (ver nota 5), embora estivesse imbuída de precipitações induzindo a sua compreensão, como decorria, nomeadamente, do disposto no artigo 20.º, n.º 2, que então apenas conferia o direito fundamental de acesso ao direito, "à informação e consulta jurídicas e ao patrocínio judiciário", ou no artigo 32.º, relativo às garantias do processo criminal, matéria onde a presença e a participação destes profissionais do foro mais é reclamada.

Com a revisão constitucional de 1997 (ver nota 6), o conceito de "advogado" foi introduzido nas normas constitucionais. Assim acontece no artigo 20.º, n.º 2, quando consagra o direito de todos a "fazer-se acompanhar de advogado perante qualquer autoridade" (ver nota 7), no n.º 3 do artigo 32.º, estabelecendo o princípio de que compete à lei ordinária especificar os casos e as fases do processo criminal em que a assistência por advogado é obrigatória, e no artigo 208.º (ver nota 8), prevendo que "[a] lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato (ver nota 9) e regula o patrocínio forense (ver nota 10) como elemento essencial à administração da justiça".

Traço característico comum a todos estes preceitos constitucionais é a devolução da regulamentação das realidades que cada um contempla para a lei ordinária, como resulta da expressão "nos termos da lei", usada no artigo 20.º, n.º 2, ou "a lei", nas demais normas.

Consideremos aquela norma (artigo 208.º) com mais atenção, tendo em conta que muitas das situações de visitas de advogados a estabelecimentos prisionais relevarão de relações de mandato ou de patrocínio estabelecidas entre aqueles e os seus clientes que aí se encontram privados da liberdade.

No desenvolvimento do texto constitucional, a Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro (Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais) (ver nota 11), veio estabelecer no artigo 6.º, sob a epígrafe "Advogados", que "[o]s advogados participam na administração da justiça, competindo-lhes, de forma exclusiva e com as excepções previstas na lei, exercer o patrocínio das partes" (n.º 1), e no artigo 114.º, n.º 1, que "a lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato e regula o patrocínio forense como elemento essencial à administração da justiça".

Também o artigo 54.º do Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA) (ver nota 12), relativo ao mandato judicial e à representação por advogado, preceitua que "[o] mandato judicial, a representação e a assistência por advogado são sempre admissíveis e não podem ser impedidos perante qualquer jurisdição, autoridade ou entidade pública ou privada, nomeadamente para a defesa de direitos, patrocínio de relações jurídicas controvertidas, composição de interesses ou em processos de mera averiguação, ainda que administrativa, oficiosa ou de qualquer outra natureza" (n.º 1), não podendo o mandato judicial "ser objecto, por qualquer forma, de medida ou acordo que impeça ou limite a escolha directa e livre do mandatário pelo mandante" (n.º 2).

Foi afirmado que a amplitude dos termos utilizados no n.º 1 do artigo 54.º do EOA "só pode significar que o advogado está legalmente autorizado a acompanhar o seu constituinte sempre que este precise da assistência dele: seja na esquadra da polícia seja para inquirição como testemunha em instrução criminal; quer para prestar declarações em processo disciplinar quer na assembleia geral da sociedade recreativa" (ver nota 13).

Também António Arnault (ver nota 14) sustenta que o mesmo artigo 54.º "consagra a competência plena do advogado 'perante qualquer jurisdição, autoridade ou entidade', reconhecendo, assim, a relevância pública e social da profissão" (em itálico no original).

Todavia, como este Conselho já referiu (ver nota 15), o preceito legal em causa não deixa "de poder ter, no plano da sua concretização, uma leitura menos abrangente resultante quer da sua teleologia, ligada à defesa de direitos e interesses no âmbito de procedimento a que o próprio representado ou assistido não é alheio, quer da necessidade da sua compatibilização com outros quadros e disposições legais". Efectivamente, a "remissão constitucional para a lei não é tão-só a remissão para o Estatuto da Ordem dos Advogados (embora o seja também para este Estatuto). Por outro lado, o n.º 1 do artigo 54.º deste diploma não é uma norma de valor absoluto, aplicável, em toda a sua extensão, em qualquer circunstância e em espaços procedimentais que contêm, eles próprios, regras específicas reguladoras da intervenção de advogado".

Fixados os limites e o conteúdo em que o preceito legal deve ser entendido, importa ainda acrescentar que, examinando o Estatuto da Ordem dos Advogados, não se encontra norma alguma que, para o específico aspecto que nos ocupa, consagre um direito dos advogados a serem dispensados da observância de regras de segurança normativamente fixadas nos estabelecimentos prisionais.

Pelo contrário, o artigo 62.º, com a epígrafe "Direito de comunicação - Réus presos", preceitua que "[o]s advogados têm direito, nos termos da lei, de comunicar, pessoal e reservadamente, com os seus patrocinados, mesmo quando estes se achem presos ou detidos em estabelecimento civil ou militar" (ver nota 16), do qual decorre que, no tocante à comunicação com pessoas privadas de liberdade, o Estatuto da Ordem dos Advogados não consagra um direito absoluto de comunicação entre o advogado e o seu patrocinado, antes o condicionando aos termos que a lei fixar.

Esta expressão - nos termos da lei - tem suficiente vocação para abarcar não só a própria comunicação entre o advogado e o seu patrocinado como também os actos a montante daquela, como o acesso do advogado onde o interlocutor se encontra detido.

III - 1 - A Direcção-Geral dos Serviços Prisionais rege-se pelo Decreto-Lei n.º 268/81, de 16 de Setembro (ver nota 17), sendo o órgão do Ministério da Justiça a quem "incumbe orientar os serviços de detenção e execução das penas e medidas de segurança, superintender na sua organização e funcionamento e efectuar estudos e investigações referentes ao tratamento dos delinquentes" (artigo 1.º).

Entre outras atribuições, cabe-lhe "[s]uperintender na organização e funcionamento dos serviços de detenção, execução de penas e medidas de segurança" [artigo 3.º, n.º 1, alínea b)].

Ao director-geral compete, nos termos do artigo 5.º, "[s]uperintender nos serviços e coordenar e dirigir a sua actividade, de acordo com a orientação definida superiormente" [alínea a)] e "[a]provar as instruções e regulamentos necessários ao funcionamento dos serviços" [alínea b)], tendo esta última norma vocação abrangente dos estabelecimentos prisionais, que nos termos do diploma em apreço são considerados serviços externos, por oposição aos serviços centrais (artigo 43.º, n.º 1).

2 - O Decreto-Lei n.º 265/79, de 1 de Agosto (ver nota 18), reestruturou os serviços que têm a seu cargo as medidas privativas de liberdade, a "partir da ideia da corrigibilidade de todos os condenados", assumindo, em concretização desse princípio e no aperfeiçoamento de regras vigentes, a "preocupação de garantir a defesa dos reclusos, que logo se mostra na estruturação da sua vida intramuros - regulamentação da correspondência e visitas, o chamado 'ar fresco' que entra no estabelecimento - [...]", num "quadro de disciplina não arbitrária, mas regulada de forma, tanto quanto possível, vinculada" (ver nota 19).

Aplicando-se aos estabelecimentos dependentes do Ministério da Justiça (artigo 1.º), o diploma legal em apreço consagra princípios gerais relativos à execução das medidas, deles se salientando que "a execução das medidas privativas de liberdade deve orientar-se de forma a reintegrar o recluso na sociedade, preparando-o para, no futuro, conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, sem que pratique crimes" (artigo 1.º, n.º 1), sendo que a execução de tais medidas "serve também para a defesa da sociedade, prevenindo a prática de outros factos criminosos" (artigo 1.º, n.º 2), devendo a sua execução "ser orientada de modo a respeitar a personalidade do recluso e os seus direitos e interesses juridicamente não afectados com a condenação" (artigo 2.º, n.º 1) (ver nota 20).

