Parecer n.º 114/2003, de 14 de julho

Parecer n.º 114/2003. - Tribunal arbitral - Representação em juízo - Representação do Estado - Ministério Público.

1.º Nos termos do artigo 219.º da Constituição e dos artigos 1.º e 3.º, n.º 1, alínea a), do Estatuto do Ministério Público, compete ao Ministério Público representar o Estado e os incapazes.

2.º A competência para o Ministério Público representar o Estado e os incapazes reporta-se aos tribunais estaduais, designadamente aos tribunais judiciais e aos tribunais administrativos e fiscais.

3.º A lei não atribui ao Ministério Público competência para representar o Estado e os incapazes nos tribunais arbitrais.

Sr. Procurador-Geral da República:

Excelência:

1 - Dignou-se V. Ex.ª suscitar a intervenção do Conselho Consultivo para analisar a questão de saber se o Ministério Público tem intervenção nos tribunais arbitrais.

Na origem do problema está uma solicitação do responsável pelo Centro de Arbitragem de Loulé - no sentido de ser indicado magistrado do Ministério Público para representar incapazes num inventário -, cuja não satisfação originou contactos diversos e tomadas de posição no âmbito do Gabinete de V. Ex.ª, onde se concluiu - com apoio no parecer do Conselho Consultivo n.º 74/91, de 21 de Novembro (ver nota 1) - que "carece de base legal o exercício de funções por parte do Ministério Público nos centros de arbitragem, o que inviabiliza que estes dirimam litígios que envolvam interesses de incapazes, que ao Ministério Público cumpra representar, nos termos do respectivo Estatuto" (ver nota 2).

Tendo em conta a data daquele parecer do Conselho Consultivo, V. Ex.ª entendeu por bem ser necessário "actualizar a posição" da Procuradoria-Geral da República acerca do assunto (ver nota 3).

No anterior parecer n.º 74/91 concluiu-se que não cabia ao Ministério Público representar o Estado em acções arbitrais emergentes de contratos de investimento estrangeiro (ver nota 4); na génese do presente parecer está, como se disse, um pedido para o Ministério Público intervir em centro de arbitragem em representação de incapazes.

A actualização da posição da Procuradoria-Geral da República sobre a matéria e a necessidade de analisar este aditamento temático levam-nos a considerar que constitui objecto do parecer a questão de saber se o Ministério Público tem intervenção nos tribunais arbitrais em representação do Estado e ou de incapazes.

Delimitado o respectivo objecto, cumpre emitir parecer.

2 - A actividade de composição jurídica de conflitos desenvolve-se entre sujeitos que a concretizam e pressupõe um dado objecto e um iter de desenvolvimento lógica e funcionalmente dirigido à obtenção do resultado compositivo.

Distingue-se, neste domínio, entre instrumentos de autocomposição ou composição autónoma de conflitos, em que são as partes a autodeterminar o resultado compositivo do litígio, e meios de heterocomposição ou composição heterónoma, quando, por acordo das partes ou determinação da lei, um terceiro resolve o conflito mediante decisão que as vincula (ver nota 5).

No primeiro caso, "os sujeitos das pretensões a compor detêm o poder compositivo das suas próprias pretensões"; no segundo, "o poder compositivo radica já não nos sujeitos das pretensões a compor, mas num terceiro dotado de heteronomia compositiva" (ver nota 6).

Entre os instrumentos de autocomposição, referem-se a desistência, a confissão e a renúncia (autocomposição unilateral), bem como a transacção (autocomposição bilateral).

Num, o arbitral, o poder compositivo radica numa entidade imparcial designada pelos titulares das pretensões. O paradigma da heterocomposição arbitral é constituído pelos processos arbitrais ou arbitragem; caberá também aqui a figura da conciliação, entendida como a audiência das partes em juízo por forma a compor o litígio (ver nota 7).

No outro, o da heterocomposição neutral, intervém um árbitro impróprio (porque de designação neutra). Aqui destaca-se a heterocomposição estadual judicial, traduzida na actividade de composição concreta da conflitualidade de pretensões "desenvolvida por magistrados cuja imparcialidade é garantida pela neutralidade judicial da entidade que os designa" (ver nota 8).

A autocomposição e a heterocomposição de conflitos não constituem domínios estanques, pois, em benefício da diminuição da litigiosidade, a própria lei consagra ou admite a utilização, no decurso da heterocomposição estadual judicial de mecanismos de autocomposição, como, por exemplo, a transacção judicial (ver nota 9).

A arbitragem é um meio de resolução de conflitos jurídicos através de uma decisão (laudo) de terceiros (árbitros), decisão que se impõe às partes (heterocomposição).

A arbitragem deve ser voluntária, isto é, constitui uma opção das partes que, ademais, intervêm na designação dos árbitros e na fixação do procedimento.

Além disso, a arbitragem afasta a via judicial, à qual as partes apenas podem recorrer em hipóteses limitadas (nulidade do convénio arbitral, quando o laudo for irregular ou exceda o poder outorgado aos árbitros ou para a sua execução, por vezes, em situações de recurso) (ver nota 10).

A arbitragem constitui "um verdadeiro processo alternativo de resolução de litígios"; e alternativo justamente em relação ao processo judicial, ao processo de jurisdição comum (ver nota 11).

O desajustamento entre a procura de tutela judiciária e a capacidade de resposta oferecida pelo sistema judicial tem constituído fonte de preocupação e motivo de incentivo à resolução de litígios por meios alternativos.

Refira-se, neste contexto, a Resolução do Conselho de Ministros n.º 175/2001, de 28 de Dezembro, que, de acordo com a súmula oficial "promove, determina e recomenda a resolução de litígios por meios alternativos, como a mediação e a arbitragem", e em cuja parte dispositiva o Conselho de Ministros resolve:

"1 - Reafirmar o firme propósito de promover e incentivar a resolução de litígios por meios alternativos, como a mediação ou a arbitragem, enquanto fórmulas céleres, informais, económicas e justas de administração e realização da justiça.

2 - Assumir e afirmar que o Estado, nas suas relações com os cidadãos e com as outras pessoas colectivas, pode e deve activamente propor e aceitar a superação dos diferendos em que ele mesmo seja parte com recurso aos meios alternativos de resolução de litígios.

3 - ...

4 - ...

5 - Determinar que, no desenvolvimento das suas atribuições, o Estado e outras pessoas colectivas públicas que integram a administração estadual indirecta proponham e adoptem soluções concretas de mediação e de arbitragem como modalidades, preventivas e alternativas, de composição de litígios com os cidadãos, as empresas e outras pessoas colectivas.

6 - Fazer novamente saber que, sem prejuízo da escolha de arbitragem ad hoc, os centros de arbitragem legalmente reconhecidos e institucionalizados constituem hoje uma oferta merecedora de especial confiança e indiscutível aceitação para actuarem nos diferendos acima referidos."

Sintomática da importância atribuída à composição de litígios por meios alternativos é a existência na orgânica do Ministério da Justiça de uma Direcção-Geral da Administração Extrajudicial [artigos 4.º, alínea g), e 14.º do Decreto-Lei n.º 146/2000, de 18 de Julho (ver nota 12)], de cujas atribuições destacamos a de promover e apoiar a criação, divulgação e funcionamento dos meios extrajudiciais de composição de litígios, designadamente a mediação, a conciliação e a arbitragem bem como a de prestar apoio às entidades que intervenham na resolução extrajudicial de litígios [artigo 2.º, alíneas b) e e), do Decreto-Lei n.º 90/2001, de 23 de Março (ver nota 13)].

3 - Na composição heterónoma de conflitos assumem papel de destaque os tribunais, entendidos como órgãos de soberania competentes para, com independência e sujeição à lei, administrar a justiça em nome do povo (artigos 202.º, n.º 1, e 203.º da Constituição).

O n.º 2 do artigo 202.º da Constituição explicita o conteúdo da função jurisdicional:

"Na administração da justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados."

A função jurisdicional traduz-se, em termos gerais, "na decisão tendente à resolução de questões fáctico-jurídicas concernentes à violação do direito objectivo ou à ofensa de um direito subjectivo em termos de procurar restabelecer a paz jurídica posta em causa pela mencionada acção violadora ou ofensiva" (ver nota 14).

O n.º 4 do mesmo artigo 202.º prevê a possibilidade de a lei "institucionalizar instrumentos e formas de composição não jurisdicional de conflitos" (ver nota 15). Adverte-se, neste contexto, que estas modalidades de resolução de litígios "têm limites constitucionais, pois, por um lado, a autodeterminação judicial deve terminar onde estejam em causa bens indisponíveis ou direitos, liberdades e garantias, e, por outro lado, o recurso a estruturas extrajudiciais não pode precluir ou prejudicar o recurso à via jurisdicional"; por outro, as "formas não jurisdicionais de composição de conflitos não têm de ser de natureza privada, podendo ser de iniciativa pública (estadual, regional ou municipal), como sucede entre nós com as comissões de conflitos de consumo" (ver nota 16).

Articulando os conceitos de função jurisdicional com o de juiz (cf. artigos 215.º e 216.º da Constituição), Gomes Canotilho e Vital Moreira definem os tribunais com "os órgãos do Estado ('órgãos de soberania'), dotados de independência [...], em que um ou mais juízes procedem à administração da justiça" (ver nota 17).

Mais explícita é a definição de Marcello Caetano, segundo o qual o tribunal "é o órgão singular ou colegial que a requerimento de alguém, e procedendo com imparcialidade e independência, segundo fórmulas preestabelecidas, possui autoridade para fixar a versão autêntica dos factos incertos ou controversos de um caso concreto, a fim de determinar o direito aplicável a esse caso em decisão com força obrigatória para os interessados" (ver nota 18).