Nesta abordagem dos princípios gerais preconizados no diploma releva mencionar o que se dispõe no artigo 3.º, relativo à modelação da execução das medidas privativas de liberdade, em cujo n.º 3 se preceitua que "na modelação da execução das medidas privativas de liberdade não devem ser criadas situações que envolvam sérios perigos para a defesa da sociedade ou da própria comunidade prisional", e, por último, o disposto no n.º 1 do artigo 4.º, sobre a posição do recluso, que vem em síntese a definir a posição do recluso no sistema prisional, configurando-o como um sujeito de direitos e não como objecto da execução, estabelecendo que "o recluso mantém a titularidade dos direitos fundamentais do homem, salvo as limitações resultantes do sentido da sentença condenatória, bem como as impostas em nome da ordem e segurança do estabelecimento".

Em concretização de tais princípios, o título IV, relativo às "visitas e correspondência", consagra o capítulo I (artigos 29.º a 39.º) às "visitas", enunciando-se, na norma inicial (artigo 29.º), como princípios fundamentais que "o recluso tem direito, observadas as disposições legais, a contactar com pessoas estranhas ao estabelecimento" (n.º 2) e que "deve promover-se o contacto do recluso com as pessoas referidas no número anterior, particularmente com o cônjuge e familiares" (n.º 2).

Mais especificamente, o artigo 30.º, sob a epígrafe "Direito a receber visitas", preceitua:

"1 - O recluso pode receber regularmente visitas, nunca podendo a duração total das mesmas ser inferior a uma hora por semana.

2 - Devem ser autorizadas as visitas que favoreçam o tratamento ou a reinserção social do recluso ou que sejam necessárias para a resolução de assuntos pessoais, jurídicos ou económicos, insusceptíveis de serem tratados por carta, por terceiro ou de serem adiados até à data da libertação.

3 - O visitante pode ser revistado, por razões de segurança, ficando a visita dependente da realização da revista.

4 - O regulamento interno do estabelecimento disciplinará tudo quanto disser respeito ao direito conferido no presente artigo.

5 - ..."

Nos termos assinalados, o legislador confere aos reclusos o direito a receber visitas, devendo ser autorizadas as que sejam necessárias para a resolução de assuntos pessoais, jurídicos ou económicos e que sejam insusceptíveis de adiamento ou de ser tratados de outro modo. Da redacção da norma decorre que este direito pode ou não ser autorizado, embora deva sê-lo quando as visitas tenham por fim, nomeadamente, a resolução de assuntos jurídicos do recluso insusceptíveis de serem tratados de outro modo.

Está-se perante um direito de fraca intensidade, no sentido de que a visita pode ser proibida pelo director do estabelecimento, relativamente a pessoas que ponham em perigo a segurança e ordem do estabelecimento, e com influência nociva sobre o recluso ou que dificultem a sua reinserção social (artigo 31.º).

Concretamente sobre as visitas de advogados e de notários, prevê-se expressamente:

"Artigo 32.º

Visitas de advogados e notários

1 - São permitidas as visitas dos advogados de defesa, de notários e de outros advogados que se destinem a tratar de assuntos jurídicos respeitantes à pessoa do recluso.

2 - Em circunstâncias excepcionais e quando haja fundadas suspeitas de terem intenção de entregar ao recluso objectos que este não deva receber, tendo em conta a sua especial perigosidade, pode a visita das pessoas referidas no n.º 1 ficar dependente da realização de revista.

3 - Não será feito qualquer controlo do conteúdo dos textos escritos e demais documentos que o advogado de defesa leve consigo."

Os n.os 1 e 3 consagram normas de alcance idêntico a outras inscritas em diferentes ordens jurídicas, bem como na norma 93 das Regras Mínimas do Tratamento de Reclusos das Nações Unidas e no princípio 18 dos Princípios Básicos relativos à Função dos Advogados (ver nota 21), prevendo o n.º 2 a admissibilidade de revistas aos advogados de defesa, notários e outros advogados verificadas as situações aí previstas. Estas revistas assumem carácter excepcional, no quadro do regime instituído, e têm subjacente a necessidade de preservar a segurança do estabelecimento prisional.

Acrescente-se, por último, que, nos termos do artigo 224.º do diploma que vimos considerando, está cometida competência ao Ministro da Justiça para publicar decretos, regulamentos e instruções que forem necessários para esclarecimento e para inteira execução deste diploma.

Para além disso, o mesmo diploma prevê, no artigo 185.º, que os estabelecimentos prisionais disponham de um regulamento interno, aprovado pelo director-geral dos Serviços Prisionais, o qual, entre outras matérias, deve conter indicações sobre as visitas ao estabelecimento. Ao abrigo desse dispositivo, foi aprovado (ver nota 22), entre outros, o regulamento das secções de segurança dos estabelecimentos prisionais (cf. artigo 159.º, n.º 2), onde se prescreve:

"Artigo 14.º

Controlo das visitas de advogados

1 - O advogado está sujeito a passagem sob o pórtico ou ao detector manual, exibindo o interior da pasta ou objecto similar, inerente ao exercício da profissão, que consigo transporte, sem devassa do conteúdo dos documentos existentes.

2 - É proibido o porte e uso de telemóvel no decurso da visita.

3 - Em caso algum é permitida a leitura dos escritos entre advogado e recluso ou o controlo da conversa entre ambos."

De todo o exposto decorre que, com excepção de uma alusão isolada à possibilidade de uso de instrumentos de detecção, no artigo 116.º, n.º 4, cujo uso deveria ser privilegiado em detrimento de revistas ao recluso, a adopção de instrumentos tecnológicos dessa natureza tem sido o resultado de soluções implementadas pelos próprios dirigentes ministeriais, com recurso a providências internas de gestão, como são as directivas e as instruções, que, tal como noutros países, constituem instrumentos importantes de orientação dos serviços prisionais quanto aos métodos e soluções a adoptar em cada situação concreta.

Assinale-se, todavia, que, recentemente, no projecto de proposta de lei de execução das penas e medidas privativas de liberdade (ver nota 23), previa-se, de modo expresso, no artigo 33.º, n.º 1, subordinado à epígrafe "Controlo da pessoa que visita o recluso", que "[a] pessoa que visita o recluso está sujeita a detector de metais", a que se poderia seguir a sua revista, com o seu consentimento, em caso de forte suspeita de que essa pessoa transporta objectos cuja posse é proibida nos termos legais, com o fim de os transmitir ao recluso, e não sendo suficiente a revista do recluso em momento seguido à visita.

IV - 1 - A nível internacional, sobretudo após a Segunda Guerra Mundial, em que a garantia dos direitos do homem ganhou particular ênfase, assistiu-se à consagração de regras mínimas de tratamento de pessoas encarceradas, quer em cumprimento de pena quer em situação de detenção ou prisão preventiva (ver nota 24).

Assim, as Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros (ver nota 25) estabelecem na norma 93, no que especificamente interessa para a questão em estudo, que os detidos, "visando a sua defesa, devem poder receber a visita do seu advogado, podendo as entrevistas entre ambos ser efectuada sob a vigilância de agentes de polícia ou prisionais, os quais, porém, não poderão ouvir o teor de tais conversas".

2 - O Estatuto do Tribunal Penal Internacional (ver nota 26) consagra no artigo 67.º, n.º 1, alínea b), relativo aos direitos do arguido, um conjunto de regras mínimas, entre as quais se contam a de dispor de tempo e de meios adequados para a preparação da sua defesa e "a comunicar livre e confidencialmente com um defensor da sua escolha".