O n.º 1 do artigo 209.º da Constituição destaca, além do Tribunal Constitucional, as seguintes categorias de tribunais:

"a) O Supremo Tribunal de Justiça e os tribunais judiciais de 1.ª e de 2.ª instância;

b) O Supremo Tribunal Administrativo e os demais tribunais administrativos e fiscais;

c) O Tribunal de Contas."

O n.º 2 do mesmo artigo 209.º acrescenta que "[p]odem existir tribunais marítimos, tribunais arbitrais e julgados de paz".

A previsão constitucional de tribunais arbitrais foi introduzida na revisão constitucional de 1982 (ver nota 19). Porém, já no domínio da versão originária da Constituição, era admitida a sua existência, nos termos previstos na lei processual civil (ver nota 20).

Sem prejuízo da competência própria do Tribunal Constitucional, o Supremo Tribunal de Justiça é o órgão superior da hierarquia dos tribunais judiciais (n.º 1 do artigo 210.º) e o Supremo Tribunal Administrativo, o órgão superior da hierarquia dos tribunais administrativos e fiscais (n.º 1 do artigo 212.º).

Por sua vez, o Tribunal de Contas é o órgão supremo de fiscalização da legalidade das despesas públicas e de julgamento das contas que a lei mandar submeter-lhe (n.º 1 do artigo 214.º).

Por fim, de acordo com o artigo 211.º da Constituição, os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais (n.º 1); na primeira instância, pode haver tribunais com competência específica e tribunais especializados para o julgamento de matérias determinadas (n.º 2); nas instâncias superiores, os tribunais da relação e o Supremo Tribunal de Justiça podem funcionar em secções especializadas (n.º 3).

Ora, das instâncias de resolução de conflitos de existência facultativa, segundo a Constituição - por um lado, tribunais marítimos, tribunais arbitrais e julgados de paz (artigo 209.º, n.º 2); por outro, tribunais com competência específica e tribunais especializados (211.º, n.º 2) -, os tribunais marítimos, os tribunais com competência específica e os tribunais especializados são verdadeiros tribunais, no sentido de órgãos soberanos do Estado, que, uma vez criados, passam a integrar as categorias e ordens constitucionalmente previstas.

O mesmo não sucede, como se verá, com os tribunais arbitrais (ver nota 21).

4 - Os tribunais arbitrais ou de arbitragem constituem, como dissemos, o modelo comum da heterocomposição arbitral da composição de litígios.

A arbitragem "é uma forma de administração da justiça em que o litígio é submetido, por convenção das partes ou por determinação imperativa da lei, ao julgamento de particulares, os árbitros, numa decisão a que a lei reconhece o efeito de caso julgado e a força executiva iguais aos da sentença de um qualquer tribunal estadual, a quem é retirada, por sua vez, a competência para julgar tal litígio" (ver nota 22).

A arbitragem pode ser voluntária ou facultativa, se tem por origem a autonomia da vontade das partes, expressa numa convenção de arbitragem, ou necessária, quando tem por fundamento uma disposição legal imperativa a impor a resolução do litígio por via arbitral.

Pode também ser interna ou internacional, consoante o litígio a resolver resulte de uma relação jurídica em contacto com uma só ou com várias ordens jurídicas.

Distingue-se, enfim, entre arbitragem ad hoc e arbitragem institucionalizada: na arbitragem ad hoc, o tribunal arbitral é constituído e o respectivo processo arbitral definido e desenvolvido sem intervenção ou apoio de qualquer centro ou entidade permanente; a arbitragem será institucionalizada, "quando for organizada sob a égide de uma instituição permanente, com um regulamento próprio que se aplica ao processo arbitral, que normalmente intervém, quer para suprir a falta de acordo das partes na designação dos árbitros, quer na prestação do apoio logístico ao desenvolvimento do processo, recebendo como contrapartida o pagamento pelas partes de uma taxa variável segundo o valor da causa" (ver nota 23).

Entre nós, os tribunais arbitrais têm, segundo a Constituição (cf. artigo 209.º, n.º 2), existência facultativa.

São, nesta óptica, tribunais voluntários, sem embargo de a lei prever a existência de "tribunais arbitrais necessários", cujo regime geral de funcionamento consta dos artigos 1525.º a 1528.º do Código de Processo Civil (ver nota 24).

E assumem tanto a natureza de tribunais ad hoc ou não permanentes, criados para a resolução de um determinado litígio, como a de órgãos institucionalizados, de carácter permanente.

5 - O objecto e o circunstancialismo da consulta remetem-nos para o âmbito dos tribunais arbitrais voluntários, eventualmente com vocação de permanência.

5.1 - O regime jurídico da arbitragem voluntária consta da Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto (ver nota 25) (ver nota 26).

A Lei n.º 31/86 contém 40 artigos repartidos por oito capítulos:

Capítulo I (artigos 1.º a 5.º) (ver nota 27);

Capítulo II, "Dos árbitros e do tribunal arbitral" (artigos 6.º a 14.º);

Capítulo III, "Do funcionamento da arbitragem" (artigos 15.º a 18.º);

Capítulo IV, "Da decisão arbitral" (artigos 19.º a 26.º);

Capítulo V, "Impugnação da decisão arbitral" (artigos 27.º a 29.º);

Capítulo VI, "Execução da decisão arbitral" (artigos 30.º e 31.º);

Capítulo VII, "Da arbitragem internacional" (artigos 32.º a 35.º);

Capítulo VIII, "Disposições finais" (artigos 36.º a 40.º).

São os seguintes os aspectos mais salientes do regime jurídico da arbitragem voluntária.

O artigo 1.º da Lei n.º 31/86 dispõe:

"Artigo 1.º

Convenção de arbitragem

1 - Desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária, qualquer litígio que não respeite a direitos indisponíveis pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros.

2 - A convenção de arbitragem pode ter por objecto um litígio actual, ainda que se encontre afecto a tribunal judicial (compromisso arbitral), ou litígios eventuais emergentes de uma determinada relação jurídica contratual ou extracontratual (cláusula compromissória).

3 - As partes podem acordar em considerar abrangidas no conceito de litígio, para além das questões de natureza contenciosa em sentido estrito, quaisquer outras, designadamente as relacionadas com a necessidade de precisar, completar, actualizar ou mesmo rever os contratos ou as relações jurídicas que estão na origem da convenção de arbitragem.

4 - O Estado e outras pessoas colectivas de direito público podem celebrar convenções de arbitragem, se para tanto forem autorizados por lei especial ou se elas tiverem por objecto litígios respeitantes a relações de direito privado."

Segundo o artigo 2.º, a convenção de arbitragem deve ser reduzida a escrito (n.º 1) e pode ser revogada, até à pronúncia da decisão arbitral, por escrito assinado pelas partes.

É nula a convenção de arbitragem celebrada com violação do disposto nos artigos 1.º, n.os 1 e 4, e 2.º, n.os 1 e 2 (artigo 3.º).

O tribunal arbitral poderá ser constituído por um único árbitro ou por vários, em número ímpar, sendo constituído por três árbitros se o número de membros não for fixado na convenção de arbitragem nem em escrito posterior assinado pelas partes (artigo 6.º).

Os árbitros devem ser pessoas singulares e plenamente capazes (artigo 8.º ), sendo, por regra, designados pelas partes, nos termos do artigo 7.º

O artigo 11.º versa sobre a constituição do tribunal arbitral:

"Artigo 11.º

Constituição do tribunal

1 - A parte que pretenda instaurar o litígio no tribunal arbitral deve notificar desse facto a parte contrária.

2 - A notificação é feita por carta registada com aviso de recepção.

3 - A notificação deve indicar a convenção de arbitragem e, se ele não resultar já determinado da convenção, precisar o objecto do litígio, sem prejuízo da sua ampliação pela parte contrária.

4 - Se às parte couber designar um ou mais árbitros, a notificação conterá a designação do árbitro ou árbitros pela parte que se propõe instaurar a acção, bem como o convite dirigido à outra parte para designar o árbitro ou árbitros que lhe cabe indicar.

5 - Se o árbitro único dever ser designado por acordo das duas partes, a notificação conterá a indicação do árbitro proposto e o convite à outra parte para que o aceite.

6 - Caso pertença a terceiro a designação de um ou mais árbitros e tal designação não haja ainda sido feita, será o terceiro notificado para a efectuar e a comunicar a ambas as partes (ver nota 28)."

O artigo 12.º (ver nota 29) reporta-se a situações em que a nomeação de árbitros cabe ao presidente de tribunal da relação.

Acerca do funcionamento da arbitragem, interessa reter as disposições seguintes:

"Artigo 15.º

Regras de processo

1 - Na convenção de arbitragem ou em escrito posterior, até à aceitação do primeiro árbitro, podem as partes acordar sobre as regras de processo a observar na arbitragem, bem como sobre o lugar onde funcionará o tribunal.

2 - O acordo das partes sobre a matéria referida no número anterior pode resultar da escolha de um regulamento de arbitragem emanado de uma das entidades a que se reporte o artigo 38.º ou ainda da escolha de uma dessas entidades para a organização da arbitragem.

3 - Se as partes não tiverem acordado sobre as regras de processo a observar na arbitragem e sobre o lugar de funcionamento do tribunal, caberá aos árbitros essa escolha.

Artigo 16.º

Princípios fundamentais a observar no processo

Em qualquer caso, os trâmites processuais da arbitragem deverão respeitar os seguintes princípios fundamentais:

a) As partes serão tratadas com absoluta igualdade;

b) O demandado será citado para se defender;

c) Em todas as fases do processo será garantida a estreita observância do princípio do contraditório;

d) Ambas as partes devem ser ouvidas, oralmente ou por escrito, antes de ser proferida a decisão final."

Sobre a sua representação no tribunal arbitral, o artigo 17.º - única disposição da Lei n.º 31/86 que se refere à representação das partes - prescreve que as partes "podem designar quem as represente ou assista em tribunal".

No capítulo relativo à decisão arbitral, a Lei n.º 31/86 encerra disposições relativas ao prazo para a decisão (artigo 19.º), à deliberação (artigo 20.º), à decisão sobre a própria competência (artigo 21.º), aos elementos da decisão (artigo 23.º) e à notificação e depósito da decisão Ademais, merece destaque, neste contexto da decisão arbitral, o disposto nos artigos 22.º, 25.º e 26.º

O artigo 22.º - com a epígrafe "Direito aplicável; recurso à equidade" - prescreve que os árbitros "julgam segundo o direito constituído a menos que as partes, na convenção de arbitragem ou em documento subscrito até à aceitação do primeiro árbitro, os autorizem a julgar segundo a equidade".

De acordo com o artigo 25.º, "[o] poder jurisdicional dos árbitros finda com a notificação do depósito da decisão que pôs termo ao litígio ou, quando tal depósito seja dispensado, com a notificação da decisão às partes".

A decisão arbitral considera-se transitada em julgado logo que não seja susceptível de recurso ordinário (n.º 1) e tem a mesma força executiva que a sentença do tribunal judicial de 1.ª instância (n.º 2, ambos do artigo 26.º).

A sentença do tribunal arbitral só pode ser anulada pelo tribunal judicial por algum dos fundamentos enunciados no n.º 1 do artigo 27.º, sendo irrenunciável o direito de requerer a anulação (artigo 28.º, n.º 1).

Sobre os recursos dispõe o artigo 29.º: se as partes não tiverem renunciado aos recursos, da decisão arbitral cabem para o tribunal da relação os mesmos recursos que caberiam da sentença proferida pelo tribunal de comarca (n.º 1); a autorização dada aos árbitros para julgarem segundo a equidade envolve a renúncia a recursos (n.º 2).

A execução da decisão arbitral corre no tribunal de 1.ª instância, nos termos da lei de processo civil (artigo 30.º).

O capítulo VII trata da arbitragem internacional, entendida como "a que põe em jogo interesses de comércio internacional" (artigo 32.º).

Das disposições finais (capítulo VIII), merecem referência o artigo 37.º, que delimita o âmbito de aplicação no espaço da Lei n.º 31/86 - aplica-se às arbitragens que tenham lugar em território nacional -, e o artigo 38.º, que incide sobre a arbitragem institucionalizada:

"Artigo 38.º

Arbitragem institucionalizada

O Governo definirá, mediante decreto-lei, o regime da outorga de competência a determinadas entidades para realizarem arbitragens voluntárias institucionalizadas, com especificação, em cada caso, do carácter especializado ou geral de tais arbitragens, bem como as regras de reapreciação e eventual revogação das autorizações concedidas, quando tal se justifique."

Note-se que não encontramos na Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto, qualquer referência ao Ministério Público.

5.2 - Para dar execução ao disposto no artigo 38.º da Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto, foi publicado o Decreto-Lei n.º 425/86, de 27 de Dezembro, que permite às entidades que, no âmbito daquela lei, pretendam promover, com carácter institucionalizado, a realização de arbitragens voluntárias requerer ao Ministro da Justiça autorização para a criação dos respectivos centros.

O Decreto-Lei n.º 425/86 parte do princípio de que a difusão dos mecanismos de arbitragem voluntária constitui "uma das vias para desbloquear a actividade dos tribunais".

"Acontece que para a difusão dessas soluções arbitrais contribuirá, de modo muito significativo, a existência de centros a funcionar, institucionalizada e permanentemente, como que profissionalizando a actividade; tais centros de arbitragem tendem, nos países com uma vida económica mais intensa, a absorver muito do que antes estava imputado a arbitragens ad hoc (ver nota 30)."

No respectivo articulado, o Decreto-Lei n.º 425/86 começa por dispor que as entidades que, no âmbito da Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto, pretendam promover, com carácter institucionalizado, a realização de arbitragens voluntárias devem requerer ao Ministro da Justiça autorização para a criação do respectivo centro; nesse requerimento devem expor circunstanciadamente as razões que justificam a sua pretensão, delimitando o objecto das arbitragens que pretendem levar a efeito (artigo 1.º).

Ao apreciar os pedidos formulados, o Ministro da Justiça deve tomar em conta a representatividade da entidade requerente e a sua idoneidade para a prossecução da actividade que se propõe realizar, com vista a verificar se estão preenchidas as condições que assegurem uma execução adequada de tal actividade (artigo 2.º).

O despacho proferido sobre o requerimento deve ser fundamentado, especificando, em cada caso, o carácter especializado ou geral das arbitragens a realizar pela entidade requerente (artigo 3.º).

Constará de portaria do Ministério da Justiça uma lista - a actualizar anualmente - das entidades autorizadas a realizar arbitragens voluntárias institucionalizadas, com menção, para cada uma, do carácter especializado ou geral destas (artigo 4.º) (ver nota 31).

A autorização concedida pode ser revogada se ocorrer algum facto que demonstre que a entidade em causa deixou de possuir condições técnicas ou de idoneidade para a realização de arbitragens voluntárias institucionalizadas (artigo 5.º, n.º 1).

Constitui contra-ordenação punível com coima a realização sem autorização de arbitragens voluntárias institucionalizadas (artigo 6.º).

5.3 - Uma recente concretização legislativa em matéria de arbitragem consta do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (ver nota 32) (ver nota 33).

O título IX (artigos 180.º a 187.º) deste Código tem por epígrafe "Tribunal arbitral e centros de arbitragem".

O artigo 180.º prevê a possibilidade de constituição do tribunal arbitral para o julgamento de questões respeitantes a contratos, questões de responsabilidade civil extracontratual e questões relativas a actos administrativos que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade, nos termos da lei substantiva.

O tribunal arbitral é constituído e funciona nos termos da lei sobre arbitragem voluntária, com as devidas adaptações (artigo 181.º, n.º 1).

O artigo 182.º consagra o direito de o interessado que pretenda recorrer à arbitragem poder exigir da Administração a celebração de compromisso arbitral, nos termos da lei.

O artigo 184.º estatui sobre a competência para outorgar compromisso arbitral:

"1 - A outorga de compromisso arbitral por parte do Estado é objecto de despacho do ministro da tutela, a proferir no prazo de 30 dias, contado desde a apresentação do requerimento do interessado.

2 - Nas demais pessoas colectivas de direito público, a competência prevista no número anterior pertence ao presidente do respectivo órgão dirigente.

3 - No caso das Regiões Autónomas e das autarquias na locais, a competência referida nos números anteriores pertence, respectivamente, ao governo regional e ao órgão autárquico que desempenha funções executivas."

Não pode ser objecto de compromisso arbitral a responsabilidade civil por prejuízos decorrentes de actos praticados no exercício da função política e legislativa ou da função jurisdicional (artigo 185.º).

A anulação das decisões proferidas por tribunal arbitral e o conhecimento dos recursos delas interpostos competem ao Tribunal Central Administrativo, nos termos do artigo 186.º

O artigo 187.º versa sobre centros de arbitragem: o Estado pode, nos termos da lei, autorizar a instalação de centros de arbitragem permanente destinados à composição de litígios em matéria de contratos, responsabilidade civil da Administração, funcionalismo público, sistemas públicos de protecção social e urbanismo (n.º 1); a vinculação de cada ministério à jurisdição de centros de arbitragem depende de portaria conjunta do Ministro da Justiça e do ministro da tutela, que estabelece o tipo e o valor máximo dos litígios abrangidos, conferindo aos interessados o poder de se dirigirem a esses centros para a resolução de tais litígios (n.º 2); aos centros de arbitragem previstos no n.º 1 podem ser atribuídas funções de conciliação, mediação ou consulta no âmbito de procedimentos de impugnação administrativa (n.º 3).

Também no Código de Processo nos Tribunais Administrativos, na parte em que trate dos tribunais arbitrais e centros de arbitragem, não encontramos qualquer referência ao Ministério Público (ver nota 34).

6 - Do regime jurídico da arbitragem voluntária, acabado de enunciar, interessa acentuar alguns aspectos de relevo.

A instituição da arbitragem voluntária assenta na autonomia privada, na ideia de que as partes podem cometer à decisão de árbitros a resolução de qualquer litígio, desde que este não esteja submetido exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária nem respeite a direitos indisponíveis (ver nota 35).

A preponderância da autonomia privada leva a que "a constituição e o funcionamento dos tribunais arbitrais devem desvincular-se de toda a desnecessária ou desrazoável intervenção dos tribunais judiciais, reconhecendo-se às partes, dentro dos limites fixados na lei, o poder e o dever de forjar as soluções requeridas para a correcta actuação da instituição arbitral" (ver nota 36).

Em conformidade com este desígnio, as conexões entre os tribunais judiciais e os tribunais arbitrais reduzem-se a "hipóteses muito contadas" (ver nota 37), justificadas por dificuldades na obtenção de consensos, pela necessidade de lançar mão da autoridade dos tribunais estaduais ou pela consagração de meios de controlo de decisões:

Designação do presidente do tribunal arbitral se não for possível a sua escolha pelos árbitros (artigo 14.º);

Produção de prova que dependa do uso de poderes de autoridade, de que o tribunal arbitral não dispõe (artigo 18.º);

Anulação de decisões e conhecimento de recursos (se a eles as partes não tiverem renunciado) (artigos 27.º e 29.º, tal como os anteriores, da Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto, e 186.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos);

Execução de decisões (artigo 30.º).