Com tal norma e as demais inscritas no mesmo preceito legal se reconhece que o Estatuto quis prever um nível elevado de protecção dos direitos humanos (ver nota 27).

Para uma efectiva concretização das garantias outorgadas neste artigo, o Regulamento Processual (ver nota 28) prevê ainda que a Secretaria deve organizar o pessoal de modo a promover os direitos da defesa, de acordo com o princípio do julgamento justo, tal como definido no Estatuto, devendo, entre outras actividades, facilitar a protecção da confidencialidade, como referido na alínea b) do n.º 1 do artigo 67.º

A garantia da comunicação livre e reservada entre o detido e o seu advogado mostra-se também contemplada no artigo 8.º, n.º 2, alínea d), da Convenção Inter-Americana dos Direitos Humanos (ver nota 29), na qual se estabelece que, no processo, qualquer pessoa tem, entre outras garantias mínimas, a "de comunicar livre e confidencialmente com o seu advogado" (ver nota 30).

3 - A Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH) (ver nota 31) não consagra expressamente o direito de o arguido comunicar sem entrave com o seu advogado. Todavia, analisando um caso no quadro do processo equitativo, como previsto no artigo 6.º, n.º 3, alínea c), o Tribunal Europeu, apoiando-se no artigo 93.º das Regras Mínimas para o Tratamento de Detidos, anexas à Resolução n.º (73)5 do Comité de Ministros do Conselho da Europa (ver nota 32), decidiu que se um advogado "não pudesse conversar com o seu cliente sem qualquer limitação e receber instruções confidenciais, a assistência perderia muito da sua utilidade, quando o fim da Convenção consiste em proteger os direitos concretos e efectivos" (ver nota 33).

O Conselho da Europa tem, todavia, intervindo ao nível de resoluções e recomendações no âmbito das garantias dos detidos, sendo de destacar a já mencionada Resolução (73)5, em cujo n.º 93 (ver nota 34) se preceitua que qualquer detido, desde a sua detenção, "deve poder escolher advogado ou ser autorizado a pedir a nomeação de advogado oficioso, quando tal se encontre previsto, e a receber visitas do seu advogado em vista da sua defesa. Deve poder preparar e remeter ao seu advogado instruções confidenciais e recebê-las. A seu pedido deve ser-lhe concedida toda a facilidade para este fim [...]. As entrevistas entre o detido e o advogado podem decorrer sob a vigilância de agentes de polícia ou prisionais, mas não poderão ouvir o teor de tais entrevistas".

V - Um breve olhar por alguns sistemas jurídicos que nos são próximos mostram-nos o modo como os Estados resolvem situações semelhantes à que nos ocupa.

1 - Em Espanha, a Ley General Penitenciaria [Ley Orgânica n.º 1/1979, de 26 de septiembre (ver nota 35)], dedica o capítulo VIII às "comunicaciones y visitas", estabelecendo o n.º 1 do artigo 51.º a regra geral, salvo decisão judicial em contrário, da admissibilidade de comunicação, oral ou escrita, entre o detido e familiares, amigos e representantes de organismos e instituições de cooperação penitenciária, devendo aquela comunicação ser estabelecida de modo a respeitar ao máximo a intimidade, e não terão restrições quanto às pessoas e ao modo, salvo as que sejam impostas por motivos de segurança do interesse do tratamento e da boa ordem do estabelecimento.

No que aos advogados se reporta, o n.º 2 do mesmo preceito legal precisa que as comunicações dos detidos com o advogado defensor ou com o advogado expressamente chamado em relação a assuntos penais e com procuradores que os representem decorrerão em departamentos apropriados e não poderão ser suspensas ou intervencionadas, salvo por ordem da autoridade judicial e em casos de terrorismo.

No diploma regulamentar desta lei (ver nota 36) estabelece-se, no artigo 48.º, com epígrafe "Comunicaciones com abogados y procuradores", que as comunicações entre os detidos e os seus advogados defensores e os procuradores que os representem obedecem a um conjunto de regras onde se incluem a identificação do comunicante através da apresentação de documento oficial que o acredite como advogado ou procurador em exercício, devendo, além disso, apresentar um documento emitido pela Ordem dos Advogados que o titule como advogado defensor ou representante do detido nos processos que correram termos contra o detido ou como consequência dos quais o detido cumpre pena.

Este mesmo regulamento estabelece ainda, no essencial, no artigo 69.º, sob a epígrafe "[o]tros registros y controles", que será efectuado registo e controlo das pessoas autorizadas a comunicar com os reclusos, assim como de quem tenha acesso ao interior dos estabelecimentos para realizar algum trabalho ou gestão dentro dos mesmos, salvo quanto a visitas oficiais das autoridades.

2 - Em França, o artigo 716.º, segunda parte, do Código de Processo Penal (ver nota 37) prevê que as comunicações e as facilidades concedidas aos arguidos, em prisão preventiva, para a realização da sua defesa, hão-de ser compatíveis com a disciplina e segurança do estabelecimento prisional (ver nota 38).

Em idêntico sentido estabelece o artigo D.66, relativo à execução da pena, pelo qual se prevê que os detidos podem comunicar livremente com o defensor, sendo-lhe concedidas todas as facilidades compatíveis com as exigências de disciplina e segurança do estabelecimento penitenciário.

O artigo D.257 preceitua mesmo que cada detido seja informado, logo aquando do ingresso no estabelecimento, de um conjunto de normas, sendo-lhe chamada a atenção particularmente para as disposições relativas à disciplina, bem como às possibilidades que lhe são conferidas para comunicar com a sua família e eventualmente com o seu defensor e outras entidades.

No entanto, o artigo D.277 concretiza que nenhuma pessoa estranha ao estabelecimento penitenciário pode ser admitida a nele entrar, salvo sendo portador de uma autorização especial emitida pelo director do estabelecimento, a qual, salvo disposição expressa, não confere ao seu titular o direito de comunicar com os detidos, de qualquer modo, mesmo em presença do pessoal prisional, e o artigo D.278 preceitua que as pessoas estranhas ao serviço do estabelecimento penitenciário só podem entrar no seu interior depois de se terem identificado e demonstrado a sua qualidade, bem como após terem sido sujeitas às medidas de controlo regulamentares (ver nota 39).

Releva ainda destacar o disposto no artigo 242.º do decreto de desenvolvimento do processo penal, nele se consagrando como princípio geral que "a disciplina e a ordem devem ser mantidas com firmeza para a manutenção da segurança e da boa organização da vida em colectividade".

3 - Na Holanda, o Código do Processo Penal vigente estabelece no artigo 50.º, n.os 1 e 2, que o advogado goza do direito de acesso livre ao arguido que se encontra preso por ordem legal, de livremente e a sós conversar com o arguido e trocar correspondência sem que outros possam descobrir o conteúdo da mesma, ou sob supervisão, caso assim o desejem, mas tendo sempre em vista as regras vigentes de comportamento na instituição penitenciária e o facto que a investigação não pode ser adiada.

O regulamento penitenciário (ver nota 40) consagra no artigo 92.º a regra de que os advogados têm livre acesso ao estabelecimento nas horas fixadas pelo regulamento interno, devendo, porém, identificar-se, e podendo o director do estabelecimento condicionar o seu acesso, através de submissão a revista, em benefício da ordem e segurança.

Em síntese, dir-se-á que, neste país, o direito de acesso de advogado a estabelecimento prisional para comunicar com cliente seu deve conciliar-se com a obediência às normas do próprio estabelecimento relativas à abertura, horário de visitas e fiscalização dos visitantes, que têm subjacentes a garantia da segurança.

4 - Em Inglaterra (ver nota 41), a matéria rege-se pelas Prison Rules de 1999, entradas em vigor em 1 de Abril desse ano (ver nota 42). A regra 38 distingue duas vertentes na possibilidade de comunicação do advogado com o detido. Num caso (n.º 1), consagram-se os termos em que ocorre a comunicação de advogado com detido quando está em causa a pendência de processo judicial (civil ou criminal), prevendo a própria lei que são concedidas facilidades ao advogado para comunicar com o detido, na presença de funcionário, mas sem que este possa ouvir a conversação; noutro plano se situam aqueles casos, a que se refere o n.º 2, em que não está em causa a pendência de processo, cuja visita, que deve decorrer também na presença de funcionário, mas sem que este possa ouvir a conversação, está dependente de autorização do Ministério.

Especificamente no que se refere ao controlo de pessoas e veículos, a regra 71 precisa que toda a pessoa ou veículo que entre ou saia da prisão poderá ser detido, examinado e registado, tendo o director competência para decidir expulsar da prisão qualquer pessoa que, depois de lhe ter sido ordenado, não a abandone. Os regulamentos internos dos estabelecimentos prevêem tão-só que o advogado deva respeitar as regras do estabelecimento no que respeita a abertura, horário de visitas e fiscalização, sem que se estabeleça, a este propósito, distinções entre os diversos visitantes.

5 - Em Itália, o Código de Processo Penal consagra, no artigo 36.º, o direito do advogado a aceder aos lugares onde a pessoa se encontra detida, enunciando-se, ainda, no artigo 18.º da lei de organização penitenciária (ver nota 43) que aos detidos é permitido manterem conversação e correspondência com os cônjuges e outras pessoas, incluindo para a prática de actos jurídicos, decorrendo a conversação em local adequado, sob vigilância, mas ao abrigo da audição, do pessoal do estabelecimento.

Prevê-se, ainda, no artigo 16.º, que o regulamento interno de cada estabelecimento, aprovado pelo Ministro da Justiça, disciplina os termos do controlo de que os visitantes do estabelecimento devam ser objecto.

6 - Por último, na Alemanha (ver nota 44), com um diploma legal com semelhanças ao vigente entre nós, confere-se o direito do detido a receber visitas (§ 24, n.º 1) e preceitua-se, no § 26, que as visitas de defensores, advogados e notários carecem de autorização do director.

A documentação do defensor não pode ser objecto de comprovação interna, mas as visitas podem ser vigiadas por razões de segurança.

7 - De todo o exposto, pode afirmar-se, em síntese conclusiva, que:

a) Em todos os regimes considerados prevê-se a possibilidade de o detido e o seu defensor poderem comunicar, sem serem ouvidos, embora sob vigilância de pessoal do estabelecimento prisional;

b) O acesso de visitas ao interior do estabelecimento prisional, quer a autorização de entrada resulte da lei quer de acto da administração penitenciária, é condicionado à observação de regras de controlo, normalmente previstas no regulamento interno do estabelecimento, com vista a salvaguardar as condições de segurança que devem ser preservadas.

VI - 1 - O enquadramento teórico do regime de visitas a detidos em estabelecimentos prisionais habilita já a responder à questão colocada, que, recorde-se, pretende saber se a sujeição de advogados que visitem os seus clientes detidos em estabelecimentos prisionais a detector de metais, através da passagem no pórtico ou detectores manuais, ofende direitos consagrados do advogado.

A solução terá de ponderar a dialéctica resultante dos vários interesses conflituantes: do advogado, no que releva, designadamente, do exercício livre da advocacia e do segredo profissional; do detido, quanto ao exercício do direito de defesa ou tão-só para resolução de assuntos pessoais de natureza jurídica, no quadro do acesso ao direito (ver nota 45); e da administração prisional, enquanto lhe está cometida a salvaguarda da ordem e segurança do estabelecimento prisional (ver nota 46).

Nesta tensão entre direitos importará antes do mais relembrar que o exercício de direitos pode mostrar-se condicionado por certos limites, sem que se esteja perante uma restrição ao exercício dos mesmos.

Sobre a matéria da restrição e dos limites ao exercício de direitos, escreve Jorge Miranda (ver nota 47):

"A restrição tem que ver com o direito em si, com a sua extensão objectiva; o limite ao exercício de direitos contende com a sua manifestação, com o modo de se exteriorizar através da prática do seu titular. A restrição afecta certo direito (em geral ou quanto a certa categoria de pessoas ou situações), envolvendo a sua compressão ou, doutro prisma, a amputação de faculdades que a priori estariam nele compreendidas; o limite reporta-se a quaisquer direitos. A restrição funda-se em razões específicas; o limite decorre de razões ou condições de carácter geral válidas para quaisquer direitos (a moral, a ordem pública e o bem-estar numa sociedade democrática, para recordar, de novo, o artigo 29.º da Declaração Universal).

O limite pode desembocar ou traduzir-se qualificadamente em condicionamento, ou seja, num requisito de natureza cautelar de que se faz depender o exercício de algum direito, como a prescrição de um prazo (para o exercício de um direito), ou de participação prévia (v. g., para realização de manifestações), ou de registo (para o reconhecimento da personalidade jurídica de associação), ou de conjugação com outros cidadãos num número mínimo (para a constituição de partidos), ou de posse de documentos (por exemplo, passaportes), ou de autorização vinculada [-] (para a criação de escolas particulares e cooperativas). O condicionamento não reduz o âmbito do direito, apenas implica, uma vezes, uma disciplina ou uma limitação da margem de liberdade do seu exercício, outras vezes um ónus [-]."

Em sentido similar, se pronuncia Vieira de Andrade (ver nota 48). Afirma a dado passo:

"O exercício dos direitos fundamentais no espaço, no tempo e no modo só será muitas vezes possível ou efectivo se houver medidas concretas que, desenvolvendo a norma constitucional, organizem e disciplinem o uso e previnam o conflito, ou visem proibir o abuso e a violação dos direitos. Essa necessidade prática [...] é particularmente notória quando se trata de efectivar direitos em que predomina o aspecto institucional ou procedimental, mas pode de alguma maneira ser referida à generalidade dos direitos fundamentais [-].

Nestes casos, as leis contêm normas reguladoras (ou 'regulamentadoras'), que organizam e disciplinam a 'boa execução' dos preceitos constitucionais. A sua intenção não é restringir, mas, pelo contrário, assegurar praticamente o direito fundamental constitucionalmente declarado.

É certo que as leis, ainda com essa mesma finalidade, poderão estabelecer imposições que acabam por constituir condicionamentos ao exercício dos direitos [-], mas não estamos ainda perante verdadeiras leis restritivas, dado que não afectam o conteúdo do direito [-] - é neste caso que se poderá falar de leis condicionadoras [-]."

Reconhecer-se-á, porém, como afirma o mesmo autor (ver nota 49), que "a distinção entre condicionamento e restrição é fundamentalmente prática, já que não é possível definir com exactidão, em abstracto, os contornos das duas figuras. Muitas vezes, é apenas um problema de grau ou de quantidade. Uma caução exigida aos organizadores de uma manifestação (para garantir o pagamento de eventuais prejuízos causados pelos manifestantes) ou um prazo para comunicação prévia da sua realização podem constituir meros condicionamentos, se aquela, na sociedade concreta, for de um montante acessível e se este for de duração razoável, mas constituirão uma restrição se, pelo contrário, impedirem ou dificultarem em condições normais o exercício do direito".

2 - Como deixámos assinalado, a Constituição da República devolve à lei a delimitação do âmbito do próprio direito fundamental de acesso ao direito (ver nota 50). A sua densificação não decorre imediatamente do próprio texto constitucional, mas da lei ordinária que, vinculada à Constituição, procede à fixação daquele e as condições do seu exercício.