Os traços acabados de realçar do regime jurídico dos tribunais arbitrais mostram-se conformes com a génese e a teleologia da arbitragem enquanto modelo de composição heterónoma de conflitos, assente na vontade das partes e em princípios como o da simplicidade, da celeridade, da economia e do informalismo.

7 - Interessa agora - na óptica da consulta - tecer breves considerações acerca da natureza, competências e regime de intervenção do Ministério Público.

7.1 - A Constituição dedica ao Ministério Público os artigos 219.º e 220.º, que constituem o capítulo IV do título V, consagrado aos tribunais.

O artigo 219.º, com a epígrafe "Funções e estatuto", estabelece:

"1 - Ao Ministério Público compete representar o Estado e defender os interesses que a lei determinar, bem como, com observância do disposto no número seguinte e nos termos da lei, participar na execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, exercer a acção penal orientada pelo princípio da legalidade e defender a legalidade democrática.

2 - O Ministério Público goza de estatuto próprio e de autonomia, nos termos da lei.

3 - ...

4 - ...

5 - ..."

Ao Ministério Público compete, pois, segundo a Constituição, entre o mais, representar o Estado e defender os interesses que a lei determinar. Trata-se, nesta segunda hipótese, de "defender os interesses de determinadas pessoas mais carecidas de protecção, designadamente, verificados certos requisitos, os menores, os ausentes, os trabalhadores, etc. (ver nota 38)."

Na "constituição judiciária" - dizem J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira - o Ministério Público "surge como um órgão do poder judicial ao qual estão cometidas as funções de representação do Estado, do exercício da acção penal, da defesa da legalidade democrática e dos demais interesses determinados por lei"; a Constituição "não configurou o Ministério Público como órgão de natureza administrativa, dependente do Governo, mas sim como órgão independente, integrado na organização judicial, com estatuto próprio e autonomia institucional" e dotado de governo próprio através da Procuradoria-Geral da República (ver nota 39).

Cunha Rodrigues (ver nota 40) considera o conceito de órgão de justiça como "aquele que melhor exprime a posição do Ministério Público no processo penal e também a sua natureza"; reconhece, todavia, a necessidade de equacionar problemas de qualificação resultantes de outras atribuições que, não obstante a sua variedade e amplitude, acabam por se reconduzir "à realização da justiça ou à promoção e defesa da legalidade e, em qualquer caso, de uma forma vinculada e sujeita a regras estritas de estatuto.

O que é decisivo na actividade do tribunal e na actividade do Ministério Público [afirma o mesmo autor (ver nota 41)] é o plano de actuação e os fins a que uma e outra estão pré-ordenadas e se dirigem.

Ora, tanto o plano como os fins de uma e outra actividade são intrinsecamente judiciais, porque, estando sujeitos a um estatuto definido para o poder judicial, operam (melhor, cooperam), numa relação de necessidade, com a realização última das atribuições dos tribunais.

Concluiremos, assim, no sentido de que o Ministério Público é um órgão judicial, integrado, com autonomia, no poder judicial, embora dotado de atribuições que não são materialmente jurisdicionais nem se confinam às exercidas pelos tribunais."

O Ministério Público tem sido também classificado como órgão autónomo da administração da justiça e órgão do Estado de administração da justiça, a que cabe colaborar com o poder judicial na realização do direito (ver nota 42).

Mais neutra é a qualificação do Ministério Público como órgão do Estado, designação utilizada nos primeiros diplomas orgânicos do Ministério Público (ver nota 43).

7.2 - O Estatuto do Ministério Público (EMP), as suas competências e o regime de intervenção são concretizados na lei ordinária.

O EMP (ver nota 44) dispõe, nos artigos 1.º e 3.º, n.º 1, alínea a), que o Ministério Público representa o Estado e os incapazes, tendo então intervenção principal nos processos [artigo 5.º, n.º 1, alíneas a) e c)] (ver nota 45).

Atentemos no regime de intervenção do Ministério Público, constante dos artigos 4.º a 6.º do Estatuto:

"Artigo 4.º

Representação do Ministério Público

1 - O Ministério Público é representado junto dos tribunais:

a) No Supremo Tribunal de Justiça, no Tribunal Constitucional, no Supremo Tribunal Administrativo, no Supremo Tribunal Militar e no Tribunal de Contas, pelo Procurador-Geral da República;

b) Nos tribunais de relação e no Tribunal Central Administrativo, por procuradores-gerais-adjuntos;

c) Nos tribunais de 1.ª instância, por procuradores da República e por procuradores-adjuntos.

2 - O Ministério Público é representado nos demais tribunais nos termos da lei.

3 - ...

Artigo 5.º

Intervenção principal e acessória

1 - O Ministério Público tem intervenção principal nos processos:

a) Quando representa o Estado;

b) Quando representa as Regiões Autónomas e as autarquias locais;

c) Quando representa incapazes, incertos ou ausentes em parte incerta;

d) Quando exerce o patrocínio oficioso dos trabalhadores e suas famílias na defesa dos seus direitos de carácter social;

e) Quando representa interesses colectivos ou difusos;

f) Nos inventários exigidos por lei;

g) Nos demais casos em que a lei lhe atribua competência para intervir nessa qualidade.

2 - Em caso de representação de Região Autónoma ou de autarquia local, a intervenção principal cessa quando for constituído mandatário próprio.

3 - Em caso de representação de incapazes ou de ausentes em parte incerta, a intervenção principal cessa se os respectivos representantes legais a ela se opuserem por requerimento no processo.

4 - O Ministério Público intervém nos processos acessoriamente:

a) Quando, não se verificando nenhum dos casos do n.º 1, sejam interessados na causa as regiões autónomas, as autarquias locais, outras pessoas colectivas públicas, pessoas colectivas de utilidade pública, incapazes ou ausentes, ou a acção vise a realização de interesses colectivos ou difusos;

b) Nos demais casos previstos na lei.

Artigo 6.º

Intervenção acessória

1 - Quando intervém acessoriamente, o Ministério Público zela pelos interesses que lhe estão confiados, promovendo o que tiver por conveniente.

2 - Os termos da intervenção são os previstos na lei de processo."

No artigo 5.º da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (ver nota 46), estabelece-se que o Ministério Público "é o órgão encarregado de, nos tribunais judiciais, representar o Estado, exercer a acção penal e defender a legalidade democrática e os interesses que a lei determinar".

O Código de Processo Civil, ao tratar da personalidade e capacidade judiciária (secção I do capítulo II do título I do livro I), contém disposições específicas sobre a representação dos incapazes e do Estado pelo Ministério Público:

"Artigo 15.º

Defesa do ausente e do incapaz pelo Ministério Público

1 - Se o ausente ou o incapaz, ou os seus representantes, não deduzirem oposição, ou se o ausente não comparecer a tempo de a deduzir, incumbe ao Ministério Público a defesa deles, para o que será citado, correndo novamente o prazo para a contestação.

2 - Quando o Ministério Público represente o autor, será nomeado um defensor oficioso.

3 - Cessa a representação do Ministério Público ou do defensor oficioso logo que o ausente ou o seu procurador compareça ou logo que seja constituído mandatário judicial do ausente ou do incapaz.

Artigo 17.º

Representação de incapazes e ausentes pelo Ministério Público

1 - Incumbe ao Ministério Público, em representação de incapazes e ausentes, intentar em juízo quaisquer acções que se mostrem necessárias à tutela dos seus direitos e interesses.

2 - A representação cessa logo que seja constituído mandatário judicial do incapaz ou ausente, ou quando, deduzindo o respectivo representante legal oposição à intervenção principal do Ministério Público, o juiz, ponderado o interesse do representado, a considere procedente."

Segundo Lopes do Rego, este artigo 17.º vem, "em complemento do preceituado no artigo 15.º, projectar explicitamente no domínio do processo civil as amplas competências atribuídas pela Lei n.º 47/86, de 15 de Outubro, ao Ministério Público, enquanto representante de incapazes e ausentes - estando perfeitamente assente a possibilidade de, com base no preceituado no artigo 5.º, n.º 1, alínea c), os respectivos magistrados proporem quaisquer acções em representação ('intervenção principal') de incapazes e ausentes" (ver nota 47).

O artigo 20.º reporta-se à representação do Estado:

"1 - O Estado é representado pelo Ministério Público, sem prejuízo dos casos em que a lei especialmente permita o patrocínio por mandatário judicial próprio, cessando a intervenção principal do Ministério Público logo que este esteja constituído.

2 - Se a causa tiver por objecto bens ou direitos do Estado, mas que estejam na administração ou fruição de entidades autónomas, podem estas constituir advogado que intervenha no processo juntamente com o Ministério Público, para o que serão citadas quando o Estado seja réu; havendo divergência entre o Ministério Público e o advogado, prevalece a orientação daquele."

A possibilidade de, nos termos do n.º 1 (ver nota 48), o Estado-Administração ser representado - nas acções que tenham por objecto direitos de natureza privada - por mandatário judicial constituído, cessando, desse modo, a intervenção principal do Ministério Público [que passará a intervenção acessória, nos termos da alínea a) do n.º 4 do artigo 5.º do EMP], surge na sequência da orientação doutrinal definida pela comissão constitucional em 1982 (ver nota 49), de acordo com a qual o Ministério Público não detém o monopólio da representação do Estado em juízo: o facto de, como regra, lhe caber tal representação não exclui que, em casos determinados, ela possa ser atribuída por lei a outras entidades, sem que a norma respectiva padecesse de inconstitucionalidade (ver nota 50).

O Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) (ver nota 51) dedica ao Ministério Público o capítulo VII (artigos 51.º e 52.º) do título I, epigrafado "Tribunais administrativos e fiscais".