O Estatuto da Ordem dos Advogados é um desses instrumentos normativos que concretiza o exercício da função do advogado e as garantias que a rodeiam, nomeadamente através do que se dispõe no artigo 54.º, antes mencionado, mas esta norma, bem como outras de sentido similar, não revestem valor absoluto, como se referiu, devendo ser modeladas no contexto da harmonização com outros interesses igualmente relevantes.

Nesse sentido, interessa atender ao que se dispõe no Decreto-Lei n.º 265/79, no que respeita à disciplina jurídica do regime de visitas de advogados aos estabelecimentos prisionais.

Pode afirmar-se, em presença dos preceitos legais antes mencionados, que o regime de visitas de advogado se diferencia dos demais visitantes dos estabelecimentos prisionais, o que se compreende em função do interesse público reconhecido à profissão, prescrevendo-se, quanto às medidas de fiscalização de acesso, um regime menos forte no que respeita à sujeição a revistas e a outras medidas de controlo.

Na verdade, esse diferenciamento decorre, desde logo, do que se dispõe no artigo 35.º, sobre o controlo das visitas dos advogados e notários, ao prever-se, de modo específico, que estas deverão decorrer em local reservado e por forma a preservar a confidencialidade das conversas; depois, com o regime das revistas, quando se compara o que se prescreve no artigo 30.º, nomeadamente o disposto no seu n.º 3, ao estabelecer que o visitante pode ser revistado, por razões de segurança, ficando a visita dependente da revista, com o preceituado no artigo 35.º, relativo a visitas de advogados e notários, em que a revista, como condicionante da visita, só poderá ocorrer em circunstâncias excepcionais e quando haja fundadas suspeitas de o visitante ter intenção de entregar ao recluso objectos que este não deve receber, tendo em conta a sua especial perigosidade.

A revista a advogado, sendo admissível, só deve ocorrer, verificados os seus pressupostos, em circunstâncias excepcionais, como é imposto pela norma legal em apreço.

3 - Um parêntesis para uma apreciação da matéria das revistas (ver nota 51).

O Código de Processo Penal (CPP) preceitua no artigo 174.º, n.º 1, que "quando houver indícios de que alguém oculta na sua pessoa quaisquer objectos relacionados com um crime ou que possam servir de prova, é ordenada revista", distinguindo-se, quanto à busca (ver nota 52), prevista no n.º 2 do mesmo normativo, pela circunstância de aquela se reportar a pessoas e esta a lugares reservados ou não acessíveis.

Estamos neste caso perante um meio de obtenção de prova, como se depreende da sua inserção sistemática no Código, regido, quanto à sua produção e aos efeitos, pelas regras aí previstas.

A revista pode, todavia, ser perspectivada num outro plano: como medida cautelar e de polícia, com vista a manter a ordem pública, balizada essencialmente pela defesa da tranquilidade e segurança públicas, aquela entendida como manutenção da ordem, esta última entendida como um fim de prevenção de acidentes e de calamidades públicas, humanos ou naturais.

Nos termos constitucionais [artigo 272.º da CRP (ver nota 53)], as medidas de polícia mostram-se subordinadas, por um lado, ao princípio da tipicidade legal e, por outro lado, ao princípio da proibição do excesso.

O princípio da tipicidade legal impõe que os actos de polícia, além de terem um fundamento legal, devem traduzir-se em procedimentos individualizados e com conteúdo suficientemente definido na lei, seja qual for a sua natureza: quer sejam regulamentos gerais emanados das autoridades de polícia, decisões concretas e particulares, medidas de coerção ou operações de vigilância, todas as medidas de polícia estão sujeitas ao princípio da precedência da lei e da tipicidade legal (ver nota 54).

Por seu turno, pelo princípio da proibição do excesso deve entender-se que as medidas de polícia devem obedecer aos requisitos da necessidade, exigibilidade e proporcionalidade, ou seja, o uso das medidas de polícia deve derivar de uma necessidade e não deve ser usada medida mais gravosa se outra menos gravosa for apta a alcançar o mesmo fim.

A revista incidirá no vestuário, com vista a detectar objectos de que o revistado seja portador, quer naquele quer entre aquele e o corpo, mas sem alcançar o interior deste. Trata-se de operação que incide apenas sobre o "perímetro corporal e as roupas do sujeito, que em nada afecta a sua integridade física" e que, por isso, não traduz ingerência no direito à integridade física e moral" (ver nota 55).

Nessa medida, a revista distingue-se de outras intervenções corporais, como a recolha de sangue ou de outros tecidos, que supõem um verdadeiro acesso ao corpo humano, ou uma ingerência na esfera biológica do sujeito afectado, o que não acontece naquela (ver nota 56).

Por outro lado, também é entendido que a revista não atenta contra o direito à liberdade (ver nota 57). Em Espanha, refere-se, com recurso a jurisprudência, quer do Tribunal Constitucional quer do Tribunal Supremo, que as revistas situar-se-ão em plano inferior à detenção e à prisão, e que, apesar dos inconvenientes que comportam, não afectam o direito à liberdade e à livre circulação por suporem uma legítima submissão a medidas de polícia (ver nota 58).

Na verdade, o condicionamento que pode resultar para a liberdade de quem for submetido a revista concretiza-se "através de uma perturbação periférica desse direito, mantendo-se, no entanto, a possibilidade de exercício das faculdades fundamentais que o integram" (ver nota 59).

4 - Estabelecidos os contornos e o conteúdo da revista, dir-se-á que dela se distingue a medida de controlo de acesso a determinados locais públicos, assente na submissão a detector de metais, seja por pórtico seja manual.

No caso do acesso aos estabelecimentos prisionais, o legislador reconhece mesmo essa gradação entre revista e controlo por instrumentos de detecção quando regula o regime da revista a recluso no artigo 116.º do Decreto-Lei n.º 265/79, de 1 de Agosto, e ao estabelecer, no n.º 4, que "[a] revista pessoal do recluso só pode ter lugar quando não possam utilizar-se com êxito outros instrumentos de detecção".

No caso destas medidas de controlo, a sua execução não se efectiva por contacto com o corpo do inspeccionando, não acontecendo assim violação do direito à integridade física.

De igual modo, considerando o direito à liberdade, também não se verifica a violação deste direito, porquanto a imposição dessa medida condicionadora decorre da necessidade de salvaguardar a segurança, à qual a Constituição dispensa tratamento de igual relevo, num domínio sensível como é o das prisões.

A garantia da manutenção da segurança é um valor que, também como vimos, não deixa indiferentes os ordenamentos de sistemas jurídicos que nos são próximos, neles se fazendo apelo, com frequência à sua preservação.

O controlo de acesso de advogados aos estabelecimentos prisionais através da passagem por detector de metais visa realizar aquele valor antes mencionado, e que se mostra presente em diversas disposições do diploma que rege o funcionamento dos serviços que têm a seu cargo as medidas privativas de liberdade.

Desde logo, o artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 265/79 prevê, no n.º 1 (ver nota 60), que podem existir limitações aos direitos de que o recluso é titular, mercê de limitações impostas em nome da ordem e segurança do estabelecimento. Esse mesmo valor mostra-se, ainda, presente noutras normas do mesmo diploma legal, nomeadamente no artigo 17.º, n.º 1, alínea c) (ver nota 61), onde se prevê que não sejam realizadas em comum certas actividades, quando razões de segurança o aconselhem, ou no artigo 19.º, n.º 1, onde se preceitua poderem ser retirados do quarto do detido os aparelhos e objectos que dificultem ou impeçam a visibilidade do quarto de internamento.

Quanto às visitas, a segurança e ordem do estabelecimento pode ditar que o visitante possa ser revistado [artigo 30.º, n.º 3 (ver nota 62)], que a visita possa ser proibida [artigo 31.º (ver nota 63)] ou, ainda, que os visitantes possam ser vigiados [artigo 34.º (ver nota 64)].

As aludidas normas, induzidas pela necessidade de salvaguardar a segurança do estabelecimento prisional, procuram também resolver a tensão dialéctica que se estabelece com os direitos fundamentais, tendo-se reconhecido tratar-se de "valores fundamentais e predominantes do regime de execução da prisão, mesmo preventiva", surgindo como limites aos direitos fundamentais dos reclusos (ver nota 65).

Neste quadro, a medida de submissão de advogados que visitem as prisões a controlo de metais mostra-se proporcionada e justificada, tendo em conta os interesses que visa salvaguardar e as condicionantes - entendidas com o alcance supra-enunciado (n.º VI, 1) de condicionamento ao exercício de um direito - que impõe àqueles que, no exercício da sua profissão, contribuem para a concretização do acesso ao direito dos detidos (ver nota 66).

Note-se, aliás, que esta medida é instrumental ou secundária no que se reporta à efectivação do direito de comunicar entre o advogado e o detido. Quanto a este, o Decreto-Lei n.º 265/79 é particularmente exigente, tendo adoptado standards internacionais na matéria, e, pode-se também afirmar, concedendo aos advogados um regime diferenciado e facilitador para alcançar aquele fim.

Mas o legislador também tem presente que as prisões são locais objectivamente perigosos, onde a menor cedência a regras de fiscalização pode ser factor de instabilidade e de consequente quebra da segurança interna do estabelecimento.

Em síntese, o despacho do director-geral dos Serviços Prisionais onde se estabelece a medida de controlo de detecção de metais aos advogados que visitem os estabelecimentos prisionais tem subjacente a necessidade de conciliar questões de segurança expressamente invocadas, como decorre do que se referiu (supra, n.º I) e o tratamento institucional adequado que deve ser dispensado ao advogado quando no exercício da sua profissão visita esses estabelecimentos, harmonizando-se com as disposições em vigor que disciplinam a matéria.

Nessa medida, não colide com os direitos e garantias dos advogados no exercício da advocacia nem ofende o direito de acesso ao direito e apoio jurídico reconhecido aos cidadãos reclusos, nem afronta direitos fundamentais, quer o direito à integridade física (artigo 25.º da CRP) quer o direito à liberdade (artigo 27.º também da CRP).

VII - Termos em que se extrai a seguinte conclusão:

A utilização de detectores de metais, mediante passagem no pórtico ou por detector manual, em relação a advogado que acede ao interior de estabelecimento prisional, para comunicar com cliente seu, não colide com os direitos constitucionais e legais que lhe assistem no exercício da sua profissão.

(nota 1) Por despacho de 28 de Março de 2003.

(nota 2) Pelo ofício n.º 1619, de 31 de Março de 2003 (Processo n.º 2404/2000), entrado na Procuradoria-Geral da República no dia 3 de Abril seguinte.

(nota 3) De 19 de Fevereiro de 2003.

(nota 4) De acordo com o Relatório Especial do Provedor de Justiça à Assembleia da República (As Nossas Prisões, II, edição do Provedor de Justiça, Lisboa, 1999, p. 266), o uso do detector de metais como forma de controlo dos visitantes é a mais comum, "aplicada em 46 estabelecimentos a todas as visitas (em 25 em 1996) [...]". Mais adiante (p. 267) lê-se no mesmo Relatório: "A propósito dos vários tipos de revista existentes, referi, em 1996 '[...] a submissão a detector de metais é um sistema de controlo que não coloca situações especiais de constrangimento a quem a ele é submetido nem implica uma violação de privacidade relevante. Contudo, a passagem pelo detector de metais, justificando-se sobretudo por razões de segurança, pode não ser suficiente para detectar outros produtos ilícitos, podendo justificar-se o recurso a outros meios de revista pessoal e desnudamento [...]' Já no Relatório de 2003 (As Nossas Prisões, III, edição do Provedor de Justiça, Lisboa, 2004, p. 342), escreve-se: "[...] constatou-se que, no controlo prévio, de entre as formas de revista actualmente praticadas [...], a mais comum reconduz-se à mera sujeição a detector de metais, aplicada agora em todos os estabelecimentos prisionais, muito embora tenha ficado em dúvida, nalguns casos, a sistematicidade do mesmo, inclusivamente pela sua não aplicação aos meus colaboradores no decorrer da visita, o que se não pode aplaudir".

(nota 5) Assim, Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, t. IV, "Direitos fundamentais", Coimbra Editora, 2.ª ed., reimpressão, p. 230. Acrescenta o autor que na Assembleia Constituinte foi apresentada proposta no sentido de incorporar essa referência (Diário da Assembleia Constituinte, n.º 100, de 6 de Janeiro de 1976, pp. 3248 e segs.), que não veio a ter acolhimento.

(nota 6) Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro.

(nota 7) Sobre a compreensão deste direito, v. o parecer deste Conselho n.º 37/98, de 16 de Julho de 2000, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 258, de 7 de Novembro de 2001, pp. 18 425 e segs.

(nota 8) Artigo introduzido pelo artigo 132.º da Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro.

(nota 9) Nos termos do artigo 1157.º do Código Civil, o mandato é "o contrato pelo qual uma das partes se obriga a praticar um ou mais actos jurídicos por conta de outra"; quando judicial, o mandato é acompanhado de outorga de poderes de representação em juízo a um profissional do foro. V., sobre esta matéria, o Parecer n.º 37/98, antes citado.

(nota 10) Alfredo Gaspar, Estatuto da Ordem dos Advogados (e legislação complementar), Jornal do Fundão Editora, 1985, p. 78, define patrocínio ou contrato de patrocínio como "aquele em que um advogado, com independência, assiste aos interesses de outra pessoa, informando-a, representando-a ou defendendo-a, em juízo ou fora dele". V., sobre este conceito, os Pareceres n.os 37/98, citado na nota anterior, e 131/2001, de 12 de Julho de 2002, não publicado.

(nota 11) Rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 7/99, de 16 de Fevereiro, e alterada pela Lei n.º 101/99, de 26 de Julho, pelo Decreto-Lei n.º 323/2001, de 17 de Dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 38/2003, de 8 de Março, pela Lei n.º 105/2003, de 10 de Dezembro, e pelos Decretos-Leis n.os 53/2004, de 18 de Março, e 219/2004, de 26 de Outubro.

(nota 12) Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 84/84, de 16 de Março, rectificado pela Declaração de Rectificação publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 126, de 31 de Maio de 1984, e alterado pela Lei n.º 6/86, de 23 de Março, pelos Decretos-Leis n.os 119/86, de 28 de Maio, e 325/88, de 23 de Setembro, e pelas Leis n.os 33/94, de 6 de Setembro, 30-E/2000, de 20 de Dezembro, 80/2001, de 20 de Julho, e 49/2004, de 24 de Agosto.

(nota 13) Alfredo Gaspar, ob. cit., p. 79. V. também o Parecer n.º 37/98, supracitado.

(nota 14) Estatuto da Ordem dos Advogados Anotado, 8.ª ed. (reimpressão), Coimbra Editora, 2004, p. 65.

(nota 15) Parecer n.º 37/98, antes citado.

(nota 16) Concomitantemente e no que se refere aos direitos e deveres processuais do arguido, v. o artigo 61.º, n.º 1, alíneas d) e e), do Código de Processo Penal (CPP).

(nota 17) Com modificações introduzidas pelos Decretos-Leis n.os 255/91, de 18 de Julho, 230/93, de 26 de Junho, 96/95, de 10 de Maio, 10/97, de 14 de Janeiro, 257/99, de 7 de Julho (alterado pela Declaração de Rectificação n.º 15-F/99, de 30 de Setembro), e 351/99, de 3 de Setembro.