O artigo 51.º ("Funções") comete ao Ministério Público a representação do Estado, e o artigo 52.º define o regime da representação do Ministério Público em termos idênticos aos constantes do EMP, e que já conhecemos (ver nota 52) (ver nota 53).

8 - Ao Ministério Público compete, portanto, nos termos da lei, representar o Estado e os incapazes.

Actua em representação de outrem (representado) aquele (representante) que realiza um ou mais actos jurídicos em nome do representado.

A representação pode ser legal (quando resulta da lei) ou voluntária (se surge no exercício de um mandato voluntariamente deferido ao representante).

Ademais, fala-se em representação orgânica para qualificar situações em que a representação é assumida por um órgão do representado.

"Na representação orgânica - ao contrário do que se verifica na representação voluntária e na legal - não existe uma relação entre sujeitos: representante e representado. Há só um sujeito: o representado (ver nota 54)."

Na polissemia do conceito Estado destacam-se três acepções: na acepção internacional, está em causa o "Estado soberano, titular de direitos e obrigações na esfera internacional"; na acepção constitucional, o Estado surge como "comunidade de cidadãos que, nos termos do poder constituinte que a si próprio atribui, assume uma determinada forma política para prosseguir os seus fins nacionais"; na acepção administrativa, o Estado é "a pessoa colectiva que, no seio da comunidade nacional, desempenha, sob a direcção do Governo, a actividade administrativa" (ver nota 55).

É nesta última acepção - a de Estado-Administração - que o termo Estado é utilizado nas disposições acabadas de referir, que cometem ao Ministério Público a representação do Estado, designadamente nos artigos 219.º, n.º 1, da Constituição, 1.º e 3.º, n.º 1, alínea a), do EMP, 5.º da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, 20.º do Código de Processo Civil e 51.º do ETAF (ver nota 56).

O Ministério Público é, pois, um órgão do Estado ao qual compete a sua representação em juízo, nos tribunais portugueses (ver nota 57), "sem prejuízo dos casos em que a lei especialmente permita o patrocínio por mandatário judicial próprio" (n.º 1 do artigo 20.º do Código de Processo Civil).

Considera-se incapaz a pessoa privada pela lei do gozo ou do exercício de certos direitos. A incapacidade diz-se de exercício quando a pessoa, por si só e livremente, não pode exercer os seus direitos ou cumprir os seus deveres e diz-se de gozo quando não pode ser titular de um ou mais direitos ou deveres.

Na lei portuguesa, o termo incapaz refere-se normalmente à pessoa afectada por uma incapacidade de exercício, como sucede, designadamente, com os menores (ver nota 58).

Quando o Ministério Público representa incapazes estamos já perante situações de representação legal, recte, de patrocínio judiciário.

9 - Importa então determinar em que tribunais é que ao Ministério Público compete a representação do Estado e dos incapazes, importa, mais concretamente, apurar se tal representação também deve ou não operar nos tribunais arbitrais.

Seguramente, tal representação ocorre nas categorias de tribunais que integram a organização judiciária do Estado.

Desde logo, portanto, o Ministério Público representa o Estado e os incapazes nos tribunais que fazem parte da jurisdição comum, os chamados tribunais judiciais.

O Ministério Público também representa o Estado, como vimos, nos tribunais que integram a jurisdição administrativa e fiscal.

Todavia, entre os tribunais estaduais e os tribunais arbitrais voluntários existem, obviamente, significativas diferenças. E o que verdadeiramente releva, quanto à questão que nos ocupa, é, por um lado, a natureza da arbitragem e dos tribunais arbitrais e, por outro, o quadro legal de competências atribuídas ao Ministério Público.

9.1 - Na perspectiva da Constituição, os tribunais arbitrais têm existência facultativa. Trata-se, todavia, de uma característica de reduzida importância, pois mais relevantes que o seu carácter facultativo são a natureza e o concreto perfil que os tribunais arbitrais assumem no âmbito da administração da justiça (ver nota 59).

Os tribunais arbitrais constituem, como vimos, um meio de resolução de conflitos jurídicos através de decisão proferida por árbitros e que se impõe às partes.

São, pois, constituídos por vontade das partes, não são em regra órgãos permanentes, visam a resolução de determinado litígio e a produção de efeitos jurídicos que estão na disponibilidade das partes, são constituídos por pessoas que não têm o estatuto de juiz de carreira e não são órgãos de soberania.

Traduzem - como se referiu no parecer n.º 74/91 (ver nota 60) - o reconhecimento de que as partes podem decidir sobre o modo de resolução dos conflitos relativos a interesses de que possam livremente dispor, mediante a intervenção de pessoas da sua confiança a quem reconheçam mérito e autoridade para apreciarem a questão litigiosa e lhes apresentarem a respectiva solução.

Os princípios processuais a observar no funcionamento dos tribunais arbitrais são o da igualdade das partes e o do contraditório, com especial relevo quanto à citação do demandado e à audição de ambas as partes antes da prolação de decisão final (artigo 16.º, n.os 1 e 3, da Lei n.º 31/86).

Os árbitros julgam de harmonia com o direito constituído, salvo se as partes os autorizarem, na convenção de arbitragem ou até à aceitação do primeiro árbitro, em documento escrito, a julgar segundo a equidade, e devem fundamentar e reduzir a escrito a decisão (artigos 22.º e 23.º, n.os 1 e 3, da mesma lei).

A decisão arbitral é sempre susceptível de anulação judicial e de recurso para os tribunais superiores, se as partes a tal não tiverem renunciado (artigos 27.º e 28.º, n.os 1 e 2, da Lei n.º 31/86), e tem a mesma força executiva que a sentença do tribunal judicial de 1.ª instância (artigos 26.º, n.º 2, e 30.º da Lei n.º 31/86).

Com estas características, e não obstante serem estruturalmente diversos dos tribunais estaduais, os tribunais arbitrais são considerados verdadeiros e próprios tribunais e participam do exercício da função jurisdicional, tal como atrás foi definida.

Todavia, os tribunais arbitrais, sendo verdadeiros tribunais, em determinados aspectos, "não são tribunais como os outros" (ver nota 61): não são órgãos estaduais nem órgãos de soberania e são constituídos por vontade das partes para resolver um certo litígio.

Constituem, de acordo com a sua natureza e a sua génese, um meio alternativo de resolução de litígios, estando especialmente vocacionados para dirimir conflitos relativos a interesses disponíveis, com base em fórmulas simples, céleres e informais e em parâmetros de decisão que podem reconduzir-se à equidade.

Nessa medida, não se coaduna porventura com a sua natureza a inserção nos tribunais arbitrais - ainda que assumam vocação permanentede um órgão de justiça como o Ministério Público para representar o Estado ou os incapazes.

Isto sem embargo de, nos termos do artigo 1.º, n.º 4, da Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto, o Estado e outras pessoas colectivas de direito público poderem celebrar convenções de arbitragem, se para tanto forem autorizados por lei especial ou se elas tiverem por objecto litígios respeitantes a relações de direito privado.

E de os incapazes, desde que devidamente representados, poderem igualmente celebrar convenções de arbitragem.

Apesar de, por regra, competir ao Ministério Público a representação judiciária do Estado e dos incapazes, a Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto, e o Código de Processo nos Tribunais Administrativos não contêm, como se realçou, qualquer referência ao Ministério Público.

A omissão pode não ser, em si mesma, decisiva.

Refira-se, todavia, que no direito comparado os diplomas sobre arbitragem que mencionam o Ministério Público fazem-no para afastar de forma expressa a sua intervenção nos tribunais arbitrais (ver nota 62) (ver nota 63).

E, entre nós, como vimos, a não previsão de intervenção do Ministério Público nos tribunais arbitrais na ordem administrativa e fiscal deu azo a que tal intervenção fosse reclamada de iure constituendo (ver nota 64).

Cremos, em suma, que a própria natureza da arbitragem, enquanto processo alternativo (ao processo judicial) de resolução de litígios, não deixa de oferecer uma compreensível resistência à participação do Ministério Público nos tribunais arbitrais.

9.2 - Por uma outra via - a da competência - chegamos igualmente à conclusão de que não compete ao Ministério Público a representação do Estado ou dos incapazes nos tribunais arbitrais (ver nota 65).

As pessoas colectivas públicas (como o Estado) prosseguem determinados fins (atribuições) mediante a utilização de poderes funcionais (competência).

Por atribuições entendem-se "os fins ou interesses que a lei incumbe as pessoas colectivas públicas de prosseguir".

Competência é "o conjunto de poderes funcionais que a lei confere para a prossecução das atribuições das pessoas colectivas públicas".

Por regra, nas pessoas colectivas públicas as atribuições referem-se à pessoa colectiva em si mesma, enquanto a competência se reporta aos órgãos. A lei especificará, portanto, as atribuições de cada pessoa colectiva e, noutro plano, a competência de cada órgão (ver nota 66).

A delimitação da competência obedece ao princípio da legalidade da competência, princípio de que decorrem importantes corolários, designadamente o de que a competência não se presume (ver nota 67): "isto quer dizer que só há competência quando a lei inequivocamente a confere a um dado órgão" (ver nota 68).

A organização e competência do Ministério Público constituem matéria integrada na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República, devendo, por isso constar de lei ou de decreto-lei autorizado [artigo 165.º, n.º 1, alínea p), da Constituição].

A atribuição da competência ao Ministério Público para representar organicamente o Estado em juízo, conforme o Conselho Consultivo já ponderou, funda-se em considerações de ordem prática e financeira (ver nota 69).

A representação de incapazes (e dos incertos e ausentes em parte incerta) é geralmente considerada como típica das funções do Ministério Público: trata-se "de tutelar interesses de pessoas a quem o Estado, na sua veste de ente soberano e garante dos direitos dos cidadãos, deve protecção" (ver nota 70).

Nos tribunais estaduais, integrados na organização judiciária do Estado, o Ministério Público é representado pelo Procurador-Geral da República, que pode fazer-se substituir por procuradores-gerais-adjuntos (no Supremo Tribunal de Justiça, no Tribunal Constitucional, no Supremo Tribunal Administrativo, no Supremo Tribunal Militar e no Tribunal de Contas), por procuradores-gerais-adjuntos (nos tribunais de relação e nos tribunais centrais administrativos), por procuradores da República nos tribunais administrativos de círculo e nos tribunais tributários) e por procuradores da República e procuradores-adjuntos (nos tribunais judiciais de 1.ª instância) (artigos 4.º, n.º 1, do EMP e 52.º do ETAF).

A esses magistrados, que exercem funções nesses tribunais, compete, quando for caso disso, neles representar o Estado e os incapazes.

O n.º 2 do artigo 4.º do EMP acrescenta que o Ministério Público "é representado nos demais tribunais nos termos da lei".

A estatuição da representação do Ministério Público "nos restantes tribunais" sugere a ideia de que a mesma abrange todos os tribunais, também, portanto os tribunais arbitrais; porém, logo se acrescenta "nos termos da lei", quer dizer, nos específicos termos consagrados na lei para as diversas categorias ou espécies de tribunais.

Sucede que a lei não prevê que junto dos tribunais arbitrais exerçam funções magistrados do Ministério Público, tal como não prevê que o Ministério Público tenha representação, ainda que pontual, nesses tribunais.

Ora, a representação do Estado e dos incapazes pelo Ministério Público nos tribunais arbitrais pressuporia a existência de lei que lhe atribuísse essa competência.

Como essa lei não existe, importa concluir que o Ministério Público não representa o Estado nem os incapazes junto dos tribunais arbitrais, sejam voluntários sejam necessários.

10 - Aqui chegados - e uma vez que se reconheceu que tanto o Estado como os incapazes podem ter intervenção em tribunais arbitrais surge naturalmente a questão de saber quem os representa.

Ainda que de forma tópica, dir-se-á sobre esta matéria o seguinte.

10.1 - Vimos já que, na acepção restrita de Estado-Administração, o Estado é a pessoa colectiva que, no seio da comunidade nacional, desempenha, sob a direcção do Governo, a actividade administrativa.

O Governo, nos termos da Constituição, "é o órgão de condução da política geral do país e o órgão superior da Administração Pública" (artigo 182.º) (ver nota 71).

O Governo é constituído pelo Primeiro-Ministro, pelos ministros e pelos secretários de Estado (artigo 183.º, n.º 1).

A Constituição distribui a competência do Governo pelas áreas política, legislativa e administrativa (artigos 197.º, 198.º e 199.º).

No exercício de funções administrativas, compete, ao Governo, designadamente, dirigir os serviços e a actividade da administração directa do Estado, civil e militar, superintender na administração indirecta e exercer a tutela sobre esta e sobre a administração autónoma [artigo 199.º, alínea d)].

O exercício destas funções cabe aos diversos órgãos governativos, ou seja, ao Governo, ao Conselho de Ministros e aos membros do Governo (artigos 199.º a 201.º).

A actuação relativa à defesa dos interesses do Estado em acções por ele ou contra ele intentadas nos tribunais integra-se na actividade administrativa do Governo.

A concreta questão de saber quem - ao nível governamental assume a representação do Estado nos tribunais arbitrais apenas caso a caso poderá ser respondida.

Em tese geral, apenas se poderá dizer que, não se tratando de competência do Conselho de Ministros (cf. o artigo 200.º da Constituição, a contrario), ela não deixará de ser deferida - face à orgânica do Governo e dos diversos ministérios - ou ao Primeiro-Ministro, ou ao ministro da pasta, ou, no caso de matérias relacionadas com vários ministérios, ao ministro que o próprio Primeiro-Ministro designar.

10.2 - Resta a representação dos incapazes.

Não existe obstáculo legal a que incapazes sejam partes em litígio submetido à apreciação de tribunal arbitral. Ponto é que se verifiquem os pressupostos de intervenção deste tribunal e que o incapaz tenha validamente outorgado a convenção de arbitragem.

No caso de menores, que, salvo disposição em contrário, carecem de capacidade para o exercício de direitos (artigo 123.º do Código Civil), a incapacidade é suprida pelo poder paternal e, subsidiariamente, pela tutela (artigo 124.º também do Código Civil), cabendo aos pais, se e quando for caso disso, celebrar as ditas convenções.

A celebração de convenção de arbitragem, acentua Raul Ventura (ver nota 72), não cabe literalmente nas excepções à incapacidade dos menores enumeradas no artigo 127.º do Código Civil (ver nota 73), sendo um daqueles actos que os pais, como representantes do filho, não podem praticar sem autorização.

O artigo 1889.º do Código Civil dispõe o seguinte:

"Artigo 1889.º

Actos cuja validade depende de autorização do tribunal

1 - Como representantes do filho não podem os pais, sem autorização do tribunal:

a) Alienar ou onerar bens, salvo tratando-se de alienação onerosa de coisas susceptíveis de perda ou deterioração;

b) Votar, nas assembleias gerais das sociedades, deliberações que importem a sua dissolução;

c) Adquirir estabelecimento comercial ou industrial ou continuar a exploração do que o filho haja recebido por sucessão ou doação;

d) Entrar em sociedade em nome colectivo ou em comandita simples ou por acções;

e) Contrair obrigações cambiárias ou resultantes de qualquer título transmissível por endosso;

f) Garantir ou assumir dívidas alheias;

g) Contrair empréstimos;

h) Contrair obrigações cujo cumprimento se deva verificar depois da maioridade;

i) Ceder direitos de crédito;

j) Repudiar herança ou legado;

l) Aceitar herança, doação ou legado com encargos, ou convencionar partilha extrajudicial;

m) Locar bens, por prazo superior a seis anos;

n) Convencionar ou requerer em juízo a divisão de coisa comum ou a liquidação e partilha de patrimónios sociais;

o) Negociar transacção ou comprometer-se em árbitros relativamente a actos referidos nas alíneas anteriores, ou negociar concordata com credores.

2 - ..."

Sobre a disposição da alínea o), Raul Ventura afirma (ver nota 74):

"Redigida numa época em que a cláusula compromissória conduzia necessariamente a um compromisso, a alínea o) tinha o efeito de impedir (no âmbito das alíneas anteriores) a celebração do compromisso, quer este fosse, quer não fosse, precedido da cláusula compromissória.

Num regime em que a convenção de arbitragem, mesmo na modalidade de cláusula compromissória, conduz imediatamente à constituição do tribunal arbitral, a expressão 'comprometer-se em árbitros' deve abranger as duas modalidades de convenção.

Sendo o menor representado por tutor, o artigo 1938.º, n.º 1, alínea a), torna necessária a autorização do tribunal de menores para o tutor 'praticar qualquer dos actos mencionados no n.º 1 do artigo 1889.º' e, portanto, quanto a convenções de arbitragem, é aplicável o acima dito quanto à representação do menor pelos pais."

O Decreto-Lei n.º 272/2001, de 13 de Outubro (ver nota 75), veio operar a transferência de determinadas decisões dos tribunais judiciais para o Ministério Público e conservatórias do registo civil.

No que interessa aqui destacar, o diploma procede "à transferência da competência decisória em processos cujo principal rácio é a tutela dos interesses dos incapazes ou ausentes, do tribunal para o Ministério Público, estatutariamente vocacionado para a tutela deste tipo de interesses, sendo este o caso das acções de suprimento do consentimento dos representantes, de autorização para a prática de actos, bem como a confirmação de actos em caso de inexistência de autorização" (do preâmbulo).

De acordo com o artigo 2.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 272/2001, são da competência exclusiva do Ministério Público as decisões relativas a pedidos de autorização para a prática de actos pelo representante legal do incapaz, quando legalmente exigida [alínea b)], bem como a confirmação de actos praticados pelo representante do incapaz sem a necessária autorização [alínea d)].

O n.º 2 do mesmo artigo 2.º dispõe que não se aplica o n.º 1 às situações previstas na alínea b) quando esteja em causa autorização para outorgarem partilha extrajudicial e o representante legal concorra à sucessão com o seu representado, sendo necessário nomear curador especial, bem como nos casos em que o pedido de autorização seja dependente de processo de inventário ou interdição.

É neste quadro legal elementar que terá de ser equacionada a questão da participação (e respectiva representação) de menor em tribunal arbitral.

E também nestes casos a resposta para situações concretas há-de depender do desenho dessas situações.

Refira-se, enfim, que se a autorização não for ou não puder ser concedida, e o litígio não puder ser solucionado no tribunal arbitral, haverá então lugar à intervenção do tribunal judicial.

11 - Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:

1.ª Nos termos do artigo 219.º da Constituição e dos artigos 1.º e 3.º, n.º 1, alínea a), do Estatuto do Ministério Público, compete ao Ministério Público representar o Estado e os incapazes;

2.ª A competência para o Ministério Público representar o Estado e os incapazes reporta-se aos tribunais estaduais, designadamente aos tribunais judiciais e aos tribunais administrativos e fiscais;

3.ª A lei não atribui ao Ministério Público competência para representar o Estado e os incapazes nos tribunais arbitrais.

(nota 1) Diário da República, 2.ª série, n.º 116, de 20 de Maio de 1992.

(nota 2) Cf. as informações n.os 37/2003, de 7 de Março, e 106/2003, de 23 de Setembro, subscritas por assessora do Gabinete.