(nota 18) Alterado pelos Decretos-Leis n.os 49/80, de 22 de Março, e 414/85, de 18 de Outubro, sem implicações no objecto da consulta.

(nota 19) As transcrições são do preâmbulo do diploma legal mencionado.

(nota 20) Nas soluções encontradas, tiveram-se em conta os standards internacionais mais actuais, como se lê no n.º 4 do preâmbulo, "particularmente as regras mínimas para o tratamento de reclusos propostas pela ONU (1955) e pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa (1973), a Resolução (73)17, adoptada pelo mesmo Comité de Ministros, em matéria de tratamento de delinquentes adultos (curta duração), a Resolução (73)24, em matéria de tratamento em grupo ou em comunidade, a Resolução (76)2, sobre tratamento de reclusos condenados a penas longas, o anteprojecto de resolução sobre licenças de saída (congé pénitentiaire), elaborado em 14 de Maio de 1979 pelo Comité Restreint d'Experts sur les Régimes des Institutions pénitentiaires et les Congés penitentiaires, os resultados da 11.ª Conferência de Ministros da Justiça Europeus (1978), em matéria de tratamento de reclusos estrangeiros, e dos estudos já levados a efeito pelo comité restreint encarregado.

Igualmente se consideraram as mais recentes reformas sobre a execução das medidas privativas de liberdade, como a francesa, de 1975, e a espanhola, de 29 de Junho de 1977, já aperfeiçoada pela proposta de lei penitenciária, de 1978, a lei italiana de execução das penas e medidas de segurança privativas de liberdade, de 1975, o respectivo regulamento de execução (1976) e a lei alemã de execução das penas, de 1977."

(nota 21) Com a seguinte formulação: "Toda a pessoa detida ou presa deve poder receber a visita de um advogado, comunicar com ele e consultá-lo sem demora, em completa confidencialidade, sem qualquer censura ou interferência, e dispor de tempo e dos meios necessários para este efeito. Estas consultas podem ser efectuadas à vista de um funcionário responsável pela aplicação da lei, mas não poderão ser por este ouvidas". V., para maior desenvolvimento, Reforma Penal Internacional, Dos Princípios à Prática, edição da Procuradoria-Geral da República, Gabinete de Documentação e Direito Comparado, 1996, pp. 114 e segs.

(nota 22) Por despacho do director-geral dos Serviços Prisionais de 4 de Outubro de 2001.

(nota 23) Preparado por Anabela Miranda Rodrigues e apresentado ao XIV Governo Constitucional, sem sequência legislativa. A autora divulgou-o em Novo Olhar sobre a Questão Penitenciária, Coimbra Editora, 2.ª ed., 2001, pp. 181 e 185 e segs.

(nota 24) V. o parecer n.º 107/85, de 14 de Outubro, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 272, de 26 de Novembro de 1985, pp. 1113 e segs. - que por momentos se acompanha, de muito perto e, por vezes, textualmente - , posteriormente retomado no parecer n.º 60/2003, de 26 de Junho, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 240, de 16 de Outubro de 2003, pp. 15 598 e segs.

(nota 25) Adoptadas, em 30 de Agosto de 1955, pelo I Congresso das Nações Unidas para a Prevenção do Crime e do Tratamento dos Delinquentes e aprovadas pela Resolução n.º 663 (XXIV), de 31 de Julho de 1957, do Conselho Económico e Social das Nações Unidas.

(nota 26) Adoptado em Roma em 15 de Julho de 1998, ratificado pelo Decreto do Presidente da República n.º 2/2002, de 18 de Janeiro, e aprovado para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.º 3/2002, da mesma data.

(nota 27) William Bourdon, com Emmanuelle Duverger, La Cour Pénale Internationale, Éditions du Seuil, Paris, 2000, p. 200.

(nota 28) Na regra 20, assim redigida (tradução livre):

"Regra 20

Obrigações da Secretaria para com os direitos da defesa

1 - Com respeito pelo disposto no artigo 43.º, n.º 1, a Secretaria deve organizar o pessoal da Secretaria de forma adequada a promover os direitos da defesa, conforme com o princípio de um julgamento justo definido no Estatuto. Para tal fim, a Secretaria deve, inter alia:

a) ...

b) Promover a protecção da confidencialidade, tal como prevista no artigo 67, n.º 1, alínea b).

..."

(nota 29) Assinada na Conferência Inter-Americana Especial sobre Direitos Humanos, em São José, Costa Rica, em Novembro de 1969. O texto da Convenção pode ler-se em Paula Escarameia, Colectânea de Leis de Direito Internacional (3.ª ed.), Universidade Técnica de Lisboa - Instituto Superior de Ciências Sociais e Políticas, 2003, pp. 333 e segs.

(nota 30) Assim redigido no original, em inglês: "d) The right of the accused to defend himself personally or to be assisted by legal counsel of his own choosing, and to communicate freely and privately with his counsel."

(nota 31) Aprovada para ratificação pela Lei n.º 65/78, de 13 de Outubro.

(nota 32) Adoptada em 19 de Janeiro de 1973.

(nota 33) Ireneu Cabral Barreto, A Convenção Europeia dos Direitos do Homem Anotada, 2.ª ed., Coimbra Editora, 1999, anotação 9.3.2 ao artigo 6.º, p. 172, citando o Acórdão S/Suíça, de 28 de Dezembro de 1991, A 220, p. 15, § 48.

(nota 34) Formulada nos seguintes termos: "93 - Un prévenu doit, dès son incarcération, pouvoir choisir son avocat ou être autorisé à demander la désignation d'un avocat d'office, lorsque cette assistance est prévue, et à recevoir des visites de son avocat en vue de sa défense. Il doit pouvoir préparer et remettre à celui-ci des instructions confidentielles, et en recevoir. Sur sa demande, toute facilité doit lui être accordée à cette fin. Il doit notamment pouvoir se faire assister gratuitement par un interprète dans ses rapports essentiels avec l'administration et la défense. Les entrevues entre le prévenu et son avocat peuvent être à portée de la vue, mais ne peuvent pas être à portée d'ouïe directe ou indirecte d'un fonctionnaire de la police ou de l'établissement." Em sentido similar, a Regra n.º 93 da Recomendação n.º (87)3 do Conselho de Ministros do Conselho da Europa, de 12 de Fevereiro de 1987.

(nota 35) Modificada pela Ley Orgánica 13/1995, de 18 de Dezembro.

(nota 36) Aprovado pelo Decreto Real n.º 190/1996, de 9 de Fevereiro, publicado no Boletin Oficial del Estado (BOE) n.º 40, de 15 de Fevereiro (rectificado no BOE, n.º 11, de 8 de Maio).

(nota 37) Ao contrário do que se passa entre nós e noutros países com um sistema jurídico semelhante, a França integra no Código do Processo Penal todo o regime da execução da pena e do sistema penitenciário. O livro V da parte legislativa do Código, relativa às "procédures d'éxécution", trata da execução da pena e a secção III do mesmo Código, que dispõe sobre os "décrets", regula detalhadamente o sistema prisional.

(nota 38) O artigo 716.º mostra-se assim redigido, na parte que interessa: "[...] Toutes communications et toutes facilités compatibles avec les exigences de la discipline et de la sûreté de la prison sont accordées aux personnes mises en examen, prévenus et accusés pour l'exercice de leur défense".

(nota 39) Este último preceito dispõe, na parte relevante: "Les personnes étrangères au service d'un établissement pénitentiaire ne peuvent pénétrer à l'intérieur de celui-ci qu'après avoir justifié de leur identité et de leur qualité et après s'être soumises aux mesures de contrôle reglementaires. [...]"