(nota 3) Despacho de 16 de Outubro de 2003.

(nota 4) Será porventura vantajoso tomarmos desde já conhecimento das conclusões a que se chegou no parecer n.º 74/91:

"1.ª Os contratos de investimento estrangeiro são de natureza administrativa e têm essencialmente por objecto a execução de programas de investimento enquadrados nas linhas da política de desenvolvimento económico e social definidas no Plano para os domínios de actividade a que respeitem;

2.ª No que concerne àqueles contratos compete ao Instituto do Comércio Externo de Portugal - ICEP - a representação do Estado Português nas fases de negociação, conclusão e acompanhamento (artigo 2.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 143/89, de 29 de Abril);

3.ª Compete ao Ministério Público representar o Estado Português nas acções emergentes daqueles contratos por este ou contra este intentadas nos tribunais administrativos (artigo 69.º, n.º 2, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais - ETAF -, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 129/84, de 27 de Abril);

4.ª A lei não atribui seja ao Ministério Público seja ao Instituto do Comércio Externo de Portugal - ICEP - a competência para representar o Estado Português nas acções emergentes dos referidos contratos intentadas nos tribunais arbitrais;

5.ª O Estado Português é representado pelo Primeiro-Ministro ou pelo ministro que aquele designar nas acções emergentes de contratos de investimento estrangeiro intentadas nos tribunais arbitrais."

(nota 5) Para mais desenvolvimentos, v. Alfredo Soveral Martins, Direito Processual Civil, 1.º vol., Fora do Texto, 1995, pp. 31 e segs.; Alejandro Huergo Lora, La resolución extrajudicial de conflictos en el derecho administrativo, Publicaciones del Real Colégio de España, Bolonia, 2000, pp. 17-19.

(nota 6) Soveral Martins, ob. cit., p. 35.

(nota 7) São também figuras de heterocomposição a mediação e os bons ofícios (utilizados no direito internacional público, pelos quais um Estado terceiro procura evitar ou fazer cessar um conflito entre Estados) [cf. Clotilde Cristina Vigil Curo, "Las conciliaciones", Revista de derecho y ciencia política, vol. 56 (n.os 1 e 2), 1999, p. 106].

(nota 8) Soveral Martins, ob. cit., pp. 49 e 50.

(nota 9) Estivemos a seguir, muito de perto, o parecer do Conselho Consultivo n.º 13/2003, de 15 de Maio, n.º VII (Diário da República, 2.ª série, n.º 164, de 18 de Julho de 2003).

(nota 10) Cf. Huergo Lora, ob. cit., p. 153.

(nota 11) João Luís Lopes dos Reis, Representação Forense e Arbitragem, Coimbra Editora, 2001, pp. 122 e 123 e nota 238.

(nota 12) Aprova a Lei Orgânica do Ministério da Justiça. Foi rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 7-P/2000 [Diário da República, 1.ª série-A, n.º 201 (2.º supl.), de 31 de Agosto de 2000].

(nota 13) Aprova a orgânica da Direcção-Geral da Administração Extrajudicial. Foi objecto da Declaração de Rectificação n.º 9-G/2001 [Diário da República, 1.ª série-A, n.º 77 (supl.), de 31 de Março de 2001).

(nota 14) Parecer do Conselho Consultivo n.º 74/91, que neste ponto remete para Afonso Queiró, Lições de Direito Administrativo, vol. I, Coimbra, p. 51.

(nota 15) Esta disposição foi introduzida na revisão de 1989 (Lei Constitucional n.º 1/89, de 8 de Julho).

(nota 16) J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed. revista, Coimbra Editora, 1993, p. 793.

(nota 17) Ob. cit., p. 791.

(nota 18) Marcello Caetano, Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, Coimbra, Coimbra Editora, 1967, pp. 600 e 601.

(nota 19) Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de Setembro.

(nota 20) V., neste sentido, o parecer do Conselho Consultivo n.º 156/76, de 6 de Janeiro de 1977.

(nota 21) Sobre os julgados de paz, v. a Lei n.º 78/2001, de 13 de Julho (julgados de paz - organização, competência e funcionamento), e a Portaria n.º 436/2002, de 22 de Abril (aprova o Regulamento dos Serviços de Mediação dos Julgados de Paz). Merece destaque a circunstância de nos processos instaurados nos julgados de paz apenas poderem ser partes "pessoas singulares, com capacidade judiciária, ou colectivas" (artigo 37.º da Lei n.º 78/2001).

(nota 22) Francisco Cortez, "A arbitragem voluntária em Portugal - Dos 'ricos homens' aos tribunais privados", em O Direito, ano 124.º (1992), n.º III (Julho-Setembro), p. 366. A segunda parte deste trabalho é publicada na mesma revista, ano 124.º (1992), n.º IV (Outubro-Dezembro), pp. 541-591.

(nota 23) Francisco Cortez, loc. cit., pp. 366 e 367.

(nota 24) O tribunal arbitral necessário reporta-se a situações em que "o julgamento arbitral for prescrito por lei especial" (artigo 1525.º do Código de Processo Civil). Sobre a conformidade com a Constituição dos tribunais arbitrais necessários - qualificando como tendo tal natureza o juízo arbitral proferido em processo expropriativo (não atentando a intervenção dos árbitros contra a reserva da função jurisdicional, nem contra a garantia de acesso aos tribunais) - v. os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 757/95 (Diário da República, 2.ª série, n.º 74, de 27 de Março de 1996), 259/97 (Diário da República, 2.ª série, n. .º 148, de 30 de Junho de 1997) e 262/98 (Diário da República, 2.ª série, n.º 156, de 9 de Julho de 1998).

(nota 25) Alterada pelo Decreto-Lei n.º 38/2003, de 8 de Março.

(nota 26) Na sequência da previsão constitucional dos tribunais arbitrais (revisão de 1982), o Decreto-Lei n.º 243/84, de 17 de Julho, veio regular a arbitragem voluntária. Este diploma teve, porém, "uma vida infeliz. Fortemente criticado quanto ao seu conteúdo" (Raúl Ventura, "Convenção de arbitragem", Revista da Ordem dos Advogados, ano 46, Lisboa, Setembro de 1986, p. 289), todas as suas normas foram decla radas inconstitucionais, com força obrigatória geral, pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 230/86, de 8 de Julho [Diário da República, 1.ª série, n.º 210, de 12 de Setembro de 1986, e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 8.º vol. (1986), pp. 115 e segs.].

(nota 27) O capítulo I não tem epígrafe.

(nota 28) Redacção do Decreto-Lei n.º 38/2003, de 8 de Março.

(nota 29) Na redacção do Decreto-Lei n.º 38/2003, de 8 de Março.

(nota 30) Do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 425/86.

(nota 31) A lista referida neste artigo consta da Portaria n.º 81/2001, de 8 de Fevereiro, alterada pelas Portarias n.os 350/2001, de 9 de Abril, 1516/2002, de 19 de Dezembro, e 709/2003, de 4 de Agosto.

(nota 32) Aprovado pela Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro, objecto da Declaração de Rectificação n.º 17/2002 e de alteração pela Lei n.º 4-A/2003, de 19 de Fevereiro.

(nota 33) O artigo 2.º, n.º 2, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais aprovado pelo Decreto-Lei n.º 129/84, de 27 de Abril, consagrava de plano a admissibilidade de tribunais arbitrais no domínio do contencioso dos contratos administrativos e da responsabilidade civil por prejuízos decorrentes de actos de gestão pública, incluindo o contencioso das acções de regresso. Mais tarde, o artigo 188.º do Código do Procedimento Administrativo, veio admitir a validade de cláusula compromissória: "É válida a cláusula pela qual se disponha que devem ser decididas por árbitros as questões que venham a suscitar-se entre as partes num contrato administrativo." Para mais desenvolvimentos, v. o parecer do Conselho Consultivo n.º 130/2002, de 30 de Abril de 2003, n.º III.

(nota 34) J. A. Dimas de Lacerda ["A Revista do Ministério Público e a reforma do contencioso administrativo", estudo em vias de publicação na Revista do Ministério Público, ano 25 (2004), n.º 96 (Jan.-Mar.)], referindo-se aos tribunais arbitrais no contencioso administrativo, defende que "[d]everia ter-se assegurado a defesa da legalidade democrática através da intervenção do Ministério Público em todos esses órgãos" e que "conviria à dignidade da Administração Pública e à dignificação da jurisdição administrativa que a presidência desses tribunais arbitrais e dos centros de arbitragem coubesse obrigatoriamente a um juiz dos tribunais administrativos".

(nota 35) Direitos indisponíveis são os que não são susceptíveis de ser objecto de actos de disposição por parte do seu titular, aqueles relativamente aos quais a vontade do titular é ineficaz para a sua transmissão ou extinção (cf. Ana Prata, Dicionário Jurídico, 3.ª ed. revista e actualizada, Coimbra, Livraria Almedina, 1995, p. 368). João Castro Mendes (Direito Processual Civil, I vol., Associação Académica, p. 206) fala, neste contexto, em efeitos jurídicos indisponíveis.

(nota 36) Da exposição de motivos da proposta de lei n.º 34/IV, de 2 de Julho de 1986, que esteve na origem da Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto (Diário da Assembleia da República, 2.ª série, n.º 83, de 2 de Julho de 1986, p. 3196).

(nota 37) Ibidem.

(nota 38) J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 830.

(nota 39) J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituição, Coimbra, Coimbra Editora, 1991, p. 224.

(nota 40) Entrada "Ministério Público", em Dicionário Jurídico da Administração Pública, vol. V, Lisboa, 1993, p. 541.

(nota 41) Loc. cit., p. 542.

(nota 42) Cf., com referências doutrinais, os pareceres do Conselho Consultivo n.º 160/2001, de 26 de Setembro de 2003 (ponto II, n.º 3.2.), e 131/2001, de 4 de Janeiro de 2002 (n.º 4.1.).

(nota 43) Tanto na Lei n.º 39/78, de 5 de Julho, como na Lei n.º 47/86, de 15 de Outubro, antes da redacção da Lei n.º 60/98, de 27 de Agosto.

(nota 44) Lei n.º 47/86, de 15 de Outubro, alterada pelas Leis n.os 2/90, de 20 de Janeiro, 23/92, 20 de Agosto, 10/94, de 5 de Maio, 33-A/96, de 26 de Agosto, 60/98, de 27 de Agosto (que passou a adoptar a designação de Estatuto do Ministério Público), e 143/99, de 21 de Agosto.

(nota 45) No mesmo sentido, dispunham os artigo 1.º, 3.º, n.º 1, alínea a), e 5.º, n.º 1, alíneas a) e e), da Lei n.º 39/78, de 5 de Julho (primeira Lei Orgânica do Ministério Público), e, antes dela, os artigos 184.º, n.º 1, alínea a), e 185.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Estatuto Judiciário aprovado pelo Decreto-Lei n.º 44278, de 14 de Abril de 1962.

(nota 46) Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 7/99, de 16 de Fevereiro, e alterada pela Lei n.º 101/99, de 26 de Julho, pelo Decreto-Lei n.º 323/2001, de 17 de Dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 38/2003, de 8 de Março, e pela Lei n.º 105/2003, de 10 de Dezembro.

(nota 47) Carlos Francisco de Oliveira Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, Almedina, p. 40.

(nota 48) Redacção do Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro.

(nota 49) Parecer da comissão constitucional de 9 de Março de 1982 (Boletim do Ministério da Justiça, n.º 315, p. 107).

(nota 50) Cf. Lopes do Rego (Comentários ..., cit., p. 41), que adverte para a necessidade de tal norma dever constar de lei ou decreto-lei autorizado, já que se trata de matéria - competência e atribuições do Ministério Público - abrangida pela reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República [artigo 165.º, n.º 1, alínea p), da Constituição].

(nota 51) Aprovado pela Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro, e alterado pelas Leis n.os 4-A/2003, de 19 de Fevereiro, e 107-D/2003, de 31 de Dezembro; a Lei n.º 13/2002 foi objecto das Declarações de Rectificação n.os 14/2002 (Diário da República, 1.ª série-A, n.º 67, de 20 de Março de 2002) e 18/2002 (Diário da República, 1.ª série-A, n.º 86, de 12 de Abril de 2002).

(nota 52) Acrescente-se tão-só que nos tribunais administrativos de círculo e nos tribunais tributários o Ministério Público é representado por procuradores da República [artigo 52.º, n.º 2, alínea c), do ETAF].

(nota 53) Sobre o Ministério Público na jurisdição administrativa, v. Wladimir Brito, Direito Processual Administrativo (Lições), Associação de Estudantes de Direito da Universidade do Minho, 2004, pp. 110-115, e J. M. Sérvulo Correia, "A reforma do contencioso administrativo e as funções do Ministério Público", em Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 2001, pp. 295 e segs.

(nota 54) Cf. António da Costa Neves Ribeiro, O Estado nos Tribunais - Intervenção Cível do Min. Público em 1.ª Instância, 2.ª ed. (texto revisto e actualizado), Coimbra, Coimbra Editora, 1994, pp. 28-30.

(nota 55) Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. I, 2.ª ed. (5.ª reimp.), Almedina, pp. 211 e 212.

(nota 56) Neste sentido, o parecer do Conselho Consultivo n.º 74/91, ponto V, n.º 2.2, e, por último e com maiores desenvolvimentos, os já referidos pareceres n.os 131/2001 (n.os 5.2 a 5.4) e 160/2001 (ponto II, n.º 3.2.). Sobre a representação do Estado pelo Ministério Público, v. também Carlos Lopes do Rego, "A intervenção do Ministério Público na área cível e o respeito pelo princípio da igualdade de armas", em O Ministério Público, a Democracia e a Igualdade dos Cidadãos - Cadernos da Revista do Ministério Público, Edições Cosmos/Sindicato dos Magistrados do Ministério Público, 2000, pp. 81 e segs., e Beça Pacheco e Simas Santos, "Representação do Estado pelo Ministério Público", em Revista do Ministério Público, ano 1, vol. 2 (Junho de 1980), pp. 180 e segs.

(nota 57) Já não compete ao Ministério Público a representação do Estado junto de tribunais estrangeiros (assim, o parecer do Conselho Consultivo n.º 119/82, de 14 de Outubro de 1982, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 327, p. 343).

(nota 58) Cf. Ana Prata, ob. cit., pp. 526 e 527.

(nota 59) Na verdade, também, por exemplo, os tribunais marítimos têm carácter facultativo, mas o certo é que constituem uma espécie de tribunais de competência especializada, estando, como tais, integrados no conjunto dos tribunais judiciais [cf. artigos 78.º, alínea f), e 90.º da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais].

(nota 60) Cf. ponto V, n.º 2.3.

(nota 61) Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 230/86 (Acórdãos ..., cit., 8.º vol., p. 121).

(nota 62) O Decreto-Lei n.º 29/96/M, de 11 de Junho (Lei de Arbitragem Voluntária do Território de Macau), largamente tributária da Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto, dispõe no artigo 2.º, sobre o objecto da arbitragem:

"1 - A arbitragem pode ter por objecto qualquer litígio que não respeite a direitos indisponíveis, desde que não esteja submetido por lei especial a tribunal judicial ou a arbitragem necessária.

2 - Em especial, não podem constituir objecto de arbitragem:

a) ...

b) Os litígios objecto de processo em que deva intervir o Ministério Público, em representação de pessoas que careçam da necessária capacidade processual para agir em juízo por si mesmos."

(nota 63) Em Espanha, a Lei n.º 36/1988, de 5 de Dezembro, sobre o regime jurídico da arbitragem em direito privado, estabelece no artigo 2.º:

"1 - No podrán ser objecto de arbitraje:

a) ...

b) ...

c) Las cuestiones en que, con arreglo a las Leyes, deba intervenir el Ministerio Fiscal en representación y defensa de quienes, por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no pueden actuar por si mesmos.

2 - ..."

Na doutrina, v. Faustino Cordón Moreno, Código de arbitraje, Aranzadi Editorial, p. 39.

(nota 64) Dimas de Lacerda, loc. cit. (nota 65) Seguimos, neste passo, de perto o parecer do Conselho Consultivo n.º 74/91, ponto V, n.º 2.5.

(nota 66) Freitas do Amaral, ob. cit., p. 604.

(nota 67) Além disso, a competência é imodificável e é irrenunciável e inalienável. Cf., também sobre a matéria, João Caupers, Introdução ao Direito Administrativo, Âncora Editora, pp. 117 e 118.

(nota 68) Freitas do Amaral, ob. cit., p. 608; a regra de que a competência não se presume tem - acrescenta este autor - a excepção da figura da competência implícita: é implícita a competência que apenas é deduzida de outras determinações legais ou de princípios gerais do direito público, como, por exemplo, "quem pode o mais pode o menos"; "toda a lei que impõe a prossecução obrigatória de um fim permite o exercício dos poderes minimamente necessários para esse objectivo" (p. 610).

(nota 69) Cf. o parecer n.º 119/82 e Alberto dos Reis, Organização Judicial, Coimbra, 1905, p. 276.

(nota 70) Cunha Rodrigues, loc. cit., p. 560.

(nota 71) Retomamos neste ponto, em termos adequados ao objecto da presente consulta, o parecer n.º 74/91, ponto V, n.os 3.3 e segs.

(nota 72) Loc. cit., p. 305.

(nota 73) Dispõe:

"Artigo 127.º

Excepções à incapacidade dos menores

1 - São excepcionalmente válidos, além de outros previstos na lei:

a) Os actos de administração ou disposição de bens que o maior de 16 anos haja adquirido por seu trabalho;

b) Os negócios jurídicos próprios da vida corrente do menor que, estando ao alcance da sua capacidade natural, só impliquem despesas, ou disposições de bens, de pequena importância;

c) Os negócios jurídicos relativos à profissão, arte ou oficio que o menor tenha sido autorizado a exercer, ou os praticados no exercício dessa profissão, arte ou ofício.

2 - Pelos actos relativos à profissão, arte ou ofício do menor e pelos actos praticados no exercício dessa profissão, arte ou ofício só respondem os bens de que o menor tiver a livre disposição."

(nota 74) Ibidem, p. 306.

(nota 75) Objecto da Declaração de Rectificação n.º 20-AR/2001, publicada no Diário da República, 1.ª série-A, n.º 278, de 30 de Novembro de 2001.

Este parecer foi votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de 11 de Março de 2004.

José Adriano Machado Souto de Moura - Alberto Esteves Remédio (relator) - João Manuel da Silva Miguel - Mário António Mendes Serrano - Maria Fernanda dos Santos Maçãs - Manuel Joaquim de Oliveira Pinto Hespanhol - Maria de Fátima da Graça Carvalho - Manuel Pereira Augusto de Matos - José António Barreto Nunes. {Por despacho de 21 de Junho de 2005, o Procurador-Geral da República determinou que a doutrina deste parecer seja seguida e sustentada pelos magistrados do Ministério Público [artigos 12.º, n.º 2, alínea b), e 42.º, n.º 1, do Estatuto do Ministério Público].}

Lisboa, 27 de Junho de 2005. - O Secretário, Carlos José de Sousa Mendes.