(nota 40) Adoptado pela Resolução de 23 de Maio de 1953, com alterações posteriores.

(nota 41) Abel Téllez Aguilera, Seguridad y Disciplina Penitenciaria - Un estudio jurídico, edição Edisofer SL, Libros Jurídicos, Madrid, 1998, p. 153.

(nota 42) Modificadas em 2003, tendo as alterações entrado em vigor em 1 de Janeiro de 2004.

(nota 43) Lei n.º 354/1975, de 26 de Julho, publicada na Gazzetta Ufficialle de 9 de Agosto de 1975.

(nota 44) Mercedes Garcia Arán e Ángel De Sola Dueñas, Legislació Penitenciària Europea Comparada, Centre d'Estudios Jurídics i Formació Especialitzada, Generalitat de Catalunya, 1991, p. 257.

(nota 45) A prestação de apoio jurídico ao recluso, por advogado, no quadro geral do acesso ao direito, constitui a recomendação 7.ª formulada pela Comissão de Estudo e Debate da Reforma do Sistema Prisional (CEDERSP), criada pela Portaria n.º 183/2003, de 21 de Fevereiro. O texto da recomendação, constante do relatório apresentado pela Comissão, consultável no sítio www.mj.gov.pt, está formulado nestes termos: "Recomenda-se ao Governo que procure sensibilizar a Ordem dos Advogados para, nos termos que forem acordados em protocolo, prestar apoio efectivo aos reclusos na concretização do princípio do acesso ao direito, constitucionalmente garantido a todos os cidadãos."

(nota 46) Sobre o conceito de segurança do estabelecimento, v. Francisco Bueno Arús, La Murada Penitenciaria, Curso de "Derecho Penitenciario y Democracia", edição Fundación del Monte, Sevilla, 1994, pp. 134 e segs.

(nota 47) Ob. cit., nota 5, p. 297.

(nota 48) Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2.ª ed., Almedina, 2001, pp. 216 e 217.

(nota 49) Idem, p. 217, nota 49.

(nota 50) Matéria que não se confunde com a restrição de direitos. V., a propósito, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição revista, 1993, Coimbra Editora, anotação VI ao artigo 18.º, p. 118.

(nota 51) Sobre revistas, em geral, v. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 2.ª ed., revista e actualizada, Verbo, t. II, 1999, p. 193, e t. III, 2000, p. 67; e Manuel Monteiro Guedes Valente, Revistas e Buscas, Almedina, 2003, pp. 12 a 42.

(nota 52) O Código de Processo Penal de 1929 não estabelecia a distinção entre buscas e revistas, incluindo as duas realidades no conceito de busca previsto no artigo 203.º

(nota 53) Com a seguinte formulação, restrita à parte relevante:

"Artigo 272.º

Polícia

1 - A polícia tem por funções defender a legalidade democrática e garantir a segurança interna e os direitos dos cidadãos.

2 - As medidas de polícia são as previstas na lei, não devendo ser utilizadas para além do estritamente necessário.

..."

(nota 54) Como se lê no Acórdão n.º 479/94, de 7 de Julho, do Tribunal Constitucional, publicado no Diário da República, 1.ª série, de 24 de Agosto de 1994, pp. 4907 e segs. Em sentido idêntico, Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., Coimbra Editora, anotação VI ao artigo 272.º, p. 956.

(nota 55) Vítor Moreno Catena, El Processo Penal, t. II, edição Tirant lo Branch, Valência, 2000, p. 1481. O mesmo autor refere jurisprudência do Tribunal Supremo nesse sentido.

(nota 56) Idem.

(nota 57) Numa situação bem mais gravosa, que consistia na questão de saber se a simples obrigação de ser portador de bilhete de identidade e de o apresentar à polícia quando solicitado constituía ou não restrição ao direito à liberdade de circulação, no quadro do disposto no artigo 2.º do Protocolo IV à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem veio dizer que, "salvo em circunstâncias excepcionais", o cumprimento daquela exigência não constituía "restrição ao direito à liberdade de circulação" (queixa n.º 16 810, Filip Reyntjens contra Bélgica, Dec. Rap., 73, p. 136).

(nota 58) Idem, p. 1484. No mesmo sentido, J. Piqué, J. M. Rifá, L. Saura e J. F. Valls, El processo penal práctico, editora La ley-Actualidad, 3.ª ed., 1.ª reimpressão, Madrid, 1997, pp. 226 e 227 - Os aludidos autores - p. 226 e nota 39 - citam jurisprudência do Tribunal Supremo Espanhol, de sentido idêntico à do Tribunal Constitucional Espanhol, onde se pondera: "[...] el derecho a la libertas y a la libre deambulación por el territorio español no se vem afectado por las diligencias de cacheo o identificación, pues aunque éstas comporten inevitablemente molestias, su realización y consecuente inmovilización del ciudadano, o ciudadana durante el tiempo imprescindible para su práctica, supone para el afectado un sometimiento legitimo a las normas de la Policía [...]"

(nota 59) Acórdão n.º 478/94, do Tribunal Constitucional, citado, nota 54.

(nota 60) Com a seguinte formulação:

"Artigo 4.º

Posição do recluso

1 - O recluso mantém a titularidade dos direitos fundamentais do homem, salvo as limitações resultantes do sentido da sentença condenatória, bem como as impostas em nome da ordem e segurança do estabelecimento.

..."

(nota 61) Redigido nos seguintes termos:

"Artigo 17.º

Alojamento durante o trabalho e tempo livre

1 - A ocupação do tempo livre, as actividades laborais de formação e de aperfeiçoamento profissionais, bem como as de ergoterapia, são realizadas em comum.

2 - A permanência em comum durante a realização das actividades referidas no número anterior pode ser restringida:

...

c) Se assim o exigirem a segurança e ordem do estabelecimento;

..."

(nota 62) Que se reproduz, na parte relevante:

"Artigo 30.º

Direito a receber visitas

1 - O recluso pode receber regularmente visitas [...]

3 - O visitante pode ser revistado, por razões de segurança, ficando a visita dependente da realização da revista.

..."

(nota 63) Com a seguinte redacção:

"Artigo 31.º

Proibição de visitas

O director do estabelecimento pode proibir a visita das pessoas que ponham em perigo a segurança e ordem do estabelecimento, ..."

(nota 64) Assim formulado:

"Artigo 34.º

Vigilância das visitas

1 - As visitas podem ser vigiadas por razões de tratamento do recluso, de segurança e ordem do estabelecimento.

... "

(nota 65) Pareceres n.os 107/85 e 60/2003, já citados, nota 24, e parecer n.º 137/96, de 9 de Junho de 1999, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 13, de 17 de Janeiro de 2000, pp. 1006 e segs.

(nota 66) Recorde-se que esta medida, actualmente aplicável em todos os estabelecimentos, tem merecido a concordância do Provedor de Justiça, como o mesmo afirma no seu Relatório (v., infra, nota 4.)

Este parecer foi votado em sessão do conselho consultivo da Procuradoria-Geral da República de 16 de Novembro de 2004.

José Adriano Machado Souto de Moura - João Manuel da Silva Miguel (relator) - Mário António Mendes Serrano - Maria Fernanda dos Santos Maçãs - Manuel Joaquim de Oliveira Pinto Hespanhol - Maria de Fátima da Graça Carvalho - Manuel Pereira Augusto de Matos - José António Barreto Nunes - Paulo Armínio de Oliveira e Sá - Alberto Esteves Remédio - Almiro Simões Rodrigues.

(Este parecer foi homologado por despacho de S. Ex.ª o Ministro da Justiça de 29 de Junho de 2006.)

Está conforme.

Lisboa, 4 de Julho de 2006. - O Secretário, Carlos José de Sousa Mendes.